DIRETORA-GERAL
Coletânea de Pós-Graduação [Políticas Públicas] 1
Da garantia de execução em concessões rodoviárias federais:
Análise de eficácia das cláusulas contratuais para realização de
investimentos
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Orientadora: Dra. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx
Coletânea de Pós-Graduação [Políticas Públicas] 2
DIRETORA-GERAL
Xxx Xxxxxxxx Xxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx
DIRETORA DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS, PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISAS
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx
CHEFE DO DEPARTAMENTO
DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISAS
Xxxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx
CONSELHO ACADÊMICO
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Dourado Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx e Dutra
Marcelo da Silva Sousa Rafael Silveira e Silva Pedro Paulo de Morais
COORDENADORA ACADÊMICA
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
COORDENADORES PEDAGÓGICOS
Xxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Pompêo
COORDENADORA EXECUTIVA
Xxxxx das Graças da Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxx
PROJETO GRÁFICO E CAPA
Núcleo de Comunicação – NCOM/ISC
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Da garantia de execução em concessões rodoviárias federais:
Análise de eficácia das cláusulas contratuais para realização de investimentos
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Monografia de conclusão de curso submetida ao Instituto Serzedello Corrêa do Tribunal de Contas da União como requisito parcial para a obtenção do grau de especialista.
Orientador(a):
Dra. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx
Banca examinadora:
Prof. Me. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
Brasília | 2022
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Da garantia de execução em concessões rodoviárias federais: análise de eficácia das cláusulas contratuais para realização de investimentos. 2022. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização em Controle da Desestatização e da Regulação) – Instituto Serzedello Corrêa, Escola Superior do Tribunal de Contas da União, Brasília DF. 2022. fl.
CESSÃO DE DIREITOS
NOME DO(A) AUTOR(A): Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
TÍTULO: Da garantia de execução em concessões rodoviárias federais: análise de eficácia das cláusulas contratuais para realização de investimentos
GRAU/ANO: Especialista/2022
É concedido ao Instituto Serzedelo Corrêa (ISC) permissão para reproduzir cópias deste Trabalho de Conclusão de Curso e emprestar ou vender tais cópias somente para propósitos acadêmicos e científicos. Do mesmo modo, o ISC tem permissão para divulgar este documento em biblioteca virtual, em formato que permita o acesso via redes de comunicação e a reprodução de cópias, desde que protegida a integridade do conteúdo dessas cópias e proibido o acesso a partes isoladas desse conteúdo. O autor reserva outros direitos de publicação e nenhuma parte deste documento pode ser reproduzida sem a autorização por escrito do autor.
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx E-mail: xxxxxx@xxxxx.xxx
FICHA CATALOGRÁFICA
L131a XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx |
Da garantia de execução em concessões rodoviárias federais: análise de eficácia das cláusulas contratuais para realização de investimentos / Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx. – Brasília: ISC/TCU, 2022. |
2022 fl. (Monografia de Especialização) |
1. Controle da Desestatização e da Regulação. 2. Tema 2. 3. Tema 3. I. Título. |
CDU 02 CDD 020 |
Da garantia de execução em concessões rodoviárias federais:
Análise de eficácia das cláusulas contratuais para realização de investimentos
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Trabalho de conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em Controle da Desestatização e da Regulação realizado pelo Instituto Xxxxxxxxxx Xxxxxx como requisito para a obtenção do título de especialista.
Brasília, 1º de dezembro de 2022.
Banca Examinadora:
Dra. Xxxxxx Xxxxx Quebaud Orientadora
Agência Nacional de Transportes Terrestres
Prof. Me. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx
Agência Nacional de Transportes Terrestres
Uma ideia é um feito de associação.
(Xxxxxx Xxxxx)
Agradecimentos
Agradeço a minha família pelo apoio incondicional ao longo dessa jornada acadêmica e profissional. Ainda quando necessário sacrificar momentos juntos, sua presença sempre trouxe forças para seguir adiante. Sem vocês nada disso seria possível.
Ao Instituto Serzedelo Corrêa e sua maravilhosa equipe, que reuniu uma constelação de docentes e logrou êxito máximo na formatação de um curso de especialização de alto nível, colaborando uma vez mais para o aprimoramento profissional daqueles que dão vida ao serviço público federal.
À Agência Nacional de Transportes Terrestres, pela oportunidade de cursar essa especialização e colaborar para a construção da regulação e desenvolvimento da infraestrutura de transportes de que tanto necessita nosso país.
Aos amigos da antiga Superintendência de Exploração da Infraestrutura Rodoviária, que ao longo de quase uma década tanto me ensinaram sobre concessões de rodovias federais, compartilhando suas experiências de supervisão e fiscalização de contratos, sempre tendo em mente formas de garantir serviço adequado à população, mesmo diante da ausência dos recursos adequados para tanto. A expertise e dedicação de vocês ao serviço público é motivo de orgulho para toda a Administração Pública.
Resumo
O sucesso do Programa de Concessões de Rodovias Federais – Procrofe depende em grande monta da realização das obras e serviços contratados pelo Poder Concedente junto à concessionária administradora da infraestrutura outorgada. Nesse cenário, a garantia de execução do contrato constitui mecanismo destinado a assegurar o cumprimento dessas obrigações de investimento, provendo recursos financeiros para sua concretização na hipótese de inadimplemento da concessionária. O presente estudo busca avaliar a eficácia da garantia de execução contratual na consecução de tal objetivo. Para tanto, como fundamento de pesquisa, analisa o histórico do programa de concessões, a fim de identificar a origem e evolução dos mecanismos de garantia; propõe definição para o instrumento, destacando aspectos essenciais; e, por fim, apresenta conceito de eficácia, bem como sua relação com os conceitos de eficiência e efetividade. A partir dessa fundamentação, a pesquisa analisa as cláusulas de garantia de todos os 29 contratos de concessão rodoviária firmados entre 1994-2022 e avalia a eficácia do instrumento para realização de investimentos inadimplidos a partir de duas condições. Como resultado, apurou-se a ineficácia das cláusulas de execução de garantia por ausência de uma ou ambas as condições de propostas, concluindo-se, portanto, pela necessidade de aprimoramento do instrumento a fim de que cumpra sua função de assegurar aos usuários de rodovias federais concedidas acesso ao serviço adequado.
Palavras-chave: Concessões; rodovias; garantia; investimentos; eficácia.
Abstract
The success of the Federal Highways Concessions Program – Procrofe relies to a large extent on completion of construction works and services contracted by Government and provided by the concessionaire which manages the transferred infrastructure asset. Given this scenario, the performance guarantee constitutes a mechanism designed to ensure that these investment obligations shall be fulfilled by means of providing financial resources for construction works and services completion, in case of defaulting by the concessionaire. This essay aims to evaluate the effectiveness of performance guarantees in achieving its goal. Therefore, as framework, this study analyses the program’s history to identify the origins and evolution of guarantee’s mechanisms; proposes a definition for guarantee, highlighting its essential aspects; and finally presents the concept of efficacy, as well as its links with the concepts of efficiency and effectiveness. Presented this, the survey analyses guarantee clauses from all 29 concession contracts signed between 1994-2022 and evaluates instrument’s effectiveness in implementing impaired investments considering two conditions. As a result, the study ascertains the ineffectiveness of guarantee clauses due to absence of one or both conditions established, hence concluding that improvement is needed to assure that the instrument can fulfill its mission to ensure federal conceded highway users’ access to adequate service.
Keywords: Concessions; highways; guarantee; investment; effectiveness.
Lista de figuras
Figura 1: Relação eficácia, eficiência e efetividade 60
Figura 2: Fluxograma de acionamento de garantia 65
Lista de quadros
Quadro 1: Contratos da 1ª Etapa Procrofe 25
Quadro 2: Contratos da 2ª Etapa (Fases I e II) Procrofe 27
Quadro 3: Contratos da 3ª Etapa (Fases I, II e III) Procrofe 29
Quadro 4: Contratos da 4ª Etapa e “Renovações” Procrofe 30
Quadro 5: Definição de garantia de execução em contratos Procrofe 40
Quadro 6: Valores de Garantia dos Contratos Procrofe (a preços iniciais) 47
Quadro 7: Divisão dos contratos Procrofe em grupos para análise 61
Quadro 8: Causas de acionamento de garantia por grupo 62
Quadro 9: Cláusulas de responsabilidade pela execução de investimento pós- acionamento de garantia 63
Lista de abreviaturas e siglas | |
ANTT | Agência Nacional de Transportes Terrestres |
BID | Banco Interamericano de Desenvolvimento |
CND | Conselho Nacional de Desestatização |
CNI | Confederação Nacional da Indústria |
CGU | Controladoria Geral da União |
DNER | Departamento Nacional de Estradas de Rodagem |
MPOG | Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão |
PER | Programa de Exploração da Rodovia |
PROCROFE | Programa de Concessões de Rodovias Federais |
RCR | Regulamento das Concessões Rodoviárias |
ROT | Reabilitação-Operação-Transferência |
SPE | Sociedade de Propósito Específico |
SUSEP | Superintendência de Seguros Privados |
TIR | Taxa Interna de Retorno |
TCU | Tribunal de Contas da União |
Sumário
2. Problema e justificativa 18
5.1. Das concessões rodoviárias 23
5.1.1. Breve histórico do PROCROFE 23
5.1.1.4. 4ª Etapa e “renovações” 29
5.1.2. Características relevantes do Procrofe para contratação de garantias 31
5.2. Da garantia de execução 36
5.3.1. Relação entre eficácia e eficiência 56
5.3.2. Relação entre eficácia e efetividade 58
5.4. Da avaliação de eficácia das cláusulas de garantia de execução 61
5.4.1. Fluxo de acionamento 64
Anexo A – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 1 83
Anexo B – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 2 84
Anexo C – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 3 88
Anexo D – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 4 89
Anexo E – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 5 96
Anexo F – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 6 112
1. Introdução
Em 21 de janeiro de 2023, completam-se 30 anos da Portaria GM n. 10, de 21 de janeiro de 1993, que criou Grupo de Trabalho para elaborar Edital de Licitação para restauração, manutenção, operação e exploração mediante pedágio da Ponte Rio - Niterói e da Rodovia Presidente Xxxxx, embrião do que viria a se tornar o Programa de Concessões de Rodovias Federais – Procrofe, formalmente instituído por meio da Portaria MT n. 246, de 11 de maio de 1994, do então Ministério dos Transportes, cujo primeiro instrumento de outorga foi celebrado no final de 1994, com a transferência da administração da Ponte Rio-Niterói à iniciativa privada pelo prazo de 20 anos.
