IMPLEMENTAÇÃO DO NOVO

Saneamento

IMPLEMENTAÇÃO DO NOVO

MARCO LEGAL DO SANEAMENTO – A IMPORTÂNCIA DA REGULAÇÃO

POR CONTRATO EM UM CENÁRIO

ATUAL DE TRANSIÇÃO REGULATÓRIA

Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxx*

Palavras-chave: Saneamento. Dupla regulação. Regulação híbrida. Regulação por contrato. Novo marco legal do saneamento. Concessão. Regulação do setor de saneamento.

Agradecimentos: A autora agradece as valiosas contribuições de Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxx.

* Engenheira no Departamento de Parcerias em Infraestrutura Social e Serviços Ambientais 3 da Área de Parcerias em Infraestrutura Social e Serviços Ambientais do BNDES.

BNDES Set., Rio de Janeiro, v. 28, n. 5G, p. 5-40, set. 2022

Sanitation

IMPLEMENTING THE NEW LEGAL FRAMEWORK FOR SANITATION – THE IMPORTANCE OF CONTRACT REGULATION IN A CURRENT

REGULATORY TRANSITION SCENARIO

Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxx*

Keywords: Sanitation. Hybrid regulation. Regulation by contract. New legal framework for sanitation. PPP. Concession. Regulation of the sanitation sector.

* Engineer of the Partnerships in Social Infrastructure and Environmental Services Department 3 at BNDES's Partnerships in Social Infrasctructure and Environmental Services Division.

BNDES Set., Rio de Janeiro, v. 28, n. 5G, p. 5-40, set. 2022

Resumo

Ainda que o saneamento tenha sido reconhecido como direito humano fundamental pela Organização das Nações Unidas (ONU), o desafio para sua universalização ainda é grande. No Brasil, apesar dos esforços e das políticas públicas já realizados nos últimos sessenta anos, ainda há 35 milhões de pessoas sem acesso a água tratada e cem milhões sem coleta de esgoto. É nesse cenário que, em 2020, foi publicado o novo marco legal. Seu objetivo é sobretudo promover a tão desejada e urgente universalização do saneamento, incentivando a ampliação da participação privada e criando um ambiente regulatório mais homogêneo e seguro para os investimen- tos. Este artigo tem por objetivo apresentar um panorama da regulação do setor a partir da década de 1960 até a implementação do novo marco e discutir a rele- vância do modelo de regulação por contrato para o setor no período de transição regulatória que se sucederá.

Abstract

Although sanitation has been recognized as a fundamental human right by the United Nations (UN), the challenge for its universalization is still considerable. In Brazil, despite the efforts and public policies already made in the last 60 years, 35 million people remain without access to treated water and 100 million people lack sewage collection. It is in this scenario that the new legal framework was published in 2020. Its main objective is to promote the much desired and urgent universa- lization of sanitation by encouraging the expansion of private participation and creating a more homogeneous and safer regulatory environment for investments. This paper presents an overview of the sector regulation from the 1960s until the implementation of the new framework, and discusses the relevance of regulation by contract for the sector in the regulatory transition period that will follow.

BNDES Set., Rio de Janeiro, v. 28, n. 5G, p.5-40, set. 2022

Introdução

A partir da década de 1990, alguns setores da infraestrutura consegui- ram se desenvolver no Brasil, por meio de uma mudança na estratégia de atuação do Estado, cujo papel de interventor direto na atividade econômica passa a ser substituído pelo de regulador. Entre os setores, merece destaque o de energia, que pode ser considerado basicamente universalizado, com 99,8% de atendimento da população brasileira (LAMPIS et al., 2022).

Infelizmente, o mesmo fenômeno ainda não aconteceu com o setor de saneamento.1 No Brasil, ainda há quase 35 milhões de pessoas sem acesso a água tratada e cem milhões sem coleta de esgoto (BRASIL, 2021).2

Em 2015, uma importante sinalização foi dada pela Organização das Nações Unidas (ONU) ao declarar que o acesso à água potável e ao sa- neamento básico são direitos humanos essenciais. Ainda que essa agenda seja global, os desafios da universalização desses serviços são locais.

É nesse cenário que o marco legal do saneamento foi atualizado pela publicação da Lei 14.026, de 15 de julho de 2020 (BRASIL, 2020). Seu principal objetivo é criar um ambiente normativo que favoreça a universalização do acesso aos serviços de saneamento. Para isso, a lei busca, entre outros aspectos, estimular investimentos privados no setor, especialmente ao vedar a assinatura de novos contratos de programa sem prévia licitação e ao conferir à Agência Nacional de Águas e Saneamento

1 Ainda que pelo conceito formal o saneamento contemple quatro modalidades de serviços: água, esgoto, drenagem pluvial e resíduos sólidos urbanos, neste artigo, o termo saneamento será utilizado para designar exclusivamente os serviços referentes a água e esgoto.

2 Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento (SNIS) 2021, com dados de 2020.

Básico (ANA) a atribuição de editar normas de referência e supervi- sionar a regulação do setor, reduzindo a heterogeneidade regulatória3 e aumentando a segurança jurídica.

Este artigo tem por objetivo apresentar um panorama da evolução da regulação do setor desde a década de 1960 até o momento atual de implementação do novo marco legal e discutir a relevância do modelo de regulação por contrato para o setor nos próximos anos. Para isso, inicialmente são apresentados a base legal e o histórico da regulação do setor no Brasil, a partir da década de 1960. Na sequência, discutem-se as mudanças de visão sobre o papel do Estado na promoção do desenvol- vimento econômico e social acompanhadas da evolução dos modelos de administração pública, que aconteceram na década de 1990, bem como sua influência na evolução regulatória do setor. Finalmente, debate-se o papel da regulação por contrato na construção de um ambiente favorável à execução dos investimentos privados necessários para o cumprimento das metas de universalização, em um contexto de transição normativa, em que se busca maior homogeneização nas práticas regulatórias ao conferir novas funções à ANA. Entre as atribuições, merecem destaque o desenvolvimento das normas de referência e a capacitação das entidades reguladoras infranacionais (ERI).

3 Heterogeneidade regulatória entendida como normas e práticas de regulação diversas a depender da entidade que regula determinado contrato ou serviço.

