Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Autores

Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx (Coordenador) Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx

Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxx

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Lahoz Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx de Assis Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxx

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

1ª Edição

Sumário

Apresentação

Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx 5

Capítulo 1 - Vigência e Regime de Transição

Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx 07

Capítulo 2 - Princípios Jurídicos Previstos no Projeto da Nova Lei de Licitações

Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxx 17

Capítulo 3 - Fase Preparatória das Licitações

Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx 30

Capítulo 4 - Licitações Sustentáveis

Xxxxx Xxxxxxx 45

Capítulo 5 - Regime de Execução

Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx Quint 58

Capítulo 6 - Modalidades de Licitação e Procedimentos Auxiliares

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Lahoz 68

Capítulo 7 - Critérios de Julgamento das Propostas

Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx 80

Capítulo 8 - Alteração dos Contratos Administrativos

Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx de Assis 91

Capítulo 9 - Regime Jurídico de Infrações e Sanções Administrativas

Cauê Vecchia Luzia 101

Capítulo 10 - Reabilitação das Empresas Sancionadas

Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx 112

Capítulo 11 - Do Controle das Contratações

Xxxxxxx Xxxxx Junior 119

Capítulo 12 - Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx 126

Capítulo 13 - Alteração no Código de Processo Civil: Tramitação Prioritária dos Procedimentos Judiciais em que se Discute a Aplicação da Lei de Licitações

Renan Fontana Ferraz 140

Apresentação ‌

O projeto da nova lei de licitações e contratos (PL n. 4253/2020) está sendo dis- cutido há anos, passou pela Câmara dos Deputados em 17/09/2019 e só come- çou a tramitar no Senado em 02/12/2020. Em pouco mais de uma semana, de modo totalmente inesperado, foi levado ao Plenário do Senado e aprovado em 10/12/2020, sem modificações significativas em relação ao que veio da Câmara dos Deputados.

O texto do projeto ainda precisa ser consolidado pelo Senado e remetido à Presi- dência da República para a sanção, sendo possível o veto total ou parcial. Logo, o processo legislativo não se encerrou, embora esteja em fase adiantadíssima. O fato é que hoje ainda não se tem a nova lei de licitações e contratos, porém se está muito perto de tê-la.

Licitações e contratos administrativos são assuntos de extrema relevância, por- que é por meio deles que a Administração Pública dispõe de insumos, materiais, serviços e obras para a realização de suas atividades. O projeto da nova lei é impactante na medida em que promove mudanças substanciais no cotidiano de milhares de órgãos e entidades administrativas e nas milhares de empresas que contratam com a Administração Pública. A aprovação a toque de caixa pelo Sena- do pegou todos de surpresa e, como é natural, quer-se conhecer logo as nuances do texto aprovado.

A intenção deste livro é a de compartilhar as primeiras reflexões dos autores so- bre o projeto da nova lei, abordando-o de forma sistematizada, mesmo antes da conclusão do processo legislativo, sobretudo diante da perspectiva da iminente sanção presidencial. Não se trata de obra definitiva, se é que existem obras sobre licitações e contratos administrativos definitivas.

Os autores são advogados que compõem o Núcleo de Licitações e Contratos do escritório Xxxxxxx Xxxxxxx Sociedade de Advogados, à exceção de Fernan- da Xxxxxx Xxxxxxx, que fez parte da mesma equipe e hoje exerce a função de Diretora de Integridade e Governança da Secretaria de Integridade e Governança do Estado de Santa Catarina. Todos trabalham cotidianamente com licitações e contratos e já vinham por anos, inclusive academicamente, acompanhado as dis- cussões sobre o projeto da nova lei.

Aliás, é bom frisar que o projeto aprovado prevê que a nova lei entra em vigência na 5

data da sua publicação, sem período de vacância. O tempo urge, embora o projeto

tenha estabelecido um inusitado período de dois anos de convivência da nova lei com a Lei n. 8.666/1993, a Lei n. 10.520/2002 e a Lei n. 12.462/2001 (RDC) – tema enfrentado no primeiro capítulo deste livro.

O projeto aprovado está muito longe do ideal, a Administração Pública mere- cia algo melhor, especialmente depois de décadas sofrendo nas mãos da Lei n. 8.666/1993. Há avanços pontuais, entretanto o projeto reproduz a mesma gênese excessivamente burocrática, excessivamente formalista e excessivamente des- confiada da Lei n. 8.666/1993. Esse é o maior pecado de um projeto que caiu na armadilha burocrática de tratar tudo em pormenor, de engessar e amarrar, de exi- gir punhados de justificativas para qualquer coisa, documentos e mais documen- tos, até para compras simples e usuais.

E o pior é que a nova lei é considerada norma geral e se aplica na mesma medida para todos os entes federativos, salvo para as estatais, sujeitas à Lei n. 13.303/2016. O projeto aprovado até se poderia ter como exequível e fazer sentido para a Esplanada dos Ministérios, contudo é distante da realidade da Administração Pública nacional, notadamente dos milhares de pequenos e médios municípios brasileiros, que não contam com receita, estrutura adequada e braços qualificados.

Vida que segue, não adianta ficar reclamando, o projeto foi aprovado pela Câmara e pelo Senado e é quase certo que seja sancionado. Agora é estudar, abraçar-se ao que ele tem de bom e construir uma interpretação positiva que mire o futuro.

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Florianópolis, 15/12/2020.

Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx

Capítulo 1 ‌‌

Vigência e Regime de Transição

Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx

Advogado. Doutor em Direito pela PUC/SP. Autor de diversas obras, dentre as quais “Pregão Presencial e Eletrônico” (8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019) e “Licitação Pública e Contrato Administrativo” (4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015).

1.1 Vigência

O artigo 191 do projeto da nova lei de licitações prescreve que ela entra em vigor logo que sancionada e publicada. Portanto, não haverá a chamada vacatio legis (vacância da lei), cuja regra geral, conforme o artigo 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da publi- cação. Esse prazo de vacância costuma ser dado para que as pessoas tenham tempo de compreender a lei nova e adequarem os seus comportamentos a ela. No caso da nova lei de licitações, a vigência será imediata, o que significa que com a publicação ela já estará apta a produzir efeitos, ou seja, ela poderá ser aplicada pela Administração imediatamente.

1.2 Período de convivência entre a nova lei e o regime anterior

Sem embargo, o legislador previu que a nova lei, uma vez sancionada e publica- da, conviverá por dois anos com as leis que compõem o regime antigo. A Lei n. 8.666/1993, a Lei n. 10.520/2002, que trata da modalidade pregão, e os dispositi- vos da Lei n. 12.462/2001 que versam sobre o Regime Diferenciado de Contrata- ções Públicas, somente serão revogados depois de 2 (dois) anos da publicação da nova lei. Ou seja, haverá dois anos de convívio entre os regimes antigo e novo de licitação e contratação.

Quer dizer que durante esses dois anos a nova lei será vigente ao mesmo tempo da Lei n. 8.666/1993, da Lei n. 10.520/2002 e dos dispositivos da Lei n. 12.462/2012 sobre licitações e contratos. Nesse intervalo de tempo, a Administração poderá aplicar qualquer dos regimes, o antigo ou o novo, conforme sua preferência. Isso fica muito claro no § 2º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações, cuja redação é a seguinte:

Art. 191 [...] § 2º Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput

do art. 190, a Administração poderá optar por licitar de acordo com 7

esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção

escolhida deverá ser indicada expressamente no edital, vedada a apli- cação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Portanto, durante os dois anos que seguem à publicação da nova lei a Adminis- tração dispõe de três opções: (i) aplicar o regime novo, (ii) aplicar o regime antigo ou (iii) alternar os regimes, ora promovendo licitações sob o regime antigo e ora promovendo licitações sob o regime novo.

Na prática, é permitido à Administração permanecer com o regime antigo de lici- tações e contratos por até dois anos, tempo bem alargado. Supõe-se que neste intervalo a Administração faça os estudos necessários sobre a nova lei, adapte os seus processos internos, qualifique os seus servidores e passe a aplicar o novo regime.

No entanto, repita-se que a nova lei já entra em vigência com a sua publicação, o que significa que desde então é permitido à Administração adotá-la. Logo, as en- tidades e órgãos que se sentirem preparados estão autorizados a passar a adotar o novo regime a partir de quando entenderem conveniente. Não precisam esperar os dois anos.

Essa solução é muito parecida com a oferecida pelo Legislador na Lei n. 13.303/2016, que disciplina as estatais, inclusive suas licitações e contratos, como preceitua o seu artigo 911 . No caso das estatais, a maioria resolveu mexer-

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

-se em cima do laço, quando os 2 (dois) anos já estavam prestes a vencer. Nada impede que aconteça o mesmo com a nova lei de licitações.

Há, no entanto, uma diferença importante no projeto da nova lei de licitações em comparação com a Lei n. 13.303/2016: as estatais tinham o prazo para pas- sarem a adotar a nova lei. Num dado momento, passavam a adotar a Lei n. 13.303/2016 e deixavam o regime antigo, mesmo que o fizessem antes dos 2 (dois) anos. Não lhes foi permitido usar os dois regimes ao mesmo tempo.

O projeto da nova lei de licitações inovou nesse sentido, porque permitiu que a Administração vá adotando o regime novo paulatinamente, sem se obrigar a abandonar de vez o antigo, pelo menos dentro desse prazo de 2 (dois) anos. Noutras palavras, é permitido lançar licitação pela Lei n. 8.666/1993 e outra pelo regime novo, ir alternando os regimes, como melhor aprouver, desde que o edital deixe claro qual o regime é utilizado. O proibido é lançar licitação com uma es- pécie de simbiose dos dois regimes, um pouco de cada.

Portanto, o fato de órgão ou entidade lançar licitação pelo regime novo não significa que abandonou totalmente o antigo. É como se fosse uma fase alongada de 2 (dois) anos de test drive, até que a Administração pegue confiança e decida de uma vez ou seja forçada a abandonar o regime antigo - o que só ocorre no final do prazo.

1 Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao

disposto nesta Lei.

Projeta-se um belo salseiro nesse biênio. Uns órgãos e entidades no velho, outros no novo, outros intercalando o velho e o novo. Isso deve gerar muita insegurança jurídica para os agentes administrativos, para os licitantes e para os contratados. Períodos de transição são por si só difíceis. Este vai-e-vem inusitado do projeto da nova lei de licitações deve dificultar bem mais as coisas, embora permita à Admi- nistração certa experimentação e uma transição mais suave.

1.3 O regime de transição dos contratos

O § 1º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações preceitua que o contrato assinado antes da entrada em vigor da lei nova continua seguindo o regime antigo, até porque se configura como ato jurídico perfeito, não podendo ser alterado pela lei nova, como reconhece o artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Daí que tudo que foi contratado até a publicação da lei nova segue o regime antigo, baseado na Lei n. 8.666/1993.

Em adição, o § 3º do mesmo artigo 191 esclarece que, mesmo depois da entrada em vigência da nova lei, nas situações em que a Administração preferir licitar com o regime antigo, dentro dos 2 (dois) anos autorizados pelo § 2º do mesmo artigo 191, os contratos que lhe sejam decorrentes seguem o regime antigo.

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

A regra é relativamente simples: o regime do contrato segue o regime da licitação, porque o contrato é vinculado à licitação. Se a licitação é pelo regime antigo, o contrato, da mesma forma, é pelo regime antigo. Licitado pelo regime novo, o con- trato segue o regime novo.

Sendo assim, pode vir a ocorrer de a licitação ser concluída antes do marco fi- nal de 2 (dois) anos e demorar-se para assinar o contrato, por qualquer razão, de modo que passe o prazo sem que ele tenha sido adequadamente formalizado. O contrato, nesse caso, deve seguir o mesmo regime antigo, que foi o adotado na licitação, em vista do § 3º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações. Não há impedimento de que seja assinado sob o regime antigo depois que decorridos os 2 (dois) anos.

O mesmo raciocínio se aplica para os registros de preços. Suponha-se licitação para registro de preços iniciada e concluída dentro do prazo de 2 (dois) anos. A ata de registro de preços pode perfeitamente ser assinada depois do biênio e os con- tratos dela decorrentes da mesma forma. O fundamental é o regime da licitação, que se aplica sobre tudo o que decorre e está vinculado a ela, tanto ata de registro de preços, quanto os respectivos contratos.

A redação do § 3º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações causa contro- vérsia, porque prescreve que, se a licitação segue o regime antigo, “o contrato res- pectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência”. Ou seja, previu-se que o contrato segue enquanto for vigente. A dúvida é se a vigência, por sua vez, pode ser estendida.

A resposta é positiva, porque a Lei n. 8.666/1993 prevê situações em que o prazo

de vigência pode ser prorrogado. Além disso, a prorrogação do prazo de vigência pressupõe que ele não tenha se exaurido. Ou seja, o contrato não perde a vigên- cia e depois é prorrogado. Ele é prorrogado dentro da sua vigência, por efeito do que a prorrogação não representa solução de continuidade de vigência, o contrato prorrogado, para que pudesse ser prorrogado, jamais deixou de ser vigente.

O resultado prático é que contratos podem ser firmados em acordo com o regi- me antigo dentro do prazo de 2 (dois) anos da publicação da nova lei ou mesmo depois, se as licitações respectivas forem iniciadas dentro desse biênio, sendo que, uma vez firmados, podem ser prorrogados segundo as disposições da Lei n. 8.666/1993.

Isso significa, prosseguindo com projeções práticas, mesmo que a lei nova entre em vigor na data da sua publicação, que contratos sejam firmados em meados de 2023 sob o regime antigo e sem seguir a lei nova. E que esses contratos, firmados sob o regime antigo, seguem assim até o seu final e que inclusive, nas hipóteses permitidas pelo regime antigo, sejam prorrogados. Por exemplo, no caso de ser- viços contínuos, cujo inciso II do artigo 57 da Lei n. 8.666/1993 permite prorroga- ções sucessivas até 60 (sessenta) meses, é bem possível que seja prorrogado em 2024, 2025, 2026, 2027, encerrando-se apenas em 2028. Também é permitido, se configurada alguma excepcionalidade, que seja prorrogado ainda por outros 12 (doze) meses, como autoriza o § 4º do artigo 57, chegando, então, a 2029.

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A transição será longa. O regime antigo, baseado na Lei n. 8.666/1993, ainda per- manecerá produzindo efeitos por muitos anos.

1.4 Licitações sob o regime antigo iniciadas e não concluídas no biênio

Haverá um sem número de licitações em curso antes da entrada em vigor da lei nova. Essas licitações prosseguem em acordo com os seus regimes, não mudam no meio do caminho, até porque o inciso II do artigo 190 do projeto da nova lei de licitações prescreve que o regime antigo só é revogado depois de 2 (dois) anos. Significa que licitações em curso não precisam ser desfeitas no meio do caminho. Elas seguem, são concluídas, os contratos assinados e executados normalmente, tudo pelo regime antigo.

A dúvida surge quando da revogação do regime antigo, no prazo de 2 (dois) anos. O ponto é que, nesse momento, é de projetar que muitas licitações realizadas sob o regime antigo ainda estejam em curso, não tenham sido concluídas.

O projeto da nova lei de licitações não é claro sobre o assunto, mas o § 2º do seu artigo 191 prescreve que, dentro dos 2 (dois) anos, é permitido licitar pelo regime antigo. Na sequência, o § 3º do mesmo artigo prescreve que, nessas si- tuações, “o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência”.

Ora, como o § 2º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações autoriza licitar sob o regime antigo dentro do biênio, é razoável entender que as licitações que

tenham sido iniciadas possam ser concluídas e os respectivos contratos assina- dos, ainda que vencido o biênio e o regime antigo revogado. O argumento-chave é que a autorização para licitar pelo regime antigo dentro do biênio dada pelo § 2º do artigo 191 traz implícita a autorização para concluir a licitação e assinar o contrato que lhe seja decorrente.

Essa interpretação é a que melhor se harmoniza à segurança jurídica. Na hipótese contrária, as licitações sob o regime antigo em curso e não concluídas no biênio ficariam pelo meio do caminho, teriam de ser desfeitas e a Administração perderia todo o trabalho realizado. Teria de começar tudo de novo, sob o novo regime.

O importante, sob essa premissa, é que as licitações tenham sido iniciadas dentro do prazo de 2 (dois) anos a contar da publicação da nova lei. Se iniciadas sob o regime antigo, como autoriza o § 2º do artigo 191 do projeto da nova lei de lici- tações, seguem o regime antigo até o seu final, pouco importa que o prazo de 2 (dois) anos venha a ser exaurir no meio do caminho.

Sendo assim, a dúvida que surge é sobre o momento em que se inicia uma licita- ção. Há, pelos menos, duas possibilidades de interpretação. Pode-se compreen- der que a licitação se inicia com a abertura do processo administrativo referente à sua etapa preparatória ou que a licitação se inicia apenas com a publicação do edital.

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A questão é relevante, tem repercussão prática, porque pode ser que a etapa preparatória seja aberta e avance sob o regime antigo dentro do biênio e o edital não seja publicado a tempo. É preciso saber se esse edital, que foi preparado durante o biênio sob o regime antigo, pode ser publicado pelo regime antigo mesmo depois que ele tenha sido revogado, findo o biênio. Em caso negativo, a fase preparatória teria de ser refeita ou, na melhor hipótese, revisada e adequada ao regime novo.

Repita-se que a questão é saber quando que se considera que se inicia uma li- citação. De acordo com o artigo 17 do projeto da nova lei, o processo licitatório inicia-se na etapa preparatória, referida no seu inciso I, seguido pela divulgação do edital, conforme inciso II. Noutros termos, quando aberto o processo administrati- vo para a preparação da licitação considera-se que esta foi iniciada. A publicação do edital dá início à fase externa da licitação, não à licitação no seu todo.

Sendo assim, a conclusão é que as licitações cujas etapas preparatórias tenham sido iniciadas no biênio sob o regime antigo, ainda que os editais não tenham sido publicados, podem prosseguir sob o seu regime inicial mesmo depois do encerra- mento do biênio.

Essa conclusão, entretanto, leva ao inusitado de editais serem publicados sob o regime antigo mesmo depois da sua revogação, encerrado o biênio. Isso pode vir a acontecer porque as licitações referentes aos sobreditos editais foram iniciadas antes da revogação do regime antigo.

Mais inusitado ainda, em tese isso pode vir a ocorrer meses ou anos depois da revogação do regime antigo. Poder-se-ia abrir a etapa preparatória sob o regime antigo, iniciar a confecção de projeto básico, que consome meses para ser fina- lizado. Só depois é que a etapa preparatória avança e suas demais providências são ultimadas. Talvez tudo isso, a depender do caso, se estenda por mais de ano. Pelo critério pouco importa: se a licitação iniciou pelo regime antigo, ela segue o regime antigo.

Registre-se, contudo, que o Tribunal de Contas da União externou entendimento contrário em situação muito parecida, relativa à transição para a aplicação pelas estatais da Lei n. 13.303/2016, que também concedeu o prazo de 2 (dois) anos e também permitiu que licitações iniciadas neste prazo sob o regime antigo prosse- guissem com o mesmo regime. Transcreve-se as razões da Corte de Contas:

15. O mencionado decreto, no § 2º do art. 71, deixou assente a permissão da “utilização da legislação anterior para os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até a edição do regulamento interno referido no § 1º ou até o dia 30 de junho de 2018, o que ocorrer primeiro”, ou seja, enquanto as adaptações não fossem promovidas, dentro do pra- zo limite de 24 meses, poderia ser aplicada a lei antiga.

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16. Apesar dessa controvérsia ter perdido importância, uma vez decorri- do neste momento o prazo máximo de transição previsto em lei, a equipe técnica deste Tribunal identificou que os procedimentos licitatórios do “Edital de Concorrência 02/2018 do Metrô-DF”, tiveram como base a Lei

n. 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos da Administração Pú- blica), em detrimento da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).

17. A essência da discussão está no fato de o legislador não ter expli- citado se esse início do procedimento licitatório se refere à sua efetiva publicação ou ao começo do planejamento da licitação, em sua fase interna/preparatória. No presente caso, os estudos para as obras se iniciaram em 2014 (Evidência 4).

18. Entendo não haver dúvida em relação ao momento a ser conside- rado como de início do procedimento, isso porque não se pode ampliar a interpretação de concessão dada pelo legislador para uma transição de normativos. Com isso, a melhor interpretação é a de que a transição vale para licitações que tiveram seu edital “publicado” entre a edição do regulamento interno referido no § 1º ou até o dia 30 de junho de 2018, o que ocorrer primeiro.

19. E os motivos para essa interpretação são simples. Em primeiro lu- gar, não seria razoável supor que o legislador fornecesse tempo inde- terminado para a utilização da lei antiga, pois, caso prevalecesse a tese encampada pela equipe técnica do Metrô, qualquer objeto que tives- se seus estudos iniciados anteriormente à data de publicação da Lei 13.303, 1º/7/2016, poderia ser licitado por uma empresa estatal com

base na Lei 8.666/1993, mesmo que decorrido um prazo elevado. Se- ria ampliar em demasia uma flexibilidade pensada pelo legislador para harmonizar a transição dos comandos de uma lei nova.

20. Em segundo, o prazo de dois anos definido para a mencionada tran- sição foi suficiente para que todos os procedimentos de adaptação ti- vessem sido incorporados pelas estatais, seja em relação à definição de seus regulamentos internos, seja no tocante aos ajustes dos estu- dos desenvolvidos na fase interna. Não seria razoável a alegação de que houve surpresa para a equipe técnica por comandos exigidos em uma nova lei ou de que haveria custos de ajustes para um suposto “iné- dito” normativo, decorridos 24 meses de sua publicação.

21. Em terceiro, é da data de publicação do edital que as empresas concorrentes têm ciência do objeto a ser licitado e, automaticamen- te, começam a investir recursos na preparação de suas propostas. A preservação dos comandos contidos em lei anterior visou manter o equilíbrio econômico nos contratos firmados pela Administração com particulares no interregno transitório. Passado esse período, natural que as empresas submetidas à nova lei já tivessem adaptado todos os seus procedimentos.2

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Insista-se que a situação é muito parecida com a do projeto da nova lei de lici- tações e o Tribunal de Contas da União deixou claro o seu entendimento de que apenas as licitações com editais publicados podem prosseguir ao final do prazo de 2 (dois) anos. Quer dizer que, na visão do Tribunal de Contas da União, diferente da aqui defendida, as licitações cujas etapas preparatórias tenham sido iniciadas no biênio, porém não concluídas e os editais não publicados, não poderão mais sê-lo com o encerramento do biênio. As etapas preparatórias terão de ser revistas e adaptadas, porque os editais terão de seguir e serem publicados sob o regime novo depois de encerrados os 2 (dois) anos.

A intepretação do Tribunal de Contas da União é equivocada, porque os seus argu- mentos são de conveniência e não jurídicos. Pode-se até concordar com o juízo de conveniência do Tribunal de Contas da União, porém, concordando-se ou não, ele continua sendo um juízo de conveniência e não jurídico. E o fato é que esses juízos de conveniência cabem ao Legislador, que gozou de liberdade para definir os crité- rios e os parâmetros que lhe parecessem mais adequados. O Tribunal de Contas da União e qualquer outro órgão de controle deveria se contentar em exigir a aplicação dos critérios e parâmetros definidos pelo legislador e não em revisitá-los sob a sua própria perspectiva, pouco importando se o Legislador andou bem ou mal. Órgão de controle, por mais prestigiado que seja, não é instância de revisão legislativa.

Como transcrito, o Tribunal de Contas da União sinaliza três argumentos para a sua interpretação. O primeiro é que “não seria razoável supor que o legislador

2 TCU, Acórdão nº 2279/2019, Plenário. Rel. Min. Xxxxxxx Xxxxxx. Julg. 25/09/2019.

fornecesse tempo indeterminado para a utilização da lei antiga [...]” Ora, por que não seria razoável? É totalmente legítimo e, a depender da perspectiva, sim ra- zoável dar tempo mais alargado para a transição entre os regimes. O segundo argumento é que o prazo de 2 (dois) anos seria suficiente. Mais uma vez está diante de juízo de mera conveniência, sobre qual o período que seria suficiente para a transição. O terceiro argumento é que só com a publicação do edital as empresas começam a preparar-se e a investir para participar da licitação e a intenção do legislador teria sido manter o equilíbrio econômico-financeiro de contratos. Esse terceiro argumento não faz sentido nenhum, porque o prazo de transição não mira empresas e sim a Administração, na hipótese do Acórdão as estatais, e porque esse prazo não tem nada a ver com equilíbrio econômico-fi- nanceiro de contratos.

Todos os três argumentos do Tribunal de Contas da União tangenciaram o fato de que o § 2º do artigo 71 a Lei n. 13.303/2016 autoriza o emprego do regime antigo às licitações iniciadas no prazo de dois anos da publicação da Lei n. 13.303/2016

– opção muito semelhante à externada no § 2º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações, ainda que com redação diferente. Todos os três argumentos tan- genciam o fato de que a licitação não se inicia com a publicação do edital, porém com a abertura do respectivo processo administrativo, já na sua fase preparató- ria. Apesar da divergência, que o leitor tenha claro o entendimento do Tribunal de Contas da União.

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

1.5 Contratação direta

Os casos de contratação direta não tiveram a mesma atenção do legislador em relação ao regime de transição.

De plano, assinala-se que contratos firmados por dispensa ou inexigibilidade an- tes da vigência da lei nova seguem até os seus termos finais, de acordo com as suas disposições e com o regime em razão dos quais foram firmados, tudo em alinho ao § 1º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações.

Coisa diferente ocorre com os processos de contratação direta em curso quando da entrada em vigência da nova lei. Salienta-se que, conforme o § 2º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações, dentro do prazo de 2 (dois) anos, “[...] a Administração poderá optar por licitar [...]” pelo regime antigo. O legislador, nesse prazo de 2 (dois) anos, não abriu a possibilidade de contratar diretamente pelo regime antigo. Autorizou apenas a realização de licitações e não de processos de contratação direta.

Diante dos termos usados pelo legislador, como não se admite que a lei contenha palavras inúteis, não é permitido realizar procedimento para a contratação direta em acordo com o regime anterior depois que a lei nova for publicada. Significa dizer que as disposições sobre contratação direta da lei nova aplicam-se imedia- tamente, desde sua entrada em vigência, não sendo permitido aplicar o regime de contratação direta da Lei n. 8.666/1993 para novas contratações. Aqui, no to- cante às contratações diretas, as normas da Lei n. 8.666/1993 são revogadas

imediatamente com a publicação da lei nova, o que deve agradar a maioria da Administração, porque as hipóteses de contratação direta foram, no geral, amplia- das, inclusive as dispensas pelo valor dos futuros contratos, cujos valores foram fixados em R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para o que não envolve engenharia.

1.6 A revogação imediata dos crimes da Lei n. 8.666/1993

Em tom diferente, sem qualquer período de transição, o inciso I do artigo 190 do projeto da nova lei de licitações prescreve que os artigos 89 a 108 da Lei n. 8.666/1993 serão revogados na data da publicação da nova lei. Quer dizer que a seção dedicada aos crimes e às penas da Lei n. 8.666/1993, que corresponde aos artigos 89 a 99, e a seção que trata do processo e do procedimento judicial, que corresponde aos artigos 100 a 108, saem de cena imediatamente. É que o projeto da nova lei de licitações promove no seu artigo 178 uma série de alterações no Có- digo Penal, instituindo o Capítulo II-B, intitulado “Dos Crimes em Licitações e Con- tratos Administrativos”, com aumento substancial das penas. Então, os crimes em licitações e contratos deixam de ser tratados na lei de licitações e contratos e são inseridos no Código Penal.