Desde então, até a presente data, a União firmou 29 contratos de concessão para exploração da infraestrutura federal em mais de 13mil km de rodovias situadas nas cinco regiões do Brasil.
Destacamos que segundo VERON e CELLIER (2010), o programa foi considerado bem-sucedido em seus primeiros anos, sobretudo no que atine à segurança viária, com a redução de acidentes com mortes e melhoria da qualidade da infraestrutura, ainda que às custas de valor considerado elevado para tarifas de pedágio nas primeiras outorgas, haja vista as características macroeconômicas exigentes à época de elaboração desses contratos, bem como opções de natureza regulatória daquele período, com foco em reabilitação e manutenção.
Não obstante, a partir da década de 2010, no âmbito das mudanças regulatórias promovidas para lançamento das 2ª e 3ª Etapas do Procrofe, o que se verificou foi uma profusão de inexecuções de investimentos e não atingimento de parâmetros de desempenho por parte de diversas concessionárias, fenômeno identificado tanto por órgãos de controle interno e externo do Poder Executivo - vide relatório de fiscalização CGU, (BRASIL, 2015) e Acórdão TCU n. 8.650/2021 (BRASIL, 2021) –, sem que os mecanismos de fiscalização à disposição do órgão regulador fossem capazes de refrear os inadimplementos contratuais, prejudicando a qualidade dos serviços e expectativas legítimas de seus usuários.
Como resultado, em anos recentes, a experiência de concessões não pode ser considerada bem-sucedida, consoante diagnóstico da Confederação Nacional da Indústria – CNI (2018):
A experiência recente de concessões de rodovias federais não pode ser considerada bem-sucedida. Dos oito trechos concedidos na última etapa do Programa Federal, um foi cassado e os demais enfrentam processos de ajustes que podem resultar em sua caducidade ou devolução1. Outros empreendimentos concedidos em etapas anteriores também apresentam problemas e podem ser devolvidos, aumentando o grau de insegurança jurídica associada às concessões. No âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), não foram realizados progressos significativos.
Os problemas enfrentados nas concessões são dos mais diversos: risco de demanda integralmente alocado para o concessionário, lances agressivos e modicidade tarifária sustentados por financiamento subsidiado, planos de investimento irrealistas, entre outros.
Há claramente necessidade de se repensar e aperfeiçoar o Programa Federal de Concessões Rodoviárias. O modelo adotado em alguns Estados brasileiros e em outros países apresenta lições relevantes para a redução do grau de incerteza regulatória e melhorias nos procedimentos dos certames. A experiência acumulada tanto no país quanto no exterior permite indicar uma agenda de recomendações visando aumentar a quantidade e a qualidade das concessões rodoviárias no país. (CNI, 2018, p. 11)
Em paralelo, contratos mais recentes se serviram das lições aprendidas não apenas para estabelecer mecanismos de maior governança contratual, mas também para reforçar o papel de instrumentos onipresentes em outorgas rodoviárias federais desde o início do programa de concessões, dentre os quais figura a garantia de execução do contrato, objeto do presente estudo.
Nessas quase três décadas de concessões rodoviárias federais, é possível afirmar que a garantia de execução, inerente às outorgas públicas por força de obrigação legal e contratual, jamais foi utilizada de forma adequada ou satisfatória pelo Poder Concedente, ainda que diante de inadimplementos contratuais evidentes, em especial a não realização de obras ou serviços.
Sem embargo, ao passo que o mecanismo assecuratório seja cativo dos contratos de concessão de rodovias federal e sua não utilização seja uma constante, a regulação setorial e os órgãos de controle têm tratado a questão estritamente sob o prisma de eficiência, buscando maneiras de torná-lo mais célere, mais abrangente ou até mesmo mais custoso para o parceiro privado, sem, no entanto, acordar sobre premissas básicas como: o que se pretende garantir, qual a função do acionamento; e, sobretudo, se sua utilização de fato resulta no adimplemento do investimento.
A título de exemplo, é sintomático desse impasse em definições elementares que por vezes se refira à garantia contratual como mecanismo de enforcement
1 A devolução amigável de concessões rodoviárias somente se tornou possível a partir da edição da Lei n. 13.448, de 5 de junho de 2017, regulamentada pelo Decreto n. 9.957, de 6 de agosto de 2019, que normatizou o procedimento para relicitação dos contratos, tendo a concessionária da BR- 040/DF/GO/MG sido a primeira a aderir ao novel instituto.
regulatório (BRASIL, 2022b), como se sua mera existência pudesse compelir a concessionária à execução do investimento (RAICK, 2011), desprezando-se assim sua função originária como remédio apto à execução de obrigações fungíveis o que, na conformação atual, não resta assegurado, travestindo-se a garantia em singela indenização e, ainda assim, sem a adequada identificação de seus reais beneficiários. É nesse contexto que o trabalho ora desenvolvido se propõe a analisar as cláusulas de garantia contratual sob o enfoque da eficácia, visando a avaliar se os resultados almejados pelo já histórico mecanismo são passíveis de consecução, assegurando que usuários do serviço concedido tenham atendidas suas legítimas expectativas para a outorga, quais sejam aquelas consagradas nas diversas obrigações de investimento listadas em Programas de Exploração da Rodovia – PER, em detrimento de se seguir custeando, mediante tarifa de pedágio, garantias que não
são aptas a cumprir com seus objetivos.
Destacamos que o esforço para definição de cláusulas contratuais eficazes no que atine a mecanismos de securitização e compensação por inexecuções, bem como de causas objetivas para eventual de responsabilidade, constitui um dos principais desafios em recente relatório do Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID (2022) para melhoria das concessões de infraestrutura no Brasil, contribuindo assim para o aumento da segurança jurídica e afastamento de contestações judiciais ou negativa de coberta pelos próprios garantidores diante da ocorrência de sinistros.
Assim, o que se pretende ao final, é evidenciar eventual necessidade de aperfeiçoamento das cláusulas de garantia contratual com vistas a assegurar que o objeto de sua cobertura – em especial a realização de investimentos – seja satisfeito quando do regular acionamento, de modo que o Poder Concedente, bem como os órgãos de controle, ao se debruçar sobre instrumentos de garantia, atente para a avaliação de sua eficácia, associada à eficiência, como conditio sine qua non para efetividade (XXXXXX XXXXXXX, 2010 apud XXXXX et al, 2018) das avenças contratuais entre parceiros público e privado.
2. Problema e justificativa
O Procrofe foi oficialmente instituído por meio da Portaria MT n. 246, de 1994, que indicou os cinco primeiros sistemas rodoviários a serem objeto de transferência à iniciativa privada mediante adoção de contratos para Reabilitação-Operação- Transferência (Rehabilitate Operate Transfer – ROT) da infraestrutura rodoviária, realização de investimentos em ampliação e melhoramentos, bem como operação e manutenção (ALI et al, 2010).
Considerando que os cinco primeiros editais foram elaborados anteriormente à edição da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 – Estatuto de Concessões –, e à criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, Autarquia Reguladora instituída apenas na década seguinte, por meio da Lei n. 10.233, de 5 de junho de 2001, é possível reconhecer diversas semelhanças no modelo então adotado com a forma tradicional de contratação de obras públicas, disciplinada pela Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, a exemplo do detalhamento de custos, quantitativos e soluções técnicas para obras, consoante descritos em projetos básico e executivo (CORREIA, 2011).
É nesse contexto que foram instituídas as primeiras cláusulas de execução de garantia contratual, tendo por finalidade assegurar o cumprimento de obrigações por parte das concessionárias, de modo que diante do inadimplemento de uma obra ou serviço os usuários ou o Poder Concedente não tivessem de injetar novos recursos no sistema rodoviário para realização do investimento.
Todavia, de forma distinta do que ocorre em contratos tradicionais de obra pública, disciplinados pelo Estatuto de Licitações, nos quais a garantia contratual assegura reparação ao Poder Púbico por eventuais prejuízos advindos de inexecução, repondo recursos para nova contratação junto a terceiros, nos contratos de concessão de serviço público, as garantias têm por missão precípua a mitigação de inexecuções de obrigações contratuais, assegurando-se recursos para sua realização em caso de inadimplemento pela concessionária responsável.
Ocorre que, consoante já identificado pelo Tribunal de Contas da União – TCU em diversas oportunidades, não são raros os casos de inexecuções de investimentos por parte de concessionárias, sem que, no entanto, se tenha notícia de acionamento exitoso de garantias para execução das obrigações inadimplidas, em que pese sua
contínua e dispendiosa contratação por parte dos parceiros privados – vide Acórdãos TCU n. 1096/2019, que reconheceu ineficácia de garantias (BRASIL, 2019a) e n. 2644/2019, que indicou omissão da ANTT no acionamento de garantias (BRASIL, 2019b).
Considerando a relevância dos custos inerentes aos instrumentos de garantia contratados pelas concessionárias, com reflexo direto sobre os custos de outorga e valor das tarifas de pedágio pagas pelos usuários, exsurge a necessidade de investigação do problema de pesquisa ora proposto, resumido na seguinte questão: a cláusula de garantia de execução dos contratos de concessão rodoviária federal garante a execução das obrigações contratuais de investimento?
Reputa-se então que avaliar a eficácia, ou seja, a capacidade do mecanismo alcançar os objetivos a que se propõe (XXXXX, 1993 apud SILVA et al, 2018), é essencial para justificar a própria existência das garantias de execução contratual, sob pena de perpetuação de um modelo no qual o Poder Concedente exige dos parceiros privados a contratação de instrumentos assecuratórios a serem custeados pelos usuários do serviço sem contrapartida efetiva, conduta inaceitável à luz do interesse público e que deve ser devidamente endereçada por reguladores ao editar atos de outorga, bem como por controladores, ao avaliar não apenas a eficiência, mas a eficácia das respectivas cláusulas contratuais, consoante recomendável em sede de auditoria operacional (BRASIL, 2020b), no intuito de, ao fim e ao cabo, traduzir-se efetividade às políticas públicas para infraestrutura.
3. Objetivos
A pesquisa tem por objetivo geral avaliar a eficácia das cláusulas de garantia de execução em contratos de concessão rodoviária federal, ou seja, verificar se sua conformação atual assegura a execução de obras e serviços previstos nos respectivos PER, em caso de inadimplemento do concessionário, facultando ao Poder Concedente a adoção das providências necessárias à efetivação do interesse público pelo adimplemento de investimentos em infraestrutura.
Nesse sentido, desde já se faz mister destacar não ser escopo da pesquisa avaliar a eficiência dos mecanismos de garantia, independente da modalidade ofertada pelo parceiro privado, assumindo-se como premissa de estudo que, ao se acionar a garantia de execução, os recursos decorrentes do instrumento garantidor estarão oportuna e tempestivamente disponíveis em valor compatível com aquele referente à obrigação inadimplida.