Regulação no setor de saneamento – base legal

As bases legais para o arcabouço regulatório atual do setor de sanea- mento estão na Constituição Federal de 1988 (CF/1988), que estabelece atribuições às diferentes esferas da organização político-administrativa brasileira: federal, estadual e municipal. Com isso, compete à União “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos […]” (BRASIL, 1988, art. 21) e a União, estados, Distrito Federal e municípios, em comum, promover programas de construção de moradias e melhoria das condições habi- tacionais e de saneamento básico.4 A Constituição prevê, ainda, em seu art. 25, § 3º, que

os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (BRASIL, 1988).

Por fim, ao elencar as competências dos municípios,5 o documento inclui a função de legislar sobre assuntos de interesse local; suplementar a legislação federal e estadual no que couber; e organizar e prestar, dire- tamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local.

A complexidade do setor começa por aqui. Por um lado, o saneamento é matéria de interesse local, fortemente relacionada ao planejamento e à

4 Conforme art. 23, inciso IX da CF/1988.

5 Conforme art. 30 da CF/1988.

urbanização dos municípios. Por outro lado, na grande maioria dos casos, também representa o interesse comum, seja pelas características físicas dos sistemas de saneamento, seja pelas economias de escala e escopo ou ainda pela viabilização da sustentabilidade econômico-financeira da prestação de serviços de saneamento em determinado conjunto de municípios. E, por se tratar especialmente de assunto com importantes consequências para a saúde pública e para o meio ambiente, o tema saneamento também é debatido pela União, por meio de diretrizes, políticas públicas, financiamentos e repasses de recursos. Essas caracte- rísticas impõem a necessidade de uma boa coordenação interfederativa, que se sobreponha a eventuais divergências ideológicas e políticas entre os ocupantes dos cargos com poder decisório nos âmbitos Executivo e Legislativo nas três esferas federativas.

Regulação no setor de saneamento – histórico

A conformação institucional atual do setor de saneamento tem sua origem na década de 1960, quando um conjunto de iniciativas foi conduzido pelo Governo Federal para promover a concentração dos serviços nas com- panhias estaduais de saneamento básico (Cesb). Entre elas, destacam-se a implementação do Plano Nacional de Saneamento (Planasa) e a atuação do Banco Nacional da Habitação (BNH).

Um dos principais objetivos do Planasa era promover a autossus- tentação financeira do sistema e a eliminação do déficit de acesso aos serviços no setor de saneamento básico. O BNH era o órgão executor do Planasa, responsável por promover a expansão do acesso aos serviços de

saneamento6 ao se constituir em importante fonte de recursos restrita a apoiar os investimentos das Cesb. No âmbito do Planasa, a União centralizava a responsabilidade pela fixação das condições de operação de serviços públicos de saneamento.

Assim, as atividades regulatórias eram geralmente exercidas pelo Ministério do Interior.

A esse ministério caberia estabelecer normas gerais de tarifação, coordenar, orien- tar e fiscalizar a execução de serviços de saneamento e assegurar a assistência financeira, quando necessária. A lei estabelecia que a fixação tarifária levaria em conta a viabilidade do equilíbrio econômico-financeiro das companhias estaduais de saneamento básico e a preservação dos aspectos sociais, de forma a assegurar o adequado atendimento de usuários de menor consumo, com base em tarifa mínima (PEDROSA, 2001, p. 60-61).

Esse formato de regulação, embora já incorporasse alguns elementos adequados de cálculo econômico-financeiro, ainda guardava uma ine- ficiente sujeição às conjunturas políticas (CARVALHO, 2021).

A publicação da lei de concessões de serviços públicos, Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (BRASIL, 1995a), foi mais um passo normativo na direção de estimular a ampliação da participação privada na pres- tação de serviços públicos, mas para o setor de saneamento seu efeito foi bastante limitado.

Esse insucesso pode ser atribuído, entre outros fatores, à desafiadora coordenação federativa e à fragilidade regulatória do setor, pela he- terogeneidade tanto na capacitação quanto na aplicação de normas e

6 Entre 1970 e 1991, o Planasa conseguiu promover ampliação, de 32,8% para 70,7%, do número de domicílios com fornecimento de água ligado à rede geral, além do aumento do número de residências com esgoto ligado à rede geral ou fossa séptica, de 26,4% para 52,4% (SOUSA, 2011).

nas práticas, além da instabilidade tarifária,7 fatores que desestimulam investimentos privados.

Em 2007, foi dado um importante passo para a regulação do setor com a publicação da Lei 11.445, de 5 de janeiro de 2007 (BRASIL, 2007). Na- quele momento, havia um panorama diverso na prestação dos serviços de saneamento básico pelo país, em que conviviam:

a) situações onde não havia uma política municipal formalmente instituída ou quaisquer instrumentos normativos ou regulatórios; b) legislação e regulação mu- nicipais insuficientes ou inadequadas para a gestão dos serviços; c) atos normativos estaduais constitucionalmente questionáveis em face da titularidade municipal dos serviços; d) delegações municipais baseadas em instrumentos jurídicos insuficientes, inadequados ou sem o devido suporte legal; e) delegações municipais irregulares, vencidas ou sem qualquer instrumento jurídico que as validem; e f) convênios de cooperação e contratos de programas celebrados entre municípios e estados e as respectivas empresas de saneamento para a prestação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, sem observar, em essência, os artigos 30, 175 e 241, da Constituição Federal de 1988, e as Leis nº 11.107/2005 e nº 11.445/2007 (PEIXOTO, 2013, p. 1-2).

A Lei 11.445/2007 promoveu importantes avanços no tratamento nor- mativo do setor, entre os quais, destacam-se: (i) instituição de princípios fundamentais; (ii) atribuição dada ao Ministério das Cidades8 de coor- denar a elaboração do Plano Nacional de Saneamento Básico (Plansab), que estabelece metas nacionais e regionais para a universalização dos serviços de saneamento; (iii) permissão para o titular delegar, por meio de contrato, a prestação dos serviços de saneamento básico; (iv) condicio- nantes para validade desses contratos; (v) obrigatoriedade de previsão de normas de regulação, inclusive como condição de validade dos contratos;

7 Insegurança tarifária no sentido da imprevisibilidade da realização de reajustes e revisões, necessários para manter tarifas compatíveis com nível de serviços desejado e com viabilização dos investimentos necessários para a universalização dos serviços.