1.7 Regras especiais para municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

O projeto da nova lei de licitações estabelece uma série de obrigações e proce- dimentos novos para a Administração Pública Nacional, para todos os órgãos e entidades, de todas as esferas federativas, salvo para as estatais, disciplinadas pela Lei n. 13.303/2016.

Muitas dessas obrigações e procedimentos novos são especialmente difíceis de serem cumpridos pelos órgãos e entidades menos estruturados, como ocorre com a maioria dos municípios de médio e pequeno porte. Por essa razão, o artigo 175 do projeto da nova lei de licitações concede prazo adicional de 6 (seis) anos para o que os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes cumpram os requisitos dos artigos 7º e 8º do projeto da nova lei de licitações, relacionados aos agentes respon- sáveis pela condução das licitações e à segregação de funções, à obrigatoriedade de licitações eletrônicas e às regras sobre divulgação em sítio eletrônico.

Esse prazo é muito extenso, parece exagerado 6 (seis) anos, sobretudo para lici- tar de modo eletrônico e usar diário oficial eletrônico, o que não é nada demais e já vem sendo empregado por quase todos, como, inclusive é exigido pelo § 3º do artigo 1º do Decreto Federal n. 10.024/2019 em relação às transferências voluntárias, que devem ser licitadas por meio de pregão eletrônico.

No mesmo passo, para a aplicar a nova lei, todos os entes terão de se estruturar e contar com gente qualificada. Não faz sentido dispensar os municípios menores da obrigação de contar com gente qualificada e, ao mesmo tempo, exigir deles o cumprimento de todas as obrigações e procedimentos novos. Sem gente qualifi- cada, não conseguirão cumpri-los.

Talvez a maior utilidade do artigo 175 seja adiar por 6 (seis) anos a obrigação dos municípios de tomar as medidas para a segregação de funções, em confor- midade com o § 1º do artigo 7º, cujo texto veda “[...] a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos [...]”. É que, para cumprir essa ordem, os municípios precisariam ampliar os seus quadros, difícil de se fazer em curto ou médio espaço de tempo, por todas as restrições financeiras enfrentadas.

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O parágrafo único do mesmo artigo 175 prescreve aos Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes que, enquanto não se inserirem no Portal Nacional de Con- tratações Públicas, devem publicar em diário oficial as informações exigidas pelo projeto da nova lei de licitações e disponibilizar as versões físicas dos documen- tos em suas repartições. A propósito, o Portal é previsto no artigo 174 do projeto da nova lei de licitações e deve servir para centralizar a divulgação eletrônica de todos os atos tocantes às licitações e contratos em âmbito nacional, o que repre- senta medida audaciosa e muito positiva na direção de maior transparência.

Capítulo 2 ‌‌

Princípios Jurídicos Previstos no Projeto da Nova Lei de Licitações

Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxx

Advogado. Doutor e Mestre em Direito pela UFSC. Professor de cursos de pós-

-graduação. Autor de artigos publicados em revistas especializadas e do livro A não-recepção das normas pré-constitucionais pela constituição superveniente

(Empório do Direito, 2015).

2.1 Breves considerações sobre os princípios jurídicos

Costuma-se dizer que os princípios são os fundamentos gerais, ou os cânones estruturantes, de uma determinada disciplina jurídica. Sem eles, não é possível compreender a lógica operacional por trás de grandes e pequenos regulamentos, sendo plausível afirmar que a sua ausência ou ignorância pode acabar conduzin- do a aplicação das normas jurídicas ao mero arbítrio.

No Direito Administrativo, ramo que engloba as licitações públicas, são cânones básicos a legalidade, a impessoalidade, a supremacia do interesse público, a razo- abilidade, entre muitos outros. Tais princípios orientam a atividade administrativa e seus respectivos controladores, alertando-os de que a interpretação de uma norma jurídica da lei de licitações não pode ser empreendida contrariamente à impessoali- dade ou ao interesse público, por exemplo.

Entretanto, é importante realçar que os princípios não são apenas ferramentas hermenêuticas ou, dito de forma mais simples, critérios interpretativos colocados à disposição do exegeta em sua atuação quotidiana. Desde há muito, os princí- pios são considerados, eles mesmos, normas jurídicas dotadas de força coativa. Em obra seminal sobre o conceito de princípios constitucionais, Xxx Xxxxxx Xx- píndola recorda que “O primeiro a afirmar a normatividade dos princípios foi Xxx- xxxxxxx, que, em sólida conceituação, datada de 1952, acentuou o caráter de norma jurídica dos princípios”. 1

Atualmente, pelo menos desde a publicação das obras de Xxxxxx Xxxxxxx e Ro- xxxx Xxxxx, para citar apenas dois dos principais especialistas no tema, parece haver consenso no sentido de que os princípios jurídicos, ao lado das regras, pre- enchem o conceito mais abrangente de “normas jurídicas”. Assim, é plenamente

1 ESPÍNDOLA, R. S. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dog- mática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 55.

possível, e até comum, que princípios resolvam diretamente os casos concretos, sem a necessidade da invocação de uma regra de Direito específica. Inclusive, a própria jurisprudência tem entendido que, no conflito entre regra e princípio, utilizando-se a técnica da “ponderação”, o princípio pode muito bem prevalecer, justamente por ser dotado de uma maior densidade valorativa a ser explorada no caso concreto.

Do exposto, fica desde já evidenciado que o objetivo aqui não foi aprofundar uma teoria dos princípios. Pelo contrário, o pequeno introito tem a pretensão apenas de chamar a atenção para a necessidade de não subestimar a força normativa dos princípios regentes da lei de licitações, até mesmo porque, com base neles, certa- mente muitas decisões judiciais serão tomadas nos casos concretos, formando a já aguardada jurisprudência aplicável à nova lei de licitações.

2.2 O rol do artigo 5º do projeto da nova lei de licitações

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O Capítulo II do Título I do projeto da nova lei de licitações é composto exclusiva- mente pelo artigo 5º, que elenca um extenso rol de princípios jurídicos a estruturar as licitações públicas no Brasil. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, igualdade, pla- nejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, vinculação ao edital, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sus- tentável. Ainda, o Legislador fez questão de indicar que as disposições constantes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro integram, para todos os fins, a principialística da novel lei de licitações.

Uma vez que alguns dos princípios acima elencados possuem íntima relação en- tre si, procurar-se-á abordá-los, na medida do possível, de forma aglutinada, em pequenos conjuntos, na tentativa de facilitar uma melhor compreensão sobre a sua abrangência. O critério utilizado é notadamente temático e será esclarecido ao longo da exposição.

2.3 Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

Como visto, a lista constante no artigo 5º do projeto da nova lei de licitações tem início com a reprodução, em ordem fidedigna, dos princípios constitucionais pre- vistos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, a saber: legalidade, impesso- alidade, moralidade, publicidade e eficiência 2

Tais princípios constitucionais, que condensam os valores básicos da Adminis- tração Pública brasileira, não precisariam ter sido expressamente contemplados também no ordenamento infraconstitucional pátrio para gozarem de imperativi- dade perante as licitações públicas. É que, considerando a força normativa da

2 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publi- cidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]”.

Constituição Federal3 , tais valores impõem-se automaticamente a todos os âm- bitos regidos pelo Direito Administrativo, obviamente aí incluído o contexto das licitações e, consequentemente, das contratações públicas.

Não obstante, a presença de tais princípios no rol do artigo 5º do projeto da nova lei de licitações recentemente aprovado pelo Senado Federal reforça a sua nor- matividade e desperta o olhar para aspectos específicos aplicáveis às licitações, conforme será abordado nos parágrafos seguintes.

Destaca-se, inicialmente, que o princípio da legalidade aplicado às licitações públicas deve ser compreendido em sua acepção clássica, no sentido de que à Administra- ção Pública só é lícito fazer aquilo que a lei determina ou, no mínimo, autoriza.

Nesse sentido, pode-se destacar dois espectros de aplicação do aludido princípio no tema das licitações públicas: o primeiro, referente ao próprio bem ou serviço licitado, que precisa ser lícito e, portanto, não ofensivo à legislação aplicável ao ente federativo licitante; o segundo, relacionado aos próprios procedimentos, ritos, modalidades etc., a serem adotados nas licitações empreendidas pelos entes pú- blicos subordinados à lei de regência.

Assim sendo, uma licitação regida por procedimento licitatório não previsto em lei, tendente à contratação de objeto ilícito, seria duplamente afrontosa ao princípio da legalidade.

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Por sua vez, o basilar princípio da impessoalidade, quando incide nos procedimen- tos licitatórios, tem em vista a necessidade premente de empreender tratamento impessoal e desinteressado em relação a todos os licitantes envolvidos no certa- me. É que, sendo o objetivo primordial das licitações a contratação mais vantajo- sa para a Administração Pública, não faria sentido uma atuação discriminatória ou tendente a favoritismos.

Com efeito, o ente licitante que, por qualquer motivo, beneficia particulares es- pecíficos vulnera o princípio da impessoalidade, pois se afasta da busca por um resultado final que seja o melhor para a Administração Pública.

O princípio da moralidade exige daqueles que laboram com licitações públicas uma atuação escorada na boa-fé e na honestidade, sem levar em consideração interesses que conflitem com uma noção básica de moralidade administrativa. Desvios de finalidade, trocas de favores, pagamentos de propinas, entre outros atos de corrupção, conflitam com o princípio em análise.

3 Segundo Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, “Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do sé- culo XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documen- to essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. A concretização de suas propos- tas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição” (XXXXXXX, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Rexxxxx, 0000, p. 298).

Na lição de Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx:

A moralidade posta no meio administrativo quer agregar força ao prin- cípio da legalidade, evitando que agentes administrativos deturpem as competências que lhes foram atribuídas por lei para a prática de atos incompatíveis com os valores que a sociedade considera acertados. So- bremaneira, para o Direito Administrativo, a moralidade significa harmo- nia com o interesse público, vetor máximo de todos os princípios e regras que o informam, revelando-se intimamente ligada à legitimidade. 4

Importante mencionar que, quando se fala em moralidade administrativa, está-se a pressupor uma moralidade que se relaciona com os valores albergados pelo orde- namento jurídico (legalidade). Valores relacionados a outros âmbitos, como o social ou o religioso, por exemplo, não encontram guarida no aludido princípio.

O princípio da publicidade garante que todos os interessados na licitação pública, direta (licitantes, terceiros) ou indiretamente (cidadãos, órgãos de controle), te- nham conhecimento sobre os atos nela praticados. Assim sendo, atos secretos, que não aqueles pertinentes à fase interna da licitação, são repudiados pelo alu- dido princípio.

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Em observância ao aludido princípio, consta na Lei de Acesso à Informação que todos devem ter acesso às informações pertinentes às licitações (inciso VI do artigo 7º da Lei n. 12.527/2011).

Atualmente, na era digital, a publicidade quase sempre se dá por meio de portais eletrônicos oficiais (“portais da transparência”) e não mais por meio de jornais de circulação física ou murais de repartições públicas.

Finalmente, o princípio da eficiência exige do administrador público que atue sem- pre na busca de um resultado satisfatório, sem maiores apegos a formalidades vazias. Bem entendido: não se trata de abdicar da forma, que é muito importante na organização burocrática brasileira, mas, sim, trata-se de não convertê-la num fim em si mesma.

Como bem adverte Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, “A eficiência em licitação pública gira em torno de três aspectos fundamentais: preço, qualidade e celeridade”5. Assim sendo, de nada adiantaria a realização de um procedimento licitatório compatível com o princípio da legalidade, formalmente escorreito, mas que consagrou como vencedora uma proposta com preço incompatível com o mercado e com baixa qualidade na prestação de serviços.

4 XXXXXXX, X. xx X. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 57.

5 Idem, p. 55.

2.4 Interesse público e probidade administrativa

Os princípios do interesse público e da probidade administrativa também pos- suem estatura constitucional. Embora não estejam previstos num rol específico constante na Constituição Federal, são valores constitucionais inequívocos, que permeiam a atuação de todos os agentes administrativos, mormente daqueles que lidam com licitações públicas.

Interesse público deve ser compreendido como o interesse coletivo, da comuni- dade, do povo. Tem a ver com a consecução do bem comum, daquilo que está acima de individualidades. Por isso mesmo, o interesse público não se confunde com os interesses de um dado governo ou de um governante específico.

O princípio em questão pode ser analisado em contraposição ao interesse priva- do, na medida em que este último, por sua própria natureza, visa à prevalência de uma vontade individualizada, por vezes egoísta, e que não leva em consideração o todo. Salientando esse aspecto, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx chega a falar em princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.6

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É natural e imperativo que, nas licitações, prevaleça o interesse público em de- trimento do interesse privado. Valendo-se de tal princípio, pode a Administração Pública, por exemplo, revogar uma licitação cujo resultado não tenha sido satisfa- tório, ou então empreender contratação emergencial dispensando a realização do certame. Tudo dependerá das circunstâncias e da demonstração da prevalência do interesse público em jogo.

A probidade administrativa, por sua vez, dialoga intensamente com as ideias ge- rais prescritas pela moralidade administrativa, obrigando o gestor público a atuar com honestidade e boa-fé. Na verdade, a probidade é o mínimo que se espera do gestor público na condução da coisa pública. Assim, aquele que não atua em ob- servância do aludido princípio, comete ato de improbidade administrativa, coibido pela Lei n. 8.429/1992.

A título de exemplo, pode-se citar os direcionamentos e as dispensas imotiva- das como situações de afronta à probidade administrativa no âmbito das licita- ções públicas.

2.5 Segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade

Para muitos, segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade seriam “princí- pios constitucionais implícitos”, por não estarem expressamente contemplados no texto da Constituição Federal de 1988.

Sem pretender adentrar nessa espinhosa discussão, isto é, se tratar-se-iam de princí- pios com envergadura constitucional ou não, cumpre reconhecer a elevada relevância

6 Cf. BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 96.

de tais princípios para o Direito Administrativo brasileiro, até pelo fato de estarem ex- pressamente previstos no projeto da nova lei de licitações.

Segurança jurídica relaciona-se com a ideia de estabilidade das relações humanas e, não por acaso, veda retrocessos atinentes ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

Aplicando-se o princípio às licitações públicas, pode-se exemplificar ilustrando que um certame impugnado judicialmente e declarado regular por sentença tran- sitada em julgado não pode ser posteriormente questionado por conta de simples mudança de jurisprudência.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul possui interessante precedente sobre licitação e segurança jurídica:

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. METODOLOGIA DE CÁLCULO DAS TARIFAS. REVISÃO TARIFÁ- RIA DE 2002 ATÉ 2009. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E SEGURANÇA JURÍ-

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DICA. - A superveniente alteração da metodologia dos cálculos das tarifas de energia elétrica, após a constatação pelo TCU de equívocos da fórmu- la, não autoriza a revisão retroativa da sistemática então vigente, com a repetição dos valores pagos, em razão do ato jurídico perfeito, garantia constitucional, expressa no art. 5º, XXXVI, da CF - Ademais, o acolhimento da pretensão repetitória geraria afronta não apenas ao princípio da lega- lidade, mas especialmente ao da segurança jurídica, pois as fórmulas de cálculo e de reajuste das tarifas discutidas estavam previstas em lei, no edital e nos contratos firmados pelas concessionárias de energia - Prece- dentes do STJ e TJRS. APELO DESPROVIDO.7

De outra banda, o princípio da razoabilidade, de origem norte-americana, tem a ver com a produção de atos públicos conforme a razão, equilibrado moderado e harmoniosos8. Trata-se de uma averiguação mais rústica, que leva em consi- deração o senso comum, sem maiores sofisticações jurídicas.

Na licitação pública, a exigência de apresentação de documento em duplicidade é considerada desarrazoada9 . De igual modo, colide com o princípio em análise a exigência de comprovação da exequibilidade da proposta exclusivamente por meio de contratos similares10 .

7 TJRS, Apelação Cível 70073464539. Relator: Des. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Data: 25/05/2017.

8 XXXXX XXXXXX, D. da. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Xxxxxxxx: JusPodivm, 2008, p. 221.

9 Cf. TRF4, Remessa Necessária 5059763-19.2015.404.7000/PR. Relator: Des. Fed. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Data: 11/10/2016.

10 Cf. TJSC, Apelação Cível 0107642-26.2019.8.06.0001. Relator: Des. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx.

Data: 16/12/2019.

Já o princípio da proporcionalidade, de origem alemã, é mais refinado. Exige do intérprete mais do que a aferição sobre a mera razoabilidade de um determinado ato jurídico. Para averiguar se um ato é ou não proporcional, doutrina e jurispru- dência desenvolveram três critérios básicos: a análise sobre a adequação, a ne- cessidade e a proporcionalidade em sentido estrito do ato jurídico analisado.

É adequado o ato que atinge os objetivos pretendidos. É necessário o ato que uti- liza os meios menos gravosos para a obtenção dos fins visados. É proporcional em sentido estrito o ato proveniente de uma ponderação racional entre o ônus imposto e o benefício final atingido.

Na lógica da licitação pública, será proporcional o ato que se apresentar adequa- do, necessário e proporcional em sentido estrito, conforme, aliás, já assentado pela jurisprudência11 .

2.6 Igualdade, competitividade, celeridade, economicidade, transparência e eficácia

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Neste tópico, procurou-se aglutinar um conjunto de princípios que possui nítida pertinência temática entre si. Muitas vezes, significam a reafirmação de valores já abraçados pelo ordenamento jurídico e, inclusive, pelo próprio projeto da nova lei de licitações. Assim é que, sem implicar necessariamente em redundância ou exces- so, igualdade, competitividade, celeridade, economicidade, transparência e eficácia podem ser lidos como facetas e desdobramentos de valores tais como impessoa- lidade, supremacia do interesse público, publicidade, eficiência, entre outros.

Na sequência, um breve comentário sobre cada um deles.

O princípio da igualdade está consagrado expressamente no caput do artigo 5º da Constituição Federal, que reza: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

Nas licitações públicas, a igualdade significa tratar todos os licitantes da mesma forma, concedendo-lhes oportunidades exatamente iguais. Por exemplo: se a um licitante for concedida a dilação de prazo para apresentação de uma proposta de trabalho, ou para recorrer de uma decisão administrativa, o mesmo tratamento

11 “RECURSO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. MORA DA EMPRESA CLASSIFICADA NA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À HABILITAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PROIBIÇÃO DE LICITAR POR 2 (DOIS) ANOS. SANÇÃO LEGALMENTE PREVISTA NO ART. 7º DA LEI Nº 10.520/2002. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PROPORCIONALIDADE DA GRADAÇÃO DA LIMITAÇÃO IMPOSTA. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DEMONSTRADAS. RECURSO NÃO PROVIDO [...]. Sobre a referida graduação, a limitação de 2 (dois) anos aplicada à sociedade empresarial recorrente não parece desproporcional, pois é necessária e adequada à finalidade punitiva importante a resguardar a supremacia do interesse público que vige nas contratações administrativas. Dessa forma, tendo em vista o descumprimento das obrigações previstas tan- to, no edital do certame, quanto na normativa aplicável, e, em prol do interesse público, entendo ser plena- mente razoável a aplicação da sanção de impedimento de licitar com a administração pública estadual pelo xxxxx xx 0 (xxxx) xxxx - Xxxxxxxxxxx xx Xxxxx Especial do TJCE” (TJCE, Recurso Administrativo 8507110- 58.2013.8.06.0000. Relator: Des. Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxx. Data: 16/07/2020).

precisa necessariamente ser dispensado a todos os outros licitantes, sob pena de afronta à igualdade.

Note-se como a igualdade, embora relacionada à impessoalidade, com esta não se confunde, uma vez que o tratamento impessoal visa impedir favoritismos e benefícios aos apaniguados, enquanto a igualdade visa garantir um tratamento isonômico aos envolvidos no certame público, mesmo que não fique configura- da qualquer intenção de beneficiar um ou outro licitante em específico.

O princípio da competitividade tem a ver com a própria natureza das licitações pú- blicas, que é a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Quanto mais propostas houver, maior a competitividade instalada e, por conse- quência, maior a chance de seleção de uma proposta satisfatória. Significa, em síntese, que os procedimentos licitatórios devem ser estruturados e conduzidos visando à atração do maior número possível de interessados, de modo a garantir a competitividade.

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O princípio da celeridade, contemplado no projeto da nova lei de licitações, visa dinamizar o trâmite dos certames licitatórios. É assente que, sob a égide da legis- lação anterior (Lei n. 8.666/1993), as licitações caracterizavam-se como proce- dimentos demorados e complexos. É bastante improvável que a nova legislação modifique, de plano, esse cenário. Entretanto, com a consagração do princípio da celeridade, é possível exigir dos responsáveis pelas licitações que sejam mais dinâmicos em suas providências e decisões, a exemplo do que ocorreu no âmbito do Poder Judiciário com o advento do princípio da duração razoável do processo, inserido na Constituição Federal por meio de emenda.

O princípio da economicidade prescreve que a Administração Pública deve sempre atuar visando o resguardo do erário público, seja por meio da supressão de etapas inúteis nos procedimentos licitatórios, seja na busca por um preço menor nos con- tratos por ela assinados. Nesse sentido, é interessante mencionar decisão judicial que afastou alegação de fracionamento indevido da licitação, em consagração ao princípio da economicidade.12

Embora com ele possua relação, o princípio da transparência não se confunde com o princípio da publicidade. É que o princípio da transparência visa não apenas ga- rantir a publicidade dos atos oficiais, mas também coibir os arranjos secretos que se entabulam nos bastidores da Administração Pública, fora dos autos. Bem enten- dido: não significa que todo e quaisquer contatos entre licitantes e Administração

12 “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO NA MODALIDADE TOMADA DE PREÇO. ALEGADO FRACIONAMENTO. EXCEÇÃO PREVISTA NA PARTE FINAL DO § 5º, DO ART. 23 DA LEI N. 8.666/93. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. REVERÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA COMPETITIVIDADE E DA ECONOMICIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. IMPROCEDÊNCIA DA POSTULAÇÃO INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. É vedado, como regra geral, o fracionamento da licitação, quando este servir de pretexto para modificar o regime jurídico da licitação, admitindo-se-o, no entanto, quando não impu- ser onerosidade à Administração, sendo-lhe vantajoso, nem houver impedimento de ordem técnica, ou seja, quando ‘parcelas de natureza específica possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço (§ 5º, do art. 23, da Lei n. 8.666/93)’” (TJSC, Apelação Cível 0063123-79.2008.8.24.0023. Relator: Des. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Data: 08/10/2019).

Pública sejam ilícitos. Porém, o princípio da transparência recomenda que tais con- tatos sejam feitos abertamente, às claras, até para que os demais licitantes possam ter a oportunidade de fazer contatos semelhantes, caso assim desejem.

O princípio da eficácia tem por escopo a garantia de um resultado satisfatório, do cumprimento de uma meta. Enquanto a eficiência tem mais a ver com a realização do melhor resultado possível, a eficácia tem em vista o cumprimento das obriga- ções encetadas. Aplicando-se à lógica das licitações públicas, um certame eficaz seria aquele que atingiu o objetivo final pretendido, que é a contratação pública.

2.7 Planejamento, segregação de funções, vinculação ao edital, julgamento objetivo e motivação

Aglutinou-se neste tópico um conjunto de princípios que tem mais a ver com a processualística das licitações públicas. Embora possuam conteúdo substantivo, trata-se aqui de princípios primordialmente processuais ou procedimentais.

Planejamento, segregação de funções, vinculação ao edital, julgamento objetivo e motivação são princípios que organizam e estabelecem critérios para a tramita- ção dos procedimentos licitatórios no Brasil.

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Partindo da premissa fática de que a licitação pública possui duas fases, a inter- na e a externa, é seguro dizer que o princípio do planejamento incide, sobretudo, na chamada fase interna, em que são efetuados os procedimentos preparatórios para a licitação visando uma contratação específica.

O aludido princípio vem a lume para garantir que não sejam empreendidas licita- ções aventureiras, sem o devido planejamento. Nessa fase de planejamento, entre outras providências, a Administração Pública identificará e justificará a necessidade do objeto a ser licitado e formalizará a autorização para abertura do certame.

O princípio da segregação de funções indica que as licitações não são conduzidas de forma centralizada, por apenas uma autoridade que identifica a necessidade de licitação, elabora o edital e julga as propostas apresentadas selecionando a mais vantajosa. Pelo contrário, as licitações são procedimentos complexos, compostos por diversos agentes espalhados por diversas repartições. É a segregação de fun- ções que garante, por exemplo, que um mesmo servidor não será o responsável pela fiscalização de um ato por ele mesmo produzido, o que revelaria nítido con- flito de interesses.

O princípio da vinculação ao edital garante que os licitantes não sejam pegos de surpresa ao longo das mais diversas fases do certame. Como o próprio nome sugere, a Administração Pública está vinculada ao edital, não podendo dele se afastar em qualquer circunstância. Conforme já decidido pelo Poder Judiciário, “O procedimento licitatório é regido pelo princípio do formalismo e pela vincula- ção ao instrumento convocatório, devendo todas as fases do certame obedece

rigorosamente o edital, sob pena de nulidade”.13

O princípio do julgamento objetivo possui íntima relação com os princípios da igualdade e da impessoalidade e impede que a Administração Pública se des- vie de critérios uniformes no julgamento das licitações públicas por ela lança- das.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região possui interessante precedente sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ENVIO DE DOCUMENTOS. INTEMPES- TIVIDADE. PREVISÃO DO EDITAL. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DO JULGAMENTO OBJETIVO E DA

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ISONOMIA. A controvérsia cinge-se à análise da desclassificação de participante de certame licitatório, na fase de entrega de documenta- ção, em razão de ter sido efetuada fora do prazo previsto no Edital. Con- siderando a ausência de previsão editalícia sobre a alegada suspensão do horário comercial, a existência de norma municipal passível de inci- dir, supletivamente, no caso, que a diferença entre o valor das propos- tas da impetrante e da licitante vencedora não representa montante hábil a recomendar, sob o pretexto de atender ao interesse público, o afastamento do critério objetivo de atendimento ao prazo, bem como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamen- to objetivo e da isonomia, impõe-se o entendimento de que a lei muni- cipal configura veículo normativo idôneo a colmatar a referida lacuna. Diante disso, face o descumprimento da norma editalícia, mantém-se a desclassificação da impetrante. Desprovimento das apelações. 14

Finalmente, o princípio da motivação prescreve que todos os atos proferidos pela Administração Pública no contexto das licitações públicas devem ser motivados, fundamentados. Não basta que as decisões sejam tornadas públicas, é preciso que elas externem os seus motivos determinantes, até para viabilizar possíveis impug- nações e questionamentos por parte dos interessados.

Por exemplo: sem motivação, não é possível aferir se uma contratação por dispen- sa ou inexigibilidade de licitação foi escorreita, isto é, se seguiu todos os requisi- tos previstos em lei.

2.8 Desenvolvimento nacional sustentável

O princípio do desenvolvimento nacional sustentável aplicado às licitações públi- cas decorre da ideia de que é preciso observar critérios sociais, ambientais e eco- nômicos nas contratações públicas. Ou seja, a consideração de tais valores pode

13 TJGO, Mandado de Segurança 00680655020188090051. Relator: Des. Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx. Data: 22/08/2019.

14 TRF4, Apelação Cível 5040296-54.2015.4.04.7000. Relator: Des. Fed. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. Data:

25/09/2019.

acabar redundando na flexibilização de outros princípios igualmente constantes no ordenamento jurídico, tais como o princípio da economicidade.