Assim, presumida a eficiência da modalidade de garantia contratual licitamente escolhida pelo parceiro privado, caso também se venha a constatar sua eficácia, consoante se pretende avaliar no presente, possível inferir a efetividade do mecanismo assecuratório.
Por outro lado, admitida a eficiência e afastada a eficácia, lícito atestar a ausência de efetividade da garantia contratual, dada ausência de consecução dos resultados pretendidos com sua contratação.
Adicionalmente, como elementos de construção da pesquisa e fundamentação de suas conclusões, reputam-se como objetivos específicos: i) identificar a origem das cláusulas de garantia de execução em contratos de rodovias federais; ii) descrever de forma sistemática o funcionamento das garantias e a destinação dos recursos decorrentes do acionamento (assumida a eficiência de qualquer modalidade de garantia); e, iii) evidenciar as consequências do acionamento da garantia de execução do ponto de vista dos principais atores da relação contratual (Poder Concedente, concessionária e usuário).
4. Metodologia
O presente estudo se trata de pesquisa explicativa para evidenciação e melhor compreensão da função e eficácia de instrumento contratual pouco utilizado na atualidade, a garantia de execução, ainda que se faça presente em todos os contratos de concessão rodoviária federal desde a década de 90 do século passado.
Tendo o estudo natureza de pesquisa aplicada voltada à resolução de problema concreto, qual seja a avaliação de eficácia das cláusulas de garantia de execução em contratos de concessão rodoviária, foi adotada abordagem qualitativa a fim de expor o conteúdo das cláusulas de garantia de execução presentes nos 29 contratos de concessão de rodovias federais celebrados entre 1994 e 2022, no âmbito do Procrofe, para assim identificar seus objetivos, entender seu funcionamento e então avaliar sua eficácia a partir do cumprimento da missão a que se propõe o mecanismo assecuratório.
Para fins de embasamento da avaliação a que se propõe a pesquisa, em exercício dedutivo, partiu-se do histórico do programa e da legislação de regência com vistas a identificar a origem das cláusulas de garantia de execução contratual e a compreender seus objetivos inaugurais, viabilizando-se então análise comparativa entre cláusulas contratuais das diferentes etapas do programa.
Destacamos que o objeto de estudo, em se tratando de problema concreto, não apresenta literatura específica no país, dificultando estabelecimento de um marco teórico definitivo sobre o tema.
Sem embargo, serviu-se então a pesquisa de trabalhos afetos às garantias contratuais de obras públicas, em especial quanto à modalidade seguro garantia, bem coo de estudos recentes nas áreas de Direito, Economia e Administração Pública, com vistas a sedimentar os aspectos regulatórios necessários à construção da argumentação.
Em um segundo momento, debruçou-se sobre a definição e os principais aspectos da garantia de execução contratual, quais sejam: natureza, objetivo e valor, buscando-se ainda esclarecer distinção entre o instrumento assecuratório e mecanismos de enforcement ou sanção regulatórios, com os quais não se confunde, delimitando-se assim o objeto central do estudo.
Em seguida, a partir de pesquisa bibliográfica, com destaque para trabalho bibliométrico xx XXXXX et al (2018), tratando de definições utilizadas para fins de avaliação de desempenho e auditoria da Administração Pública, foi o conceito de eficácia utilizado para fins de avaliação das cláusulas de garantia contratual e, ainda, sua relação com eficiência e efetividade, parâmetros relevantes na análise de políticas públicas.
Consolidado o fundamento teórico proposto, realizou-se a avaliação de eficácia das cláusulas de garantia de execução em contratos de concessão rodoviária federal, a partir da exposição de seu conteúdo, com destaque para o rol de causas de acionamento e a responsabilidade pela realização dos investimentos após acionamento, apresentando-se ainda fluxograma padrão de funcionamento do instrumento na eventualidade de inexecução de investimentos, com evidenciação da destinação do valor correspondente à garantia e efeitos decorrentes para os principais atores da relação contratual, quais sejam: Poder Concedente, concessionária e usuário.
Por fim, diante dos resultados obtidos, são expostas conclusões sobre a eficácia das cláusulas de garantia de execução e sugestões para eventuais discussões e estudos posteriores com vistas à melhoria da atuação regulatória e controladora do setor de rodovias federais.
5. Desenvolvimento
5.1. Das concessões rodoviárias
5.1.1. Breve histórico do PROCROFE
A existência de rodovias federais pedagiadas é anterior à Constituição Federal de 1988, sendo fato que o extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER foi autorizado a realizar a cobrança nas décadas de 60 e 70 do século passado como forma de amortizar financiamentos para realização de obras rodoviárias, em especial a construção da Ponte Rio-Niterói (BRASIL, 2015).
Na década de 1980, em um cenário de grave crise fiscal e inflação galopante, a malha rodoviária federal passou a se deteriorar sem que o Estado detivesse receitas suficientes para adequada recuperação de trechos ou até mesmo manutenções periódicas mais simples (CORREIA, 2011). A título de comparação, se ao longo da década anterior eram investidos de 2% a 3% do PIB em rodovias, na virada para os anos 90 esse gasto era inferior a 0,1% do PIB, muito abaixo do necessário para preservação dos ativos públicos (VERON; CELLIER, 2010).
Já no início da década de 1990, persistindo o desafio fiscal, afirma XXXXX (2014), terem sido propostas três alternativas para “suprir a necessidade de recursos nas rodovias federais”:
a) restabelecer as fontes específicas de recursos para o setor rodoviário;
b) conceder rodovias para operadoras privadas; e
c) delegar aos estados a administração e a exploração de trechos de rodovias (IPEA-2010) e Xxxxxx Xxxx et alli 2011). (GONZE, 2014, p. 15)
Assim, dentre as opções acima, surgiu o Procrofe, solução adotada para realizar, de forma constante, contínua e livre dos limites impostos por pelas disponibilidades orçamentárias estatais, a conservação e a manutenção da infraestrutura rodoviária (GONZE, 2014, p. 25)
O programa foi formalmente batizado com a publicação da Portaria n. 246, de 1994, do então Ministério dos Transportes, ato, todavia, precedido pela Portaria GM
n. 824, de 3 de setembro de 1993, que constituiu Grupo de Trabalho para dar prosseguimento à execução do Programa de Concessões de Rodovias Federais (BRASIL, 1993b), e pela Portaria GM n. 10, de 21 de janeiro de 1993, diploma que
criou Grupo de Trabalho para, para elaborar Edital de Licitação para restauração, manutenção, operação e exploração mediante pedágio da Ponte Rio - Niterói e da Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx (XXXXXX, 0000x).
A partir de então, mediante concessão, o Estado brasileiro passou a transferir à iniciativa privada a exploração de trechos da infraestrutura rodoviária federal, com vistas à conservação, manutenção, operação e implantação de melhorias, por conta e risco do concessionário, remunerado pela tarifa de pedágio cobrada dos usuários.
Em 1994, foi inaugurada a 1ª Etapa do Procrofe, com a celebração do Contrato de Concessão da Ponte Rio-Niterói (DNER, 1994), ao que se seguiram os contratos da BR-116/RJ/SP - Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx (XXXX, 0000x), XX-000/XX/XX - Xxx- Xxxx xx Xxxx (DNER, 1995b) e BR-116/RJ - Rio-Teresópolis (DNER, 1995c), em 1995, e da BR-101/RS - Rodovia Osório-Porto Alegre (DNER, 1997), em 1997.
Válido destacar desde o lançamento inicial dos Editais da Ponte Rio Niterói e da Rodovia Presidente Xxxxx, em 1993, o TCU emitiu decisões para acompanhamento dos processos, culminando, inclusive, na anulação de uma das fases de licitação da Ponte, cujo início restou suspenso até adequação, a despeito da assinatura do contrato no final de 1994 (CORREIA, 2011), o que revela a importância da participação do controle externo nos processos de desestatização desde sua origem histórica.
Segundo VERON e CELLIER (2010), o Brasil adotou, a exemplo de outros países latino-americanos, uma abordagem de “privatizar primeiro, regular depois”, sendo sintomático para tanto a inexistência de um órgão regulador à época da 1ª Etapa do Procrofe – a ANTT somente foi criada pela Lei n. 10.233, de 2001 – ou de um Estatuto de Concessões – a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 –, razões pela qual afirma XXXXX (2014, p. 20-21) que o programa não nasceu de forma planejada ou como uma política de governo, mas como resultado de ações isoladas que buscaram um respaldo legal e político, para que pudessem se materializar.
Assim, é possível reconhecer inúmeras semelhanças desses primeiros contratos de concessão com modelos tradicionais de contração de obras públicas regulados inicialmente pelo Decreto-Lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986 – no qual fundado o Contrato de Concessão PG-154/94-00 (BRASIL, 1994) – e, posteriormente, pela Lei n. 8.666, de 1993, sendo o respectivo PER composto por
obras diversas com detalhamento de custos unitários, quantitativos e soluções técnicas previamente definidas pelo DNER (CORREIA, 2011), bem como utilização de rito licitatório próprio para obras de grande vulto.
Sem embargo das cinco primeiras concessões, paralelamente, foi posta em curso outra das alternativas propostas para direcionamento de recursos para rodovias com a publicação da Lei n. 9.277, de 10 de maio de 1996, que autorizou a União a delegar aos municípios, estados da Federação e ao Distrito Federal a administração e exploração de rodovias e portos federais. Com isso, diversos trechos rodoviários federais foram delegados a Unidades da Federação, em especial nos Estados do Paraná e do Rio Grande do Sul, e posteriormente envolvidos em concessões estaduais.
Nesse contexto, em virtude de denúncia do ato de delegação, o Polo Rodoviário de Pelotas/RS, concedido em 1998 e administrado pela Concessionária de Rodovias do Sul S.A. – Ecosul, teve a gestão do instrumento de outorga assumida pela União, sendo também considerada integrante da 1ª Etapa do Procrofe para fins de classificação, em virtude das semelhanças do contrato estadual originária, inspirado em minuta federal.