8 Atual Ministério do Desenvolvimento Regional.

(vi) obrigação de o titular elaborar planos municipais de saneamento; e (vii) instauração de controle social.

Naquele momento, já se vislumbrava o desafio de disseminar o novo ato normativo pelas entidades reguladoras infracionais dispersas em uma estrutura de planejamento, regulação e prestação de serviços bastante fragmentada e heterogênea. Quanto aos aspectos de regulação contra- tual, o texto original da Lei 11.445/2007 gerou avanços importantes (XXXXXXXX, 2021).

O art. 10 estabeleceu a necessidade de celebração de contrato para prestação de serviços nos casos de sua delegação, “sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instru- mentos de natureza precária” (BRASIL, 2007). Complementarmente, o art. 11 definiu uma série de condições de validade desses contratos.9

Por fim, o art. 8º determinou que a delegação dos serviços de sanea- mento poderia ser realizada nos termos da Lei 11.107, de 6 de abril de 2005 (BRASIL, 2005). Ou seja, foi reafirmada a instituição do contrato de programa, com delegação sem prévio procedimento de concorrência. Conforme Dias (2021), naquele contexto, o convênio de cooperação e o contrato de programa passaram a ser os principais instrumentos jurídi- cos que regiam a relação das Cesb com os municípios. Considerando a disciplina da lei de saneamento, de 2007, esse contrato passou a assumir funções análogas às de um contrato de concessão.

A introdução da Lei 11.445/2007 com modernos princípios regulatórios,

na ocasião em que foi editada, não conseguiu criar incentivos suficientes

9 São elas: i) a existência de plano de saneamento básico; ii) a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico;

iii) a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização; iv) a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato (BRASIL, 2007).

para promover o aumento dos investimentos no setor compatível com as metas de universalização do Plansab.

Para superar o déficit nacional em saneamento, o Plansab estimou que até 2033 seriam necessários investimentos de R$ 142 bilhões em água e R$ 215 bilhões em esgoto, uma média de R$ 27,6 bilhões por ano, a preços de 2019 (BRASIL, 2019). No entanto, os valores efetivamente investidos representaram menos da metade dessa necessidade: de 2007 a 2019, foram investidos, em média, R$ 13 bilhões por ano (PIMENTEL; MITERHOF, 2021).

Ainda que tenha representado importante passo para a regulação do setor, a implementação do marco legal enfrentou desafios ainda não superados. Exemplos disso são a obrigação de os municípios elaborarem seus planos municipais de saneamento básico e a melhoria da regulação discricionária que predomina no setor.

Panorama da regulação do saneamento no Brasil

Apesar dos avanços motivados pelo regramento de 2007, em 2020, o setor pouco havia evoluído em termos da solução dos problemas da heterogeneidade e precariedade dos padrões de contratualização da delegação dos serviços de saneamento e da incipiência da implementação da regulação. As informações disponíveis sobre as entidades reguladoras infranacionais que atualmente regulam os serviços de água e esgoto corroboram esse diagnóstico.

Segundo a ANA,10 nesse mesmo ano no Brasil havia 8611 entidades

reguladoras infranacionais, incluindo as municipais (41), intermunicipais

(19) e estaduais (26).

Desde 2009, a Associação Brasileira de Agências de Regulação (Abar) conduz uma pesquisa anual junto a suas associadas sobre regulação em saneamento. Com base na pesquisa mais recente, publicada em outubro de 2021 (ABAR, 2021), havia 54 agências associadas que atuavam nos serviços de água e esgoto: seis em consórcios municipais, uma distrital, 23 estaduais e 24 municipais. Essas agências abrangem cerca de três mil municípios, de um total de 5.570 existentes no país.

Como consequência do arranjo institucional decorrente do arcabouço legal, em particular da titularidade do serviço, verifica-se falta de pa- dronização regulatória e custos de transação relevantes aos prestadores públicos e privados. Tais prestadores são regulados, muitas vezes, por diferentes entidades, em localidades diversas, devendo se adaptar a re- gras regulatórias potencialmente distintas na prestação de um mesmo serviço (ANDERÁOS, 2021).

As informações apresentadas no estudo da Abar apontam a diversi- dade das características institucionais dessas entidades e revelam alguns pontos de alerta. O primeiro deles diz respeito a indícios de alta rotati- vidade nas equipes técnica e gerencial, o que dificulta a efetividade das iniciativas de capacitação. Outro ponto é a presunção da independência administrativa e decisória preconizada como fundamento do modelo de regulação por agência.12 Nesse aspecto, vale examinar o tipo de

10 Disponível em: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xx-xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx. Acesso em: 4 jul. 2022.

11 A XXX informa que a lista não é exaustiva e que os dados indicados se referem a agências sobre as quais conseguiu obter informações.

12 Ou regulação discricionária.

vinculação do quadro gerencial e dos servidores da agência reguladora infranacional (ARI) como indício da independência administrativa e decisória. No quadro gerencial, o vínculo que predomina é o de cargos comissionados (42,9%), seguido de 30,6% de servidores próprios e/ou concursados e de 26,5% de servidores cedidos de outras entidades. Se somarmos os cedidos com os comissionados, chega-se a 69,4% de cargos gerenciais com ocupação que tende à maior rotatividade.

No mesmo sentido, na vinculação dos demais agentes públicos não investidos de funções de natureza gerencial, predominam relações que tendem a ser menos estáveis: 29,7% de comissionados, 20,2% de tercei- rizados, 10,3% de servidores cedidos e 2,1% de contratos temporários. Considerando-se, especialmente, a incipiência do desenvolvimento institucional das agências, a alta rotatividade implica maior dificuldade de capacitação técnica e institucional de suas equipes. Outro indicador da capacitação técnica é sua produção acadêmica. Em 2020, foram pu- blicados 117 artigos, dos quais 70% eram concentrados em duas agências reguladoras estaduais.