Em âmbito federal, as chamadas licitações sustentáveis foram regulamentadas pelo Decreto n. 7.746/2012, com as relevantes alterações promovidas pelo Decre- to n. 9.178/2017, estando atualmente definido como critérios e práticas sustentá- veis, no âmbito das licitações públicas, o seguinte:

Art. 4º [...].

I - baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água;

II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de ori- gem local;

III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;

IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;

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V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais;

VII – origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras; e

VIII – utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento.

Em suma, os critérios acima elencados deverão ser levados em consideração nos procedimentos licitatórios lançados e conduzidos pela Administração Pública bra- sileira. Inclusive, o Poder Judiciário já decidiu que a sustentabilidade pode servir de critério para desclassificação de licitantes.15

No mais, considerando que o tema “licitações sustentáveis” será abordado em

15 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. SENAC. ENTIDADE DO SISTEMA \S\. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.666/93. EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE SUSTENTABILIDADE. POSSIBILIDADE. NÃO APRESENTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE. O Serviço Nacional de Aprendizagem - SENAC é entidade integrante do Sistema \S\, com caráter privado, apesar de parcial custeio por receita pública e realização de atividades de relevância social, não se submetendo diretamente aos procedimentos previstos na Lei n. 8.666/1993. É regido o agravado por normas de direito privado, com as adaptações expressas nas leis administrativas de sua instituição e organização, inclusive para fins de licitação. Não sendo aplicável o disposto no art. 27 da Lei de Licitações, não há óbice à exigência de declaração de sustentabilidade por licitantes. O escritório restou desclassificado do certame por não ter apresentado o documento exigido pelo edital. Decisão indeferitória de antecipação de tutela mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO” (TJRS, Agravo de Instrumento 70064488950. Relator: Des. Xxxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxx. Data: 10/06/2015).

capítulo específico desta obra, a ele remetemos o leitor.

2.9 Disposições constantes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

A rigor, seria despicienda a previsão de que as disposições constantes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) se aplicam às licitações públicas, uma vez que elas seriam aplicáveis mesmo no silêncio da nova lei de licitações. Entretanto, tal previsão é bem recebida, sobretudo sob o ponto de vista pedagógico.

Sabe-se que, por meio da Lei n. 13.655/2018, foram implementadas substanciais modificações na LINDB, com o intuito de minorar os impactos do chamado “Direito Administrativo do Medo” – figura de linguagem utilizada por alguns autores para caracterizar a situação de medo vivenciada por boa parte dos gestores públicos em sua relação quotidiana com os órgãos de controle .16

O contexto das licitações públicas sempre foi um “prato cheio” para os órgãos de controle, que muitas vezes não se contentam em identificar eventuais erros e corri- gi-los, mas fazem questão de puni-los implacavelmente, mesmo quando configura- da inaptidão e não má-fé ou improbidade administrativa.

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A determinação de aplicação das disposições constantes na LINDB ao contexto das licitações públicas pode contribuir para uma atuação mais arrojada dos ór- gãos licitantes, notoriamente engessados na égide das Leis n. 8.666/1993 (Licita- ções e Contratos), n. 10.520/2002 (Pregão) e n. 12.462/2011 (RDC). Eis algumas disposições constantes na LINDB aplicáveis às licitações:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão con- siderados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigên- cias das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

[...]

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

16 Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx resume: “O administrador público vem, aos poucos, desistindo de decidir. Ele não quer mais correr riscos. Desde a edição da Constituição de 88, que inspirou um modelo de controle fortemente inibidor da liberdade e da autonomia do gestor público, assistimos a uma crescente ampliação e sofisticação do controle sobre as suas ações. Decidir sobre o dia a dia da Administração passou a atrair riscos jurídicos de toda a ordem, que podem chegar ao ponto da criminalização da conduta. Sob as garras de todo esse controle, o administrador desistiu de decidir. Viu seus riscos ampliados e, por um instinto de auto- proteção, demarcou suas ações à sua ‘zona de conforto’. Com isso, instalou-se o que se poderia denominar de crise da ineficiência pelo controle: acuados, os gestores não mais atuam apenas na busca da melhor so- lução ao interesse administrativo, mas também para se proteger” (XXXXXXXXX, F. V. O Direito Administrativo do Medo: a crise da ineficiência pelo controle. 2016. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx- nistas/xxxxxxxx-xxxxxxxx-guimaraes/o-direito-administrativo-do-medo-a-crise-da-ineficiencia-pelo-controle. Acesso em: 13 dez. 2020).

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Com a incorporação dos valores introduzidos recentemente na LINDB ao contexto das licitações públicas, o que se espera é que os órgãos de controle foquem em aprimorar o sistema das licitações no Brasil, imprimindo à novel lei interpretações que proporcionem o avanço da disciplina e não que se contentem em punir aqueles que atuam quotidianamente no complexo contexto das repartições públicas.

Capítulo 3 ‌‌

Fase Preparatória das Licitações

Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx

2015).

3.1 Princípio do planejamento das licitações e dos contratos e a fase preparatória das licitações

O planejamento foi elevado a princípio das licitações e dos contratos, em confor- midade com o caput do artigo 5º do projeto da nova lei de licitações, e o Legis- lador houve por bem dedicar à fase preparatória, em que ocorre o planejamento, um capítulo inteiro da nova lei, o Capítulo II do Título II. Ficou mais do que claro que o planejamento das licitações e dos contratos foi bastante realçado no pro- jeto da nova lei de licitações, constituindo-se num dos seus pilares fundamen- tais, o que é de todo apropriado porque ele é determinante para o sucesso ou insucesso das contratações.

Como preceitua o inciso I do artigo 17 do projeto da nova lei, a licitação inicia-se numa fase preparatória ou interna, em que a Administração Pública justamente trata de planejá-la, definindo o seu objeto e todas as suas condições, o que deve, ao final, ser retratado no edital.

Um dos princípios mais basilares da licitação é o da vinculação ao edital, previsto no caput do artigo 5º do projeto da nova lei de licitações, em virtude do qual a Administração Pública e os licitantes estão adstritos às disposições contidas no edital, sem que possam exigir mais ou menos do que nele está prescrito. Em sín- tese, o edital rege a licitação.

Nesse sentido, a Administração Pública deve consignar no edital o que pretende contratar, ou seja, qual o objeto do contrato e, por dedução, da licitação pública, com todas as suas especificidades. Os licitantes, ao analisarem o edital, devem ter condições de identificar tudo o que serão obrigados a fazer, caso saiam vence- dores do certame. E, por outro lado, a Administração Pública só pode exigir aquilo que efetivamente estiver no edital, salvo se posteriormente alterar o contrato, den-

tro das balizas legais, restabelecendo o equilíbrio econômico-financeiro. Demais 30

disso, o edital deve indicar os documentos a serem apresentados pelos licitantes

para que eles sejam habilitados no certame. E, ainda, em linha geral, deve enunciar os critérios objetivos a serem levados em conta para comparar as propostas.

Tendo-se produzido e aprovado o edital, ele é levado à publicação, desta feita com base no inciso II do mesmo artigo 17, iniciando-se, então, a fase seguinte da li- citação, conhecida como fase externa, em que a licitação se abre para terceiros estranhos à Administração Pública, que tenham interesse em contratar com ela. A etapa preparatória, como é natural, baliza e determina todas as demais etapas da licitação e da contratação.

3.2 A inspiração nas instruções normativas federais

O Governo Federal, já de algum tempo, vem editando instruções normativas para disciplinar o planejamento das suas licitações e contratos. Pode-se destacar, den- tre outras:

1. Instrução Normativa n. 01/2019, da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia, que exige da Administração Pública Federal direta, autárquica e fun- dacional a elaboração de Plano Anual de Contratações;

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2. Instrução Normativa n. 05/2017, da antiga Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que dispõe sobre a contratação de serviços no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional e exige delas planejamento minudente, com destaque para a ne- cessidade de documento de formalização de demanda, estudo técnico prelimi- nar, termo de referência e análise de risco.

3. Instrução Normativa n. 01/2019, da então Secretaria de Governo Digital do Ministério da Economia, que regulamenta o processo de contratação de solu- ções de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) pelos órgãos e entida- des integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação do Poder Executivo Federal e também exige planejamento muito detalhado, destacando-se, da mesma forma, a necessidade de documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar, termo de referência e aná- xxxx xx xxxxx.

4. Instrução Normativa n. 40/2020, da agora Secretaria de Desburocratização e Governo Digital do Ministério da Economia, que regulamenta a elaboração de estudo técnico preliminar no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

5. Instrução Normativa n. 73/2020, também da Secretaria de Desburocratiza- ção e Governo Digital do Ministério da Economia, que regulamenta o procedi- mento administrativo para a pesquisa de preços no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

O viés dessas instruções normativas é essencialmente burocrático: estabelecer normas, detalhar os procedimentos ao máximo e segregar funções para o plane- jamento das licitações e dos contratos. A ironia é que a maioria das sobreditas instruções normativas são produzidas pela Secretaria de Desburocratização.

A burocracia, com destaque para normas, procedimentos e especialização de fun- ções, não é algo por si ruim. Ao contrário, é importante para que a Administração Pública se organize, siga procedimentos padronizados, tenha controle e, por con- seguinte, evite desvios.

O problema é o excesso de burocracia, o que se constata com cores bem intensas na Instrução Normativa n. 05/2017, que trata da terceirização de serviços, e na Instrução Normativa n. 01/2019, que trata da contratação de soluções de Tecno- logia da Informação e Comunicação (TIC).

Pois bem, o conjunto dessas instruções normativas, com seus recortes especí- ficos, estrutura o planejamento das licitações e contratos em alguns pilares, de- senhando uma espécie de fluxo: plano anual de contratação, estudo técnico pre- liminar, termo de referência ou projeto básico, orçamentação, análise de risco e aprovação jurídica. Em resumo, o planejamento, no âmbito federal, de acordo com as sobreditas instruções normativas, foi armado para seguir esse fluxo.

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O fato é que o projeto da nova lei de licitações encampou em linhas gerais o fluxo procedimental para o planejamento contido nessas instruções normativas fede- rais, pelo que a origem é bem identificada: plano anual de contratações (inciso VII do artigo 12), estudo técnico preliminar (inciso I do artigo 18), termo de referência ou projetos (inciso II do artigo 18), orçamentação (inciso III do artigo 18), análise de riscos (inciso X do artigo 18) e aprovação jurídica (artigo 52).

A crítica que desde logo se faz ao projeto da nova lei de licitações é pertinente ao excesso de burocracia, porque cada uma dessas providências demanda, pela re- dação do projeto, diversos levantamentos, investigações, definições e sucessivas e repetidas justificativas para tudo, algo muito complicado de ser cumprido, espe- cialmente por órgãos e entidades menos estruturados. Também chama a atenção que tais exigências burocráticas, de modo geral, são impostas para a preparação de todas as licitações e contratos, até mesmo para aqueles cujos objetos são sim- ples e usuais ou que não envolvam valores muito elevados.

Falando-se diretamente: as regras sobre a etapa preparatória prescritas no projeto da nova lei de licitações condenam as licitações e os contratos administrativos brasileiros à burocracia exagerada e disfuncional, exigindo procedimentos repe- titivos, muito pesados e amarrados para tudo, difíceis de serem realmente cum- pridos pela maioria dos órgãos e entidades da Administração Pública nacional, porque muito distantes de suas realidades e das suas efetivas disponibilidades, inclusive de pessoal qualificado.

O erro do Legislador foi o de acatar a ideia de impor à Administração Pública nacional o planejamento a fórcipes sob a premissa de que regras complexas

precisariam ser prescritas em pormenor para todos e para todas as licitações, num modelo bastante pesado e amarrado. O planejamento das licitações e con- tratos seria mais eficaz se fosse mais simples.

3.3 Plano de contratação anual

O inciso VII do artigo 12 do projeto da nova lei de licitações autoriza que cada ente federativo elabore um plano de contratação anual, “com o objetivo de racio- nalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.” O § 1º do mesmo artigo prescreve que o plano “deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos.”

O artigo 18 do projeto da nova lei de licitações estabelece que a fase prepara- tória das licitações “deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual” e o estudo técnico preliminar, que é um dos seus documentos, deve conter “de- monstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração”.

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O planejamento das licitações inicia e parte do plano de contratações anual. A ideia do plano é ótima e já vem sendo implementada com sucesso por muitos órgãos e entidades, especialmente federais, dado que já vinha disciplinado e exi- gido pela Instrução Normativa n. 01/2019, da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia.

Na essência, com o plano de contratações anuais projetam-se todas as licitações e contratações para o ano, divide-se por tipos ou categorias, verifica-se a compa- tibilidade com o orçamento, definem-se prioridades e estabelece-se uma espécie de calendário. Faz sentido, é natural e necessário. O estranho seria não fazer coisa do tipo, ir licitando e contratando ao acaso.

De toda sorte, é importante ressaltar que o plano de contratações anual do inciso VII do artigo 12 do projeto da nova lei de licitações é bastante diferente do plano que vem sendo realizado pela Administração Pública Federal, notadamente da- quele disciplinado pela Instrução Normativa n. 01/2019, da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia.

Nessa linha, ressoa que, nos termos da referida Instrução Normativa, o plano é obrigatório e cada entidade deve fazer o seu. No projeto da nova lei de licitações, o plano não é obrigatório, é meramente facultativo, e é feito pelo ente federativo, não por cada órgão ou entidade. De toda sorte, não está proibido que órgãos e entidades façam os seus próprios planos. Aliás, trata-se de medida altamente re- comendada, apesar de não exigida pelo projeto da nova lei de licitações.

3.4 Estudo técnico preliminar

Conforme o fluxo procedimental definido no artigo 18 do projeto da nova lei de licitações, a etapa preparatória da licitação inicia-se propriamente com o estudo técnico preliminar, que, na redação do seu inciso I, presta-se a caracterizar “o inte- resse público envolvido”.

O inciso XX do artigo 6º do projeto da nova lei de licitações esclarece que o estudo técnico preliminar é o “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação.”

O § 1º do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações dedica-se de forma especí- fica ao estudo técnico preliminar, que deve “evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação [..]”. Na sequência, o dispositivo divide-se em 13 (tre- ze) incisos, bem detalhados e burocráticos, prestantes a indicar o que deve estar contido no estudo técnico preliminar:

Art. 18 [...] § 1º [...]

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I - necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III - requisitos da contratação;

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de so- lução a contratar;

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços uni- tários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Adminis- tração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências rela- cionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII - justificativas para o parcelamento ou não da solução;

IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economi- cidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis;

X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à ce- lebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII - possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

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O § 2º do mesmo artigo 18, em redação que no seu todo é bem confusa, determi- na que o estudo técnico preliminar deve conter obrigatoriamente apenas o exigi- do nos incisos I (necessidade da contratação), IV (estimativa de quantidades), VI (estimativa de valor), VIII (justificativas para o parcelamento ou não do objeto) e XIII (posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendi- mento da necessidade a que se destina) do § 1º do mesmo artigo.

As exigências contidas nos demais incisos são, portanto, facultativas. No entanto, de acordo com o § 2º, acaso dispensadas, precisam ser justificadas, deve-se de- monstrar que são impertinentes, desnecessárias ou inviáveis. Logo, por regra, os estudos técnicos preliminares devem contemplar todas as exigências externadas nos incisos do § 1º do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações.

O ponto é que o cumprimento de todas as exigências ou quiçá parte das exigên- cias do § 1º do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações é tarefa bastante complexa, como a realização de algum tipo de orçamento, pesquisa de mercado, previsão de quantidade, descrição da solução como um todo e levantamento de impactos ambientais e medidas mitigadoras.

No final de tudo, contraditoriamente, requer-se da Administração, já no estudo supos- tamente preliminar, um posicionamento conclusivo sobre a adequação da contrata- ção para o atendimento da necessidade a que se destina. A contradição, explica-se, ocorre porque o resultado de um estudo preliminar deveria ser também preliminar. O projeto da nova lei de licitações exige posicionamento conclusivo, o que denota que o estudo técnico preliminar, de verdade, de preliminar só tem o nome.

Xxxxx, como se verá adiante, quase todas as informações que devem ser contidas no estudo técnico preliminar devem também, em sua essência, ser contidas no

termo de referência ou projeto básico, ainda que os respectivos dispositivos não apresentem redação idêntica. Percebe-se que os documentos são redundantes, um deles apenas seria o suficiente, ou, de um lado, o estudo técnico preliminar, ou, de outro lado, o termo de referência ou projeto básico. Preferiu-se a redundância, tudo em homenagem ao modelo burocrático, formalista e desconfiado que preva- leceu com sobras no projeto da nova lei de licitações.

3.5 Termo de referência e projetos

Como definido no inciso XX do artigo 6º do projeto da nova lei de licitações, o es- tudo técnico preliminar “[...] dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados [...]”. Daí que, depois de concluído o estudo técni- co preliminar, passa-se à elaboração do termo de referência ou projetos, conforme o caso, em acordo com o inciso II do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações, cujos propósitos são de descrever em detalhe o objeto das futuras licitações e con- tratos, com todas as suas especificações.

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Segundo o artigo 6º do projeto da nova lei de licitações, o conteúdo do termo de referência é indicado no seu inciso XXIII, o do anteprojeto no seu inciso XXIV, o do projeto básico no inciso XXV e o do projeto executivo no inciso XXVI. Todos esses documentos, repita-se, guardadas suas particularidades, prestam-se a descrever detalhadamente o objeto da licitação e do futuro contrato. Em resumo, o termo de referência é utilizado para a contratação de bens e serviços e o projeto básico para obras e serviços. O anteprojeto é uma espécie de documento preliminar com sub- sídios para o projeto básico, utilizado no regime de contratação integrada (§ 2º do artigo 45 do projeto da nova lei de licitações). O projeto executivo versa sobre os elementos para a execução completa da obra, detalhando ainda mais as soluções contidas no projeto básico.

Registra-se que, consoante o § 3º do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações, o estudo técnico preliminar que tenha por objeto obras e serviços comuns de en- genharia pode indicar que a Administração deve elaborar termo de referência e não projetos, desde que “[...] demonstrada a inexistência de prejuízos para afe- rição dos padrões de desempenho e qualidade almejados [...]”. Ou seja, faculta-

-se à Administração, conforme sua análise discricionária, descrever o objeto das licitações e contratos que envolvem engenharia em termos de referência ou em projetos básicos.

3.5.1 Proibição de aquisição de artigos de luxo

É de salientar, ainda sobre a especificação do objeto, o artigo 20 do projeto da nova lei de licitações, cujo texto exige que os itens de consumo adquiridos pela Admi- nistração sejam de “qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo”.

A redação do dispositivo não é das melhores, porque associa objetos que não se- jam de qualidade comum com artigos de luxo. A associação é indevida e a Ad- ministração pode, obviamente, contratar objetos com qualidade superior àquela

considerada comum. O dispositivo não pode ser interpretado como uma espécie de proibição à contratação de objetos de qualidade ótima, de ótimo desempenho e performance. O que se veda é a contratação de artigos de luxo, supérfluos e, nessa medida, desnecessários e desproporcionais.

O § 1º do mesmo artigo 20 prevê que “os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciá- rio definirão em regulamento os limites para o enquadramento dos bens de consu- mo nas categorias comum e luxo.” Na sequência, o § 2º determina que, “a partir de 180 (cento e oitenta) dias contados da promulgação desta Lei, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição, pela autoridade com- petente, do regulamento a que se refere o § 1º deste artigo.” Os supostos limites são de valores, econômicos, como fica esclarecido no § 3º, cujo texto prescreve que os limites dos três poderes nas esferas federal, estadual, distrital e municipal não podem ser superiores aos limites do Executivo federal.

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Embora a intenção seja legítima, as prescrições contidas no artigo 20 do projeto da nova lei de licitações são bem atrapalhadas, para dizer o mínimo. De plano, artigo de luxo não depende obrigatoriamente do valor. É possível que haja artigo de luxo de baixa repercussão econômica. Agregue-se que é muito difícil fazer-se uma lista com todos os artigos possíveis de serem adquiridos pela Administração e estabele- cer-se valores máximos para todos eles. Mais difícil ainda é manter os tais valores atualizados, o que demanda, por certo, criar-se uma equipe ou setor para levantar constantemente esses dados. Para complementar, é fragorosamente inconstitucio- nal submeter os poderes judiciário e legislativo, bem como os demais entes federa- tivos, ao Poder Executivo federal, por ofensa à separação de poderes, princípio con- sagrado no artigo 2º da Constituição Federal, e à autonomia dos entes federativos, hospedada no caput do artigo 18, também da Constituição Federal.

3.6 Orçamento

Depois da definição e especificação do objeto da licitação e do futuro contrato é necessário orçá-lo, na letra do inciso IV do artigo 18 do projeto da nova lei de licita- ções, dispor de “orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação”.

Pela redação dos dispositivos do projeto da nova lei de licitações é um tanto quan- to confuso precisar o momento em que se deve proceder ao orçamento. De acor- do com a ordem dos incisos do artigo 18, o processo inicia com o estudo técni- co preliminar, depois termo de referência/projetos e, na sequência, o orçamento estimado. A lógica confirmaria essa sequência: primeiro define-se exatamente o que se quer e depois vai-se apurar o preço desse objeto no mercado. Sem definir o objeto é difícil apurar preços, porque, por óbvio, os preços variam conforme as variações dos objetos.

No entanto, o inciso VI do § 1º do artigo 18 exige que o estudo técnico preliminar já apresente “estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo”. Quer dizer que o documento que dá a lar- gada na etapa preparatória já pressupõe o orçamento, porque estimativa do valor

da contratação decorre de algum tipo de orçamentação, ainda que mais simples. É digno de nota que o dispositivo, contudo, não se contenta com algo mais simples, porque exige a indicação de preços referenciais e memórias de cálculo.

Para complicar ainda mais, a alínea “i” do inciso XXIII do artigo 6º do projeto da nova lei de licitações exige que o termo de referência também “aponte as estimati- vas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;”.

Para não perder o passo, a alínea “f” do inciso XXV do artigo 6º do projeto da nova lei de licitações exige que o projeto básico, por sua vez, apresente “o orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados”.

Trocando-se em miúdos, o orçamento deve estar no estudo técnico preliminar e também deve estar no termo de referência ou projeto básico. Dois orçamentos sequenciais.

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Diante de toda essa confusão, propõe-se a seguinte interpretação: faz-se um orça- mento preliminar quando do estudo técnico preliminar, mais simples, sem pesquisa aprofundada de mercado, podendo-se valer de comparativo com contratos antigos do próprio órgão ou entidade ou, no caso de engenharia, utilizando-se de metodolo- gia expedita ou paramétrica. Depois, como uma das atividades necessárias para a elaboração do termo de referência ou do projeto básico, definida a especificação do objeto a ser licitado e contratado, faz-se o orçamento definitivo e mais rigoroso, de acordo com os critérios definidos no projeto da nova lei de licitações.

Então, dois orçamentos, um preliminar e outro definitivo. O melhor é que fosse só um, seria mais racional e simples, porém essa não foi a opção do Legislador, ape- gado que foi ao modelo burocrático disfuncional.

O artigo 23 do projeto da nova lei de licitações prescreve as regras sobre como fazer o orçamento. O caput anuncia que o preço estimado deve ser “compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial eco- nomia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.”

O § 1º do mesmo artigo 23 trata do orçamento das licitações para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, estabelecendo que ele deve ser definido com base nos valores iguais ou à mediana constante em painel para consulta de preços ou no Banco de Preços em Saúde, que devem ser disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) (inciso I); em contratações similares da Adminis- tração Públicas em execução ou concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano (inciso II); referências havidas em mídias especializadas, tabelas ou sites (inciso III); pesqui- sa com, no mínimo, 3 (três) fornecedores (inciso IV); e pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, o que ainda deve ser regulamentado (inciso V).

Perceba-se que não há no projeto da nova lei de licitações qualquer ordem de preferência entre os parâmetros listados nos incisos do § 1º do artigo 23 para a orçamentação, tanto que se autoriza, expressamente, que eles sejam “adotados de forma combinada ou não”. Daí que a Administração goza de discricionarieda- de para eleger os parâmetros que lhe parecem mais adequados para cada caso, inclusive a pesquisa direta com fornecedores, já de muito desestimulada pelo Tri- bunal de Contas da União:

1.6. Determinar à [...] que:

[...]

1.6.2. ao estimar o custo de contratação, adote como base, preferencial- mente, os preços praticados em contratações similares, bem como aque- les parametrizados em indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, va- lores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso, nos termos do art. 15, inciso XII, b, da IN SLTI 2/2008, valendo-se de consultas de preços diretamente junto a potenciais fornecedores so- mente quando não for possível utilizar-se dos citados expedientes1

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

O § 1º do artigo 23 do projeto da nova lei de licitações determina que o preço es- timado será o melhor preço obtido num dos parâmetros referidos acima. A inten- ção é balizar para baixo o preço estimado, o que gera o risco de induzir condições inexequíveis para a licitação. Advirta-se que se deve ter muito cuidado em adotar como referência o menor valor coletado, porque ele pode refletir alguma peculia- ridade da empresa ou pessoa que lhe ofereceu e não corresponder às práticas de mercado. Nesse cenário, se adotado o menor valor coletado, pode ser que empre- sas interessadas sejam afastadas da licitação, em prejuízo à competitividade. Se- ria mais prudente que o preço de referência fosse resultante de média ou mesmo da mediana, mas essa não foi a opção do Legislador.

O § 2º do artigo 23 do projeto da nova lei de licitações aborda a orçamentação de obras e serviços de engenharia, que deve seguir a composição de custos uni- tários menores ou iguais à mediana do item do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia (inciso I); referências havidas em mídias especializadas, tabelas ou sites (inciso II); em contratações similares da Administração Públicas em execução ou concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano (inciso III); e pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, o que ainda deve ser regulamentado (inciso IV).

Para obras e serviços de engenharia, os parâmetros devem ser utilizados na or- dem definida nos supracitados incisos, como determina o § 2º do artigo 22 do projeto da nova lei de licitações. Logo, esses parâmetros devem ser entendidos

1 TCU, Acórdão nº 3.395/2013. Segunda Câmara. Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx. Julg. 18/06/2013

como subsidiários e não adicionais ou alternativas. Ou seja, só se utiliza o parâ- metro do inciso II se o do inciso I não for adequado. Aqui, então, não há a mesma discricionariedade outorgada pelo § 1º do mesmo artigo para as licitações que não envolvem engenharia.

O § 3º do artigo 23 do projeto da nova lei de licitações reconhece que Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que em contratações que não envolvam recur- sos da União, podem utilizar sistemas próprios.

3.7. Orçamento sigiloso

O artigo 24 do projeto da nova lei de licitações prescreve que, “desde que justifi- cado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso [...]”. En- tretanto, não pode haver sigilo para os órgãos de controle, como adverte o inciso I do mesmo artigo 24. Nas situações em que o orçamento for sigiloso, consoante o inciso II do mesmo artigo, o orçamento “será tornado público apenas e imedia- tamente após a fase de julgamento de propostas, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas”.

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Dessa maneira, o Xxxxxxxxxx atribuiu competência discricionária à Administração para decidir se divulga com o termo de referência ou projeto básico ou com o pró- prio edital os seus orçamentos. Não se trata, a rigor, de orçamento absolutamente sigiloso. A uma porque os órgãos de controle têm acesso a ele. A duas porque, num dado momento, será divulgado para o público em geral, sobretudo para os li- citantes. Então, a questão é a respeito de quando divulgar o orçamento: junto com o termo de referência ou projeto ou com o próprio edital ou apenas após a fase de julgamento das propostas?