Quadro 1 – Contratos da 1ªEtapa Procrofe
Contrato | Concessionária | Trecho | Extensão (Km) | Assinatura | Prazo (anos) |
Contrato de Concessão XX- 000/00-00 | Concessionária da Ponte Rio Niteroi S.A. - CCR Xxxxx | XX-000/XX - Xxx xx Xxxxxxx/XX-Xxxxxxx/XX | 13,2 | 29/12/1994 | 20 |
Contrato de Concessão XX- 000/00-00 | Concessionária da Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx X.X. - Xxxx Xxxxx | XX-000/XX/XX, Xxx xx Xxxxxxx/XX-Xxx Paulo/SP | 402 | 31/10/1995 | 25 |
Contrato de Concessão XX- 000/00-00 | Companhia de Concessão Xxxxxxxxxx Xxxx xx Xxxx-Xxx - XXXXXX | XX-000/XX/XX - Xxxx xx Xxxx/XX-Xxx xx Xxxxxxx/XX | 180 | 31/10/1995 | 25 |
Contrato de Concessão XX- 000/00-00 | Concessionária Rio-Teresópolis S.A. - CRT | BR-116/RJ - Além Paraíba-Teresópolis- entroncamento BR- 040/RJ | 142,5 | 22/11/1995 | 25 |
Contrato de Concessão XX- 000/00-00 | Concessionária da Rodovia Osório-Porto Alegre S.A - CONCEPA | BR-290/RS - Osório- Porto Alegre- entroncamento BR- 116/RS (Guaíba) | 121 | 04/03/1997 | 20 |
Contrato de Concessão PJ/CD/215/98 | Empresa Concessionária de Rodovia do Sul S.A. - ECOSUL | BR-116/RS, BR- 392/RS (Polo Rodoviário de Pelotas/RS) | 457,3 | 15/07/1998 | 28 |
Fonte: Elaboração própria a partir de dados DNER (1994, 1995, 1997) e DAER (1998).
Passados cerca de 10 anos entre os últimos contratos federais da 1ª Etapa e o lançamento dos primeiros editais da 2ª Etapa do Procrofe, em 2007, retomou-se o andamento dos processos para outorga de trechos selecionados para concessão que já haviam sido aprovados pelo Conselho Nacional de Desestatização – CND em 1997. Ocorre que, com a exigência de modificações substanciais nos estudos originais do DNER em virtude do lapso temporal, intervenções do TCU, criação da ANTT em 2002 e mudança de orientação política do Governo Federal em 2003, o processo somente foi retomado, com a condução pelo novel órgão regulador, a partir de 2005, ao que se seguiu a aprovação dos projetos pelo TCU, em 2006, e publicação
dos editais, em 2007 (SERNAM, 2007 apud VERON; CELLIER, 2010).
Diferentemente do que se verificou quando da licitação da 1ª Etapa, época em que o quadro macroeconômico nacional não era favorável à atração de investimentos, resultando em Taxas Internas de Retorno – TIR elevadas, entre 17% e 24% a.a. (SIMÕES, 2019 apud LUSTOSA, 2021), implicando tarifas de pedágio também elevadas, a 2ª Etapa contou com momento econômico particularmente positivo, inclusive no que atine à multiplicidade de concorrentes para o novo lote de concessões.
Nesse sentido, associada à redução da TIR para cerca de 8,95% a.a., houve redução da exigência de despesas em ampliação de capacidade, inclusive com a realização de obras públicas previamente às outorgas, e seleção de sistemas rodoviários com elevado volume de tráfego com vistas a se buscar a modicidade tarifária, principal reclamação de usuários da 1ª Etapa (CNI, 2018).
Ademais, a nova etapa afastou-se da semelhança com contratos de obras de grande vulto e passou a se orientar como verdadeira concessão de serviço público, voltada ao atingimento de parâmetros de desempenho com vistas ao serviço adequado, definindo-se investimentos por preços globais e trazendo pela primeira vez, ainda que de forma tímida, alocação de riscos mais clara para os parceiros público e privado (LUSTOSA, 2018).
Com isso, no ano de 2007, foram licitados sete sistemas rodoviários: BR- 116/SP/PR – Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx (XXXX, 0000x), XX-000/XX/XX – Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx (XXXX, 0000x), XX-000/XX/XX (ANTT, 2008c), BR-101/RJ (ANTT,
2008d), BR-153/SP – Rodovia Transbrasiliana (ANTT, 2008e), BR-376/PR/SC (ANTT, 2008f) e BR-393/RJ – Rodovia do Aço (ANTT, 2008g).
Complementarmente, em 2008, no que se chamou 2ª Etapa – Fase II, foi licitada a primeira concessão rodoviária federal na Região Nordeste, BR-116/BA, BR- 324/BA e XX-000/000 (XXXXXX, 2009), cujo contrato ainda trouxe como novidades uma matriz de riscos mais explícita, a implantação de desconto de reequilíbrio para obras em atraso (com efeito positivo em caso de adianto) e o conceito de obras de ampliação de capacidade condicionadas ao volume de tráfego (LUSTOSA, 2018).
Quadro 2 – Contratos da 2ªEtapa (Fases I e II) Procrofe
Contrato | Concessionária | Trecho | Extensão (Km) | Assinatura | Prazo (anos) |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 002/2007 | Autopista Fernão Dias S.A. | BR-381/MG/SP - Belo Horizonte/MG-São Paulo/SP | 562 | 14/02/2008 | 25 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 004/2007 | Autopista Fluminense S.A. | BR-101/RJ - Divisa RJ/ES-Ponte Presidente Xxxxx e Silva | 320 | 14/02/2008 | 25 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 003/2007 | Autopista Litoral Sul S.A. | BR-116/376/PR, BR- 101/SC - Curitiba/PR- Palhoça/SC | 405,94 | 14/02/2008 | 25 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 006/2007 | Autopista Planalto Sul S.A. | BR-116/PR/SC - Curitiba/PR-Divisa SC/RS | 413 | 14/02/2008 | 25 |
Contrato de Concessão | Autopista Xxxxx Xxxxxxxxxxx S.A. | BR-116/SP/PR - São Paulo/SP-Curitiba/PR | 402 | 14/02/2008 | 25 |
referente ao Edital n. 001/2007 | |||||
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 007/2007 | Rodovia do Aço S.A. (atual KINFRA) | BR-393/RJ - Divisa MG/RJ-Entroncamento BR-116/RJ | 200 | 26/03/2008 | 25 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 005/2007 | Transbrasiliana Concessionária de Rodovia S.A. | BR-153/SP - Divisa MG/SP-Divisa SP/PR | 321 | 14/02/2008 | 25 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 001/2008 | Viabahia Concessionária de Rodovias S.A. | BR-116/BA, BR- 324/BA, BA-526 e BA- 528 | 680 | 03/09/2009 | 25 |
Fonte: Elaboração própria a partir de dados ANTT (2008, 2009).
Em 2011, foi inaugurada a 3ª Etapa do Procrofe, com a licitação da BR- 101/ES/BA (ANTT, 2013a), Fase II da Etapa, cujo contrato atualizava o modelo utilizado na 2ª Etapa – Fase II, mantendo-se a diretriz de tarifas módicas e introduzindo-se os Fatores X e D, mecanismos contratuais com impacto sobre a tarifa básica de pedágio, referentes, respectivamente, ao compartilhamento de ganhos de produtividade da concessionária ou aos descontos/acréscimos por atraso/antecipação de investimentos.
Em 2013, com os contratos da 3ª Etapa – Fases I e III foram realizadas alterações relevantes nos instrumentos de outorga, com destaque para o acréscimo dos Fatores Q e C, mecanismos contratuais incidentes sobre a tarifa básica de pedágio, a exemplo dos Fatores X e D, todavia referentes, respectivamente, a metas qualidade de serviço e compensação de impactos financeiros durante a outorga.
Ademais, os seis contratos celebrados naquele ano contemplaram trechos rodoviários de grande extensão com vistas a proporcionar ganhos de escala na execução dos investimentos, viabilizando tarifas módicas, iniciativa que, todavia, acabou mitigada pela volumosa concentração de obras nos primeiros 5 anos da outorga, fator este que, juntamente com a recessão econômica e fatos sócio-políticos relevantes verificados a partir de 2015, colaboraram para derrocada de diversas concessões (CNI, 2018), com declaração de caducidade de uma outorga e devoluções amigáveis para fins de relicitação de outros cinco contratos.
Quadro 3 – Contratos da 3ªEtapa (Fases I, II e III) Procrofe
Contrato | Concessionária | Trecho | Extensão (Km) | Assinatura | Prazo (anos) |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 006/2013 | Concessionária BR-040 S.A. – Via040 | BR-040/DF/GO/MG - Brasília/DF-Juiz de Fora/MG | 936,8 | 12/03/2014 | 30 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 001/2011 | ECO101 Concessionária de Rodovias S.A. | BR-101/ES/BA - entroncamento XX- 000-Xxxxxx ES/RJ | 475,9 | 17/04/2013 | 25 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 004/2013 | Concessionária de Rodovias Centrais do Brasil S.A. - CONCEBRA | BR-060/DF/GO/MG, BR-153/GO/MG e BR- 262/MG | 1.176,50 | 31/01/2014 | 30 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 001/2013 | Concessionária de Rodovias Minas Gerais Goiás S.A. – MGO (Atual ECO050) | BR-050/GO/MG - entroncamento BR- 040/GO-Divisa MG/SP | 436,6 | 05/12/2013 | 30 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 001/2014 | Concessionária de Xxxxxxxx Xxxxxx XX-000 SPE S.A. | BR-153/TO/GO, entroncamento BR- 060/GO- entroncamento XX- 000/XX) | 624,8 | 12/09/2014 | 30 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 005/2013 | Concessionária de Rodovia Sul- Matogrossense S.A. – MSVIA | BR-163/MS - Xxxxxx MT/MS-Divisa MS/PR | 847,2 | 12/03/2014 | 30 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 003/2013 | Concessionária Rota do Oeste S.A. - CRO | BR-163/MT, MT-407- entroncamento MT- 220-Divisa MT/MS | 850,9 | 12/03/2014 | 30 |
Fonte: Elaboração própria a partir de dados ANTT (2013, 2014).
5.1.1.4. 4ª Etapa e “renovações”2
Em 2015, ocorreu a primeira licitação de trecho rodoviário previamente concedido, dando início à nova outorga da Ponte Rio-Niterói (ANTT, 2015), após término dos 20 anos de vigência do contrato anterior. O contrato incorporou
2 O termo renovação é utilizado aqui em sentido amplo para designar a celebração de novo contrato de concessão pelo Poder Concedente imediatamente após a extinção de contrato anterior, sem descontinuidade, não se referindo à prorrogação de contrato.
atualizações regulatórias e novo pacote de investimentos necessários ao aprimoramento do sistema rodoviário.
A partir de 2019 começaram a ser celebrados os contratos da 4ª Etapa do Procrofe, os quais, todavia, de forma distinta de Etapas anteriores, não guardam entre si um núcleo comum, tendo sido personalizados de acordo com o ativo concedido e as opções regulatórias consideradas mais adequadas a cada conjunto de ativos.