Segundo estudo realizado por Xxxxxx, Xxxxxxxx e Xxxxxxx (2020), outro aspecto a ser considerado para se caracterizar a situação factual da regulação do setor é a predominância dos contratos de programa. Esses documentos se tornaram instrumentos contratuais de regulação, embora dotados de menor grau de robustez normativa, uma vez que instituíram um conjunto de normas com condições, metas, indicadores e garantias entre titulares e contratados. No entanto, a incompletude característica de grande parte dos contratos de programa vigentes em 2020 configura um ambiente em que a maior parte das regras é definida a posteriori, dando maior discricionariedade para a atuação do poder concedente, em um período anterior ao ano de 2005, ou da agência

reguladora infranacional, a partir da Lei 11.107/2005 e, principalmente,

da Lei 11.445, de 2007.

Diante desse cenário, a mudança no marco regulatório com o objetivo de uniformizar regras gerais para facilitar contratos e investimentos atende a uma reivindicação dos operadores privados não estatais, bem como de outros agentes públicos e privados.

No ordenamento jurídico brasileiro, a recente valorização da iniciativa privada e da concorrência pelo acesso ao mercado, como forma de melhorar a prestação de serviços públicos e a produção de bens essenciais, tornou evidente a indispensabilidade da atividade regulatória para enfrentar os novos desafios da economia de mercado (PACIORNIK; XXXXX, 2021). Esse movimento está intimamente relacionado à revisão da estratégia de atuação do Estado brasileiro nas atividades econômicas e da própria evolução do modelo predominante de administração pública, ocorridas na década de 1990, como será melhor abordado na seção seguinte.

Papel do Estado na promoção do

desenvolvimento econômico e social

A discussão sobre o papel do Estado na economia se acirrou no Brasil na década de 1990. Naquele momento, intensificava-se o liberalismo e questionava-se o grau de intervenção do Estado na economia, que pro- moveria de forma mais eficiente o tão sonhado desenvolvimento eco- nômico e social.

No Brasil, o processo de industrialização iniciado na década de 1950,

com a construção de uma indústria de base, teve forte participação

estatal direta na atividade econômica, que foi se diversificando ao longo das décadas seguintes e perdurou até a década de 1980. Para realizar seus objetivos econômicos de estabilização e desenvolvimento, o Estado passou a assumir funções diretas de execução.

O grande número de atividades assumidas pelo Estado se tornou excessi- vamente oneroso para a máquina pública, prejudicando a condução de polí- ticas públicas relacionadas a serviços essenciais. As distorções e ineficiências resultantes desse período motivaram a reforma do Estado, no sentido de transferir para o setor privado as atividades que poderiam ser conduzidas pelo mercado. Houve uma mudança de estratégia e o início da outorga dos serviços públicos à iniciativa privada (XXXXXX XXXXX, 2021). Por isso, a partir dos anos de 1990 houve a expansão dos processos de privatização.

Em 1995, o Governo Federal aprovou o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (BRASIL, 1995b), que instituiu a ideia de reforma ou reconstrução do Estado, com a premissa de se resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas. A reforma do aparelho do Estado passou a ser guiada pelo objetivo de melhorar sua “governança”, entendida como sua capacidade de implementar de forma eficiente políticas públicas. Paralelamente, ocorreu um movimento de mudança no próprio modelo da administração pública.

O modelo de administração pública adotado no Brasil surgiu a partir de uma lógica patrimonialista,13 em que o aparelho estatal funciona como extensão do poder do soberano.14 À medida que o capitalismo e a democracia se tornam dominantes, o mercado e a sociedade civil passam a ter maior protagonismo na discussão política. Nesse momento,

13 Nas palavras de Xxxx Xxxxxxx (2013), a administração pública nasceu do direito administrativo oitocentista. “Administrava-se em curto prazo. Trata-se da Administração do ato administrativo, com toda a arrogância a ele inerente: hierárquico, imperativo, autoexecutório, com presunção de legitimidade” (XXXXXXX, 2013, p. 10).

14 No sentido de poder da realeza, incontestável.

a administração patrimonialista começa a ser questionada e abre espaço para o surgimento da administração burocrática.

Inicia-se um processo de profissionalização, organização hierárquica, impessoalidade e formalismo. O lado negativo é que esse movimento de transformação parte de uma premissa de desconfiança, o que leva à construção de rígidos controles sobre os processos, como nos casos de admissão de pessoal e compras públicas. Se, por um lado, a organização burocrática gerou avanços em termos de melhor organização do traba- lho e preservação do interesse público, por outro, estabeleceu contro- les tão rígidos que resultaram em ineficiência e, paradoxalmente, em autorreferência, muitas vezes desconsiderando que o interesse público pressupõe incluir o cidadão no centro das decisões.

Surge, então, um novo modelo de administração pública, o gerencial. Ele representa uma tentativa de superar os defeitos do modelo burocrático, que aparece em um momento de maior diversificação da atividade econômica, de globalização e de avanços tecnológicos.

Uma das mudanças fundamentais do modelo gerencial em relação ao burocrático é que o objeto de controle muda de processos para resulta- dos. A gestão passa a se basear em indicadores e metas de desempenho. Outro aspecto relevante é a reversão da premissa de desconfiança, que permite a participação de agentes privados e da sociedade civil nas discussões e nas decisões de política pública e na própria prestação de serviços públicos. Esse movimento promove maior representatividade para a configuração do interesse público na atuação da administração pública e abre a possibilidade para a ampliação da participação direta da iniciativa privada na prestação de serviços públicos.

No entanto, durante esse processo não aconteceram rupturas e os três modelos, especialmente os dois mais recentes (burocrático e gerencial),

convivem e disputam maior protagonismo entre si. Trata-se de um processo nada linear de mudança cultural.

Uma das consequências desse movimento de mudança do papel do Estado de executor para regulador e de migração do modelo de admi- nistração pública de patrimonialista e burocrático para gerencial é a discussão de quando se justifica a propriedade estatal. Na nova visão, sua existência deve ser bastante restritiva e se limitar aos casos típicos de ausência de capitais privados ou à presença de monopólio natural. Nesse último caso, há ainda a possibilidade de delegação à iniciativa privada acompanhada de um adequado sistema de regulação.

Transfere-se para o setor privado as tarefas de produção e prestação de serviços que, por premissa, ele realiza de forma mais eficiente. Ao mesmo tempo, estabelece-se o papel coordenador e regulador do Estado no planejamento do país, buscando também o controle e a participação da sociedade.