Anote-se que essa competência discricionária sobre o momento da divulgação do orçamento precisa ser motivada. O caput do artigo 24 condiciona o orçamento sigiloso à motivação. Repita-se a redação: “desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso [...]”. Nesses termos, é de concluir que o orçamento sigiloso não é a regra. A regra é que ele seja público e divulgado. Se houver justificativa para o sigilo, logo uma boa razão para o sigilo, então se pode decidir pelo orçamento sigiloso. Falando de outra maneira, se não houver justificativa para o sigilo, o orçamento deve vir junto com termo de referên- cia ou projetos ou com o próprio edital. Na mesma linha, o inciso X do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações também exige “motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação [...]”.

Pode-se esperar controvérsias sobre o sigilo ou não do orçamento, na verdade sobre o que serve e o que não serve de justificativa para a adoção do sigilo, es- pecialmente no âmbito do Tribunal de Contas da União, que tem muitas decisões divergentes sobre o assunto, notadamente diante da modalidade pregão. 2

2 Confira-se: (i) TCU, Xxxxxxx n. 2.989/2018. Plenário. Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Julg. 12/12/2018.;

(ii) TCU, Xxxxxxx n. 903/2019. Plenário. Rel. Min. Xxxxxxx Xxxxxx. Julg. 16/04/2019.

3.8 Edital, minuta de contrato e motivação sobre as condições do edital

Depois do estudo técnico preliminar, termo de referência ou projetos, conforme o caso, e definição de preço estimado, a Administração passa a cuidar da elabo- ração do edital (inciso V do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações), com o estabelecimento das regras sobre a licitação pública, desde a modalidade, condi- ções para participação de interessados, requisitos de habilitação e critérios para julgamento das propostas. Na mesma oportunidade, a Administração deve pro- duzir a minuta do contrato (inciso VI do artigo 18 do projeto da nova lei de licita- ções), que é documento que segue anexo ao edital, como o termo de referência ou projetos (§ 3º do artigo 25).

O artigo 25 do projeto da nova lei de licitações estabelece que o edital contenha “as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.” O § 1º do mesmo artigo 25 prescreve, como me- dida para quebrar um pouco a orientação burocrática, que, “sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes.”

Voltando ao seu padrão burocrático e desconfiado, o inciso IX do artigo 18 do pro- jeto da nova lei de licitações demanda:

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Art. 18 [...] inc. IX: a motivação circunstanciada das condições do edi- tal, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, me- diante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justifi- cativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio.

O dispositivo supracitado deve ser interpretado com cautela, sob pena de trans- formar o processo de licitação pública num caderno sem fim de justificativas. Imagine-se se os requisitos de habitação devessem ser justificados, um por um; as especificidades do objeto, uma por uma; e, o que é mais absurdo, as cláusulas da minuta do contrato, uma por uma. Suponha-se um contrato com cinquenta cláusulas. A Administração já não faria outra coisa senão justificativas. Cada edi- tal demoraria meses para ser lançado, aguardando tão só as justificativas.

O intento em exigir tais justificativas consiste em evitar o direcionamento de edi- tais, o que costuma ocorrer em razão da disposição de cláusulas arbitrárias, es- pecialmente no que tange ao objeto do certame e às exigências de habilitação. A necessidade de justificar as definições requeridas no IX do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações é um modo para controlá-las, na medida em que se deverá apontar quais os pressupostos de fato ou quais as circunstâncias que levaram a Administração a tomar tal ou qual postura. Então, partindo-se desse pressu- posto, devem ser justificadas somente as cláusulas que estabeleçam limites à

competição, que excluam a participação de pessoas virtualmente interessadas na licitação.

Ocorre que muitas definições contidas no edital são eminentemente discricioná- rias, isto é, a autoridade competente é quem decide se vai realizá-las ou não e em qual medida. E, além disso, elas são fundamentais para determinar a participação dos interessados. Essas exigências, sim, precisam ser justificadas, sendo que o Legislador enfatizou algumas que considera mais sensíveis: de qualificação téc- nica, especialmente as partes de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, de qualificação econômico-financeira, critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio.

Sob essa perspectiva, de todo modo, ainda há muitas coisas a serem justificadas, exigindo trabalho vultoso que consumiria laudas e laudas. Em vista disso, defen- de-se a tese de que tais justificativas possam ser formuladas de maneira geral, em único documento, que relacionasse o objeto licitado e as necessidades da Administração com tais exigências.

Outrossim, registra-se que a falta de justificativa desenha vício relativo à formalida- de, que pode ser convalidado. Nessa linha, é de se admitir, ainda que isso não deva ser a regra, que a autoridade competente, havendo efetivamente justificativas para as exigências referidas, as indique posteriormente, em ato de convalidação.

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3.9 Análise de riscos e matriz de riscos

Seguindo a mesma batida burocrática e desconfiada, o inciso X do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações exige que a Administração, ao final da fase pre- paratória, produza análise de riscos para todas as suas licitações, inclusive para aquelas com objetos simples e usuais, bem como para aquelas cujos valores não sejam expressivos. A crítica é que uma análise de riscos minimamente séria de- manda muito tempo e a mobilização de muitos recursos, especialmente de pes- soal. Logo, a análise de riscos deveria ser exigida apenas para as licitações mais vulneráveis, não para todas as licitações, o que representa entrave burocrático muito pesado.

A exigência do projeto da nova lei de licitações sobre análise de riscos é herança clara das orientações normativas federais. Veja-se, por exemplo, que a Instrução Normativa n. 05/2017, que trata da terceirização e serviços, prevê como uma das etapas fundamentais do planejamento das contratações o “gerenciamento de riscos”.

De toda sorte, chama a atenção que o inciso X do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações exige a análise de riscos, porém o Legislador não se prestou a prescrever regras ou diretrizes mínimas de como ela deve ser realizada. De ma- neira bem resumida, a análise de riscos pressupõe a identificação, a avaliação, a qualificação e o tratamento dos riscos e costuma se materializar em algum tipo de documento, mapa de riscos ou documento equivalente.

Ligada à gestão dos riscos, o artigo 22 do projeto da nova lei de licitações pres- creve que o edital pode contemplar matriz de alocação de riscos entre o contra- tante e contratado. Trata-se, pela redação do dispositivo, de uma faculdade para a Administração e não de uma obrigação. O § 3º do mesmo artigo 22, no entanto, obriga a matriz de riscos nas situações em que a contratação envolver “[...] obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integra- da e semi-integrada [...]”.

A matriz de riscos, ressalva-se, não se confunde com a análise de riscos exigida no inciso X do artigo 18 do projeto da nova lei de licitações. A análise, que é obrigatória, serve para que a Administração identifique e trate os riscos da licitação e da con- tratação. A matriz de riscos é documento contratual, que distribui os riscos da con- tratação entre contratante e contratado. A análise de riscos é essencialmente uma atividade de planejamento. A matriz de riscos é documento essencialmente contra- tual, ainda que sua minuta seja produzida na etapa preparatória da licitação.

3.10 Medidas de racionalização dos procedimentos

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O artigo 19 do projeto da nova lei de licitações obriga os órgãos da Administra- ção com competências regulamentares a instituir uma série de medidas para a racionalização das licitações, de certa forma atenuando a opção legislativa pelo modelo da burocracia disfuncional. As medidas são: centralização de procedi- mentos (inciso I); criação de catálogo eletrônico (inciso II); sistema informatiza- do de acompanhamento de obras, com recursos de imagem e vídeo (inciso III); minutas padronizadas de editais, contratos, termos de referência e de outros documentos (inciso IV); e adoção de modelos digitais para obras e serviços de engenharia (inciso VI). Tratam-se de medidas que podem ser bastante benéficas para a Administração Pública, de modo a aproveitar a economia de escala, con- ferir agilidade e maior transparência.

3.11 Aprovação jurídica

O caput do artigo 52 do projeto da nova lei de licitações prescreve que, “ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante aná- lise jurídica da contratação.” Também se sujeitam à análise da assessoria jurídica, como estatue o § 4 do artigo 52, os processos de “contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.” Permite-se, no entanto, em alinho ao § 5º do artigo 52, que a autoridade jurídica máxima competente dis- pense a análise jurídica em razão de baixo valor, baixa complexidade da contrata- ção, entrega imediata do bem ou utilização de minutas padronizadas.

O Legislador não se contentou com meros vistos ou pareceres genéricos por par- te da assessoria jurídica. O § 1º do artigo 52 do projeto da nova lei de licitações formula condicionantes para a manifestação da assessoria jurídica, que deve ser externada em parecer jurídico, com a obrigação de “apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade” (inciso I); “redigir

sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e obje- tiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na aná- lise jurídica” (inciso II); e “dar especial atenção à conclusão, que deverá ser aparta- da da fundamentação, ter uniformidade com os seus entendimentos prévios, ser apresentada em tópicos, com orientações específicas para cada recomendação, a fim de permitir à autoridade consulente sua fácil compreensão e atendimento, e, se constatada ilegalidade, apresentar posicionamento conclusivo quanto à impos- sibilidade de continuidade da contratação nos termos analisados, com sugestão de medidas que possam ser adotadas para adequá-la à legislação aplicável”.

É importante salientar que o projeto da nova lei de licitações, conforme o seu ar- tigo 52, não exige apenas a apreciação do edital e dos documentos que lhe são anexos. Passa-se a exigir, expressamente, a avaliação de todo o processo licita- tório, logo a revisão jurídica de todos os atos praticados na etapa preparatória. Na prática, essa nova percepção aproxima a assessoria jurídica de um órgão de controle interno ou de auditoria, porque os advogados terão de analisar a correção dos procedimentos dos agentes administrativos que atuaram no curso de todo o processo. Por exemplo, terão de analisar se os documentos como estudo técnico preliminar e termo de referência contêm as informações exigidas pela nova lei, se o orçamento foi elaborado em acordo com os critérios estabelecidos, se o objeto da licitação não se qualifica como artigo de luxo etc.

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O § 2º do artigo 52 do projeto da nova lei de licitações esclarece que o parecer jurídico não é vinculante, porque ele pode “ser motivadamente rejeitado pela auto- ridade máxima do órgão ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe fo- rem eventualmente imputadas.”

Por fim, o § 6º do artigo 52 do projeto da nova lei de licitações traz novidade relevantíssima, porque qualifica a culpabilidade dos advogados públicos, que so- mente podem ser responsabilizados pela emissão de pareceres em casos de dolo ou fraude, na direção do que já consta do artigo 184 do Código de Processo Civil. Nessa perspectiva, a responsabilização dos advogados públicos se distancia dos quesitos para a responsabilização dos demais agentes públicos, previstos no arti- go 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, dependente de dolo ou culpa grave. A diferença é que, frisa-se, com a nova lei, os advogados não poderão ser responsabilizados por culpa grave, apenas por dolo ou fraude, aplicando-se a eles a mesma baliza de culpabilidade que vale para os magistrados, disposta no inciso I do artigo 143 do Código de Processo Civil.

Lamenta-se, aqui a crítica, que o mesmo critério não tenha sido estendido para os demais agentes públicos que atuam nas licitações e contratos, também me- recedores da mesma deferência, o que teria o condão de romper com a nota punitivista que graceja cruelmente sobre a Administração Pública nacional.

Capítulo 4 ‌‌

Licitações Sustentáveis

Xxxxx Xxxxxxx

Advogado. Professor na graduação e pós-graduação em Direito na UFSC. Doutor em Direito pela PUC/RS, com doutorado sanduíche na Universidade de Lisboa. Autor de “O Princípio da Competitividade na Licitação Pública” (Obra Jurídica, 2004), “Parcerias Público-Privadas: contexto constitucional brasileiro” (Fórum, 2008) e “Licitações e Contratos nas Estatais” (Fórum, 2018), entre outros, além de artigos

publicados em revistas especializadas.

4.1. A evolução normativa em matéria de licitações sustentáveis

Por “licitações sustentáveis” entende-se a utilização de critérios ou parâmetros que tomem em consideração aspectos ambientalmente amigáveis na definição do objeto a ser contratado, na seleção do particular fornecedor ou prestador de serviços e/ou na metodologia de execução das obrigações contratadas. Preten- de-se, com isso, usar do poderio econômico da Administração Pública como con- tratante (a rigor, a maior contratante no mercado interno) para induzir o compor- tamento de seus fornecedores e prestadores de serviços em direção à adoção e/ ou preferência por processos produtivos/comerciais e produtos/serviços menos poluentes e degradantes, bem como reduzir a pegada ecológica da própria Admi- nistração Pública.1

A possibilidade de a Administração Pública incorporar variáveis ambientais na de- finição do objeto, no julgamento das propostas ou nas cláusulas contratuais não é prevista de forma expressa na concepção original da Lei n. 8.666/1993. Quando a Administração Pública se propõe, portanto, a usar de seu poder discricionário para orientar suas contratações por algum critério ecológico, na sistemática da Lei n. 8.666/1993 corre o risco de a iniciativa ser reputada ilegal pelas instâncias de controle, mormente nos casos em que a opção adotada possa repercutir na competitividade (reduzindo o universo de potenciais competidores) ou no incre- mento do custo do produto/serviço a ser pago pela Administração.

Ainda sob a égide da Lei n. 8.666/1993 deflagrou-se um movimento normativo para emprestar fundamento suficiente (e, por consequência, segurança jurídica) para a incorporação de uma inteligência ambiental nas contratações públicas. Em

1 NIEBUHR, P. de M. Por que as licitações sustentáveis ainda não decolaram? Revista Interesse Público, Belo Horizonte, ano 19, n. 104, p. 25-48, jul./ago. 2017.

1999, o Governo Federal editou a Agenda Ambiental na Administração Pública (A3P), um conjunto de iniciativas cuja compilação foi coordenada pelo Ministério do Meio Ambiente, com o objetivo de estimular os agentes públicos a incorporar critérios de gestão ambiental em suas atividades rotineiras. Nove anos depois da A3P, o Ministério do Meio Ambiente editou a Portaria Ministerial n. 61/2008, com a finalidade de introduzir as licitações sustentáveis naquela pasta.

O marco legal pioneiro quando se trata de licitações sustentáveis foi a Lei Federal

n. 12.187/2009 - Política Nacional sobre Mudança do Clima2 – que passou a pre- ver, no inciso XII do seu artigo 6º, o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações para as propostas que proporcionassem maior economia de recur- sos naturais, redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos.3

Em 2010, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 01/2010, que estabelecia critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contra- tação de serviços ou obras na Administração Pública Federal.

Todo esse movimento culminou, no final de 2010, com a alteração, pela Lei n. 12.349, do artigo 3º da Lei n. 8.666/1993 para passar a veicular a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como uma das finalidades da licitação pú- blica, ao lado da garantia da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa.

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Perceba-se, no entanto, que a previsão da sustentabilidade da Lei n. 8.666/1993 é ainda bastante genérica e abstrata. Não há outra regra dentro da Lei n. 8.666/1993, específica, que preceitue o modo como a variável ambiental deva ser considerada em licitações.

O assunto foi tratado de modo um pouco mais detalhado na Lei n. 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações (RDC). O §1º do artigo 4º exi- ge que as contratações realizadas com base no Regime Diferenciado de Contrata- ções devam respeitar normas relativas à disposição final adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras, a mitigação por condicionantes e compensação am- biental definidas nas licenças ambientais, a utilização de produtos, equipamentos e serviços ecologicamente eficientes, a avaliação do impacto de vizinhança, a pro- teção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial e a acessibilidade.

2 Dispositivos similares são encontrados em legislação estadual. Em Santa Catarina, a Lei da Política Estadual sobre Mudanças Climáticas e Desenvolvimento Sustentável (Lei n. 14.829/2009) estabelece o se- guinte: “Art. 25. As licitações para aquisição de produtos e serviços pelos órgãos e entidades da adminis- tração pública direta e indireta do Estado devem, no que couber, incluir critérios ambientais que atendam às diretrizes e objetivos desta Política”.

3 “Art. 6º São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima:

XII - as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecno- logias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos.”

A mesma Lei prevê ainda que, na fase de habilitação das licitações disciplinadas pelo Regime Diferenciado de Contratações, podem ser exigidos requisitos de sus- tentabilidade ambiental. São também estipuladas previsões sobre remuneração variável ao desempenho e contratos de eficiência.

Ocorre que o Regime Diferenciado de Contratações foi concebido para objetos relacionados com os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, Copa das Con- federações e Copa do Mundo da FIFA e com as obras de infraestrutura e de con- tratações de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades-sede da Copa. Posteriormente, sua utilização foi estendida, por lei, às ações do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e às obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde, no âmbito dos sis- temas públicos de ensino, de estabelecimentos penais, unidades de atendimento socioeducativo para outros objetos particularizados.

As disposições do Regime Diferenciado de Contratações, que são um pouco mais específicas do que a previsão amplamente genérica e abstrata do artigo 3º da Lei

n. 8.666/1993, tinham (e têm) alcance restrito às áreas contempladas pelo regime diferenciado. Para todas as demais contratações, prevalecia apenas a previsão genérica do artigo 3º da Lei n. 8.666/1993.

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Visando regulamentar o artigo 3º da Lei n. 8.666/1993 (na forma veiculada pela redação proposta pela Lei n. 12.349/2010), a Presidente da República editou o Decreto Federal n. 7.746/2012.4 O artigo 4º enumera as diretrizes de sustentabili- dade que poderiam ser consideradas nas licitações, como menor impacto sobre recursos naturais, preferência por fornecedores locais, maior eficiência ecológica, maior geração de empregos, maior vida útil, preferência por inovações que redu- zissem pressão sobre meio ambiente e origem regular dos recursos naturais usa- dos na produção dos bens e na execução de serviços e obras.

Os artigos 3º, 5º, 6º, 7º e 8º do Decreto Federal n. 7.746/2012 também enumeram as possibilidades decorrentes da utilização de critérios de sustentabilidade no pro- cedimento licitatório. Estatui que critérios e práticas de sustentabilidade podem ser veiculados como especificação técnica do objeto ou obrigação da contratada. Autoriza a Administração Pública federal a exigir que os produtos adquiridos fos- sem produzidos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, dentre outros ele- mentos. Exige que as especificações de obras e serviços de engenharia devem pro- porcionar economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água. Autoriza a exigência, ao contratado, de práticas de sustentabilidade na execução dos serviços contratados e critérios de sustentabili- dade no fornecimento dos bens, bem como que as condicionantes veiculadas no edital sejam comprovadas por meio de certificação emitida por instituição pública oficial, instituição credenciada ou formas alternativas contempladas no edital.

4 Regulamenta o art. 3º da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e dire- trizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela adminis- tração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública

– CISAP.

Registra-se que ao mesmo tempo em que o Decreto Federal n. 7.746/2012 avan- çou ao detalhar o conteúdo e exemplificar as possibilidades das licitações susten- táveis, ele também é um dos responsáveis pela sua contida aplicação prática. O artigo 2º do Decreto Federal n. 7.746/2012 prevê a possibilidade da consideração da variável ambiental na aquisição de bens e contratação de serviços, que deve ser justificada5. O regulamento, nesse aspecto, acaba atentando contra uma das finalidades declaradas da Lei n. 8.666/1993, já que “se a ratio da licitação é promo- ver o desenvolvimento sustentável, o uso de critérios de sustentabilidade deve[ria] ser regra, não faculdade”.6 Nessa linha de raciocínio, o regulamento deveria exigir justificativa para a negativa da adoção de critérios de sustentabilidade nas licita- ções, não o inverso.

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Por fim, a exemplo das previsões havidas no Regime Diferenciado de Contrata- ções, a Lei n. 13.303/2016, Lei das Estatais, também incorporou o desenvolvimen- to nacional sustentável como princípio das licitações realizadas em seu âmbito. A Lei n. 13.303/2016 igualmente reproduz as previsões do Regime Diferenciado de Contratações sobre a disposição final adequada dos resíduos sólidos gera- dos pelas obras, a mitigação por condicionantes e compensação ambiental defi- nidas nas licenças ambientais, a utilização de produtos, equipamentos e serviços ecologicamente eficientes, a avaliação do impacto de vizinhança, a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial e a acessibilidade. Dentre outros dispositivos disciplinou também a possibilidade de se solicitar certifica- ção da qualidade do produto e processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental e a possibilidade de estabelecimento de remuneração variável do con- tratado vinculada ao seu desempenho com base também em critérios de susten- tabilidade ambiental.

De modo geral, no âmbito da Lei n. 8.666/1993 as licitações sustentáveis não parecem ser, de forma alguma, estimuladas. Não há espaço, na Lei n. 8.666/1993, para exigência de certificações ambientais, tampouco previsão de preferência por produtos/serviços mais sustentáveis. Os estritos termos da economicidade, que norteiam a lógica da Lei n. 8.666/1993, desencorajam uma avaliação de longo pra- zo, especialmente em alusão à eficiência, durabilidade e externalidades negativas provocadas pelas soluções cogitadas. A tudo, agrega-se que a regra de preferên- cia para propostas que gerem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e a redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos, prevista na Lei n. 12.187/2009 – Política Nacional sobre Mudança do Clima – tampouco chegou a ser regulamentada.

O projeto da nova lei de licitações, para além de manter o desenvolvimento nacional

5 “Art. 2º A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependen- tes poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, conforme o disposto neste Decreto.

Parágrafo Único. A adoção de critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e pre- servar o caráter competitivo do certame.

6 NIXXXXX, P. de M. Por que as licitações sustentáveis ainda não decolaram? Revista Interesse Público, Belo Horizonte, ano 19, n. 104, p. 25-48, jul./ago. 2017.

sustentável como um dos princípios da licitação, endereça soluções para alguns dos entraves havidos na Lei n. 8.666/1993 nessa seara. O projeto da nova lei de licitações tem o mérito de ser bem mais detalhado sobre o assunto que a Lei n. 8.666/1993, adotando um modelo parecido, pontualmente, ao Regime Diferencia- do de Contratações e à Lei das Estatais. Muitas das disposições do projeto da nova lei de licitações são, todavia, bastante desafiadoras.

4.2 Ciclo de vida do objeto da licitação/contrato

O ciclo de vida, na forma institucionalizada pela Lei n. 12.305/2010 – que insti- tui a Política Nacional de Resíduos Sólidos – é a “série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, [desde] a obtenção de matérias-primas e insu- mos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final”. Trata-se da traje- tória, do berço ao túmulo, de um produto, serviço, processo ou material.

Na Lei n. 8.666/1993 não há previsão expressa orientando a necessidade de se considerar o ciclo de vida inteiro do produto ou serviço no processo de contra- tação. Considerando essa lacuna e orientada por uma noção restrita de econo- micidade, a Administração Pública poderia inclusive sujeitar-se a maiores riscos quando se propusesse a pagar nominalmente mais caro por um produto/serviço lançando como justificativa a economia gerada ao longo do tempo, até seu des- carte final.

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O projeto da nova lei de licitações incorpora, de forma definitiva, o ciclo de vida do objeto da licitação/contrato como importante variável de sustentabilidade das licitações. O ciclo de vida aparece como (i) um componente da vantajosidade da licitação, outro dos objetivos da licitação previstos no inciso I do artigo 11 e no inciso VIII do artigo 187; além de (ii) variável que compõe os custos indiretos da proposta a serem considerados, a critério da autoridade administrativa, no julga- mento pelo critério menor preço ou maior desconto, no §1º do artigo 348. O artigo 6º exige, em complemento, que todo o ciclo de vida do objeto seja considerado na

7 Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto [...].

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elabo- rado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: [...] VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto.

8 Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço consi- derará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.

§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser con- siderados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.

descrição da solução, no termo de referência.9

Parece inegável que a avaliação do ciclo de vida do produto tem aptidão, pelo menos em tese, para repercutir na vantajosidade de dada solução. Produtos e serviços mais baratos, quando analisados ao longo de todo seu percurso na cadeia, podem se reve- lar ao final mais dispendiosos por serem menos eficientes e duráveis. Isso é possível se deduzir de forma direta, quase que aritmética.

Noutros casos, a vantajosidade não necessariamente se expressa em termos de economicidade, pelo menos diretamente. Sob dada perspectiva pode ser reputada mais vantajosa uma solução economicamente mais cara que, em contrapartida, de- mande menos matéria-prima em seu processo produtivo e/ou gere menor volume de resíduos não aproveitáveis e, por consequência, menor passivo ambiental. As externalidades negativas de dado processo/produto são, decisivamente, elemen- tos de vantajosidade, ainda que auferidos de forma mais complexa ou indireta.

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As inserções no projeto da nova lei de licitações a propósito do ciclo de vida de produtos/serviços exigirão, é certo, grande esforço por parte da Administração Pública e seus agentes. O desafio é menor quando já estiverem disponibilizadas, previamente, informações suficientes sobre o ciclo de vida de determinadas so- luções para auxiliar os agentes na definição dos termos de referência e auferir a vantajosidade das propostas. Situação distinta é nos casos em que essa in- formação não é previamente disponível, hipótese em que, numa interpretação possível dos dispositivos citados, haveria de ser cogitada a necessidade de se providenciar uma avaliação específica do ciclo de vida do produto. Adianta-se que essa avaliação é uma tarefa de acentuada complexidade técnica, que dificil- mente os agentes encarregados de licitações e contratos administrativos teriam condições de conduzir.

A opção encartada no projeto da nova lei de licitações é de autorizar a conside- ração do ciclo de vida dos produtos como critério de aferição do menor dispên- dio, “sempre que objetivamente mensuráveis”. A forma como isso será feito ain- da deve ser definida em regulamento. Ainda assim, objetivamente mensurável ou não, o ciclo de vida deve ser considerado na elaboração do termo de referência. A dúvida é saber como se comportará o controle diante desses casos, em que a Administração Pública tem dificuldade de considerá-lo na descrição do bem e serviço a ser licitado.

4.3. Margem de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis e para empresas locais sediadas em pequenos municípios e preferência nos casos de empate para empresas que desenvolvam ações de mitigação

No artigo 26 do projeto da nova lei de licitações são instituídas duas novas moda- lidades de margem de preferência, em acréscimo à previsão ainda vigente (mas

9 Art. 6º [. ] XXIII – termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que

deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: [. ] c) descrição da solução como um todo,

considerado todo o ciclo de vida do objeto

pendente de regulamentação) contida na Lei n. 12.187/2009 (Política Nacional sobre Mudança do Clima) - de preferência para propostas que gerassem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e a redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos.

A primeira é a preferência prevista no inciso II do artigo 26 do projeto da nova lei de licitações para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis10.

Frise-se que a previsão do inciso II do artigo 26 do projeto da nova lei de licitações é diferente da hipótese de dispensa prevista na alínea “j” do inciso IV do artigo 74 da mesma Lei - de dispensa de licitação para contratação de coleta, processamen- to e comercialização de resíduos sólidos urban recicláveis ou reutilizáveis11.

De acordo com o inciso II do artigo 26 do projeto da nova lei de licitações, os li- citantes que ofertarem produtos reciclados, recicláveis ou biodegradáveis terão preferência na contratação em relação a licitantes ofertantes de bens comuns, caso as propostas daqueles sejam até 10% superior à destes.

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A segunda nova preferência em matéria de sustentabilidade prevista no projeto da nova lei de licitações relaciona-se à contratação de fornecedores e prestadores de serviços locais. Em estudos e ensaios sobre sustentabilidade tem-se propagado a ideia de que a contratação de bens e serviços locais estimula a economia da comunidade e diminui externalidades negativas da transação, como o custo, o tempo e o impacto de deslocamentos, dentre outros fatores.12

No âmbito da Lei n. 8.666/1993 é vedada sem qualquer ressalva a preferência ou

10 “Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: [...] II – bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento”.

11 “Art. 74. É dispensável a licitação: [...] IV – para contratação que tenha por objeto: [...] j) coleta, proces- samento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública”.