Por fim, em 2022, foram celebrados contratos de três outorgas, a mais recente referente ao Sistema Rodoviário Rio de Janeiro/RJ-Governador Valadares/MG, BR- 116/465/493/RJ/MG (ANTT, 2022c), cujo contrato foi assinado no mês de agosto.
Quadro 4 – Contratos da 4ªEtapa e “Renovações” Procrofe
Contrato | Concessionária | Trecho | Extensão (Km) | Assinatura | Prazo (anos) |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 001/2015 | Concessionária Ponte Rio-Niterói S.A. - Ecoponte | XX-000/XX - Xxx xx Xxxxxxx/XX-Xxxxxxx/XX | 13,2 | 18/05/2015 | 30 |
Contrato de Concessão n. 001/2019 | Concessionária das Rodovias Integradas do Sul S.A. - Viasul | BR-101/RS, BR- 290/RS, BR-448/RS, BR-386/RS | 472 | 11/01/2019 | 30 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 01/2019 | Concessionária Ecovias do Cerrado S.A. | BR-364/365/MG/GO - entroncamento BR- 060/GO- entroncamento LMG- 479 (Contorno Oeste de Uberlândia/MG) | 437 | 19/12/2019 | 30 |
Contrato de Concessão n. 01/2020 | Concessionária Catarinense de Xxxxxxxx X.X. - Xxx Xxxxxxxx | XX-000/XX - xx 000x000 (Xxxxx Lopes/SC)-Divisa SC/RS | 220,42 | 06/07/2020 | 30 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 01/2021 | Ecovias do Araguaia S.A. | BR-153/TO/GO, BR- 080/GO, BR-414/GO | 850,7 | 29/09/2021 | 35 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 02/2021 | Xxx Xxxxxx XX000 Concessionária de Rodovias S.A. | BR-163/MT, BR- 230/PA | 1009,5 | 01/04/2022 | 10 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 03/2021 | Concessionária do Sistema Rodoviária Rio- São Paulo S.A. - RioSP | BR-116/RJ/SP (Rodovia Presidente Xxxxx), BR-101/RJ/SP | 625,8 | 28/01/2022 | 30 |
Contrato de Concessão referente ao Edital n. 01/2022 | EcoRioMinas Concessionária de Rodovias S.A. | BR- 116/465/493/RJ/MG | 726,9 | 19/08/2022 | 30 |
Fonte: Elaboração própria a partir de dados ANTT (2015, 2019, 2020, 2021, 2022).
5.1.2. Características relevantes do Procrofe para contratação de garantias
O breve histórico acima permite identificar algumas características de especial relevância para origem das garantias de execução contratual no âmbito do Procrofe.
A primeira característica relevante se refere à constatação de que a opção do Estado Brasileiro foi, de fato, por delegar primeiro e regular depois a concessão do serviço público de exploração da infraestrutura rodoviária, sem que houvesse um programa estruturado, ainda que mantido até os dias de hoje (GONZE, 2014).
Como visto anteriormente, apesar do lançamento dos primeiros editais em 1993, o Estatuto de Concessões somente foi publicado em 1995, e a instalação da Agência Reguladora somente se aperfeiçoou mediante Decreto n. 4.130, de 13 de fevereiro de 2002, quando já havia sido concluída a 1ª Etapa do programa.
Assim, no início de 1993, o “marco regulatório” à disposição da União para fins de concessão da infraestrutura à iniciativa privada ainda era o Decreto-Lei n. 2.300, de 1986, que dispunha sobre licitações e contratos da Administração Federal até a edição da Lei n. 8.666, de 19933, a qual, regulamentando o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, passou a normatizar as licitações e contratos de obras, serviços, compras, alienações e locações.
É revelador dessa situação inicial que o Contrato de Concessão PG-154/94-00, referente à Ponte Rio-Niterói (DNER, 1994), somente assinado ao final de 1994, ainda adotasse como fundamento do Poder Concedente o Decreto-Lei n. 2.300, de 1986, sem qualquer menção a então novel Lei de Licitações, como atesta a Seção I – Definições, a saber:
1. Neste CONTRATO e nos seus Anexos, os termos abaixo indicados terão os seguintes significados:
[...]
3 Destacamos que a concessão de serviços públicos foi incluída no rol do Decreto-lei n. 2.300, de 1986, mediante Decreto-lei n. 2.348, de 24 de julho de 1987, todavia, apenas para se exigir a concorrência como modalidade de licitação e excluir a concessão do limite de cinco anos de duração.
b) CONCEDENTE: O GOVERNO FEDERAL, por intermédio do DNER, nos termos do ar. 175 da Constituição Federal, pelo Decreto-lei nº 791, de 27 de agosto de 1969, pelo Decreto-lei nº 2.300, e 21 de novembro de 1986, e suas alterações; (DNER, 1994, p. 2)
Ademais, não obstante a edição do Estatuto de Concessões, em 1995, e a divisão inicial do programa em etapas, possível verificar ao longo de sua duração a existência de um cenário com características próprias para cada contrato e concessionária, sem que o Poder Concedente tenha elaborado marco regulatório com disposições padronizadas, apto a reduzir custos de supervisão e fiscalização das outorgas.
Com isso, persiste até os dias de hoje um desalinhamento entre normativos da ANTT e contratos de concessão (LUSTOSA, 2018), demandando-se revisões extraordinárias a cada nova resolução, situação que tende a ser remediada com a elaboração ora em curso de Regulamento das Concessões Rodoviárias – RCR (ANTT, 2022d), o qual tem por objetivo reunir e simplificar normas transversais aos contratos, inclusive no que atine a cláusulas de garantia de execução, deixando para os instrumentos de outorga disciplinar aspectos específicos de cada ativo.
A segunda característica relevante é que a 1ª Etapa do Procrofe foi construída tendo por base a legislação aplicável a obras de grande vulto, com a exigência de projeto básico e especificação de custos unitários, sem maiores preocupações com os serviços e a regulação econômico-financeira inerentes a um contrato de longo prazo para um setor de caráter dinâmico como o rodoviário.
Tal conclusão é endossada por CORREIA (2011):
O modelo de concessão da primeira etapa seguia o rito dos processos licitatórios tradicionais para obras de grande vulto, contemplando as etapas de audiência pública, pré-qualificação, metodologia de execução, programa de exploração da rodovia e proposta de tarifa – como nota Barat (2007a, p. 58), as concessões eram vistas, de início, “como um expediente para implementar as obras que as entidades governamentais estão habituadas a fazer com seus parceiros usuais, as empresas de construção pesada”. (CORREIA, 2011, p. 177)
Em outras palavras, a transferência de rodovias federais à administração privada consistiria, basicamente, na atribuição a outrem da execução de obras previamente definidas pelo DNER, permanecendo os riscos de quantitativo e especificação com o Poder Concedente, consoante descrito no respectivo PER, enquanto os riscos de qualidade e custo eram repassados ao concessionário, de
modo que a rigor, o intuito do Governo era o de avançar em um modelo no qual pudesse estabelecer um Programa de Recuperação e Manutenção das Estradas (em meio a uma forte restrição orçamentária) (CNI, 2018, p. 22), tendo os usuários como fonte de financiamento mediante tarifa de pedágio.
O argumento de que a 1ª Etapa poderia ser considerada um grande programa de recuperação e manutenção rodoviária, permite evidenciar a terceira característica relevante para o estudo em tela, a de que a competência para gestão dos contratos do Procrofe foi atribuída ao extinto DNER, órgão executivo rodoviário da União, o qual, a despeito de não deter experiências então recentes com a cobrança de tarifas de pedágio, detinha vasta experiência na execução de obras, trazendo aos contratos daquela época um viés de contratação de serviços engenharia, no espírito dos contratos de obras públicas (VERON; CELLIER, 2010).
Assim, ao passo que a exigência contratual de seguros de responsabilidade civil e garantias de execução já constassem dos contratos de concessão seminais, o fato do DNER ser um órgão executivo emprestou a tais instrumentos assecuratórios atributo inerente aos seguros e garantias de obras públicas, qual seja, a possibilidade de utilização do valor decorrente da inexecução pelo próprio Departamento, com vistas à execução direta ou indireta, mediante licitação, jamais se perdendo de vista a obra como objetivo final.
Coopera para tal circunstância o fato de os primeiros contratos ainda atribuírem faculdade ao DNER para realizar intervenções direta em obras e serviços, caso suas determinações não fossem executadas pela concessionária, a qual deveria arcar com os custos, senão vejamos:
290. Caso a CONCESSIONÁRIA não cumpra determinação do DNER no âmbito de seus poderes de fiscalização, assistirá a este a faculdade de proceder a correção da situação, diretamente ou por intermédio de terceiro, correndo as custas por conta da CONCESSIONÁRIA. (DNER, 1995a, p. 50)
Dois outros aspectos apoiam tal característica relevante, o primeiro se refere ao fato da garantia de execução de obras tradicional se destinar à realização de um investimento individual, fungível por natureza, ou seja, passível de realização por qualquer outro concorrente habilitado – do contrário sequer estaríamos diante da viabilidade de certame licitatório. Assim, diante da inexecução, o valor decorrente da garantia teria por função precípua assegurar recursos para conclusão da obra por terceiros.
Ademais, também faz prova dessa missão a faculdade legalmente atribuída à Administração Pública de reduzir o valor garantido na proporção do cumprimento da obrigação, consoante admitia o art. 46, §3º do Decreto-Lei n. 2.300, de 1986, e ainda admite a Lei n. 8.666, de 1993, alterando-se o valor da garantia para mais ou para menos, consoante a evolução dos riscos, respeitados os limites máximos descritos no art. 56 (5% do valor contrato ou 10% no caso de obras e serviços de grande vulto).
O racional dessa medida considera que conforme avance a execução da obra proporcionalmente se reduz o risco de sua inexecução e, consequentemente, a necessidade de recursos necessários à sua conclusão por outrem. Em sentido oposto, diante da proximidade do advento contratual, eleva-se o risco de inadimplemento de serviços ou manutenção de ativos, justificando-se a elevação dos recursos necessários para eventual compensação ou indenização por obrigações descumpridas.
O segundo aspecto diz respeito ao recurso à caução como modalidade de garantia por excelência, de modo que diante de uma inexecução o contratante possa se servir diretamente do valor caucionado para realizar a obrigação ou selecionar quem o faça.