No Brasil, esse movimento acarretou importantes efeitos sobre vários setores da infraestrutura, como é o caso da energia e das telecomunicações. Já no setor de saneamento, as mudanças não foram significativas, ainda que tenham viabilizado algumas concessões municipais nas décadas de 1990 e 2000.15 A atuação estatal, para além da elaboração das políticas públicas de promoção dos serviços de água e esgoto, tem evidenciado uma trajetória que oscila entre prover os serviços diretamente por meio de entes públicos (municípios, estados/Distrito Federal e órgãos da União, no caso do saneamento rural) e regular a atuação dos agentes econômicos que atuam nesse mercado – notadamente as companhias estaduais de saneamento e as concessionárias privadas.

15 Como pode ser consultado em Abcon Sindcon (2022).

O envolvimento dos estados, do Distrito Federal (seja por meio do financiamento, da prestação de serviços ou da gestão da água em seus domínios) e da União (por meio de financiamento, regulação, gestão da água em rios interestaduais e controle de qualidade) resulta de uma complexa rede de interações de longa construção social. Essa rede é necessária, tendo em vista que se respalda na divisão de responsabili- dades constitucionais originárias da nossa estrutura federativa e deve ser considerada em qualquer modelo de governança.

No entanto, a complexidade e a incipiência da coordenação federativa já apresentadas parecem constituir um dos principais entraves que difi- cultaram a mudança estrutural da prestação dos serviços de saneamento no sentido de ampliar a participação privada. A edição do novo marco legal de 2020 instituiu um mecanismo inovador de regulação por incen- tivos que busca avançar nessa coordenação, bem como na homogenei- zação e estabilidade regulatórias, necessárias para ampliar a segurança jurídica e criar um ambiente propício aos urgentes investimentos para a universalização do saneamento no Brasil.

Novo marco legal do saneamento e o desafio da universalização

O novo marco legal representa uma nova tentativa de promover a uni- versalização dos serviços de saneamento no Brasil. A estratégia escolhida foi incentivar a ampliação da participação privada no setor. Para isso, entre outros, foram criados dispositivos para restringir o mecanismo de delegação da prestação de serviços de saneamento aos processos li- citatórios, promovendo a competição pelo acesso ao mercado e para a

construção de um ambiente regulatório mais homogêneo e estável, que propicie maior segurança jurídica.

A dimensão do potencial da ampliação da participação privada no setor pode ser constatada pelo nível em que ela está em 2022. O setor privado, atualmente, atua em 9,1% dos municípios, atendendo a cerca de 21,7% da população. Já as companhias estaduais (públicas e de econo- mia mista) respondem por 71,7% dos municípios, e 32% dos municípios contam com prestação autônoma (administração direta e indireta) (ABCON SINDCON, 2022).16

É importante considerar que vários fatores representam obstáculos para a universalização do saneamento. Um deles é a própria capacidade do município de formular sua política de planejamento setorial. De fato, dos 5.570 municípios brasileiros, apenas 1.691 (30% do total) contavam com os Planos Municipais de Saneamento Básico finalizados em 2017. Nesse mesmo ano, havia 1.667 municípios sem quaisquer informações sobre os respectivos planos de saneamento, ao passo que outros 2.091 (cerca de 38%) municípios informaram ainda estar elaborando seus planos (KUWAJIMA et al., 2020).

Outros aspectos relevantes são as dificuldades dos gestores públicos para contratar e gerir projetos. Segundo estudo elaborado pela Confede- ração Nacional da Indústria (CNI, 2019), do total de 718 obras públicas paralisadas, o saneamento respondia por 60% (429 projetos). A pesquisa ainda aponta como principais causas potenciais do abandono dessas obras pelas empresas contratadas falhas no processo licitatório e dificuldade dos entes públicos em cumprir seus compromissos contratuais.

16 O somatório das participações dos estados e municípios (administração direta e indireta) e dos operadores privados no atendimento ao saneamento nos municípios brasileiros não totaliza 100%. Isso porque em um mesmo município pode existir mais de um prestador, seja assumindo diferentes modalidades (água e esgoto) ou atuando em parceria (como é o caso das parcerias público-privadas – PPP).

No caso da prestação pública de serviços,17 são necessários a melhoria institucional e o aperfeiçoamento da gestão de recursos e de projetos, com importante parceria das entidades reguladoras e dos órgãos de controle para construir soluções inovadoras e mais eficientes.

No caso da prestação realizada por concessionárias privadas, é fun- damental a calibragem das metas intermediárias de universalização, bem como o acompanhamento de outros indicadores de desempenho e qualidade da prestação dos serviços, definidos de modo a equilibrar a velocidade e o volume de investimentos necessários com os patamares tarifários passíveis de cobrança junto aos usuários. Nesse contexto, regula- ção adequada e contratos de concessão bem elaborados são fundamentais.

Novo marco legal e a dupla

regulação no setor de saneamento

O setor de saneamento brasileiro adota um modelo híbrido (regulação contratual e discricionária), com maior tendência, nos últimos anos, à discricionariedade. Historicamente, o setor vem sendo acompanhado e fiscalizado pelas entidades infranacionais, com base em uma estratégia de regulação discricionária, também chamada de regulação por agência. Nesse caso, os contratos, geralmente de programa, são menos detalhados, cabendo à agência exercer a regulação por meio da edição de portarias

17 No caso, adotou-se simplificadamente a expressão “prestação pública”, que se refere à prestação dos serviços por meio de entes integrantes da administração pública, como companhias de saneamento básico (pessoa jurídica de direito privado sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública), autarquias ou fundações públicas (pessoas jurídicas de direito público). Em regra, a prestação realizada pelos estados ocorre por meio das companhias estaduais de saneamento básico, ao passo que a prestação direta realizada pelos municípios se faz por meio de Serviços Autônomos de Água e Esgoto (Saae), que, em geral, são instituições de natureza autárquica ou fundacional.

e outras normas. Nesse modelo, uma das principais funções da ERI é conduzir os processos de revisão tarifária.

O modelo de regulação contratual é predominantemente usado em concessões, em que a maior parte das regras é definida contratualmen- te, inclusive as normas de reajuste e de revisão de tarifas, reduzindo a discricionariedade da atuação das ERI.