12 Não que a preferência por fornecedores ou prestadores de serviços locais seja ideia unânime. Uma obje- ção relevante é de que dificilmente o contratado utilizaria o resultado econômico da transação igualmente no âmbito local, já que muitos insumos e equipamentos necessários à produção não são produzidos localmente (desde fertilizantes e caixas para armazenar a produção agrícola, até utensílios e eletrônicos necessários na atividade econômica normalmente são produzidos noutras localidades). Além disso, pressupor que a autos- suficiência econômica de uma comunidade é melhor que sua abertura a outros mercados (mesmo locais ou regionais) significaria recomendar que outras comunidades também se fechassem em sua economia local. Muitas atividades econômicas dependem, todavia, do intercâmbio com outros mercados (pensa-se no mer- cado de tecnologia, por exemplo, onde o desenvolvimento de produtos e soluções é útil praticamente em todo mundo); além disso, funções altamente especializadas perderiam a demanda, portanto. Por isso, a segmenta- ção dos mercados em comunidades locais, além de criar ilhas isoladas de atividade econômica - o que faria perder a escala e levaria, possivelmente, a preços maiores - poderia resultar em diminuição da especialização de atividades econômicas.

o estabelecimento de critérios de discriminação em função do domicílio do licitan- te.13 Agora, apesar da alínea “b” do inciso I do artigo 9º do projeto da nova lei de licitações repetir a vedação de preferências em função da sede dos licitantes, o §4º do artigo 26 abre uma exceção para preferência de empresas sediadas em Municí- pios com até 50.000 (cinquenta mil habitantes).14 O limite da margem de preferên- cia é o mesmo, 10%, em relação aos licitantes sediados em outros Municípios.

Em ambos os casos, o artigo 27 do projeto da nova lei de licitações dispõe que a relação de empresas favorecidas em decorrência das aludidas preferências deve ser divulgada anualmente em sítio eletrônico oficial.

Para além da margem de preferência, o inciso IV do §1º do artigo 59 do projeto da nova lei de licitações estabelece como um critério de desempate entre duas ou mais propostas (dos últimos critérios, registre-se), a preferência por “empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei n. 12.187, de 29 de dezembro de 2009”. A Lei n. 12.187/2009 é a já aludida Política Nacional sobre Mudança do Clima. Mitigação, nos termos definidos no inciso VII do artigo 2º da Lei n. 12.187/2009, são:

Mudanças e substituições tecnológicas que reduzam o uso de recur- sos e as emissões por unidade de produção, bem como a implementa- ção de medidas que reduzam as emissões de gases de efeito estufa e aumentem os sumidouros.

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O projeto da nova lei de licitações não antecipa a forma de comprovação da ado- ção de medidas de mitigação, o que deve ser objeto de superveniente regulamen- tação.

A diferença entre o direito de preferência em caso de empate previsto no artigo 59 em relação à margem de preferência estatuída no artigo 26, todos do projeto da nova lei de licitações, é que no primeiro o empate deve ser real. Havendo duas ou mais propostas com o mesmo valor, o desempate é resolvido da seguinte forma (artigo 59): disputa final (inciso II); avaliação do desempenho contratual prévio (inciso II); desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade de gênero no am- biente de trabalho (inciso III); existência de programa de integridade pelo licitante (inciso IV). Se ainda assim o empate persistir, na forma do §1º, aí será assegurada preferência: às empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Ad- ministração Pública estadual ou no Estado em que se localiza o órgão ou entidade municipal licitante (inciso I); às empresas brasileiras (inciso II); às empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País (inciso III) e, só

13 “Art. 3º [...] § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convoca- ção, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o es- pecífico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991.” (Grifo acrescido).

14 “Art. 26 [...]§ 4º Os Municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes poderão estabelecer margem de preferência de até 10% (dez por cento) para empresas neles sediadas.”

então, às empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei n. 12.187/2009.

É possível antever um cenário de extrema dificuldade para os agentes encarregados da licitação em aplicar as sucessivas regras de desempate e preferência nos ter- mos definidos no artigo 59 do projeto da nova lei de licitações.

4.4 Certificações ambientais

A Lei n. 8.666/1993 não permite, textualmente, a possibilidade de se exigir certifi- cações de qualidade ou conformidade do produto ou do processo de fabricação. Como a certificação privada não é, via de regra, obrigatória para o exercício de ati- vidades econômicas, ninguém deveria ser impedido de participar de licitação em virtude de não dispô-la15. Agregando-se a isso o entendimento de que o rol de do- cumentos exigíveis em habilitação na Lei n. 8.666/1993 é taxativo16, a conclusão que se consolidou foi no sentido de ser vedada a exigência de certificação privada (inclusive ambiental) em sede de habilitação. Esse foi, por exemplo, o entendi- mento sumulado (Súmula nº 17) do Tribunal de Contas de São Paulo: “Em procedi- mento licitatório, não é permitido exigir-se, para fins de habilitação, certificações de qualidade ou quaisquer outras não previstas em lei17” .

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15 Ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente” (TÁCITO, C. O princípio da legalidade: ponto e contraponto. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 206, 1996, p. 2).

16 “A Administração Pública, para fins de habilitação, deve se ater ao rol dos documentos constantes dos arts. 28 a 31, não sendo lícito exigir outros documentos ali não elencados.” (TCU, Decisão nº 523/97, publicada no Informativo de Licitações e Contratos nº 45, Editora Zênite, de novembro de 1997, p. 897).

17 Em comentários à referida Súmula, Ivxx Xxxxxxx Xxxxxxx xssinala: “Essa súmula seguramente vem a pro- pósito, sem o dizer de modo expresso, dos comuns e usuais certificados ISO, de numeração variada conforme a codificação da atividade atestada.

Já nos manifestamos nesse exato sentido em consultas e artigos, pois que, tanto quanto o e. TCE/SP, pensa- mos que tais certificações de qualidade – seja ISO ou quaisquer outras expedidas por institutos particulares

– podem ocasionalmente significar um efetivo e palpável diferencial qualitativo em favor de quem as detém, como igualmente podem pouquíssimo significar sob qualquer ponto de vista. É certo que frequentemente se inverte o papel desses certificados, que de uma mera consequência de bom trabalho realizado pela empresa passam muitas vezes a constituir ou a serem vistos como objetivo ou meta da empresa. Nessa hipótese, esta empresa, a partir de dado momento, passa a preocupar-se apenas, antes que em trabalhar bem, em única e exclusivamente obter a certificação – como se ela só em si lhe assegurasse um salto de qualidade ou uma conquista inesperada e extraordinária.

Sabe-se que na realidade a só obtenção da maioria daqueles certificados em muito pouco altera, quando altera, a qualidade dos serviços prestados ou dos produtos oferecidos pela empresa que se certificou, daí a justa objeção do e. TCE quanto à sua exigibilidade em editais de licitação.

Mas algo reste bastante claro: não se confundem atestados de qualidade criados e oferecidos por entidades particulares, em geral onerosos e que representam negócio comercial para os certificadores, com atestados oficiais de aprovação ou de suficiência, emitidos por entidades governamentais ou órgãos estatais, em geral sociedades de economia mista ou empresas públicas de caráter técnico ou científico, as quais sempre po- dem – ou mesmo devem quando for o caso – ser exigidos. Atestações públicas nada têm, nesse sentido, com particulares” (Cláusulas restritivas em licitações – As Súmulas 14 a 30 do TCE/SP. Informativo de Licitações e Contratos – ILC. 231/181/Março. Curitiba: Zênite, 2009).

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União vinha, entretanto, revisitando re- ferida orientação, reputando válida, em dadas hipóteses, a exigência de certifi- cação de natureza ambiental. Cite-se, por exemplo, o Acórdão n. 2995/2013, o Acórdão n. 1305/2013 e a Decisão Monocrática do Ministro Bexxxxxx Xxxxxx xo TC-003.405/2010-9.

À semelhança do que passou a ser expressamente admitido no inciso III do artigo 7º da Lei do Regime Diferenciado de Contratações e no inciso III do artigo 47 da Lei das Estatais, o projeto da nova lei de licitações contemplou as certificações ambientais por meio do inciso III do artigo 4118, ao disciplinar os requisitos e procedimentos da prova de qualidade dos produtos ofertados pelos licitantes. A previsão resolve pelo menos o problema do fundamento de legalidade para esse tipo de exigência.

Um aspecto merece atenção. Tanto a Lei do Regime Diferenciado de Contrata- ções quanto a Lei das Estatais fazem referência exclusiva à certificação como do- cumento comprobatório da conformidade de dado produto/processo a aspectos ambientais, a ser expedida por qualquer instituição oficial competente (Regime Diferenciado de Contratações) ou entidade credenciada (Regime Diferenciado de Contratações e Estatais).

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O projeto da nova lei de licitações atribuiu tratamento distinto. Admite, além da certificação, que a qualidade ou conformidade seja atestada por “certificado, lau- do laboratorial ou documento similar”. O dispositivo parece ter duas conotações. A primeira interpretação, mais restrita, prestar-se-ia a resolver um problema semânti- co, dado que nem sempre, pelo menos não em todos os casos, a qualidade ou con- formidade do produto ou processo de fabricação é atestada por uma certificação. A possibilidade de apresentação de um laudo laboratorial ou documento similar teria espaço, portanto, nos casos em que a qualidade/conformidade do produto ou processo não é atestada por processos de certificação ou certificados.

A segunda interpretação possível do dispositivo é no sentido de se admitir a com- provação de qualidade ou conformidade por documento equivalente, similar à cer- tificação, mesmo nos casos de existir(em) certificação(ões) privada(s).

O objetivo de que a prova da qualidade ou conformidade possa ser feita por “certi- ficado, laudo laboratorial ou documento similar”, contida no inciso III do artigo 41 do projeto da nova lei de licitações, parece ser no sentido de viabilizar a exigência mesmo nos casos em que o produto/serviço não seja objeto de uma certificação própria, na acepção restrita da palavra. No entanto e ainda assim, a Administração Pública deve ter o cuidado para não instituir preferências injustificadas por um tipo ou entidade certificadora específica em detrimento de outras possíveis, o que pode restringir indevidamente a competição.

18 “Art. 41. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios: [...] III – certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformida- de do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada.”

4.5 Tratamento dos impactos ambientais e urbanísticos em contratos de obras e serviços de engenharia

Na Lei n. 8.666/1993 não existe previsão específica que determine à Adminis- tração Pública a necessidade de se considerar a eficiência energética, normas de acessibilidade, proteção do patrimônio cultural, tampouco de se estipular em face do contratado exigências e obrigações relacionadas ao adequado endereça- mento dos impactos ambientais e urbanísticos (leia-se mapeamento, mitigação e compensação) e ao apropriado e eficiente manejo de recursos ambientais, muito embora não haja empecilho para que a Administração Pública o faça.

O artigo 44 do projeto da nova lei de licitações basicamente incorpora as previ- sões havidas no Regime Diferenciado de Contratações e da Lei das Estatais, em referência às obras e serviços de engenharia, acerca da (i) disposição final ade- quada dos resíduos sólidos gerados pelas obras, (ii) mitigação por condicionantes e compensação ambiental definidas nas licenças ambientais, (iii) utilização de produtos, equipamentos e serviços ecologicamente eficientes, (iv) avaliação do impacto de vizinhança, (v) proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial e (vi) acessibilidade19.

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A finalidade do dispositivo é induzir uma atividade administrativa menos poluente e degradante e reforçar o cumprimento de obrigações havidas em normas corre- latas, de natureza coletiva ou difusa. Ainda, a norma acaba fornecendo embasa- mento jurídico suficiente para que a Administração Pública exija do contratado prova do adequado tratamento de impactos ambientais e urbanísticos na obra. Isso se justifica, em última análise, porque a Administração Pública, como titular da obra, pode ser responsabilizada por danos ambientais/urbanísticos, ou pelo menos sofrer reflexos sobre sua esfera de interesses nesses casos.

O comando, no projeto da nova lei de licitações, é no sentido de que as licitações respeitem referidas variáveis. Para se atribuir algum significado útil ao dispositivo há que se ler “o dever de respeito” como obrigação de sua previsão na estrutura- ção do instrumento convocatório (notadamente na definição do objeto) e/ou na estipulação de obrigações contratuais relacionadas.

19 “Art. 44. As licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, especialmente, as normas relativas a:

I – disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;

II – mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licen- ciamento ambiental;

III – utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais;

IV – avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística;

V – proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas;

VI – acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.”

Algumas dessas variáveis - como a utilização de produtos, equipamentos e ser- viços ecologicamente eficientes que comprovadamente reduzem o consumo de energia e de recursos naturais, a avaliação do impacto de vizinhança, a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial e/ou a previsão de solu- ções de acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida

- são incumbências a cargo da própria Administração Pública enquanto contratan- te, ainda na definição do escopo e das características da obra. Isso não quer dizer que a Administração Pública só está vinculada a essas diretrizes quando ela pró- pria é encarregada de elaborar o projeto básico da obra, mas também nos casos em que essa incumbência é transferida ao particular (vide contratação integrada), porque ainda nessas hipóteses cabe à Administração Pública a estipulação pelo menos do anteprojeto.

Já a certificação do cumprimento das condicionantes e de mitigação/compen- sação ambiental definidas nas licenças ambientais e de impacto de vizinhança, via de regra, dar-se-iam em momento posterior, quando da execução das obriga- ções contratadas.

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É importante dotar a Administração Pública de instrumentos que viabilizem o ade- quado acompanhamento das intervenções no meio ambiente natural e construído nos casos em que o contratado obtém e é titular da licença ambiental, até porque, como dito, a Administração Pública pode vir a responder, como titular da obra, so- lidariamente por eventual dano ambiental e urbanístico praticado pelo contratado. A Administração Pública pode se valer, para aferir o respeito a essas regras, de relatórios de controle ambiental e urbanístico ou de declarações firmadas pelos órgãos competentes, sempre com o cuidado de não burocratizar demasiadamen- te o procedimento de gestão do contrato e sempre respeitando e preservando as competências institucionais dos demais órgãos/entidades no controle das inter- venções sobre o meio ambiente natural e construído.

As referidas previsões mostram-se bastante oportunas também nas situações em que a Administração Pública é a titular da licença ambiental ou urbanística. Nesses casos, as previsões em edital e a vinculação, em contrato, das obrigações do con- tratante eventualmente relacionadas aos pormenores definidos no bojo de licencia- mentos ambientais e urbanísticos realizam a segurança jurídica e previnem a dilui- ção de responsabilidades. Também nessas situações a apresentação de relatórios de controle ambiental pelo contratado pode subsidiar a própria prestação de contas da Administração Pública ao órgão ambiental/urbanístico competente.

4.6 Contrato de eficiência e remuneração variável por desempenho

Um último conjunto de novidades relacionadas ao tema das licitações susten- táveis diz com a figura do “contrato de eficiência” e a possibilidade, genérica, do estabelecimento de remuneração variável vinculada ao desempenho do contra- tado, inclusive com base em critérios de sustentabilidade ambiental. Em ambas as situações tem-se uma sofisticação em relação ao modelo estático de remu- neração, que agora pode ser vinculada e proporcional aos resultados apresenta- dos pelo contratado.

A primeira possibilidade é o contrato de eficiência, por meio do qual “o contratado assume a obrigação de reduzir as despesas da Administração, sendo que sua remuneração corresponderá a um percentual da economia gerada”.20 No âmbito privado é relativamente comum a pactuação de contratos de eficiência energética no qual o contratado concebe, custeia e implementa as alterações estruturais e logísticas necessárias, sendo remunerado (para amortização do investimento e retorno financeiro) pela economia em água ou luz, por exemplo, gerada.

O artigo 39 do projeto da nova lei de licitações estabelece que, no julgamento por maior retorno econômico, celebrado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerar-se-á “a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma propor- cional à economia efetivamente obtida na execução do contrato”. Trata-se de im- portante previsão comparativamente em relação aos critérios até então vigentes na Lei n. 8.666/1993, em que a remuneração pela maior economia gerada decor- ria de um exercício de interpretação do critério de menor preço.

Já o artigo 143 do projeto da nova lei de licitações prevê a possibilidade, em abs- trato, de remuneração variável vinculada ao desempenho (inclusive ambiental) nos seguintes termos:

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Art. 143. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

§1º. O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.

Diferentemente do que ocorre nos contratos de eficiência, em que o particular é remunerado por um percentual sobre a economia gerada, na remuneração variável ele faz jus a um acréscimo, um “bônus” pelo atingimento de metas e padrões pre- viamente estabelecidos. O exemplo mais claro para ilustrar a possibilidade é o da antecipação do prazo de entrega da obra. A mesma lógica, todavia, pode ser usa- da para induzir à implantação de níveis escalonados de sustentabilidade ambien- tal. A não progressão ou não atendimento de índices mais elevados não ensejam o sancionamento do contratado; apenas, não aumentarão sua remuneração.

20 SCHWIND, R. W. Remuneração Variável e contratos de eficiência no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (LEI nº 12.462/2011). Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxx/XX00/XX00-xxxxxx_xxx.xxx.

Acesso em: 14 dez. 2020.

Capítulo 5 ‌‌

Regime de Execução

Guxxxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxx

Advogado. Mestre em Direito pela UFSC. Graduado em Direito pela UFSC. Membro- fundador do Grupo de Estudos em Direito Público – GEDIP/UFSC. Coordenador da Assessoria Jurídica do Instituto Geral de Perícias de Santa Catarina.

5.1. Conceitos gerais

O regime de execução significa, de forma bastante objetiva e como o próprio nome já sugere, a forma pela qual determinado contrato será executado. A Lei

n. 8.666/1993 separava o regime de execução em duas categorias: (i) execução direta e (ii) execução indireta.

A execução direta tem espaço quando a própria Administração Pública se vale de seus próprios meios – leia-se bens, materiais e pessoal – para a execução de determinada tarefa. Nesse caso, é evidente, não há a contratação de tercei- ros para a execução. Esse tipo de regime tem especial destaque no âmbito de convênios, parcerias e demais ajustes onde a Administração Pública executa o objeto diretamente.

A execução indireta, por sua vez, tem relação direta com a lógica das licitações. Nela, um terceiro é contratado para, sob sua responsabilidade, alocar bens, ser- viços e pessoal – não necessariamente os três juntos, a depender da natureza do contrato.

O projeto da nova lei de licitações trata da execução direta uma única vez, de forma bastante isolada e específica. Na verdade, diferentemente da Lei n. 8.666/1993, o projeto sequer conceitua o regime de execução direta, o que, em certa medida, até faz sentido diante da natureza da lei de licitações. A execução direta é menciona- da nas hipóteses de rescisão do contrato administrativo por culpa do particular, na forma do parágrafo 1º do artigo 138:

§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II do caput deste artigo ficará a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

Os incisos I e II do artigo 138 tratam, respectivamente, da prerrogati- 58

va da Administração Pública de: “I – assunção imediata do objeto do

contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Ad- ministração” e “II – ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade”.

Ou seja, pela lógica do projeto da nova lei de licitações, a execução direta pres- supõe falha no regime de execução indireta que tenha ocasionado a rescisão do contrato e a necessidade de que a Administração Pública assuma a execução do contrato ela mesma, facultando-lhe, naturalmente, a escolha por nova execu- ção indireta na forma da parte final do parágrafo 1º do artigo 138.

A execução indireta pressupõe, por outro lado, a atuação do particular. No que se refere a esse regime, a lei estabeleceu sete formas distintas, previstas em se- quência no rol do artigo 45: (i) empreitada por preço unitário; (ii) empreitada por preço global; (iii) empreitada integral; (iv) contratação por tarefa; (v) contratação integrada; (vi) contratação semi-integrada e (vii) fornecimento e prestação de ser- viço associado.

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

A maioria das modalidades não é novidade no mundo jurídico, já estava prevista na Lei n. 8.666/1993, na Lei n. 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contrata- ções Públicas) e na Lei n. 13.303/2016 (Lei das Estatais). O que o projeto da nova lei de licitações parece ter feito é consolidar todas essas modalidades em um único rol, reunindo os regimes de execução – com algumas diferenciações e limi- tações.

Há, no entanto, uma especial diferenciação na nova lei em relação a que tipo de contratação em que tais regimes são aplicados. Veja-se que a Lei n. 8.666/1993 dispõe, na forma do artigo 10, que “[a]s obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas [...]”. O projeto da nova lei, contudo, relegou tais regimes de execução apenas às “obras e serviços de engenharia”. Ou seja, enquanto na Lei n. 8.666/1993 o regime de execução era amplo e contemplava serviços em geral e obras, na nova lei limitou-se às obras e serviços de engenharia.

5.2. Regime de empreitada

Não houve inovação no regime de empreitada. Trata-se, em essência, dos mes- mos institutos já previstos anteriormente na Lei n. 8.666/1993, sem nenhuma al- teração significativa. O projeto da nova lei previu: (i) empreitada por preço unitário;

(ii) empreitada por preço global e (iii) empreitada integral.

Em ambos os casos, como ressalta Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, há “em comum a contra- tação da execução de uma obra ou serviço, incumbindo ao particular fornecer o trabalho ou o trabalho e materiais, mediante uma remuneração. A distinção entre as figuras envolve, de um modo direto, o critério para a determinação da remune- ração do particular”. 1

1 XXXXXX XXXXX, X. Comentários à lei de licitações e contratos. 18. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2019. RL-1.3.

5.2.1. Empreitada por preço unitário

A empreitada por preço unitário é definida, na forma do inciso XXVIII do artigo 6º do projeto, como a “contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas”. Diferentemente do que fez a Lei n. 8.666/1993, o projeto da nova lei de licitações não estabelece as hipóteses em que o regime de empreitada por preço unitário deve ser utilizado.

Nesse tipo de empreitada, a Administração Pública remunera o particular por uni- dades de medida e não pelo preço cheio (valor global) do objeto. Ou seja, à medida em que o particular executa o estimativo para a obra ou serviço, ele recebe por aquela etapa. Pode-se citar, como exemplo, o trecho asfaltado, a quantidade de terra movimentada, o nível de concreto aplicado, unidades residenciais individuais e assim por diante.

A empreitada por preço unitário tem lugar quando a Administração Pública não dispõe de elementos suficientes para determinar, de antemão, os quantitativos do objeto. O exemplo clássico, trazido por Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx0, é o da contra- tação de obra para perfuração de poço artesiano. Em determinados casos, não é possível definir previamente qual a profundidade adequada de perfuração até que se alcance a água. Isso justifica a contratação por unidades de medida, no caso, por metro perfurado ou equivalente.

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A segunda hipótese é cabível quando o objeto admite a sua individualização e fra- cionamento (contratações moduláveis). Na construção de um centro de eventos ou de um hospital, por exemplo, não faria sentido a adoção do regime por preço unitário dado que o único resultado possível é a entrega do centro de eventos ou do hospital como um todo. Não é possível fracionar em partes. No entanto, seria perfeitamente possível a adoção do regime de empreitada por preço unitário na construção de unidades residências autônomas.

5.2.2. Empreitada por preço global

A doutrina e jurisprudência já consolidou o entendimento de que, se a Administra- ção Pública já sabe de antemão os quantitativos e o projeto, deve ser usado o re- gime de empreitada por preço global. Ainda que o projeto da nova lei de licitações não preveja as hipóteses em que deva ser utilizado, não há sentido em não adotar a mesma lógica. Do contrário, haveria apenas um regime de empreitada.

É o que se extrai, a propósito, do entendimento exarado pelo Tribunal de Contas no Acórdão n. 2432/2016:

A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quan- tidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por

2 XXXXXXX, X. xx X. Licitações e contratos das estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 124-125.

preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários. 3

No caso da empreitada por preço global, já se sabe de antemão os quantitativos e a definição do projeto. O particular é contratado para executar uma obra ou serviço por um preço global predeterminado, à sua conta e risco (há ressalvas). A diferença entre o regime por preço unitário consiste, na essência, na forma de remuneração.

De toda forma, vale a ressalva de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx de que, em todos os casos, o particular compromete-se à execução do todo. Isso porque a Administração não contrata serviços isolados, mas uma obra ou um serviço como um todo. A diferença não está no resultado, mas apenas na forma como se mede e se re- munera o particular:

Na empreitada por preços unitários, o licitante não se obriga a execu- tar cada item isoladamente. A contratação versa sobre o objeto integral (obra ou serviço). Então, a proposta de cada preço unitário não é dissoci- ável do conjunto global da obra ou do serviço.

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Mesmo numa licitação por preço unitário, o julgamento se faz em vis- ta do montante total a ser desembolsado pelo Estado. Nesse caso, a oferta apresentada pelo licitante é o resultado da soma dos preços uni- tários previstos. Seria antijurídico pretender realizar uma contratação selecionando o vencedor em vista do menor preço apresentado nas diferentes propostas para cada item. Há um pressuposto jurídico ina- fastável, consistente em que o licitante não está obrigado a honrar o preço unitário ofertado se não houver a sua contratação para o conjun- to global da obra ou serviço licitados.4

5.2.3. Empreitada integral

O regime de empreitada integral, previsto no inciso III do artigo 45, diferencia-se dos demais porque, além da entrega da obra, o particular compromete-se a entre- gar o objeto absolutamente pronto para uso.

Nada impede que a Administração Pública contrate determinado empreendimen- to e que, ao fim da obra, decida deflagrar procedimentos próprios para mobiliar, promover as instalações necessárias e deixar a estrutura plenamente operacio- nal. No entanto, no caso da empreitada integral, cabe ao particular executar todos os serviços de modo a entregar o empreendimento totalmente funcional à Admi- nistração Pública.

3 TCU. Acórdão n. 2423/2016, Órgão Julgador: Plenário, Relator: Xxxxxxxx Xxxxxx, Julgado em 21/09/2016.

4 XXXXXX XXXXX, X. Comentários à lei de licitações e contratos. 18. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2019. RL-1.3.

O objeto, portanto, não se limita à edificação do empreendimento, mas demanda que o particular execute todos os serviços e promova a instalação de todos ma- quinários e execução dos serviços necessários à sua operação, bem como even- tuais treinamentos de pessoal, identificação e resolução de problemas na infra- estrutura. Daí que, nesse contexto, o regime de empreitada integral costuma ser chamado de “turn key”. Ou seja, ao final, caberá à Administração Pública apenas virar a chave e começar a usufruir.

O regime de empreitada integral tem lugar em empreendimentos vultosos e com- plexos e, por consequência, atrai riscos ainda maiores para o particular. Natural- mente, o contratado irá dimensionar tais custos em sua proposta o que, por vezes, pode onerar esse tipo de regime. Por essa razão é que a empreitada integral regi- me deve ser utilizada com cautela e em obras de grande porte e complexidade. A propósito, é do Tribunal de Contas da União:

Em contratação sob o regime de empreitada integral, a celebração de aditivo contratual somente é admitida sob condições especiais, decor- rentes de fatos imprevisíveis. Eventuais imprecisões no projeto básico não são motivo para correção por meio de aditivo, porquanto consti- tuem riscos que se inserem na álea contratual ordinária, os quais são assumidos pelo contratado.

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[...] em que pese o regime de execução expresso no Contrato 90580124 ser o de empreitada integral, o que se verificou, na prática, foi uma execu- ção equivalente ao regime de preços unitários, em razão dos aditivos con- tratuais firmados, alterando os quantitativos e valores contratuais. 5

Não à toa, o próprio inciso XXX do artigo 6º do projeto da nova lei atribui os riscos integralmente ao particular:

Contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contra- tante em condições de entrada em operação, com características ade- quadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os re- quisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional.