No caso da 1ª Etapa, faz prova da preferência pela caução a presença de algumas expressões empregadas nos contratos, não aplicáveis às demais modalidades de garantia (fiança-bancária e seguro garantia), quais sejam: “serão devolvidas” (DNER, 1994), “recurso à caução” (DNER, 1995a; DAER, 1997), “reterá a caução” (DNER, 1995a; DAER, 1998), chegando ao cúmulo do Contrato de Concessão PG-016/97-00 (DNER, 1997) intitular a subseção de garantias como “Da Caução”, para logo em seguida ofertar nominalmente um seguro garantia, a saber:
SubseçãoII
Da Caução de Cumprimento das Obrigações da Concessionária
95. Em garantia do bom cumprimento das obrigações assumidas no CONTRATO de concessão, a CONCESSIONÁRIA presta, em favor do DNER, caução no montante de R$3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais), mediante apólice de seguro da BMC Seguradora S.A., conforme Guia no 010/97, datada de 13/02/97 e efetivada em data de 13/02/97. (DNER, 1997, p. 31)
Convém ressaltar que, com a criação da ANTT, o Procrofe deixou de ter à frente um órgão executivo rodoviário e passou a ser conduzido por uma Agência Reguladora, a quem não incumbe a execução ou contratação de obras ou serviços de
engenharia, circunstância que, no entanto, não implicou correspondentes alterações na formatação da garantia de execução contratual em rodovias federais.
Assim, em retrospectiva, considerando o breve histórico das concessões rodoviárias federais, reputam-se de grande relevância para o estudo em comento as três características acima expostas na origem do programa de concessões: i) a ausência de marco regulatório; ii) a utilização da legislação de obras públicas para estruturação dos contratos da 1ª Etapa; e, iii) a condução inicial do programa pelo DNER, órgão executivo rodoviário da União.
Como resultado, verifica-se que desde o início das concessões rodoviárias federais houve a adoção de mecanismos de garantias de execução contratual desenhados originariamente para a realização de obras públicas tradicionais, obrigação de caráter fungível, passível, portanto, de execução por terceiros, contando com recursos oriundos de caução, modalidade preferencial de garantia nos primeiros contratos, espécie de alta liquidez, conversível em dinheiro sob demanda do Poder Concedente.
A definição do que seja uma garantia de execução contratual, bem como qual seja seu derradeiro objetivo, constitui elemento essencial para a pesquisa que ora se empreende, razão pela qual, inicialmente, listamos a seguir conceitos trazidos pelo vernáculo para o vocábulo “garantia”:
substantivo feminino
ato ou efeito de garantir(-se)
1 ato ou palavra com que se assegura o cumprimento de obrigação, compromisso, promessa etc.
2 fiança, penhor, caução
3 p.ext. documento que assegura a integridade de um produto vendido e/ou a boa qualidade ou durabilidade de um serviço prestado, e que obriga o fabricante a consertar ou substituir a mercadoria com defeito e o prestador de serviço a refazê-lo se insatisfatório ‹o aparelho tinha uma g. de dois anos›
3.1 p.ext. o período em que vigora tal garantia ‹o aparelho de som ainda estava na g.›
4 jur segurança que o credor possui para a satisfação do seu crédito. (GARANTIA, 2022a, n.p.)
sf
1 Ação ou efeito de garantir(-se): “– Perdão, Monsenhor – interveio Amleto. – As secas, como se chamam essas estiagens, não são tão más assim. Antes, pode-se talvez ver nelas a garantia da ordem social e da economia estabelecida” (JU).
2 Instrumento pelo qual, por palavra ou documento escrito se garante o cumprimento de uma obrigação ou promessa ou se assume o compromisso de cumpri-la: “Rubião protegia largamente as letras. Livros que lhe eram dedicados, entravam para o prelo com a garantia de duzentos e trezentos exemplares” (MA4).
3 Valor ou conjunto de valores que é dado para garantir o pagamento de dívida ou promessa; caução, fiança, penhor, responsabilidade: Deixou uma joia valiosíssima como garantia do empréstimo.
4 Documento que acompanha um produto ou serviço adquirido e que confere, geralmente em prazo estabelecido, total responsabilidade ao vendedor ou ao prestador do serviço de consertar ou substituir produto defeituoso ou refazer serviço insatisfatório: Você viu se a garantia da geladeira veio junto com a nota fiscal?
5 POR EXT O período de vigência de tal garantia: Comprei um computador com garantia de dois anos.
(GARANTIA, 2022b, n.p.)
Dados os significados linguísticos supra, adotamos por definição ampla de garantia: “instrumento pelo qual se assegura o cumprimento de obrigação”, sem que se confunda tal gênero de natureza jurídica obrigacional com suas diversas espécies/modalidades, a exemplo daquelas lembradas nos próprios verbetes (caução, fiança, penhor).
Partindo então da definição vernacular, lancemos mão dos diversos diplomas normativos que regem os contratos administrativos e que se sucederam desde o início
do Procrofe, a começar pelo Decreto-Lei n. 2.300, de 1986, que assim dispunha sobre garantias e seus usos:
Art 45. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...]
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
Art 70. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas neste decreto- lei:
[...]
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração e dos valores das multas e indenização a ela devidos;
Sendo essa a legislação vigente quando do lançamento dos primeiros editais de concessão rodoviária, em 1993, ainda que sem uma definição objetiva de garantia nos respectivos contratos, o diploma incorpora a previsão de garantia ao rol de cláusulas necessárias do contrato, determinando como missão precípua do instrumento “assegurar sua plena execução”, inclusive em oposição ao uso alternativo para pagamento de multas e indenização da Administração, restrito à hipótese de rescisão, entendida em sentido amplo.
A distinção entre a missão originária da garantia contratual como asseguradora da execução do objeto contratado e o uso alternativo para fins indenitários, ainda que se estivesse diante de norma geral de licitações, com enfoque em obras e serviços, é relevante para demonstrar mais adiante a mutação involuntária sofrida pelo instrumento, com implicação direta sobre sua eficácia.
A redação da norma pré-constitucional foi reproduzida quando da publicação do Estatuto de Licitações, em 21 de junho de 1993, o qual, todavia, trouxe em sua “Seção II – Das definições” definição objetiva para apenas uma das modalidades de garantia, a saber:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
VI - Seguro garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos;
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...]
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
[...]
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
Nesse sentido, manteve-se a missão assecuratória da garantia contratual e a excepcionalidade do uso indenitário, mas exsurge uma certa predileção pelo seguro garantia como modalidade apta a garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos.
Mister ressalvar que a ausência de definição para outras modalidade de garantia também previstas na norma, como a caução4 ou fiança-bancária5, pode se dever a fatores outros como a consagração pelo uso ou longo histórico de uso, contudo, na ausência de inaugural definição legal para o gênero garantia, mas tão somente para a espécie seguro garantia, é possível verificar a absorção da definição da espécie pelo gênero quando da edição do Estatuto de Concessões, em 13 de fevereiro de 1995, que assim dispôs:
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
[...] Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
[...]
II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
Em que pese a reprodução da expressão “fiel cumprimento”, cunhada na Lei n. 8.666, de 1993, para o seguro garantia, agora atribuída ao gênero das garantias exigidas em contratos de concessão, a definição do Estatuto de Concessões reforça a missão precípua do instrumento para assegurar a execução das obrigações vinculadas à concessão, nominalmente “obras”, vez que até então se entendiam as outorgas rodoviárias federais como concessões de serviço público precedidas de obra pública, nos termos do art. 2º, inciso II do Estatuto de Concessões:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
III- concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo
4 Caução é a modalidade de garantia que pode ser prestada em dinheiro ou, eventualmente, títulos públicos, mediante depósito em dinheiro (ou guarda de títulos públicos) junto a instituição bancária determinada pelo Poder Concedente, restando o valor retido até a aferição de cumprimento do contrato ou apropriação em caso de inadimplemento.
5 Fiança bancária é a modalidade de garantia oferecida por instituição financeira (fiadora), mediante carta de fiança, por meio da qual a fiadora assume a responsabilidade pelo pagamento de valor em dinheiro ao Poder Concedente, na hipótese de obrigação contratual inadimplida pela empresa afiançada, até o limite da carta. Seu custo leva em consideração a capacidade econômico-financeira do afiançado, bem como seu risco de inadimplência, sendo prática comum a exigência de contragarantias pela instituição fiadora em valor equivalente ao da carta-fiança como colateral.
competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (BRASIL, 1995)
Se havia até então dúvida quanto à preferência pelo seguro garantia como espécie de garantia a ser utilizada na contratação de obras de grande vulto, ou mesmo concessões, é possível afirmar que com a edição da novel Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021, a Administração Pública passa não apenas a poder exigir dos parceiros privados o uso do instrumento, como também a estabelecer para o mercado securitário algumas diretrizes para operacionalização das coberturas ofertadas ao setor público, senão vejamos:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
LIV - seguro garantia: seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado;
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...]
XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento;
Art. 97. O seguro garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei:
Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: (BRASIL, 2021)
Destacamos o fato de o art. 97 concretizar a mutação normativa que havíamos indicado anteriormente, fundindo, no âmbito do seguro garantia, a missão precípua da garantia contratual como asseguradora da execução de obrigações, ao seu uso alternativo, de caráter indenizatório, para satisfação de eventuais multas e prejuízos à Administração, até então restritos à hipótese de rescisão contratual.
Ademais, lembramos que a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP já tratava dessa possibilidade na Circular XXXXX x. 000, xx 00 xx xxxxxxxx xx 0000 (XXXXXX, 2013), que divulgava condições padronizadas pela Seguro Garantia, facultando às seguradoras optar pela indenização do segurado mediante realização da obrigação objeto do sinistro ou pagamento de indenização em dinheiro no valor correspondente:
Art. 13 A seguradora indenizará o segurado, mediante acordo entre as partes, segundo uma das formas abaixo:
I – realizando, por meio de terceiros, o objeto do contrato principal, de forma a lhe dar continuidade, sob a sua integral responsabilidade; e/ou
II – indenizando, mediante pagamento em dinheiro, os prejuízos e/ou multas causados pela inadimplência do tomador, cobertos pela apólice.
Por fim, considerando as evoluções contratuais ocorridas ao longo das três décadas do Procrofe, apresentamos a seguir a definição de garantia de execução contratual efetivamente assumida pelos instrumentos de outorga.
Quadro 5 – Definição de garantia de execução em contratos Procrofe
Período | Contratos | Definição |
De 29/12/1994 (CCR Ponte) a 14/02/2008 (Transbrasiliana) | 13 | Não há |
03/09/2009 (Viabahia) | 1 | (xvii) Garantia de Execução do Contrato: significado definido na subcláusula 11.1. |
17/04/2013 (ECO101) | 1 | (xviii) Garantia de Execução do Contrato: garantia que a Concessionaria deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do fiel cumprimento das obrigações contratuais na forma da cláusula 10. |
De 12/03/2014 (VIA040) a 06/07/2020 (Via Costeira) | 10 | (xxv) Garantia de Execução do Contrato: garantia do fiel cumprimento das obrigações contratuais da Concessionária, por ela prestada em favor da ANTT, na forma da cláusula [X]. |
A partir de 29/09/2021 (Ecovias do Araguaia) | 3 | (xlviii) Garantia de Execução do Contrato: garantia do fiel cumprimento das obrigações contratuais da Concessionária, por ela prestada em favor da ANTT, na forma do Contrato. |
Fonte: Elaboração própria a partir de dados DNER (1994, 1995, 1997), DAER (1998) e ANTT (2008, 2009, 2013, 2014, 2015, 2019, 2020, 2021, 2022).