Com o novo marco legal, há maior tendência para a regulação contra- tual (ANDERÁOS, 2021). Dois dispositivos nesse sentido são o fim dos contratos de programa, promovido pelo novo marco,18 e o processo de competição pelo mercado, uma vez que as regras deixarão de ser esta- belecidas predominantemente a posteriori pelos entes reguladores para serem estabelecidas a priori, já na fase de modelagem, e concretizadas nos contratos de concessão.

Para que se compreenda melhor a dupla regulação no setor, é impor- tante ressaltar que a regulação dos serviços públicos de saneamento é atribuição do titular do serviço nos casos de interesse e prestação local, podendo ser delegada e, preferencialmente, exercida por agência regula- dora independente. Conforme apresentam Xxxxxxxx e Miterhof (2022), nos casos em que o exercício da titularidade é regionalizado, também o

18 A vedação à formalização de contrato de programa foi incluída nos Art. 8º, § 1º, inciso II e Art. 10 da Lei 11.445/2007, pela Lei 14.026/2020.

“Art. 8º Exercem a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico: […]

§ 1º O exercício da titularidade dos serviços de saneamento poderá ser realizado também por gestão associada, mediante consórcio público ou convênio de cooperação, nos termos do art. 241 da Constituição Federal, observadas as seguintes disposições: […]

II - os consórcios intermunicipais de saneamento básico terão como objetivo, exclusivamente, o financiamento das iniciativas de implantação de medidas estruturais de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos, drenagem e manejo de águas pluviais, vedada a formalização de contrato de programa com sociedade de economia mista ou empresa pública, ou a subdelegação do serviço prestado pela autarquia intermunicipal sem prévio procedimento licitatório” (BRASIL, 2007).

“Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária” (BRASIL, 2020).

são os demais componentes da gestão do saneamento – planejamento, fiscalização, regulação e controle social. Isso é reforçado pelos dispo- sitivos da Lei 14.026/2020, que estabelecem que o planejamento e a regulação podem ocorrer de maneira regionalizada, assim como pelas leis de regionalização promulgadas pelos estados.

A Lei 11.445/200719 também estabelece que o titular dos serviços de- verá definir a entidade responsável pela regulação e fiscalização desses serviços, independentemente da modalidade de sua prestação. Com isso, todos os contratos de prestação de serviços de saneamento devem ser acompanhados e fiscalizados por uma entidade reguladora infranacional.

O novo marco traz, ainda, esclarecimentos sobre o exercício da titu- laridade dos serviços de saneamento, atribuindo-o a municípios e ao Distrito Federal, no caso de interesse local, ou seja, nos casos em que as funções públicas e os serviços atendem a um único município.

Já nos casos em que os serviços são prestados em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões,20 a titularidade deve ser exercida conjuntamente pelo estado com os municípios envolvidos, caracteri- zando interesse comum. Nessas situações, há o compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura de abastecimento de água e/ou de esgotamento sanitário entre dois ou mais municípios, denotando a necessidade de organizá-los, planejá-los, executá-los e operá-los de forma conjunta e integrada pelo estado e pelos municípios que compartilham, no todo ou em parte, as referidas instalações operacionais.

Considerando que a capacitação técnica e institucional das entidades reguladoras infranacionais é, na maioria dos casos, ainda incipiente e

19 Conforme § 5º introduzido pela Lei 14.026/2020 no Art. 8º da Lei 11.445/2007.

20 Instituídas por lei complementar estadual.

bastante heterogênea, a nova atribuição da ANA21 – de editar normas de referência sobre o serviço de saneamento – representa um importante avanço. A adoção dessas normas pode promover maior homogeneidade e estabilidade regulatória, ampliando a segurança jurídica no setor, sem ferir as competências regulatórias infranacionais.

Estudo realizado por Xxxxxx, Xxxxxxxx e Xxxxxxx (2020) reconhece que ao atribuir à ANA a função de estabelecer “normas de referência” para a regulação dos serviços de saneamento básico, a Lei 14.026/2020, de fato, impõe, além de itens técnicos/operacionais sobre a gestão da água e do saneamento, a tarefa de viabilizar um ambiente propício à concorrência nas concessões e privatizações. Essas atribuições se amparam na concepção de que o papel do Estado, por um lado, deve ser reduzido no que se refere à gestão direta de serviços e, por outro, deve ser fortalecido no tocante ao direcionamento e à definição de formas pelas quais eles devem ser feitos. Como o exercício da titularidade permanece municipal no caso de interesse local e passa a ser do colegiado interfederativo, portanto compartilhado entre municípios e estado, nos casos de interesse comum, o modelo de regulação preconizado, spending power, pressupõe que o acesso a recursos federais é um incentivo suficiente para a submissão desses atores e das entidades reguladoras22 às normas de referência editadas pela ANA. Essa questão é reforçada por Xxxxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxx (2021) ao reconhecerem que as normas de referência, diferentemente daquelas editadas pelas ERI, derivadas de seu poder normativo para editar atos infralegais a partir de princípios constantes da lei, não apresentam teor sancionatório dotado de coercibilidade.

21 Segundo Bursztejn (2021), a regulação nacional, se comparada à regional e à local, apresenta entre outras vantagens: oferecer uma visão global do setor; promover a uniformização de regras, procedimentos e interpretações; potencializar benchmarking; e reduzir riscos de captura.

22 Escolhidas pelo poder concedente.

O escopo das normas de referência definido na lei abrange desde a governança das entidades infranacionais, padronização de instru- mentos negociais e contratuais, padrões de qualidade e eficiência na prestação a aspectos de regulação econômica (tarifária, contabilidade regulatória, indenização de ativos não amortizados, sustentabilidade econômico-financeira).

Idealmente, o aprimoramento das normas de referência deverá ser ba- seado na simplificação do processo, em sua objetividade e, principalmente, no uso comedido da discricionariedade do regulador, com o objetivo de garantir a eficiência no setor de saneamento básico (NASCIMENTO FILHO; XXXXXX, 2021). Caberá à ANA avaliar as melhores práticas re- gulatórias, ouvindo as entidades públicas e privadas do setor, bem como realizar consultas e audiências públicas, como de fato já tem acontecido.