Face à sua complexidade operacional e técnica, o regime de empreitada integral costuma ser utilizado em obras de grande porte, como usinas hidrelétricas, gran- des complexos esportivos e hospitais de campanha.

5.3. Contratação por tarefa

A contratação por tarefa, como sugere o inciso XXXI do artigo 6º do projeto da

5 TCU. Acórdão 1194/2018, Órgão Julgador: Plenário, Relator: Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx,

Julgado em 23/05/2018.

nova lei de licitações, guarda relação com serviços de pouca ou nenhuma comple- xidade, definidos como “pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem forneci- mento de materiais”. A redação, e isso não é novidade ao longo do projeto da nova lei, é idêntica à da Lei n. 8.666/1993.

É o caso de serviços simples, geralmente executados por uma única empresa, sem utilização de equipamentos ou técnicas complexas, em contratações tipica- mente de valores reduzidos.

A contratação por tarefa aparece duas vezes no projeto da nova lei: em sua defi- nição no artigo 6º e na sua classificação como regime de execução no artigo 45. Esse tipo de regime nunca teve especial destaque na doutrina e jurisprudência, principalmente por sua pouca relevância e pouca aplicação prática.

A lei, na verdade, limitou-se a dizer que se trata de um serviço de baixa comple- xidade, sem indicar, contudo, parâmetros mais objetivos que pudessem atrair a atenção para a utilização desse regime. Entende-se, nesse contexto, que a contra- tação por tarefa foi apenas mais um elemento copiado da antiga lei que poderia ter sido perfeitamente extirpado sem qualquer reflexo prático na praxe das contra- tações públicas.

5.4. Contratação integrada

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A contratação integrada, novidade no projeto da nova lei de licitações, estava pre- vista anteriormente na Lei n. 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações) e, mais recentemente, foi introduzida na Lei n. 13.303/2016 (Lei das Estatais). Ela é definida da seguinte forma:

Art. 6º […] XXXII – contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços es- peciais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais opera- ções necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

O regime é bastante parecido com o da empreitada integral6 , diferenciando-se, na essência, porque na contratação integrada o particular assume, além da execução da obra, a responsabilidade por elaborar o projeto básico e executivo com base em um anteprojeto feito pela Administração Pública na forma do parágrafo 2º do

6 Conforme alerta Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, tais regimes, contudo, não se confundem: A empreitada integral pressupõe a existência de projetos básico e, em princípio, executivo, com o particular assumindo a obrigação de executar as concepções predeterminadas e impostas pela Administração. Já a contratação integrada com- preende a atribuição ao particular da elaboração inclusive do projeto básico. Nesse caso, a Administração delineará uma ideia geral do objeto a ser executado, fixando metas e estabelecendo limites. A autonomia do particular é muito mais ampla no tocante à contratação integrada do que se passa na empreitada integral. Isso se traduz em responsabilidade muito mais elevada – o que significa, em última análise, preço corres- pondentemente maior. (XXXXXX XXXXX, X. Comentários à lei de licitações e contratos. 18. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. RL-1.3).

artigo 45 do projeto da nova lei7.

Os requisitos do anteprojeto estão contemplados nas alíneas do inciso XXIV do artigo 6º do projeto da nova lei e devem conter, entre outros aspectos, as condi- ções de solidez, segurança e durabilidade, prazo de entrega, estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico, parâmetros de adequação ao interesse públi- co, impacto ambiental e de acessibilidade e memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de modo a estabelecer os padrões mínimos para a contratação.

Conforme apontado por Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, esse tipo de regime de execu- ção é sintomático da dificuldade e até mesmo incapacidade da Administração Pú- blica, de um modo geral, de realizar projetos básicos. Como anota o autor, a

Administração Pública, na medida do possível, quer livrar-se deste en- cargo. Aliás, é sabido que os projetos brasileiros são, muitas vezes, fei- tos de afogadilho e causam toda sorte de problemas que ganham fei- ção durante a execução das obras e serviços. Não é raro que as obras e os serviços sejam estimados em valor e prazo que não se realizam em virtude de defeitos dos projetos básicos. Daí, conforme a experiên- cia prática indica, a quantidade excessiva de termos aditivos no Brasil, celebrados para corrigir os defeitos dos projetos básicos. 8

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De toda sorte, o regime é bem-vindo dado que presta deferência à expertise dos particulares que, por vezes, são obrigados a apresentar propostas com base em projetos básicos defeituosos e que comprometem a boa execução da obra.

O parágrafo 3º do artigo 45, por sua vez, dispõe que, uma vez elaborado pelo contratado, o projeto básico, em conjunto com os desenhos, especificações, me- moriais e cronograma físico-financeiro devem ser submetidos à aprovação da Administração Pública, “que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas”.

A parte final do dispositivo também faz a ressalva de que são “vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a respon- sabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico”. A menção à manutenção da responsabilidade integral do contratado é importante porque esclarece qualquer eventual dúvida se a aprovação da Administração Pú- blica significaria o compartilhamento dos riscos entre ela e o particular. A projeto da nova lei é expresso no sentido de que o particular, apesar do aval da Adminis- tração, responde sozinho pelos riscos do projeto básico.

Fica, no entanto, a seguinte dúvida: imagine-se que, em determinada situação, a

7 § 2º A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.

8 XXXXXXX, X. xx X. Licitações e contratos das estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 129.

Administração Pública entenda por condicionar a aprovação do projeto a altera- ções. Nessa situação, caso o particular promova as alterações e o trecho alterado a pedido da Administração cause problemas à execução do contrato e demande a formulação de termo aditivo para ajustar o quantitativo, caberia, ainda assim, a responsabilidade integral do contratado? A despeito da dicção do texto legal, não parece plausível imputar ao particular erro em alteração no projeto que tenha sido exigida pela própria Administração Pública.

Por fim, outra novidade diz respeito à necessidade de se prever em edital e con- trato, nos casos da contratação integrada e semi-integrada, as atribuições da con- tratante e do contratado a respeito de eventuais desapropriações necessárias à execução da obra, na forma prevista nos incisos do parágrafo 4º do artigo 45.

A Lei n. 13.303/2016 estabeleceu que a contratação integrada somente poderia ser utilizada em obra ou serviços de engenharia de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica, bem como nas hipóteses em que o objeto “puder ser executado com diferentes metodologias de domínio restrito no merca- do” (artigo 43, inciso VI). O projeto da nova lei de licitações, por outro lado, impôs um limitador financeiro, que se aplica também à contratação semi-integrada.

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O parágrafo 7º do artigo 45 do projeto estabelece que os regimes de contratação integrada e semi-integrada somente podem ser utilizados em contratações acima dos limites previstos para os contratos de parceria público-privada, ou seja, contra- tações acima de R$ 10.000.000,00. Não se aplica, contudo, o valor base nos casos de “projetos de ciência, tecnologia e inovação e de ensino técnico ou superior.”

Condicionar a utilização desse regime de empreitada a um critério de valor não parece fazer muito sentido, dado que a maior dificuldade na elaboração dos pro- jetos básicos está justamente nas obras de menor vulto, nos municípios menores e nos órgãos menos estruturados. De toda sorte, acredita-se que, talvez pelo uso distorcido do instrumento e de acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União de que a contratação integrada é exceção, dificultar o uso do regime acabou sendo a opção legislativa9 .

5.5. Contratação semi-integrada

A contratação semi-integrada, importada diretamente da Lei das Estatais, foi fes- tejada na doutrina e, felizmente, foi estendida à toda a Administração Pública. Trata-se de regime que privilegia e premia a adoção de soluções mais inteligentes, tecnológicas, competitivas e ao menor custo.

À luz da definição do inciso XXXIII do artigo 6º do projeto da nova lei, trata-se de “regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contrata- do é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar

9 Sobre o tema, ver: XXXXXXX, X. xx X. Licitações e contratos das estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p.

130-131.

montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto”.

A diferença nodal da contratação integrada para a semi-integrada é que, nes- ta, cabe à Administração Pública inicialmente a elaboração do projeto básico. Uma vez elaborado, ele é submetido ao escrutínio dos licitantes que poderão (deverão) oferecer soluções tecnológicas superiores no que se refere a custos, técnicas, prazos, qualidade, manutenção e operação, e sugerir alterações ao modelo inicial.

O regime faz todo sentido porque, por vezes, os particulares podem dispor de ex- pertise superior à Administração Pública e podem contribuir de modo a imprimir uma solução mais inteligente para a contratação pública, tudo isso, claro, desde que haja reflexo direto no preço da proposta. O pressuposto é que as sugestões do particular permitam uma solução melhor a um preço mais baixo. Ganha o particular, por poder imprimir sua própria técnica e expertise no projeto e ganha o interesse público com a adoção de uma solução melhor.

É possível que exista uma parte imutável do projeto básico, definido de acordo com os critérios que a Administração Pública entenda mais adequados à satisfa- ção do interesse público; e outra parte em que franqueie aos particulares apresen- tar soluções alternativas às inicialmente previstas, seja em matéria de custos, de qualidade, de prazos ou de técnicas.

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Apesar de salutar o regime, o projeto da nova lei fez um desserviço à Administra- ção Pública de todo o país ao limitar sua utilização aos contratos cujos valores sejam superiores a R$ 10.000.000,00, tal como indicado no tópico anterior. Advo- ga-se a tese de que esse deveria o regime previsto como regra para todas as con- tratações, tal como é para a lei das estatais, e não apenas para obras e serviços de grande vulto e complexidade.

Isso porque, conforme já dito, a contratação semi-integrada é consentânea com a lógica de uma Administração Pública consensual, que dialoga com os particulares e admite soluções diversas, menos onerosas, tecnicamente mais adequadas e que melhor realizam o interesse público. Relegar esse tipo de regime apenas a contra- tações de alto escalão significa desperdiçar alternativas que poderiam representar obras e serviços muito melhores à realização dos fins a que se propõem as licita- ções. Controles são importantes e necessários, mas, da forma como definido, a possibilidade é excluída de plano.

5.6. Fornecimento e prestação de serviço associado

Ponto que deveria ter sido mais bem esmiuçado pelo projeto da nova lei, o regime de fornecimento e prestação de serviço associado ganhou poucas palavras e de- finições. Pelo que consta do inciso XXXIV do artigo 6º, trata-se de regime em que, além da execução da obra, o contratado também fica responsável pela operação e/ou manutenção, por tempo determinado.

O objetivo por trás desse regime, ao que tudo indica, é garantir a otimização de custos e eficiência no que se refere a contratações de objetos que naturalmente exigem manutenções constantes, como salas de refrigeração, de alta segurança, ou da operação como centros comerciais e complexos esportivos e eventos. Há, aqui, uma grande semelhança com a lógica das concessões.

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Esse tipo de regime, cuja aplicação deve ser sopesada levando-se em conta as re- gras quanto ao fracionamento do objeto, atribui ao contratado a responsabilidade pelo todo e por determinado prazo, em espécie de contrato híbrido de execução de obra e prestação de serviços. De acordo com o artigo 112 do projeto, esse tipo de contrato “terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao forne- cimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 106 desta Lei”.

Capítulo 6 ‌‌

Modalidades de Licitação e Procedimentos Auxiliares

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Lahoz

Advogado. Doutorando em Direito pela UFSC. Mestre em Direito pela PUCPR. Autor do livro “Serviços Públicos de Saneamento Básico e Saúde Pública no

Brasil” (São Paulo: Almedina, 2016).

6.1 Modalidades de licitação

O artigo 28 do projeto da nova lei de licitações apresenta as modalidades de licitação: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo. A to- mada de preços e o convite, modalidades previstas na Lei n. 8.666/1993, fo- ram excluídas do projeto. Por outro lado, foi criada a modalidade denomina- da diálogo competitivo. Além disso, o pregão, previsto na Lei n. 10.520/2002, passou a ser disciplinado pelo projeto da nova lei de licitações junto das demais modalidades.

O projeto da nova lei de licitações veda a criação de outras modalidades ou a combinação entre as modalidades citadas (§ 2º do artigo 28). Esse dispo- sitivo explicita que as modalidades são normas gerais de licitação que de- vem ser respeitadas pelos demais entes federativos. Somente a União pode legislar sobre as modalidades de licitação, pois é sua competência privativa legislar sobre normas gerais de licitação, nos termos do inciso XXVII do arti- go 22 da Constituição Federal.1

A definição da modalidade de licitação deverá ser feita em razão de seu ob- jeto, não havendo mais restrições de valores como prevê o artigo 23 da Lei n. 8.666/1993.

6.2 Pregão

Como afirmado, o pregão passa a ser disciplinado pelo projeto da nova lei de li- citações, junto das demais modalidades de licitação. A Lei n. 10.520/2002 será revogada após dois anos de vigência da nova lei (inciso II do artigo 190).

1 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e funda- cionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

O pregão é definido como a “modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto” (inciso XLI do artigo 6º). Ele passa a ser expressamente obrigatório para a contratação de todo e qualquer bem e serviço comum e os cri- térios de julgamento poderão ser o de menor preço ou o de maior desconto.

Por bens e serviços comuns considera-se “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especi- ficações usuais de mercado” (inciso XIII do artigo 6º), repetindo-se a definição apresentada pela Lei n. 10.520/2002. Em contraponto, o pregão não será utilizado para contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominan- temente intelectual e de obras e serviços de engenharia, com exceção dos servi- ços comuns de engenharia, segundo o parágrafo único do artigo 29 do projeto da nova lei de licitações.

O projeto da nova lei de licitações aprimorou o conceito de serviços comuns de engenharia que podem ser contratados via pregão. O inciso XXI do artigo 6º afirma que os serviços comuns de engenharia “tem por objeto ações, objetivamente padro- nizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características ori- ginais dos bens”. Deverão ser serviços padronizáveis no que diz respeito a critérios de desempenho e qualidade nas ações de manutenção, adequação e adaptação de bens móveis e imóveis para preservar suas características originais.

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

A nova definição representa um avanço ao conceito muito aberto e vago apre- sentado no inciso VIII do artigo 3º do Decreto n. 10.024/2019 que, basicamente, acrescentava à definição usual de bens e serviços comuns a necessidade de eles serem acompanhados por um engenheiro2.

6.2.1 Rito procedimental do pregão

O caput do artigo 29 do projeto da nova lei de licitações afirma que o pregão segui- rá o rito procedimental previsto no artigo 17. O referido dispositivo apresenta em seus incisos as fases da licitação, com a seguinte ordem:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em se- quência:

I – preparatória;

II – de divulgação do edital de licitação;

III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

2 Art. 3º. Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: [...] VIII - serviço comum de engenharia - ati- vidade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei n. 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante espe- cificações usuais de mercado;

IV – de julgamento;

V – de habilitação;

VI – recursal;

VII – de homologação.

Trata-se de rito semelhante ao previsto na Lei n. 10.520/2002.

O que há de novidade para o pregão está previsto nos parágrafos do artigo 17. Como o artigo 29 do projeto da nova lei de licitações menciona o artigo 17 sem qualquer ressalva quanto aos seus parágrafos, entende-se que eles também são aplicáveis ao pregão.

O § 1º do artigo 17 autoriza a inversão entre as fases de apresentação das propos- tas e lances e a fase de habilitação, realizando-se primeiro a análise da habilitação dos licitantes e depois a fase de propostas de preços e lances, desde que median- te ato motivado com a explicitação dos benefícios dessa inversão. Não parece ser uma medida adequada para o pregão, mas a previsão existe e pode ser adotada pela Administração Pública.

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O § 2º do artigo 17 consolida o entendimento jurisprudencial de que os pregões devem ser realizados sob a forma eletrônica3. Não torna obrigatória, mas prefe- rencial, em que pese a necessidade de motivação expressa para adotar a forma presencial (que deverá ser motivada e a sessão registrada em ata e com gravação de áudio e vídeo). O § 5º do artigo 17, por sua vez, é redundante ao tratar da ne- cessidade de gravação da sessão presencial, acrescentando tão somente que ela será juntada aos atos do processo licitatório após o seu encerramento.

Ainda no que tange ao procedimento eletrônico, o § 4º afirma que: “Nos proce- dimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico”. O dispositivo foi provavelmente pensado para as situações em que os licitantes são obrigados a enviar a documentação de habilitação tan- to via sistema eletrônico quanto por via física para a sede da Administração Pública. O projeto da nova lei de licitações dispensa a exigência de envio por via física, admitindo-se somente o envio pelo sistema do pregão. Ainda assim, a redação do § 4º do artigo 17 não é clara e pode ser aprimorada.

O § 3º do artigo 17 prevê que na fase de julgamento poderá ser realizada análise de conformidade da proposta do licitante provisoriamente vencedor, tais como homologação de amostras, exame de conformidade, prova de conceito e outros testes, com o objetivo de comprovar a aderência da proposta às especificações técnicas apresentadas no edital. Ficou explicitado que a análise de conformidade

3 TCU, Xxxxxxx n. 2.034/2017, Plenário. Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx. Julg. 13/09/2017.

deve ser feita na fase de julgamento, e não como condição de habilitação do lici- tante mais bem colocado, em alinho à jurisprudência.4

O § 6º do artigo 17, por fim, autoriza a Administração Pública a exigir certificação por organização independente credenciada pelo INMETRO para aceitação de estu- dos, anteprojetos, projetos básicos e executivos (inciso I); conclusão de fases ou objetos de contratos (inciso II); e adequação do material e do corpo técnico apre- sentados por empresa para fins de habilitação (inciso III). Não fica claro em que me- dida incide a certificação de organização credenciada pelo INMETRO para aceitar estudos, anteprojetos e projetos de engenharia e o que seria essa certificação para a conclusão de fases do pregão. Por outro lado, o inciso III autoriza exigir certifica- ção do INMETRO para fins de habilitação do licitante, o que é vedado pela jurispru- dência até então5.

6.3 Concorrência

A segunda modalidade de licitação prevista é a concorrência, definida pelo inci- so XXXVIII do artigo 6º do projeto da nova lei de licitações como a “modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia” e cujos critérios de julgamento podem ser: menor preço, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico ou maior desconto.

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

A contratação de obras e serviços comuns de engenharia também poderá ser feita mediante concorrência. Como não existem critérios objetivos para diferenciar hi- póteses em que as obras e serviços comuns de engenharia serão contratados ou por pregão ou por concorrência, ou até mesmo uma relação de predominância en- tre as modalidades, caberá ao agente público responsável escolher a modalidade mais adequada, respaldado por critérios técnicos. No entanto, a decisão poderá ser objeto de questionamento pelos órgãos de controle, que poderão ter entendi- mento diverso sobre a eficiência da modalidade escolhida no caso concreto.

A concorrência é modalidade de licitação que pode ser adotada para a licitação para as concessões de serviços públicos previstas na Lei n. 8.987/1995 e para as parce- rias público-privadas descritas na Lei n. 11.079/2004, ao lado da nova modalidade denominada diálogo competitivo, que será vista adiante.

6.3.1 Rito procedimental da concorrência

A concorrência também deve seguir o rito previsto no artigo 17 do projeto da nova lei de licitações. A grande novidade é a consolidação da inversão de fases. Se pela Lei n. 8.666/1993 a fase habilitação antecede a fase de julgamento das propostas, agora poderá ser feito primeiro o julgamento das propostas e depois a análise de documentação do licitante vencedor.

4 TCU, Xxxxxxx n. 2.763/2013, Plenário. Rel. Min. Sub. Xxxxx xx Xxxxxxxx, Julg. 09/10/2013.

5 TCU, Xxxxxxx n. 1.677/2014, Plenário. Rel. Min. Xxxxxxx Xxxxxxx, Julg. 25/06/2014.

Quando a fase de habilitação ocorrer antes das fases da apresentação da propos- ta de preços e de julgamento (§ 1º do artigo 17), será analisada a documentação de todos os licitantes, como ocorre no rito previsto na Lei n. 8.666/1993, conso- ante ao previsto no inciso II do artigo 62 do projeto da nova lei de licitações6.

Outra mudança relevante referente ao rito procedimental da concorrência diz res- peito à fase recursal. Pela Lei n. 8.666/1993, é cabível a interposição de um recur- so após a fase de habilitação e outro após a fase de julgamento das propostas. Segundo o § 1º do artigo 164 do projeto do projeto da nova lei de licitações7, have- rá somente uma fase recursal, seja seguindo a ordem prevista no caput do artigo 17 ou quando houver a inversão de fases permitida no § 1º do artigo 17.

A concorrência também poderá ocorrer de forma eletrônica ou presencial, con- forme comentários feitos sobre os §§ 2º, 4º e 5º do artigo 17 para o pregão. Também se admite a realização de análise de conformidade da amostra como fase de julgamento (§ 3º do artigo 17) e a exigência de certificação por organi- zação credenciada pelo INMETRO (§ 6º do artigo 17), com as ressalvas já apre- sentadas anteriormente.

6.4 Concurso

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O concurso é a “modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, cientí- fico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor” (inciso XXXIX do artigo 6º), conceito similar ao previsto na Lei n. 8.666/1993.

O artigo 30 do projeto da nova lei de licitações dispõe que o concurso respeitará as regras previstas no edital, que deverá indicar a qualificação exigida dos partici- pantes, as diretrizes e formas de apresentação do trabalho técnico, científico ou artístico, as condições de realização e o prêmio ou remuneração do vencedor.

Quando se tratar de concurso para a elaboração de projeto, o vencedor deverá ce- der à Administração Pública os direitos patrimoniais relativos a ele e autorizar que ele seja executado conforme juízo de oportunidade e conveniência dos agentes públicos responsáveis (parágrafo único do artigo 30).

6.5 Leilão

6 Art. 62. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: [...] II – será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento;

7 Art. 164. [...] § 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas b e c do inciso I do

caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições:

I – a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apre- sentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção de inversão de fases prevista no

§ 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento; II – a apreciação dar-se-á em fase única.

A modalidade leilão é empregada para a “alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance” (inciso XL do artigo 6º). É a modalidade adotada quando a Administração Pública pretende alienar um bem que não lhe serve ou que foi objeto de apreensão.

Os procedimentos operacionais do leilão serão objeto de regulamento (caput do artigo 31 do projeto da nova lei de licitações)”.

O leilão poderá ser realizado por leiloeiro oficial ou por servidor designado pelo agente público competente. Se o leilão for realizado por leiloeiro oficial, deverá ser feita a seleção do leiloeiro mediante credenciamento ou licitação. A licitação deve- rá ser realizada na modalidade pregão e com critério de julgamento de maior des- conto para as comissões a serem cobradas, tomando como base os percentuais da lei de regência da profissão (Decreto n. 21.981/1932) e os valores dos bens a serem leiloados (§ 1º do artigo 31).

O edital do leilão deverá conter os seguintes requisitos previstos no § 2º do artigo 31 do projeto da nova lei de licitações:

Art. 32. [...] § 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:

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I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imó- vel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos regis- tros;

II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual po- derá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comis- são do leiloeiro designado;

III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;

IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se ex- cepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;

V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências exis- tentes sobre os bens a serem leiloados.

O edital do leilão será publicado em site oficial e afixado em local de ampla cir- culação de pessoas na sede da Administração Pública, podendo ser utilizados outros meios que propiciem a ampliação da publicidade e competitividade (§ 3º do artigo 31).

Os interessados em participar do leilão não precisarão se cadastrar previamente e não haverá fase de habilitação. O leilão terá o seguinte rito: fase de lances, fase

recursal, pagamento pelo vencedor e homologação, conforme será estipulado em edital (§ 4º do artigo 31).

6.6 Diálogo competitivo

O diálogo competitivo é a inédita modalidade de licitação apresentada pelo pro- jeto da nova lei de licitações. Segundo o inciso XLII do artigo 6º, o diálogo com- petitivo pode ser definido como a “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálo- gos”. A modalidade é inspirada na Diretiva 2014/24 da União Europeia, que é mui- to mais minuciosa e específica.

A nova modalidade legitima e concede transparência e segurança jurídica para um fato que já ocorre na relação entre a Administração Pública e o particular: o contato prévio entre as partes para a apresentação de soluções fornecidas pela iniciativa privada e que podem interessar à Administração Pública.

6.6.1 Hipóteses de contratação pela modalidade diálogo competitivo

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Segundo o artigo 32 do projeto da nova lei de licitações, a modalidade diálogo competitivo poderá ser adotada quando:

1. Tratar-se de inovação tecnológica ou técnica, em que não for possível à Ad- ministração Pública ter a sua necessidade satisfeita sem a adaptação de solu- ções disponíveis no mercado e ela não tiver condições de definir com precisão as especificações técnicas do objeto (inciso I);

2. A Administração Pública verificar a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer a sua demanda, especialmente no que diz respeito à solução técnica mais adequada, aos requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida e à estruturação jurídica ou financeira do contrato (inciso II);

3. Os modos de disputa aberto e fechado não permitirem a apreciação adequa- da das variações entre propostas (inciso III).

A modalidade diálogo competitivo também poderá ser adotada para as licitações de concessões de serviços públicos e parcerias público-privadas, conforme pre- visto nos artigos 179 e 180 do projeto da nova lei de licitações que alteraram a Lei n. 8.987/1995 e a Lei n. 11.079/2004.

É natural que a Administração Pública não tenha conhecimento das principais ino- vações tecnológicas, de soluções complexas ou de todos os meios aptos a aten- der a sua demanda. Ela tem conhecimento de sua necessidade, mas não sabe como supri-la. Nesse sentido, as hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 32

do projeto da nova lei de licitações são interessantes na medida em que propiciam ao particular apresentar à Administração Pública soluções que ela normalmente não teria conhecimento ou teria dificuldade em definir o objeto e as especificida- des contratuais, tudo de modo transparente e legítimo.

Essas considerações também se aplicam às concessões de serviços públicos e às parcerias público-privadas. A Administração Pública nem sempre tem a exa- ta noção de como instrumentalizar uma contratação desse porte, voltado para a infraestrutura, com elevado valor, investimentos pesados, contrapartidas do Poder Público (no caso das parcerias público-privadas) e as técnicas possíveis de serem empregadas.

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O inciso III do artigo 32 trata da inadequação dos modos de disputa aberto e fe- chado. Segundo os incisos I e II do artigo 55 do projeto da nova lei de licitações, no modo de disputa aberto “os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes”, ao passo que no modo de disputa fechado “as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação”. A questão fundamental é que o agente público deverá identificar de antemão a incompatibilidade dos modos de disputa aberto e fechado e fundamentar essa inadequação no ato em que justificar a adoção do di- álogo competitivo. A necessidade de customização do objeto a ser licitado poderá ser invocada para justificar a escolha da modalidade diálogo competitivo neste caso8, o que dependerá de robusta motivação para afastar eventuais alegações de subjetividade por parte de órgãos de controle.

6.6.2 Rito procedimental

O § 1º do artigo 32 do projeto da nova lei de licitações apresenta o rito procedi- mental da modalidade diálogo competitivo, que pode ser dividido em duas etapas: o diálogo entre Administração Pública e os particulares e a fase competitiva.

Primeiramente, deve-se instaurar uma comissão que conduzirá a contratação, composta por pelo menos três servidores efetivos ou empregados públicos. Po- derão ser contratados profissionais técnicos especializados para assessorar tec- nicamente a comissão (inciso XI), e esses profissionais assinarão termo de con- fidencialidade e não poderão participar de atividades que configurem conflito de interesses (§ 2º do artigo 32 do projeto da nova lei de licitações).

A fase do diálogo inicia-se com a publicação do edital, apresentando as necessi- dades e exigências da Administração Pública e estabelecendo um prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para a manifestação dos interessados em parti- cipar da licitação. O edital apresentará os critérios para pré-seleção dos interes- sados (inciso I e II). No curso do diálogo, é vedada a divulgação de informações que impliquem vantagem para alguns licitantes e das soluções propostas pelos licitantes (incisos III e IV).