O Quadro 5 demonstra que apenas a partir da 3ª Etapa – Fase II (BRASIL, 2013a) os contratos passam a ter por padrão conceito objetivo de garantia logo em sua cláusula de definições, a saber:
(xviii) Garantia de Execução do Contrato: garantia que a Concessionaria deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do fiel cumprimento das obrigações contratuais na forma da cláusula 10. (ANTT, 2011, p. 6)
Assim, restou consagrado nos instrumentos de outorga rodoviária federal celebrados dede então a conceituação do instrumento de garantia a partir de seu
objetivo precípuo de assegurar fiel cumprimento das obrigações contratuais da concessionária, redação mantida até os dias de hoje.
Isto posto, a partir das definições vernaculares, previsões normativas e cláusulas contratuais específicas, considerando a missão do instrumento, bem como seus usos alternativos, chegamos ao conceito de garantia de execução contratual adotado na presente pesquisa:
Garantia de execução contratual: instrumento de natureza financeira, em sentido amplo, que assegura a plena execução das obrigações inadimplidas pelo contratado ou, quando inviável prazo para sua execução, pagamento de indenização correspondente ao valor do inadimplemento, até o limite garantido, sem prejuízo da eventual imposição de sanções.
A definição adotada destaca quatro aspectos inerentes a quaisquer das espécies de garantia e que serão melhor analisados a seguir, quais sejam:
i) natureza financeira, em sentido amplo, vez que a garantia, independente da modalidade, é conversível em moeda corrente, de modo a prover recursos ao Poder Concedente, ou a quem lhe fizer as vezes;
ii) objetivo primordial da garantia é fiel execução da obrigação de investimento e não a indenização do valor correspondente ao inadimplemento, prestação subsidiária diante de inviabilidade de prazo para execução da obrigação originária;
iii) valor da garantia é limitado ao estabelecido em contrato de concessão e não guarda relação com obrigação específica; e,
iv) garantia não se confunde com sanção de qualquer espécie, prescindindo de contraditório ou ampla defesa, demandando-se tão somente existência de obrigação inadimplida.
Via de regra, todo acionamento bem-sucedido de garantia (premissa do presente estudo) implica recebimento de recursos financeiros para adimplemento da obrigação garantida, consistindo em prática comum aos contratos de concessão demandar da concessionária a prestação de garantias de execução, também conhecidas como garantias de performance (APMG, 2016).
A conversibilidade em dinheiro, o recebimento de numerário, portanto, é o que permite identificar a garantia de execução como instrumento de natureza financeira, em sentido amplo, apto a prover os recursos necessários ao adimplemento de uma determinada obrigação contratual previamente inadimplida.
Em exemplo trivial, é o que também se verifica em contratos locatícios simples, nos quais o inadimplemento de locatário permite ao locador cobrar o valor devido diretamente do fiador e, recebido o valor, resta satisfeita a obrigação (sem prejuízo de eventuais penalidades e/ou rescisão contratual).
A mesma dinâmica se verifica nas espécies de garantia elencadas na Lei n. 8.666, de 1993, aplicáveis a contratos de obras públicas ou de concessões, com distinção quanto aos percentuais exigíveis e, excepcionalmente, quanto à opção pelo seguro garantia, presente na nova Lei de Licitações – Lei n. 14.133, de 2021.
Ademais, há diferentes graus de liquidez entre as diversas modalidades de garantia, sendo a caução em dinheiro a mais líquida, seguida pela caução em títulos públicos, passando pela fiança-bancária, a qual demanda prazo determinado para avaliação da instituição fiadora, chegando, por fim, ao seguro garantia, cuja dinâmica de regulação do sinistro possui procedimento próprio, regulamentado pela Circular XXXXX x. 000, xx 0000 (XXXXXX, 2013), a ser sucedida pela Circular SUSEP n. 622, de 11 de abril de 2022 (BRASIL, 2022a), em novas apólices contratadas a partir 1º de janeiro de 2023.
Assim, independente da espécie de garantia de execução, o que se verifica a partir de inadimplemento do contratado é o efetivo recebimento de recurso financeiro pela Administração Pública, seja de forma direta, nas hipóteses de caução e fiança- bancária, seja de forma indireta, no caso de opção de step in pela seguradora emissora do seguro garantia, situação em que o provimento de numerário é substituído pela própria execução da obrigação garantida (LOPES, 2019), sem embargo, é facultado à seguradora optar por pagar o valor de forma direta, equiparando-se então o seguro às demais modalidades de garantia, descaracterizando-se a principal vantagem de tal modalidade.
Nesse ponto, considerando ser o seguro garantia a forma mais comum de prestação de garantia de execução em contratos de infraestrutura, válido destacar haver críticas quanto a sua eficiência, evidenciando estado de coisas no qual o instrumento teve sua finalidade comprometida, convertendo-se em espaço para comportamentos oportunistas, com ganhos financeiros para seguradoras sem
contrapartidas reais para segurados, além do cumprimento de exigência contratual, ou tomadores, além dos custos reduzidos de contratação:
O quadro de ineficiência do regime brasileiro de performance bond é agravado pelo fato de que, os seguradores, cientes da ineficiência do Estado na reclamação do sinistro e na elaboração de projetos básico e executivo de qualidade em obras públicas, se valem, de maneira recorrente, às causas de isenção de sua responsabilidade da prescrição e com base no agravamento do risco decorrente, da celebração de aditivos contratuais, sem a sua consulta. Esta constatação corrobora a identificação de que o seguro garantia de execução do contrato, na modalidade segurado-setor público, no Brasil, tornou-se mera estrutura/plataforma financeira. (XAVIER, 2017, p. 67)
Portanto, é relevante que a garantia de execução não se encerre em sua própria natureza financeira, sob pena de se beneficiar a apenas uma das partes da relação contratual, demandando-se então associação ao objetivo contratual para cumprimento de sua missão, conforme veremos adiante.
Como visto nas definições legais, mas, sobretudo, de forma textual nos contratos mais recentes do Procrofe, o “fiel cumprimento do contrato” passou a ser a expressão definidora da missão precípua dos instrumentos de garantia.
Considerando a origem histórica dos mecanismos assecuratórios como forma de se garantir a continuidade da execução de obras públicas pela própria Administração Pública diante da ocorrência de inadimplemento do contratado, recuperando-se então recursos financeiros para execução direta ou nova licitação, não se poderia cogitar de objetivo distinto para contratos de concessão.
O argumento é reforçado ao se lembrar que o DNER era órgão executivo rodoviário da União, detendo a expertise necessária para realizar ou licitar obras de grande vulto, desde que detivesse recursos financeiros para tanto.
Ademais, o próprio Estatuto de Concessões, publicado posteriormente ao lançamento dos primeiros editais do Procrofe, consagrou a figura da concessão precedida de obra pública como definidora das outorgas de infraestrutura, ainda que não mais se coadunasse com a realidade dos contratos licitados posteriormente, a exemplo do que se verificou nos contratos da 2ª Etapa, nos quais a maior parte das intervenções foram realizadas pelo Poder Concedente previamente à licitação, como
forma de reduzir encargos contratuais e garantir a modicidade das tarifas de pedágio (CORREIA, 2011).
Desse modo, é possível afirmar que o objetivo originalmente perseguido pelo legislador ordinário ao estabelecer garantias de execução, seja no Estatuto de Licitações, seja no Estatuto de Concessões, bem como pela Administração Pública, ao celebrar os contratos do Procrofe, sempre foi a de realizar as obrigações contratadas, garantindo-se a execução de investimentos previstos nos respectivos PER, dos quais são beneficiários os usuários do serviço público.
Válido destacar que a conversão da garantia de execução em indenização é tratada em dispositivos apartados na legislação (Lei n. 8666, de 1993, atribui às hipóteses de rescisão) e nos contratos (ex.: todos os contratos do Procrofe remetem a casos de caducidade), restringindo-se a hipóteses nas quais a execução por terceiro restou prejudicada, geralmente por decurso do prazo contratual, como se verifica não apenas quando do advento do termo, mas nos casos de extinção antecipada, caducidade ou relicitação, situações nas quais deve o Poder Concedente ser indenizado pelos investimentos que não foram e não mais poderão ser realizados.
Por outro lado, é fato que contratos mais recentes têm ampliado o rol de possibilidades de acionamento da garantia contratual, incluindo causas alheias a obras e serviços, a exemplo do pagamento de verbas de fiscalização, custos de intervenção e saldos de ajuste final, cuja apuração, paradoxalmente, é mais simples que aquela necessária à mensuração de inadimplementos afetos a investimentos, permitindo assim um acesso facilitado aos recursos garantidos para outra finalidade. Entretanto, ainda que se possa defender a expansão do elenco de causas de acionamento como forma de dar maior amplitude e permitir maior flexibilidade na utilização nos mecanismos de garantia, saltam aos olhos contratos nos quais sua missão precípua, relativa à execução de obras e serviços de interesse dos usuários, é omitida, conforme verificado nos contratos da 2ª Etapa, ou transmutada em instrumento de indenização para eventuais prejuízos a terceiros decorrentes de inexecuções, vide recentes Contratos de Concessão da BR-101/116/RJ/SP - Rodovia Presidente Xxxxx (ANTT, 2022b) e da BR-116/465/493/MG/RJ – Rio-Valadares (ANTT, 2022c), nos quais se confunde com seguro de responsabilidade civil, a
despeito de se tratar de cobertura já exigida em contrato.
Ressalvada tal advertência, não se perde de vista, portanto, ser a fiel execução dos investimentos contratados, em especial obras, nos termos da Lei n. 8.987, de
1995, o objetivo central das garantias em concessões rodoviárias federais, alvo a partir do qual se avaliará a eficácia dos instrumentos assecuratórios vigente ao final do presente estudo.
Das questões mais relevantes que se impõem à definição de garantia de execução é aquela referente à limitação de seu valor, razão pela qual partimos dos limites constantes da legislação para em seguida ponderar a distinção frequentemente ignorada entre aplicação dos patamares para obras e serviços específicos frente àqueles requeridos para PER de forma global.