As normas de referência deverão ainda estimular a livre concorrência, a eficiência, a sustentabilidade econômica, a modicidade de tarifas, a utilização racional dos recursos hídricos, a cooperação entre os entes federados e o setor privado, estabelecendo parâmetros e periodicidade mínimos para medição das metas de cobertura e atendimento aos padrões fixados. Há ainda o desafio de supervisionar a adoção das normas de referência pelas entidades reguladoras infranacionais e dar publicidade a esse monitoramento, de forma que os diversos agentes federais possam se certificar que esse condicionante para acesso a recursos federais tenha sido cumprido.23 A cada avanço, novos desafios se impõem.

Nos próximos anos, a calibração da balança quanto à discricionarie- dade regulatória dependerá, em grande medida, da condução da agenda regulatória da ANA e da adesão das agências infranacionais às normas de referência editadas.

23 Conforme art. 50 da Lei 11.445/2007 (alterada pela Lei 14.026/2020).

Novo marco legal e processo de implementação das novas atribuições da ANA

Desde a publicação do novo marco legal, a XXX tem reforçado seu quadro técnico e construído uma agenda regulatória a ser implementada nos próximos anos. Em outubro de 2021, publicou a Resolução ANA 105, que aprovou a revisão extraordinária do Eixo temático 5 – normas de referência para o saneamento da agenda regulatória de 2020/2021. Os temas contemplados foram planejados para o período de 2021 a 2022, após realização de consulta pública, atualizados para o horizonte de 2021 a 2023. A nova agenda prevê a elaboração de 19 normas de referência para as quatro modalidades de serviços de saneamento: abastecimento de água, esgotamento sanitário, manejo de resíduos sólidos urbanos e drenagem de águas pluviais.

Entre as futuras normas de referência a serem estabelecidas pela agência federal, destacam-se vários elementos relacionados aos contratos que serão firmados entre os titulares e os prestadores de serviços. Com a expectativa de padronização dos novos contratos a partir das normas de referência a serem editadas pela ANA, somada à impossibilidade de novos contratos de programa (sem licitação), há uma tendência de predominância da regulação contratual sobre a discricionária.

Embora seja positiva a existência de uma instituição federal capaz de criar maior coesão e uniformidade nas regras e nos padrões regulatórios para o setor e do mecanismo de incentivo via acesso a recursos federais, há ainda o desafio da adoção gradual dessas normas pelas entidades reguladoras infranacionais.

Xxxxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxx (2021) ressaltam o caráter progressivo dessa dinâmica, diante de um processo de normatização (regulatório e fiscali- zatório) complexo, em que falhas em sua condução têm o poder de causar danos ao mercado regulado e à sociedade. Assim, para que os prestadores tenham mais segurança na execução de suas atividades e a população possa usufruir de um serviço de maior qualidade e eficiência, as inovações devem ser inseridas de forma gradual, respeitando-se um prazo justo e equilibrado.

Como já apontado, no setor do saneamento, todos os contratos de prestação de serviços devem ser regulados por uma agência constituída sob a forma de autarquia, dotada de independência decisória e autono- mia administrativa, orçamentária e financeira.24 Os titulares deverão25 delegar a regulação da prestação dos serviços a uma entidade reguladora, que pode ser da mesma unidade federativa.

A escolha da agência reguladora pode exercer influência sobre o sucesso da licitação da concessão dos serviços de saneamento, ao se tornar atrativa para agentes econômicos interessados na adjudicação do objeto. Isso por- que quanto mais acreditada é uma agência (no sentido de independente, autônoma e técnica), maior a chance de acirramento da concorrência dos agentes de mercado e a consequente obtenção de condições vantajosas para o poder concedente e, em última análise, aos usuários dos serviços.

Medeiros, Altale e Bezerra (2021) alertam que caberá às entidades reguladoras infranacionais – que passam a contar com o relevante apoio da XXX na coordenação e uniformização das suas atividades – assegurar um ambiente institucional em que decisões técnicas e independentes se sobreponham a interesses imediatos e de ocasião. Importante também será a preservação dos termos previstos nos contratos já assinados, de

24 Artigo 21 da Lei 11.445/07.

25 Nos termos do artigo 21, §§ 1º e 1º-A, da Lei 11.445/07.

forma a preservar seu equilíbrio econômico-financeiro e as condições que embasaram o processo competitivo precedente.

Apesar de algumas normas já terem sido publicadas até junho de 2022, há ainda um grande desafio na condução da extensa agenda regulatória, na sua implementação e na capacitação das entidades reguladoras infra- nacionais. Enquanto esse processo acontece, os prazos para regularização dos contratos de prestação e para universalização estão correndo.

Para que as metas de universalização instituídas pela Lei 11.445, modificada pela Lei 14.026/2020, sejam de fato alcançadas com o apoio do setor privado, é fundamental que a segurança jurídica seja garantida. Enquanto se espera uma mudança regulatória gradual ao longo dos próximos anos, para que o ambiente se mantenha atrativo aos investidores e prestadores privados, a alternativa de regulação contratual tem se mostrado bem-sucedida. Contu- do, sempre haverá necessidade de sua complementação pela regulação por agência que, nas palavras de Xxxxxx Xxxxxx, “[…] diante da incompletude contratual exerce uma função integrativa relevante na composição dos in- teresses juridicamente protegidos dos contratantes, bem como na releitura do contrato à luz das circunstâncias” (XXXXXX, 2017, p. 91).