8 XXXXXX, X. Diálogo competitivo. 2018. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx-xxxxxxxxxxx/#_ ftn1. Acesso em: 13 dez. 2020.

Durante a fase de diálogo, a Administração Pública interage com cada particular interessado para que este apresente a(s) solução(ões) de interesse do ente pú- blico. Todas as reuniões deverão ser registradas em ata e gravadas em áudio e vídeo e juntadas ao processo administrativo da licitação. O edital poderá prever inclusive etapas sucessivas, restringindo as soluções ou propostas que serão dis- cutidas a cada fase. Ao final, a Administração Pública indicará a(s) solução(ões) que atenda(m) à(s) sua(s) necessidade(s) (incisos V, VI e VII). A solução desejada poderá partir de um ou mais licitantes, inclusive mediante a combinação das pro- postas apresentadas.

Encerrada a fase do diálogo propriamente dito, passa-se para a fase de competi- ção, prevista nos incisos VIII, IX e X do § 1º do artigo 32 do projeto da nova lei de licitações. A Administração Pública deverá deflagrar um novo edital para contratar a solução desejada apresentada na fase de diálogo. O edital conterá as especi- ficações da solução a ser contratada e os critérios objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que diz respeito aos tipos de licitação, como se fosse uma licitação na modalidade concorrência.

Todos os particulares que participaram da fase de diálogo poderão apresentar propostas para a realização do projeto objeto do edital e selecionado na fase de diálogo. O licitante que teve a sua solução escolhida não possui qualquer espécie de vantagem ou benefício na fase competitiva, competindo em iguais condições com os demais interessados.

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Por fim, registre-se que os órgãos de controle externo poderão acompanhar os diálogos competitivos, opinando sobre a legalidade, legitimidade e economici- dade de licitação, em até 40 (quarenta) dias úteis antes da celebração do con- trato (inciso XII).

6.7 Procedimentos auxiliares

O § 1º do artigo 28 do projeto da nova lei de licitações dispõe que a Administração Pública poderá se utilizar de procedimentos auxiliares para as licitações.

Segundo o artigo 77 do projeto da nova lei de licitações, existem cinco procedi- mentos auxiliares: 1) credenciamento; 2) pré-qualificação; 3) Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI); 4) Sistema de Registro de Preços; e 5) registro cadastral.

Os procedimentos auxiliares podem ser divididos em dois grupos, os que resul- tam na contratação de um licitante e os que antecedem à licitação e possuem um caráter preparatório. No primeiro grupo estão o credenciamento e o Sistema de Registro de Preços; no segundo grupo enquadram-se a pré-qualificação, o Proce- dimento de Manifestação de Interesse (PMI) e o registro cadastral.

6.7.1 Credenciamento

O credenciamento está previsto no artigo 78 do projeto da nova lei de licitações

e tem como objetivo a contratação de licitantes previamente credenciados pela Administração Pública após chamamento público prevendo as condições padro- nizadas de contratação. Existem três hipóteses em que será possível realizar a contratação por credenciamento, conforme o caput do artigo 78:

I – paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condi- ções padronizadas;

II – com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do con- tratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III – em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Os licitantes interessados serão credenciados de modo permanente pela Ad- ministração Pública e poderão ser demandados conforme interesse dos entes públicos. Caso não seja possível a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos para que essa deman- da seja distribuída entre todos os credenciados (inciso II do parágrafo único do artigo 78).

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6.7.2 Sistema de Registro de Preços

O Sistema de Registro de Preços está previsto entre os artigos 81 e 85 do projeto da nova lei de licitações – em âmbito federal, ele é disciplinado pelo Decreto n. 7.892/2013 e suas alterações posteriores. Por esse procedimento, os licitantes que apresentarem a melhor proposta para cada item firmam uma Ata de Registro de Preços junto à Administração Pública para o fornecimento sob demanda, con- forme valores e quantidades registrados. Segundo os §§ 3º e 4º do artigo 81, não será necessário indicar o total a ser adquirido quando for a primeira licitação para o objeto, se tratar de alimento perecível ou o serviço estiver integrado ao forneci- mento de bens.

Esse procedimento é muito associado à modalidade pregão, que é realizado jus- tamente para registrar os preços dos licitantes. Em âmbito federal, o artigo 7º do Decreto n. 7.892/2013 também admite a realização de licitação para registro de preços na modalidade concorrência9.

O projeto da nova lei de licitações permite a realização de registro de preços para situações de dispensa e inexigibilidade de licitação (§ 6º do artigo 81) e alça ao status de lei a controvertida possibilidade de adesão à Ata de Regis- tro de Preços por entes que não participaram do certame (§ 2º e seguintes do

9 Art. 7º. A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.

artigo 85) – anteriormente, a adesão estava disciplinada somente no Decreto n. 7.892/2013 e suas alterações10.

Os §§ 1º e 2º do artigo 81 do projeto da nova lei de licitações consolidaram o entendimento do Tribunal de Contas da União acerca do critério de julgamento de menor preço por lote e a aquisição de itens específicos do lote11, situações em que diversos itens são agrupados em um lote e o licitante vencedor é o que apresenta o menor valor para o lote.

Primeiramente, afirmou-se a excepcionalidade desse critério de julgamento, de- vendo “ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital”. A contratação de item específico, por sua vez, demandará prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade. Não se resolveu, no entanto, a possibilidade de se adquirir um item específico do lote para o qual o licitante vencedor não apresentou o menor preço, o que atualmente é ve- dado pela jurisprudência12.

6.7.3 Pré-qualificação

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A pré-qualificação está prevista no artigo 79 do projeto da nova lei de lici- tações e é o procedimento pelo qual a Administração Pública pré-seleciona licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futuras li- citações (que poderá ser restrita aos licitantes pré-qualificados). Também podem ser pré-qualificados bens que atendam às exigências técnicas/quali- tativas da Administração Pública, que integrarão catálogo de bens e serviços do Poder Público.

O procedimento de pré-qualificação deverá prever as informações mínimas do objeto e a modalidade e os critérios de julgamento da futura licitação (§ 3º do artigo 79). Os interessados deverão apresentar a documentação solicitada para análise e aprovação perante órgão ou comissão da Administração Públi- ca (§ 4º do artigo 79). A pré-qualificação poderá ser realizada em grupos ou segmentos econômicos, observando as especialidades dos fornecedores (§ 6º do artigo 79).

6.7.4 Procedimento de manifestação de interesse (PMI)

O projeto da nova lei de licitações passou a permitir a utilização do Procedimento

10 Para uma crítica à adesão à Ata de Registro de Preços em termos semelhantes aos do projeto da nova lei, confira-se: NIEBUHR, J. de M. A morte lenta da adesão à ata de registro de preços – reflexões sobre o novo Decreto federal nº 9.488/2018. 2018. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxxx.xx/x-xxxxx-xxxxx-xx-xxxxxx-x-

-ata-de-registro-de-precos-reflexoes-sobre-o-novo-decreto-federal-no-9-4882018. Acesso em: 13 dez. 2020.

11 TCU, Xxxxxxx n. 1.347/2018, Plenário. Rel. Min. Xxxxx Xxxxxx, Julg. 13/06/2018.

12 TCU, Xxxxxxx n. 11/2016, Plenário. Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Julg. 20/01/2016.

de Manifestação de Interesse (PMI) para a contratação de bens e serviços pela Administração Pública – ele era comumente utilizado para os projetos de deses- tatização, concessões de serviços públicos e parcerias público-privadas (vide De- creto n. 8.428/2015).

Segundo o caput do artigo 80 do projeto da nova lei de licitações, a Administração Pública poderá deflagrar esse procedimento para que particulares a subsidiem com “estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública”.

Trata-se de procedimento que antecede à realização de licitação – que não neces- sariamente será realizada, conforme discricionariedade da Administração Pública. O particular que tiver o seu projeto aprovado só será remunerado se a licitação for reali- zada e o pagamento será feito pelo licitante vencedor da futura licitação (§ 2º do arti- go 80). O aceite da solução proposta deverá ser feito em parecer fundamentado.

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A novidade é a possibilidade de se restringir a participação no procedimento a startups (microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pe- queno porte), de natureza emergente e com grande potencial e que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de soluções tecnológicas ino- vadoras. No entanto, os critérios de “natureza emergente” e de “grande potencial” não são claros e a própria característica do PMI pode esvaziar a participação des- sas empresas, na medida em que elas não possuem grandes recursos e investirão seu tempo e esforços em projetos sem a garantia de remuneração, pois a futura licitação pode não ser realizada.

O PMI diferencia-se da modalidade de licitação diálogo competitivo na medida em que a relação entre a Administração Pública e particular ocorre antes da licitação e sem a garantia de que ela será realizada, ao passo que no diálogo competitivo a apresentação de estudos e soluções para a Administração Pública já ocorre no âmbito da licitação, é a primeira etapa do certame antes da etapa competitiva. Além disso, no diálogo competitivo as interações entre particulares e Administra- ção Pública são constantes até a definição do objeto que será contratado; no PMI, o particular apresenta um projeto completo e definitivo.

6.7.5 Registro cadastral

O registro cadastral é disciplinado pelos artigos 86 e 87 do projeto da nova lei de licitações e tem como objetivo unificar as informações sobre todos os licitantes, que serão classificados por categorias (conforme área de atuação) subdivididas em grupos, de acordo com qualificação técnica e econômico-financeira, sendo fornecido um certificado ao licitante para poder participar de licitações (inclusive restritas a licitantes cadastrados). Também será possível que a Administração Pública faça anotações no registro do licitante atestando o cumprimento de obri- gações dos contratos firmados (§§ 3º e 4º do artigo 87).

Capítulo 7 ‌

Critérios de Julgamento das Propostas

Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx

Advogado. Mestre em Direito do Estado pela UFSC. Autor do livro ”Ativismo judi- cial e princípio da deferência à Administração Pública” (Lumen Juris, 2020), além de artigos e ensaios publicados em revistas e portais especializados.

7.1 Panorama geral dos critérios de julgamento

Em termos de critérios de julgamento, o projeto da nova lei de licitações aprovado pelo Congresso Nacional não traz exatamente grandes inovações. A bem da ver- dade, traduz-se mais em um esforço para consolidar práticas estabelecidas pela Administração Pública por meio de licitações correlatas e aceitas pelos órgãos de controle, com o acréscimo de uma coisa ou outra que possa ser considerada novidade. Segundo a máxima de Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, algo deve mudar para que tudo continue como está. Esse parece ser o caso das alterações feitas no projeto da nova lei de licitação, ao menos no tocante aos critérios de julgamento das propostas.

Pois bem. O termo “tipo de licitação” designa os critérios de julgamento na Lei n. 8.666/1993. Registra-se que a expressão “tipo” foi abandonada pelo projeto de lei atu- al, então aqui será usado o nome tecnicamente correto: critérios de julgamento.1

A Lei n. 8.666/1993 institui quatro critérios de julgamento, a saber, menor preço, melhor técnica, técnica e preço, e maior lance ou oferta para os casos de aliena- ção de bens ou concessão de direito real de uso. Além disso, o § 5º do artigo 45 da Lei n. 8.666/1993, dispõe que “É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo”.

Já o projeto da nova lei de licitações traz a seguinte redação para essa matéria:

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

1 Conforme menciona Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, “Esclareça-se que a lei denomina ‘tipos de licitação’ ao que, na verdade, são os distintos critérios fundamentais de julgamento por ela estabelecidos para obras, serviços e compras (não para concurso e leilão), vedada a criação de outros (art. 45, § 5º).”. BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 619.

I – menor preço;

II – maior desconto;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico; IV – técnica e preço;

V – maior lance, no caso de leilão; VI – maior retorno econômico.

De antemão, identificam-se similitudes, pequenas diferenças e breves novidades em relação à Lei n. 8.666/1993. Mantiveram-se os critérios de menor preço, téc- nica e preço, maior lance e melhor técnica, esta última acrescida do vocábulo “ou conteúdo artístico”. Os demais aparentam ser novos. Apenas aparentam, porque na verdade consolidam práticas consagradas em legislações correlatas.

7.2 Menor preço

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O critério de menor preço permaneceu tal como na Lei n. 8.666/1993, porém com a adição de uma exigência interessante de levar em conta também o menor dispên- dio. Como se sabe, a contratação pelo menor preço não deve se ater cegamente apenas às propostas mais baratas. É necessário que os agentes públicos, antes, façam a averiguação da compatibilidade da oferta com as especificações do edi- tal, não bastando que o proponente seja o mais econômico em termos financei- ros. Conforme destaca Jexxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, nessas circunstâncias o bara- to pode sair caro, uma vez que o custo com manutenção, troca e adaptação pode não ser compensatório em face do pretenso menor preço de contratação.2

Daí porque chama atenção a exigência do projeto da nova lei de licitações de que o julgamento por menor preço levará em conta o “menor dispêndio para a Admi- nistração”, mediante a observação de parâmetros mínimos de qualidade fixados no instrumento convocatório. O mesmo se aplica aos julgamentos por maior des- conto e, quando couber, por técnica e preço.

O § 1º do artigo 34 do projeto de lei define quais preceitos podem ser usados como medidas de menor dispêndio:

§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manuten- ção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que ob- jetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.

2 PEXXXXX XXXXXX, X. X. Xritérios de julgamento. Observatório da nova lei de licitações. 2020. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/0000/00/00/xxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx/. Acesso em: 14 dez. 2020.

Em linhas gerais, a Administração Pública deve estar atenta a outras característi- cas da proposta que possam configurar materialmente um melhor preço de con- tratação. Isso para evitar a adjudicação de ofertas de qualidade ruim, que neces- sitem de constante manutenção ou que estejam na contramão de medidas que garantam sustentabilidade ambiental, todas circunstâncias que eventualmente acarretarão mais custos aos cofres públicos. Em síntese, o menor preço não po- derá ser considerado critério absoluto, devendo ser equacionado com parâmetros objetivos de menor dispêndio.

7.3 Maior desconto

O critério de maior desconto já está previsto na Lei n. 12.462/2011, que institui o regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC e na Lei n. 13.303/2016, também conhecida como Lei das Estatais. Por último e ainda mais importan- te, é também contemplado pelo recente Decreto n. 10.024/2019, que regula o pregão eletrônico.

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Sem grandes novidades, esse critério funciona de modo que se sagra vencedor o licitante que oferecer o maior desconto percentual a um valor previamente fixado pela Administração Pública. A disputa entre os interessados, portanto, se resume a quem ofertar o percentual mais vantajoso à Administração Pública. Essa fórmula é conhecida também por ser uma espécie do gênero pregão nega- tivo, assim chamado por trocar a lógica da licitação pública e incentivar maiores lances entre os particulares.

De toda maneira, o maior desconto não deixa de ser uma maneira diferente da convencional de se apurar o menor preço3. Mas quis o Legislador agora dar mais segurança a essa prática e positivá-la, na linha dos dispositivos anterior- mente mencionados.

O projeto da nova da lei de licitações, sem muito detalhamento, determina que o julgamento por maior desconto será realizado na modalidade pregão e terá como referência o preço global fixado no edital de licitação. Ou seja, em se tratando de fornecimento de bens, o licitante não poderá indicar desconto sobre itens indivi- dualmente considerados, mas sobre o todo da licitação. Ainda, o projeto da nova lei de licitações determina que o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos, de modo que o aditamento contratual deve seguir a mesma racionalidade econômica que norteou a contratação do particular.

7.4 Melhor técnica ou conteúdo artístico

O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico será cabível para a contra- tação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. Nesse caso, o julgamento irá considerar somente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes. Isto é, não haverá atribuição de nota relativamente

3 NIXXXXX, X. xx X. Xicitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 496.

aos preços formulados pelos interessados, devendo o edital fazer definição clara do prêmio ou remuneração devida aos vencedores do certame.

No julgamento de melhor técnica, os agentes públicos encarregados do certame devem averiguar uma série de características das propostas para atestar a real capacidade do licitante. Nomeadamente, o novo projeto de lei determina que de- vem verificar a capacitação e experiência, mediante apresentação de atestados técnicos. Cabe lembrar, nesse particular, que dispositivo semelhante foi vetado quando da aprovação da Lei n. 8.666/1993, apesar de ser recorrente a exigência de atestados técnicos para comprovação de experiência pretérita sob a sua égi- de4. A conferir se o mesmo ocorrerá agora, em eventual mensagem de veto da Presidência da República.

Ainda, deve-se constituir uma banca para atribuição de notas à proposta, levando em conta a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o progra- ma de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues. Caxx xessaltar que a pontuação referente à qualificação técnico-

-profissional exigirá que a execução contratual contemple a participação direta e pessoal dos profissionais indicados no certame licitatório.

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A banca em questão será integrada por 3 membros e poderá contar com servi- dores efetivos ou empregados públicos, além de profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos quesitos técni- cos do edital.

Finalmente, a atribuição de notas também deve examinar o histórico de desem- penho do particular em contratos administrativos pretéritos. Como se verá mais a frente, o desempenho pretérito tem um peso diferenciado no projeto da nova lei de licitações, sendo também elemento para atribuir pontuação em julgamento por técnica e preço e critério geral de desempate entre licitantes.

7.5 Técnica e preço

A Administração Pública deve fixar fatores objetivos de pontuação para o julga- mento por técnica e preço, conforme orienta o princípio do julgamento objetivo, também consagrado pelo projeto da nova lei de licitações. A pontuação será obtida

4 O inciso II do § 1º do artigo 30 que previa a exigência de experiência operacional foi vetado justamente para evitar a restrição da competitividade dos certames licitatórios. É o que se extrai da Mensagem de Veto da Lei Federal n. 8.666/1993: A Advocacia-Geral da União assim argumenta:

“Reconhecidamente, a competição entre possíveis interessados é princípio ínsito às licitações, pois somente ao viabilizá-la o Poder Público pode obter a proposta economicamente mais vantajosa, barateando, assim, os preços de suas obras e serviços.

Ora, a exigência de ‘capacidade técnico-operacional’, nos termos definidos no primeiro dos dispositivos supra, praticamente inviabiliza a consecução desse objetivo, pois segmenta, de forma incontornável, o universo dos prováveis competidores, na medida em que, embora possuindo corpo técnico de comprovada experiência, uma empresa somente se habilita a concorrer se comprovar já haver realizado obra ou serviço de complexi- dade técnica idêntica à que estiver sendo licitada. [...]”.

da ponderação das notas atribuídas a cada um dos dois critérios, sendo primeiro avaliada a proposta técnica, que poderá representar até 70% da pontuação. Afo- ra isso, a comprovação de bom desempenho em contratações anteriores com a Administração Pública também deverá ser considerada na proposta técnica.

O julgamento por técnica e preço deve ser precedido de estudo preliminar, que demonstre de maneira consistente que a qualidade técnica das propostas seja destacadamente relevante ao objeto buscado pela Administração Pública. Se- gundo o projeto da nova lei de licitações, essa regra se aplica para serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, bens e serviços especiais de tecnologia de informação e de comunicação, obras e serviços especiais de engenharia. Por último, aos objetos que admitam so- luções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtivida- de, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente defini- dos no edital de licitação.

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A redação final do cabimento do julgamento por técnica e preço ficou um pouco truncada e gera margem para uma série de dúvidas. Como observa Jexxx Xxx- xxx Xxxxxxx Xxxxxx, o uso de termos abertos como “predominantemente”, “prefe- rencialmente”, “majoritariamente”, “sofisticadas”, “repercussões significativas e concretamente mensuráveis”, põem a objetividade que deve guiar o julgamento por técnica e preço numa potencial zona de incertezas e casuísmos elevados5. Caberá à doutrina esmiuçar com certa minudência o alcance dessas expressões e aos órgãos de controle fazer a devida fiscalização de eventuais usos abusivos dos conceitos abertos pelo novo projeto de lei de licitações.

Assim como no julgamento por melhor técnica, a atribuição de nota avaliará capa- citação e experiência comprovada por meio de atestados, atendimento a quesitos de natureza qualitativa a ser julgado por banca de servidores e experts especial- mente designada para esse fim e desempenho pretéritos do licitante em contratos firmado com a Administração Pública. Por fim, cabe ressaltar que a pontuação re- ferente à qualificação técnico-profissional, tal como no caso de contratações por melhor técnica, exigirá que a execução contratual contemple a participação direta e pessoal dos profissionais indicados no certame licitatório.

7.6 Maior lance, no caso de leilão

O critério de maior lance é contemplado pela Lei n. 8.666/1993, com a diferença que na redação atual essa fórmula está ao alcance dos “casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso”. Trata-se de critério que deve ser utili- zado quando a Administração oferecer algo em troca de um pagamento, ou seja, “ele deve ser utilizado nas situações em que a Administração não paga; quando

5 PEXXXXX XXXXXX, X. X. Xritérios de julgamento. Observatório da nova lei de licitações. 2020. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/0000/00/00/xxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx/. Acesso em: 14 dez. 2020.

quem paga é o contratado6”.

No projeto da nova lei de licitações o critério de maior lance teve seu alcance redimensionado. Quis o Legislador que a maior proposta financeira terá lugar so- mente no caso do leilão, que, segundo o mesmo projeto, restringe-se à alienação de bens móveis ou imóveis inservíveis ou legalmente apreendidos. Por exclusão, é válido indagar se as concessões de direito real de uso estão de fora do radar do critério de maior lance.

Uma curiosidade notável é o projeto de lei não contemplar outra hipótese de maior lance, aquela utilizada em pregões negativos7. Com efeito, usa-se desse modelo em editais para contratação de empresa especializada em gestão de crédito con- signado em folha de pagamento para servidor público. Pela natureza do serviço, essas empresas podem ser remuneradas pelas instituições financeiras (consigna- tárias) para cada linha de crédito processada. Então, os particulares interessados no certame são selecionados de acordo com a sua capacidade de repartir essa remuneração com a Administração Pública. Quanto maior o valor pago à Adminis- tração por linha processada, maior a vantagem da sua proposta.

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No entanto, o novo projeto de lei adotou sistemática similar à da Lei n. 8.666/1993 e restringiu o alcance do critério de maior lance apenas para os leilões. Apesar de a validade jurídica do critério já ter sido ratificada pelo Tribunal de Contas da União em algumas ocasiões8, essa fórmula parece ter passado despercebida pelo Le- gislador. Se a intenção do Congresso Nacional com o novo projeto foi consolidar práticas estabelecidas, talvez o silêncio da nova legislação possa ser interpretado como uma opção política de rejeitar o uso desse critério em pregões, o que pode suscitar dúvidas na hora da sua aplicação.

7.7 Maior retorno econômico

O critério de maior retorno econômico também já constava em legislações correla- tas, apesar de não estar contemplado na Lei n. 8.666/1993 e figurar como novidade no projeto da nova lei de licitações aprovado. Nomeadamente, ele aparece na Lei 12.462/2011, que institui o regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC e na Lei n. 13.303/2016 (Lei das Estatais). A novidade fica por conta do fato de agora, segundo o projeto, se consagrar como uma norma geral de licitação.

Em síntese, trata-se de critério para celebração de contrato de eficiência, onde o contratado se compromete a gerar alguma sorte de economia de despesa à Ad- ministração Pública, condicionando a sua remuneração ao desempenho eficiente

6 NIXXXXX, X. xx X. Xicitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 497.

7 Neste sentido, segundo Joxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, “o maior lance ou oferta é o menor preço às avessas: em vez de a Administração pretender o menor preço, ela busca o maior preço”. NIXXXXX, X. xx X. Xicitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 497, sem grifos no original.

8 Cf. TCU, Acxxxxx x. 2.844/2010, Plenário. Rel. Min. Alxxxxx Xxxxxxxxx. Julg. 01/11/2010; TCU, Acxxxxx x. 3042/2008. Plenário. Rel. Min. Auxxxxx Xxxxxx. Julg. 10/12/2008.

dessa atividade. Para uma conceituação precisa, tem-se o § 1º do artigo 23 Lei n. 12.462/2011:

§ 1º O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redu- ção de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada.

Como o nome sugere, trata-se de modelo contratual condizente com o princípio constitucional da eficiência da Administração Pública, que, nunca é demais relem- brar, orienta a “adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor uti- lização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir uma maior rentabilidade social”. 9

Segundo o projeto da nova lei de licitações, o julgamento por maior retorno eco- nômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetiva- mente obtida na execução do contrato. Nesse caso, os licitantes deverão apre- sentar proposta de trabalho com prazos para realização de obras, prestação de serviço ou fornecimento de bens, de forma a indicar a economia que o particular pretende gerar à Administração Pública.

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Por sua vez, a proposta de preço do particular será feita com base na estimativa de economia. Então, se determinada empresa projetar uma economia aos cofres públi- cos de uma cifra, por exemplo, de R$ 300.000,00, deve necessariamente fixar a sua proposta de preço com base num percentual dessa projeção. Ao julgar as propostas, os agentes públicos encarregados deverão aferir o maior retorno econômico a partir da dedução entre a proposta de preço e a economia que o licitante estima gerar.

Naturalmente, a medição do sucesso do contratado na execução contratual não pode ser feita de qualquer jeito, ao sabor da espontaneidade. Ou seja, a execu- ção de fato da economia contratada deve ser medida com base em critérios pre- viamente estabelecidos. Nesse sentido, o edital deve fornecer medidas objetivas para a sua mensuração durante a execução do contrato, de modo que servirão de base de cálculo para a remuneração do particular contratado.

Dessa maneira, a remuneração do contratado será descontada caso o seu desem- penho fique abaixo da expectativa firmada na formalização da proposta. Trata-se de um sistema de incentivos econômicos bem articulado, onde um particular recebe um “empurrão” (nudge10) para operar em favor do interesse público consubstancia- do pela economia de recursos. Quanto menor for a economia para a Administração

9 MOXXXX, X. xx. Princípio da eficiência e controle jurisdictional dos atos discricionários. Revista de Direito Administrativo, Rio de janeiro, v. 243, jan. 2006, p. 22.

10 THXXXX, X. X.; SUXXXXXX, C. R. Nudge: improving decisions about health, wealth and happiness. New

York: Penguin Books, 2009.

Pública, menor é a remuneração do contratado, que em face disso buscará otimizar o seu trabalho ao máximo para garantir a lucratividade do negócio.

No entanto, o contratado deve estar atento. As consequências sofridas diante de eventual descumprimento da meta de economia estimada não se limitam à redu- ção da lucratividade do contrato administrativo. O contratado estará sujeito a apli- cação de sanções, na forma do projeto de lei, se o descumprimento for tão grande que supere o limite máximo a ser estabelecido no contrato.

7.8 Desclassificação

O artigo 58 do projeto da nova lei de licitações determina cinco hipóteses de des- classificação das propostas. Apesar de ter algumas diferenças em relação ao arti- go 48 da Lei n. 8.666/1993, a redação é praticamente idêntica ao artigo 24 da Lei n. 12.462/2011. Confira-se:

Art. 58. Serão desclassificadas as propostas que: I - contiverem vícios insanáveis;

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

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III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do or- çamento estimado para a contratação;

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigida pela Administração;

V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanáveis.

Art. 24. Serão desclassificadas as propostas que: I - contenham vícios insanáveis;

II - não obedeçam às especificações técnicas pormenorizadas no ins- trumento convocatório;

III - apresentem preços manifestamente inexequíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, inclusive nas hipó- teses previstas no art. 6º desta Lei;

IV - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração pública; ou

V - apresentem desconformidade com quaisquer outras exigências do instrumento convocatório, desde que insanáveis.

A primeira hipótese é simples e bastante intuitiva. Propostas que possuam algum vício grave, que não possa ser reparado sob o risco de comprometer a isonomia do certame, devem ser imediatamente desclassificadas. A ênfase fica por conta do uso do termo “insanáveis”, uma vez que doutrina e jurisprudência há muito cami- nham para refutar formalismos exacerbados que possam desclassificar proposta vantajosas por meros erros formais (princípio do formalismo moderado).

A segunda também não representa nenhuma inovação, sendo o dever de obedi- ência às especificações técnicas pormenorizadas no edital um sucedâneo lógico das próprias condições de participação no certame licitatório. Nesse particular, eventuais especificações técnicas que os licitantes considerem desnecessárias e/ou que possam restringir a competitividade do certame devem ser impugnadas no tempo assinalado no edital, sob o risco de configurar preclusão.

No caso da terceira hipótese e da quarta hipótese, o projeto da nova lei de licita- ções traz alguns detalhamentos que merecem destaque. A começar pela verifica- ção da conformidade, que poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada, o que se traduz em economia de tempo e celeridade do procedimento licitatório. Se a proposta não parecer exequível, a comissão poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, sob pena de desclassificação.

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Nesse ponto, poderá surgir a dúvida se a realização de diligência referida no dispo- sitivo se trata de uma prerrogativa ou de um poder-dever da Administração Pública, como sucede com o artigo 43 da Lei n. 8.666/1993, que, conforme jurisprudência do Tribunal de Contas da União, se trata de um poder-dever11. Defende-se aqui que a diligência do artigo 58 se trata de um verdadeiro dever da Administração Públi- ca, não havendo espaço para arbitrariedades e juízo subjetivos. Assim entendido, a Administração Pública em regra deve dar o benefício da dúvida ao particular e diligenciar para verificar a exequibilidade da sua proposta.

Afora isso, o mesmo artigo 58 ainda determina que, nas obras e serviços de enge- nharia, para efeitos de avaliação da exequibilidade e sobrepreço, serão considera- dos o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente. Ainda, que no caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as pro- postas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração, o que representa acréscimo percentual de 5% em relação ao parâmetro fornecido pela Lei n. 8.666/1993.

Por fim, a quinta hipótese de desclassificação representa nada mais do que uma observância fiel ao princípio da vinculação ao instrumento. Como sabido, o edital faz lei entre as partes, de forma que os licitantes devem cumprir com suas exigên- cias na hora em que submetem propostas perante a Administração Pública. Caso

11 TCU, Acxxxxx x. 3418/2014, Plenário. Rel. Min. Maxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Jul. 03/12/2014.

as propostas estejam em desconformidade com o edital, devem ser desclassifi- cadas. Tudo isso, claro, sempre tendo em perspectiva o princípio do formalismo moderado, para que propostas vantajosas ao interesse público não acabem sen- do desclassificadas por força de tecnicalidades pouco relevantes.

7.9 Novos critérios de desempate

O § 2º do artigo 3º da Lei n. 8.666/1993 apresenta cinco critérios de desempate para os licitantes que estejam em igualdade de condições. Nesta ordem de prefe- rência, terão prioridades os bens e serviços (i) produzidos no País, (ii) produzidos ou prestados por empresas brasileiras, (iii) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e (iv) produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos pre- vista em lei para pessoas com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

Em geral, na legislação atual os critérios de desempate veiculam um forte con- teúdo de proteção ao desenvolvimento da indústria nacional, característico de um “uso indireto” da legislação para a concretização de políticas públicas numa chave que valoriza a questão nacional em detrimento de interesses de atores econômicos estrangeiros. Tudo em acordo com o artigo 3º do diploma legal, que institui a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como um dos objetivos da licitação pública.

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O projeto da nova lei de licitações mantém essa diretriz, mas coloca acima delas ou- tras e novas prioridades. Em primeiro lugar, o desempate será resolvido pela fórmu- la da “disputa final”, onde os licitantes apresentarão nova proposta em ato contínuo à classificação. Em segundo lugar, será levado em consideração o desempenho pre- térito dos licitantes em contratos firmados com a Administração Pública, devendo o agente responsável consultar preferencialmente o registro cadastral introduzido pelo mesmo projeto de lei. Uma vez mais, a valorização do desempenho contratual prévio ganha destaque no texto novo, sendo também fator de pontuação extra em licitações de tipo melhor técnica e melhor técnica e preço.

O terceiro critério de desempate é novo e alinhado à necessidade de promoção da igualdade de gênero no mercado de trabalho. Merece destaque e elogios. Segun- do o projeto, a terceira preferência estabelecida será dada à empresa que promo- ver “ações de equidade entre homens em mulheres no ambiente de trabalho”. O quarto critério, igualmente elogiável, é o fato de a empresa contar com programa de integridade, em alinhamento com as novas tendências de implementação de compliance no setor privado do Brasil pós-Lava Jato.

Depois disso, os critérios de desempate seguintes são parcialmente herdados da Lei n. 8.666/1993, com algumas novidades. São eles, sucessivamente: (i) empresas locais, estabelecidas no território da Administração Pública estadual licitante ou no Estado em que se localiza a Administração Pública municipal li- citante, (ii) empresas brasileiras, (iii) empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País, (iv) empresas que comprovem a prática

de mitigação, nos termos da Política Nacional sobre Mudança do Clima (Lei n. 12.187/2009).

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Conforme se pode perceber, a tendência pela priorização da empresa nacional continua, mas desempenha um papel menor no projeto da nova lei de licitações. O diploma introduz uma nova e interessante preferência pelos setores produtivos locais. Afora isso, chama atenção que as práticas de mitigação ambiental tenham ficado em baixa estima pelo Legislador, na última posição de prioridade, se é que pode ser assim chamada.

Capítulo 8 ‌‌

Alteração dos Contratos Administrativos

Luxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx xe Assis

Advogado. Doutorando em Direito do Estado na UFPR. Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP. Autor do livro “Oportunidades de Negócio na Lei das Estatais: as parcerias e outras formas associativas entre empresas estatais e empresas privadas” (Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2019).

8.1 A mutabilidade objetiva do contrato administrativo

O projeto da nova lei de licitações não se distanciou do regramento estabeleci- do na Lei nº 8.666/1993 no tocante à alteração dos contratos administrativos. A semelhança com o regramento expresso no artigo 65 do diploma revogado é manifesta. Existem, de fato, algumas inovações pontuais que, a bem da verdade, apenas contemplam posicionamentos que já prevaleciam na jurisprudência dos tribunais e, em especial, do Tribunal de Contas da União. Inobstante, o regime persiste substancialmente o mesmo da Lei n. 8666/1993. A despeito da ausência de disposições verdadeiramente pioneiras, a disciplina da alteração dos contratos sob a égide da nova lei merece algumas digressões.

A modificação do contrato administrativo a ser formalizada mediante termo adi- tivo pode ocorrer tanto por meio alteração unilateral levada a efeito pela Admi- nistração Pública sem prévia anuência do contratado, quanto de forma bilateral, mediante conteúdo a ser definido por acordo entre as partes.

A possibilidade de alteração unilateral por parte da Administração Pública costu- ma ser apontada como a principal característica dos contratos administrativos, que nesse aspecto distanciam-se dos princípios da teoria geral dos contratos. A mutabilidade enquanto prerrogativa exorbitante do direito comum tem sua legi- timidade assentada no interesse público a ser tutelado pela Administração, que não raro reclama a alteração das características do objeto contratado. Em todos os casos, essa prerrogativa deve respeitar a identidade do objeto do contrato e os direitos do particular contratado.

8.2 Alteração unilateral

A prerrogativa da Administração de alterar unilateralmente seus contratos

está contemplada no inciso I do artigo 103 do projeto da nova lei de licita- 91

ções, que repete o inciso I do artigo 58 da Lei n. 8.666/1993 ao assegurar

à Administração a prerrogativa de “modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do con- tratado”, desde que resguardadas “As cláusulas econômico-financeiras e mo- netárias dos contratos” (§ 1º) que “deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual”.

O inciso I do artigo 123 do projeto da nova lei de licitações prevê duas hipóteses em que a Administração poderá promover alterações unilaterais sem anuência do particular contratado, a saber: a) adequação técnica no projeto ou em suas es- pecificações; e b) modificação do valor do contato em decorrência do acréscimo ou diminuição quantitativa do seu objeto. Como anota Maxxxx Xxxxxx Xxxxx, “As cláusulas mutáveis unilateralmente são aquelas pertinentes à adequação do objeto à satisfação da finalidade buscada por meio da contratação”.1

A alínea a desse dispositivo contempla hipótese de alteração qualitativa do objeto contratado, que tem por finalidade alterar as suas características propriamente ditas, sem alterar necessariamente o vulto dos bens ou serviços contratados. Já a alínea b se refere à alteração quantitativa, através do acréscimo ou supressão do volume de bens os serviços originariamente contratados. A distinção é bem delineada por Joxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx:

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Para precisar se a alteração é quantitativa ou qualitativa, deve-se inves- tigar a sua causa em vista da natureza do seu objeto. Trocando-se em miúdos, se o que se pretende é aumentar ou diminuir a quantidade, o tamanho ou a dimensão do objeto, está-se diante de alteração quan- titativa e tudo que for mudado na planilha para tal propósito deve ser computado como parte e resultado desta alteração quantitativa. Se o que se pretende é alterar o projeto ou especificações, a qualidade do objeto, sem afetar a sua quantidade, tamanho ou dimensão, está-se diante de alteração qualitativa e tudo que for mudado na planilha para tal propósito deve ser computado como parte e resultado desta altera- ção qualitativa.2

O artigo 124 do projeto da nova lei de licitações, repisando o § 1º do artigo 65 da Lei n. 8.666/1993, estabelece como limite de acréscimos ou supressões decor- rentes das alterações unilaterais promovidas pela Administração o percentual de 25% sobre o valor inicial atualizado do contrato para contratos de obras, serviços ou compras e de 50% para acréscimo em reforma de edifício ou equipamento. Os limites incidem sobre o valor do contrato atualizado, aí inclusos eventuais reajus- tes, e devem ser computados separadamente para os acréscimos e supressões, que não podem ser compensados um pelo outro.3

1 JUXXXX XXXXX, M. Xomentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1004.

2 NIXXXXX, X. xx X. Xicitação pública e contrato administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 962.

3 Cf. TCU, Xxxxxxx nº 479/2010, Relator: Ministro Xxxxxxx Xxxxxx, Plenário, Julgado em 14/04/2010.

Aqui, o projeto da nova lei de licitações perdeu a oportunidade de dar cabo à con- trovérsia sobre a aplicabilidade dos limites antes expressos no §1º do artigo 65 da Lei n. 8.666/1993 às alterações qualitativas. A omissão agora reiterada induz à conclusão de que o preceito normativo visa restringir esse limite apenas às altera- ções quantitativas, admitindo-se alterações qualitativas superiores a 25% do valor inicial atualizado do contrato. Esse, porém, não é o posicionamento dominante no Tribunal de Contas da União, que há tempo tem se posicionado pela aplicação, em regra, do limite de 25% às alterações qualitativas do objeto do contrato.4

Sem embargo, tanto as alterações quantitativas, quanto as qualitativas determina- das unilateralmente pela Administração devem preservar a identidade do objeto contratado. É o que agora está explicitado no artigo 125 do projeto da nova lei de licitações, segundo o qual a alteração unilateral não poderá transfigurar o objeto da contratação. O preceito normativo só se refere às alterações unilaterais, dando a entender que as alterações bilaterais não estariam compreendidas sob sua al- çada. Essa não parece ser a melhor interpretação, eis que as alterações bilaterais tampouco podem servir de burla à licitação pública.5

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Ainda dentre as limitações pertinentes às alterações unilaterais, cabe mencionar o artigo 126 do projeto da nova lei de licitações, que, encampando uma regra do artigo 14 do Decreto Federal n. 7.983/2010, estabelece que “Se o contrato não con- templar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessá- rio, esses serão fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no art. 124 desta Lei”.

O dispositivo visa os casos de alteração do objeto contratado que contemplem a prestação de novos serviços, que não estavam previstos nas planilhas e projetos que acompanharam o edital da licitação e nem tampouco no respectivo contrato. A alteração do valor global do contrato para fazer frente a esses novos serviços perpassa, necessariamente, pela sua valoração. A questão é mais relevante na empreitada por preço unitário, onde o particular é remunerado pelo preço atribuí- do individualmente a cada serviço medido pela Administração. Daí a necessidade do regramento específico prevendo um parâmetro para a precificação dos novos serviços, que não foram licitados nem contratados originariamente.

Assim, para preservar a relação original de equivalência entre vantagens e encar- gos do contratado e evitar que a margem de lucro do particular seja incremen- tada com a inclusão de novos serviços, o artigo 126 determina que se verifique a diferença percentual da proposta apresentada pelo contratado em relação ao

4 Cf. TCU, Xxxxxxx nº 215/1999, Relator: Ministro Xxxxxxx Xxxxx, Plenário, Julgado em 17/11/1999.

5 De acordo com Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, “Como regra geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e da isonomia” (XXXXXX XXXXX, X. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1004).

orçamento base da Administração e que se aplique esse mesmo desconto sobre os preços unitários adotados a partir de parâmetros referenciais de mercado para esses serviços incluídos posteriormente à contratação. Aplica-se, assim, para no- vos serviços, a mesma relação de equivalência entre encargos e vantagens assu- midas pelo contratado ao final da licitação.

Ainda no plano das limitações às alterações unilaterais, o artigo 127 do projeto da nova lei de licitações consagra uma lógica semelhante ao artigo 126, ao adotar o “desconto” global contemplado na proposta do particular em relação ao preço de referência do edital da licitação como um parâmetro limitador da qualquer altera- ção do valor do contrato, impedindo que as alterações unilaterais incrementem a lucratividade do particular.

Com efeito, a finalidade específica desse dispositivo é evitar o chamado jogo de planilha, que ocorre quando o particular, ao identificar que a Administração su- bestimou determinada quantidade de serviço, propositalmente formula proposta com preços unitários mais elevados para esses serviços, já antevendo o superve- niente acréscimo quantitativo desses serviços e o consequente aumento da sua lucratividade. A regra do artigo 127 dificulta o jogo de planilha, pois proíbe que o desconto original entre o valor global da proposta e do orçamento estimado seja reduzido em razão do aumento da quantidade de um serviço específico, ao qual foi atribuído preço unitário mais elevado.

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

O artigo 128 do projeto da nova lei de licitações, também pertinente às alterações unilaterais, reproduz uma regra prevista no § 4º do artigo 65 da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual “Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou ser- viços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indeni- zação por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regu- larmente comprovados”.

O dispositivo homenageia o princípio da reparação integral, ao resguardar a inde- nização pelo dano emergente suportado pelo particular em decorrência da abrup- ta supressão unilateral pela Administração de bens ou serviços originariamente contratados após incorrer nos custos necessários para o seu fornecimento ou execução. Ainda assim, há uma clara opção legislativa por privilegiar a Adminis- tração, que não haverá de arcar com o prejuízo decorrente dos lucros cessantes amargados pelo particular em razão da supressão unilateral de serviços origina- riamente contratados e sobre os quais, naturalmente, incidiria parcela da margem de lucro projetada ao tempo da formalização do contrato.

O artigo 129 do projeto da nova lei de licitações explicita que a alteração unila- teral dos encargos do particular enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante a formalização de termo aditivo. A importância desse dispo- sitivo, que reproduz o § 6º do artigo 65 da Lei n. 8.666/1993, está em assegu- rar o reequilíbrio do contrato administrativo de forma concomitante à alteração implementada pela Administração, impedindo que o ajuste da remuneração do

particular em patamar consentâneo com o acréscimo de seus encargos seja di- ferida para um segundo momento.

O artigo 131 do projeto da nova lei de licitações condiciona a execução das pres- tações determinadas pela Administração à prévia formalização de termo aditivo, à exceção dos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, cuja formalização deverá ocorrer no prazo de um ano. Tem-se aqui verdadeira ino- vação, que regulamentou a situação bastante usual em que o contratado é com- pelido a realizar serviços não previstos originariamente no contrato sem qualquer garantia, a não ser a promessa de que o termo aditivo necessário ao pagamento dessa prestação encontra-se em vias de ser formalizado.

Antes de sua previsão legislativa, Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx já qualificava essa hi- pótese-situação como “antecipação dos efeitos da alteração contratual”, definin- do-a como “ato administrativo que determina a execução da alteração contratual antes de ultimado o procedimento para a formalização do termo aditivo”.6 A cha- mada antecipação dos efeitos do termo aditivo passa então a ser admitida, porém condicionada à prévia edição de ato com motivação consistente, que demonstre a imprescindibilidade da execução desses serviços antes da formalização do res- pectivo termo aditivo.

8.3 Alteração bilateral

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

O inciso II do artigo 123 do projeto da nova lei de licitações, em redação semelhan- te ao inciso II do artigo 65 da Lei n. 8.666/1993, trata das hipóteses de alteração bilateral, em que a modificação do contrato exige acordo entre as partes, a saber:

a) substituição da garantia de execução; b) modificação do regime de execução ou modo de fornecimento; c) alteração da forma de pagamento; d) recomposição do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

Sobre a alteração bilateral, mostra-se pertinente o alerta de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, para quem “A alteração por acordo das partes envolve tanto hipóteses de modifi- cação facultativa como de modificação obrigatória. Há casos em que qualquer das partes tem a faculdade de recusar a modificação. Há outros em que a modificação se impõe mesmo que uma das partes não a repute desejável. As hipóteses conti- das nas diversas alíneas são heterogêneas”.7 Assim, haverá situações em que a alteração bilateral será imperativa, que seu conteúdo deva ser definido em comum acordo entre as partes.

A primeira hipótese refere-se à substituição da garantia, que normalmente será

6 Ainda nas palavras do administrativista, “A antecipação dos efeitos da alteração contratual é medida legí- tima e encontra amparo na legalidade, desde que fundamentada nos princípios jus administrativos, especial- mente no princípio da proporcionalidade, evidenciando-se a necessidade da imediata execução da alteração contratual sob pena de perecimento dos interesses públicos e a impossibilidade de cumprir ao tempo as for- malidades legais pertinentes ao termo aditivo” (XXXXXXX, J. de M. Licitação pública e contrato administrativo.

4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 998).

7 XXXXXX XXXXX, X. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1009.

motivada por circunstâncias supervenientes que tornem a manutenção da garan- tia prestada anteriormente inadequada para a finalidade a que se propõe, hipótese em que sua substituição será provocada pela Administração, ou excessivamente onerosa para particular, impelindo-o a pleitear a sua substituição. Em ambos os casos, a questão haverá de ser dirimida por acordo entre as partes, não podendo a Administração impor ao particular a prestação de garantia diversa daquela a que se comprometeu a ofertar contratualmente num primeiro momento.

A segunda hipótese refere-se à modificação do regime de execução, devendo-se ter em mente as formas de execução previstas no artigo 45 do projeto da nova lei de licitações. A alteração do regime de execução produz repercussões substan- ciais nas condições contratadas, inclusive no tocante à forma de remuneração do particular. O mesmo se diga em relação à terceira hipótese, alusiva à modificação da forma de pagamento, que se encontra protegida pela intangibilidade das cláu- sulas econômicas e financeiras do contrato (§ 1º do artigo 103 do projeto da nova lei de licitações). Daí porque, nessas duas hipóteses, o contratado não pode ser compelido a persistir na execução de contrato em condições econômico-financei- ras diversas, podendo optar por não formalizar o aditamento.

A quarta hipótese alude à alteração bilateral para a recomposição do equilíbrio eco- nômico-financeiro do contrato, que será tratada com mais detença logo adiante.

8.4 Equilíbrio econômico-financeiro

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato pode ser definido como a relação de equivalência entre as vantagens e os encargos assumidos pelo particular para executar o contrato. Não se trata de uma garantia de lucratividade em favor do particular, mas de um preceito que visa resguardar a manutenção das condições efetivas da sua proposta em face de circunstâncias supervenientes que alterem as condições originariamente pactuadas. Como é assente na jurisprudência pá- tria, “Às prerrogativas da Administração, advindas das cláusulas exorbitantes do Direito Privado, contrapõe-se a proteção econômica do contratado, que garante a manutenção do equilíbrio contratual”.8

A hipótese de alteração bilateral expressa na alínea d do inciso II do artigo 123 do projeto da nova lei de licitações estabelece uma espécie de cláusula geral do reequilíbrio econômico-financeiro, que abarca diversas situações suscetíveis de alterar a relação originária entre os encargos e as vantagens do particular contra- tado, “em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabili- zem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato”.

Destarte, para que possa exigir a formalização de termo aditivo para a recomposi- ção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o particular deverá demonstrar

8 STJ, REsp 216.018/DF, Relator: Ministro Xxxxxxxxxx Xxxxx, Segunda Turma, Julgado em 05/06/2001.

a ocorrência de uma situação superveniente imprevisível (ou previsível, porém de consequências incalculáveis), que inviabilize o cumprimento das condições origina- riamente contratadas. Essa situação poderá ser oriunda de força maior, caso fortui- to, fato do príncipe ou outra circunstância alheia à sua esfera de responsabilidade que caracterize a chamada álea econômica extraordinária e extracontratual.

Para além da cláusula geral da alínea d do inciso II do artigo 123, o projeto da nova lei de licitações explicitou algumas situações específicas já contempladas na Lei

n. 8.666/1993, como a hipótese de reequilíbrio prevista no artigo 133 em razão da criação ou extinção de tributos ou outros encargos legais de comprovada reper- cussão sobre a execução do contrato após a data da apresentação da proposta, o que, a rigor, configura fato do príncipe.

Já o artigo 134 do projeto da nova lei de licitações trata da repactuação em con- tratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra. A repac- tuação é instrumento que visa à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, mediante a alteração da remuneração do contratado para fazer frente a eventos periódicos que impactem diretamente nos custos da execução desses contratos, como o advento de acordo, convenção coletiva ou dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada. A repactuação deve observar a periodicidade mínima de um ano e depende de requerimento do particular.

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Por fim, o artigo 130 do projeto da nova lei de licitações, de caráter inovador, ga- rante que a extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro e do pagamento da respectiva indenização, a ser concedida por meio de termo indenizatório. O parágrafo único desse dispo- sitivo condiciona o reconhecimento desse direito à formulação do requerimento ainda na vigência do contrato e antes da sua prorrogação, no caso dos contratos de trato continuado.

A condição contemplada no parágrafo único desse dispositivo é desarrazoada, uma vez que não há nenhum motivo juridicamente idôneo para restringir o di- reito à indenização pelo desequilíbrio econômico-financeiro à formulação de re- querimento da vigência do contrato. Assim, por retratar restrição desproporcio- nal à garantia da preservação do equilíbrio econômico-financeiro, o dispositivo deve ser tido como incompatível com o disposto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.

8.5 Equilíbrio econômico-financeiro e matriz de riscos

O artigo 102 do projeto da nova lei de licitações inova em relação à Lei n. 8.666/1993 ao prever a possibilidade do contrato estipular matriz de riscos para identificar e distribuir os riscos contratuais de acordo com a compatibilidade das obrigações das partes, a natureza dos riscos, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade para gerenciamento, atribuindo-se preferencialmente ao contratado os riscos com cobertura securitária.

O projeto da nova lei de licitações define matriz de riscos no inciso XXVII do artigo

6º, como sendo a “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilida- des entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”. Reiterado o disposto no inciso X do artigo 42 da Lei n. 13.303/2016, a definição trazida pelo artigo 6º ainda refere que a matriz de riscos deve contem- plar, necessariamente, as seguintes informações:

1. listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;

2. no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em solu- ções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;

3. no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do ob- jeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de ade- rência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto bá- sico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia;

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A rigor, quando estipulada contratualmente, a matriz de riscos já deverá estar pre- vista no edital da licitação e ser considerada no cálculo do valor estimado da con- tratação, consoante preceitua o artigo 22 do projeto da nova lei de licitações. Esse dispositivo também regulamenta amiúde a matriz de riscos, dispondo que está deve promover “a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso ocorra duran- te a execução contratual”.

Voltando-se ao artigo 102, dispõe o seu § 5º que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser considerado mantido sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de risco “renunciando as partes aos pedidos de restabelecimen- to do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos”. A exceção também explicitada no dispositivo diz respeito às alterações unilaterais promovidas pela Administração e ao aumento ou redução superveniente de tributos diretos, cuja responsabilidade, naturalmente, permanece atribuída à Administração Pública.

Novamente recorrendo-se à obra de Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, extrai-se o pertinen- te excerto sobre a relação entre matriz de riscos e equilíbrio econômico-financeiro do contrato:

Distribuindo os riscos entre as partes, a matriz de risco estabelece as regras que definem o equilíbrio econômico-financeiro. Em termos práti- cos, se um dado potencial evento foi qualificado como risco e atribuído

ao contratado, ocorrendo tal evento, o contratado não faz jus a aditivo contratual para reequilibrar o contrato. Não faz jus porque tal evento, na balança do contrato, foi atribuído a ele. Então, ocorrendo o evento, o termo aditivo não tem lugar, porque, se feito, o ônus passaria à Estatal, à outra parte, desfazendo o equilíbrio econômico-financeiro formado pela matriz de risco. Noutra hipótese, se o risco de dado evento é atri- buído à Estatal, na hipótese do evento ocorrer e onerar o contratado, este faz jus ao aditivo contratual para compensá-lo de tais ônus, haja vista que, no desenho do equilíbrio econômico-financeiro configurado pela matriz de risco, tal risco e, por conseguinte, o ônus financeiro res- pectivo competiriam à Estatal.9

Assim, pela sistemática contemplada no artigo 102 e dos demais dispositivos do projeto da nova lei de licitações, a matriz de riscos emerge como verdadeiro preceito definidor do equilíbrio econômico-financeiro e regulamentador de sua re- composição. A disciplina por certo não conflita com o princípio do equilíbrio eco- nômico-financeiro, já que a alocação dos riscos estipulada de antemão no edital da licitação está contemplada dentre as constituições efetivas da proposta, tute- ladas pelo inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.

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Todavia, nem por isso a Administração Pública goza de competência amplamente discricionária para distribuir os riscos como bem lhe aprouver. A distribuição equi- vocada dos riscos pode se revelar extremamente problemática para a Adminis- tração, desaguando na obtenção de propostas mais onerosas e em contratações malsucedidas. A Nova Lei de Licitações definiu as balizas que devem nortear a re- partição dos riscos contratuais, impondo a alocação a quem tem melhor condição de gerenciá-los. É dever da Administração planejar a contratação em atenção aos princípios da eficiência e da motivação, o que importa no dever de fundamentação adequada e racional na definição da matriz de riscos.

8.6 Alteração dos contratos nos regimes de contratação integrada e semi- integrada

Por último, calha anotar que o artigo 132 do projeto da nova lei de licitações esta- belece uma disciplina específica para a contratação integrada ou semi-integrada, proibindo como regra qualquer alteração no objeto desses contratos que se carac- terizam por transferir ao contratado a responsabilidade pela elaboração do projeto básico e do projeto executivo, no caso da contratação integrada, e do projeto exe- cutivo, no caso da contratação semi-integrada.

Excepcionalmente, o artigo 132 admite a alteração em caso fortuito ou força maior; adequações técnicas no projeto ou em suas especificações; alterações determinadas pela Administração não imputáveis a erros do contratado; alte- ração do projeto para acatar inovações propostas pelo contratado de compro- vada superioridade nas contratações semi-integradas; ou em face de evento

9 XXXXXXX, X. xx X.; XXXXXXX, P. de M. Licitações e contratos das estatais. Xxxx Xxxxxxxxx: Fórum, 2018.

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