O novo marco estabeleceu importantes reforços à regulação por con- trato no setor de saneamento ao introduzir novas cláusulas contratuais essenciais.26 Além disso, com a obrigação de se realizar concorrência

26 Complementares às constantes na Lei de Concessões (art. 23 da Lei 8.987/1995). “Desse modo, passou-se a se exigir, em todos os contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico, a presença das cláusulas essenciais previstas no art 23 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, além das seguintes disposições extras: i) metas de expansão dos serviços, de redução de perdas na distribuição de água tratada, de qualidade na prestação dos serviços, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, do reuso de efluentes sanitários e do aproveitamento de águas de chuva, em conformidade com os serviços a serem prestados; ii) possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados, incluindo, entre outras, a alienação e o uso de efluentes sanitários para a produção de água de reuso, com possibilidade de as receitas serem compartilhadas entre o contratante e o contratado, caso aplicável; iii) metodologia de cálculo de eventual indenização relativa aos bens reversíveis não amortizados por ocasião da extinção do contrato; e iv) repartição de riscos entre as partes, incluindo os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária” (BRASIL, 2007 apud XXXXXXXX, 2021).

prévia à assinatura dos instrumentos, é possível prever um movimento natural de adaptação dos normativos atuais das entidades regulado- ras para esse novo cenário, haja vista que sua atuação hoje tem uma natureza mais ajustada à lógica da regulação discricionária.27 Se, por um lado, o novo marco busca fomentar a adoção de uma regulação predominantemente contratual, por outro, há um fortalecimento da regulação infranacional, o que leva a crer que a regulação por agência, ou discricionária, coexistirá com a regulação contratual, configurando um modelo de dupla regulação.

Esse processo evolutivo da regulação do setor tem dado suporte ao processo de melhoria da qualidade dos contratos. Os modelos de contrato de concessão têm evoluído significativamente. Por um lado, a própria experiência do Estado e das ERI na gestão dos primeiros ciclos de concessão tem gerado um aprendizado que se reflete nas modelagens mais atuais. Por outro, a evolução do padrão de gestão administrativa pública tem permitido maior contribuição do se- tor privado e da sociedade nas modelagens. O Governo Federal tem também buscado ampliar seu apoio aos entes subnacionais em suas decisões, dando suporte à modelagem de delegação de serviços públi- cos, como a disponibilização de serviços e a competência técnica de agentes estruturadores, entre os quais se destaca o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).28

Os contratos mais recentes de concessão, especialmente os de sanea- mento, incorporam modernos conceitos de regulação por performance, buscando associar o desempenho e a remuneração da concessioná- ria a indicadores de resultado na ampliação do acesso aos serviços de

27 Conforme destaca Xxxxxxxx (2021).

28 Como pode ser constatado em consulta ao website: xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxx/xxxxxx-xxxxxxxx. Acesso em: 5 jul. 2022.

saneamento e de qualidade dos serviços prestados. Muitos incorporam a figura do verificador independente, que busca reduzir a assimetria de informações e mitigar discussões referentes a medições. Contam, ainda, com uma matriz de riscos que pretende alocar os riscos à parte com maior poder de gerenciá-los ou mitigá-los.

Vale ponderar que o estabelecimento de cláusulas bem desenhadas nos contratos é fundamental, mas não é suficiente para assegurar o seu cumprimento. É preciso que as entidades reguladoras atuem e que o poder concedente se capacite para gerir tais contratos.

Contratos bem modelados, com regras claras, proporcionam maior previsibilidade e segurança para operadores e investidores privados e ten- dem a reduzir a discricionariedade regulatória. No cenário brasileiro do setor de saneamento, há uma grande quantidade de entidades reguladoras infranacionais, muitas com incipiente capacidade técnico-operacional. Esse contexto, somado a potenciais influências políticas e ao risco de captura regulatória,29 sugere que uma regulação menos discricionária seja mais apropriada para o setor neste período de transição que acontecerá, pelo menos, até a consolidação da implementação do novo marco legal e das normas de referência da ANA.

À medida que o movimento de ampliação da participação da iniciativa privada ocorrer, as entidades reguladoras e os entes nacionais irão se capacitando, inclusive pelo próprio exercício de seus papéis, possibili- tando a flexibilização das regras contratuais e ampliação da regulação por agência.

29 Pelas concessionárias.

Conclusão

A população brasileira anseia pela universalização dos serviços de sanea- mento no país. Apesar dos esforços empenhados pelo Governo Federal na década de 1960 por meio da implantação do Planasa, da criação das companhias estaduais de saneamento e dos avanços alcançados até a década de 1980, esse processo foi interrompido. Atualmente, ainda há 35 milhões de pessoas sem acesso a água tratada e cem milhões de indivíduos sem coleta de esgoto.

Em termos de evolução normativa no setor de saneamento, as ba- ses legais, instituídas pela Constituição Federal de 1988, estipulam atribuições aos três níveis federativos, pressupondo uma coordenação interfederativa que, até hoje, pouco se verifica na prática.

Com relação à política pública, a partir dos anos de 1990, surge uma tendência de substituição do Estado “executor” pelo “regulador”, acom- panhada de mudanças na administração pública em direção a um modelo mais gerencial, com foco nos resultados e na performance e com mais espaço para participação da sociedade civil e da iniciativa privada.

Em termos normativos, um importante passo foi dado com a publicação do marco do saneamento, Lei 11.445 de 2007, ao estabelecer importantes parâmetros para a organização do setor nas dimensões de planejamento, regulação e da própria prestação de serviços. Sua implementação, no entanto, não alcançou o resultado esperado de melhor organizar o setor e promover avanços significativos rumo à universalização.

O modelo regulatório que predomina no setor, desde a década de 1960, é o discricionário, ainda que a partir da década de 1990 tenha passado a conviver com a figura do contrato de programa. O setor é

regido por uma dupla regulação, cuja intensidade varia, ora a favor da discricionariedade, ora a favor da regulação contratual.

Com a promulgação do novo marco legal do saneamento em 2020, que incentiva a ampliação da participação privada no setor por meio de concessões, há uma tendência de que o pêndulo se desloque em direção à regulação por contrato. Embora a XXX tenha recebido a atribuição de promover boas práticas de regulação – e que, com isso, espera-se fortalecer as agências infranacionais –, esse processo levará tempo. Durante esse pe- ríodo de transição, a atuação dos financiadores, especialmente dos bancos públicos federais (BNDES e Caixa Econômica Federal), deve contribuir para a melhoria da regulação do setor ao observarem os dispositivos legais e regulatórios vigentes. Além disso, bons contratos de concessão serão fundamentais para aumentar a segurança jurídica necessária para atrair operadores e capital privado, bem como viabilizar investimentos no setor. Nesse sentido, a atuação de estruturadores de projeto, como o BNDES, constitui um importante apoio aos estados e municípios na busca da melhor solução para universalizar seus serviços de saneamento.

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