Nos termos do art. 56, §§ 2º e 3º da Lei n. 8.666, de 1993, a garantia não poderá exceder 5% (cinco por cento) do valor do contrato, ressalvado o caso de obras de grande vulto, cujo limite poderá ser elevado até 10% (por cento), desde que envolvam complexidade técnica e riscos financeiros devidamente comprovados.
Denota-se, portanto, que a escolha do legislador pela adoção de percentuais de garantia genéricos não necessariamente corresponde aos riscos inerentes ao projeto, preocupando-se em abstrato com os custos do instrumento assecuratório diante do valor global contratado, razão para críticas quanto a sua real função:
O critério escolhido no Brasil para a determinação da importância entre as duas hipóteses, 5% ou 10% do valor do contrato é o seu risco econômico- financeiro, identificado pelo binômio complexidade técnica e financeira. Fiuza (2009) identifica os seguintes problemas relacionados com esta opção legislativa: i) o modelo “engessa a porcentagem da garantia em valores que podem ser muito baixos”, com o efeito de não gerarem suficientes incentivos para a realização de criteriosa subscrição e investigar o histórico do pretendente tomador; ii) a associação da porcentagem apenas à complexidade técnica e ao risco financeiro, pois como o risco relacionado a determinado contrato ou projeto não está resumido ao risco financeiro, existem “riscos técnicos que elevam os custos, mas não são riscos relacionados ao mercado financeiro ou mesmo à administração financeira da contratada”. (XAVIER, 2017, p. 38)
Por outro lado, a Lei n. 8.987, de 1995, considerando não apenas a complexidade técnica das obras e serviços contratados mediante concessão, mas também o prazo, a distribuição temporal e o valor global dos investimentos contratados, flexibilizou o limite disposto no Estatuto de Licitações, permitindo sua adequação a cada caso, limitada ao valor total do conjunto de obras (XXXXXXX, 2011).
Paradoxalmente, a flexibilização do limite de garantia, ao revés de ocasionar elevação do percentual, usualmente implica sua redução a patamares conhecidos na experiência internacional de concessões, variando de 2% (dois por cento) a 4% (quatro por cento) do valor global dos investimentos previstos (APMG, 2016), podendo variar ao longo do tempo, a depender da concentração de investimentos em construção em um determinado período contratual.
É de fundamental importância reconhecer, portanto, que não se revela adequado comparar instrumento de garantia para contrato individual de obra pública, cujo valor do contrato corresponde, geralmente, a valor global de investimento singular, com mecanismos para garantia de execução em contratos de outorga rodoviária, cujo PER descreve um conjunto de obras e serviços com valor global distribuído a longo prazo, não configurando hipótese factível o inadimplemento total do contrato, ou seja, de todas as obrigações simultaneamente, situação de abandono que demanda extinção antecipada da avença.
Em outras palavras, o que a prática revela até aqui, inclusive em sede de auditorias operacionais procedidas pela TCU – cite-se como exemplo o TC 010.222/2019-7, ainda em andamento, citado nos Acórdãos TCU n. 4037/2020 (BRASIL, 2020a) e n. 987/2022 (BRASIL, 2022b) –, é a constatação de inexecuções parciais de investimentos previstos para um determinado momento contratual, ou seja, de percentual das obrigações globais previstas para um período de 20, 25, 30 ou 35 anos de concessão, não afetando obras e serviços já realizados ou a realizar.
Considerando o elevado valor do montante garantido, calculado a partir de percentual do valor global da outorga, a hipótese de se acionar garantia global em virtude de inexecuções determinadas, de natureza pontual e valores não necessariamente relevantes, inclusive quando não atreladas efetivamente a investimentos, como no caso de multas, deve ser vista com atenção, de modo a se evitar ainda a elevação dos custos de transação a cada utilização, diante da necessidade de recomposição da garantia com aumento do prêmio de risco.
Como nota, dado o peso que as obras de construção têm em concessões rodoviárias, já se sugere a destinação, em outorgas vindouras, de garantias específicas para obras mais relevantes, retomando-se parte do sistema de garantia dupla presente no Concessão da Ponte Rio-Niterói (DNER, 1994), em espécie de modelo híbrido entre as garantias de execução de obras públicas e de contratos de
concessão, consoante relatado pela unidade técnica da Corte de Contas no Acórdão TCU n. 1096/2019:
318. Para facilitar a operacionalização e a transparência da execução da garantia, a Agência pode avaliar a conveniência e a oportunidade de exigir garantia de execução contratual específica para cada uma das principais obrigações contratuais: obras de melhoria e ampliação da capacidade; operação; manutenção e/ou recuperação, dentre outras. (BRASIL, 2019a, p. 42)
Por outro lado, houve alguma evolução com a edição da Lei n. 14.133, de 2021, tendo o diploma mantido os limites tradicionais de 5% (cinco por cento) a 10% (por cento) para obras públicas descritos no Estatuto de Licitações anterior, mas elevado a 30% (trinta por cento) o valor do contrato de garantia para obras de engenharia de grande vulto, desde que prestada mediante seguro garantia com cláusula de retomada (step in), evidenciando opção já constante nas apólices-padrão de garantia Setor Público, desde a Circular XXXXX x. 000, xx 0000 (XXXXXX, 2013), sucedida pela Circular SUSEP n. 622, de 2022 (BRSIL, 2022ª), que passou a disciplinar condições para fiscalização e eventual assunção da obrigação pela seguradora, todavia facultativa.
Estabelecidos então os limites legais para oferecimento de garantia no âmbito do Procrofe, vejamos abaixo os valores determinados em cada contrato de concessão, acompanhados dos custos estimados de aquisição a preços iniciais para cada espécie de garantia:
Quadro 6 – Valores de garantia dos contratos Procrofe (a preços iniciais)
Concessionária | Valor da garantia (R$) | Tipo de garantia6 | Caução(R$) | Fiança bancária (R$)7 | Seguro garantia (R$)8 |
CCR Ponte | 4.150.000,00 | Variável a | 4.150.000,00 | 591.375,00 | 41.500,00 |
Nova Dutra | 10.000.000,00 | Variável a | 10.000.000,00 | 1.425.000,00 | 100.000,00 |
CONCER | 4.000.000,00 | Variável a | 4.000.000,00 | 570.000,00 | 40.000,00 |
CRT | 4.000.000,00 | Variável a | 4.000.000,00 | 570.000,00 | 40.000,00 |
6 O valor de garantia, na variável “a”, é aumentado próximo ao final do contrato; na variável “b”, é reduzido após a fase de construção inicial; e, na variável “c”, é reduzido após fase de investimento inicial, aumentado antes de nova fase de investimento (se houver), novamente reduzido após conclusão dessa nova fase (se houver) e aumentado com a proximidade do final do contrato.
7 O valor estimado da fiança considerou taxa ofertada pelo BNDES em 2012 (1%+3,75%), referente a um 1/3 do valor da operação, reproduzindo-se a taxa para os 2/3 restantes, a serem complementados por outras instituições financeiras, totalizando 14,25% (MOTA, 2012).
8 O valor estimado para seguro garantia é de 1% ao ano (XXXXXXX, 2011).
CONCEPA | 3.500.000,00 | Variável a | 3.500.000,00 | 498.750,00 | 35.000,00 |
ECOSUL | 7.800.000,00 | Fixa | 7.800.000,00 | 1.111.500,00 | 78.000,00 |
Autopista Fernão Dias | 92.537.900,00 | Variável a | 92.537.900,00 | 00.000.000,75 | 925.379,00 |
Autopista Fluminense | 51.654.000,00 | Variável a | 51.654.000,00 | 7.360.695,00 | 516.540,00 |
Autopista Litoral Sul | 74.107.100,00 | Variável a | 74.107.100,00 | 00.000.000,75 | 741.071,00 |
Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxx | 00.000.000,00 | Variável a | 35.755.400,00 | 5.095.144,50 | 357.554,00 |
Autopista Xxxxx Xxxxxxxxxxx | 98.736.700,00 | Variável a | 98.736.700,00 | 00.000.000,75 | 987.367,00 |
Rodovia do Aço (atual KINFRA) | 28.059.000,00 | Variável a | 28.059.000,00 | 3.998.407,50 | 280.590,00 |
Transbrasiliana | 35.137.400,00 | Variável a | 35.137.400,00 | 5.007.079,50 | 351.374,00 |
Viabahia | 150.000.000,00 | Variável b | 150.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Via040 | 425.000.000,00 | Variável b | 425.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
ECO101 | 200.000.000,00 | Variável c | 200.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
CONCEBRA | 400.000.000,00 | Variável b | 400.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
MGO (Atual ECO050) | 375.000.000,00 | Variável b | 375.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Galvão | 275.000.000,00 | Variável b | 275.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
MSVIA | 325.000.000,00 | Variável b | 325.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
CRO | 275.000.000,00 | Variável b | 275.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Ecoponte | 275.000.000,00 | Variável b | 275.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Viasul | 280.000.000,00 | Variável c | 280.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Ecovias do Cerrado | 104.000.000,00 | Variável c | 104.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Via Costeira | 172.000.000,00 | Fixa | 172.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Ecovias do Araguaia | 361.000.000,00 | Variável c | 361.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Via Brasil | 126.000.000,00 | Variável c | 126.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
RioSP | 878.000.000,00 | Variável c | 878.000.000,00 | 000.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Ecoriominas | 645.000.000,00 | Variável c | 645.000.000,00 | 00.000.000,00 | 0.000.000,00 |
Fonte: Elaboração própria a partir de dados DNER (1994, 1995, 1997), DAER (1998) e ANTT (2008, 2009, 2013, 2014, 2015, 2019, 2020, 2021, 2022).
O Quadro 6 evidencia a principal razão para adoção do seguro garantia como espécie assecuratória em contratos de concessão, qual seja seu valor reduzido em comparação à caução ou fiança-bancária9, o que também pode ser um indicativo de ineficiência do mecanismo, diante dos custos de avaliação e acompanhamento que teoricamente deveriam estar envolvidos na avaliação técnica, econômica e financeira do assegurado, consoante assevera MARQUES et al (2021):
Existem questões que estão associadas as idiossincrasias constatadas na utilização do SG [seguro garantia] no Brasil, como o oportunismo, uma cultura transacional e contratual e a própria mentalidade dos atores envolvidos, que podem levar décadas para serem mudadas. Porém, a raiz do problema pode estar associada ao marco legal existente e a lenta adaptação do mercado segurador a este, condicionada em parte pelas limitações impostas pelo órgão regulador.
O comprometimento menor das seguradoras e o baixo nível de trocas de informações dentro do mercado acarretam subscrição e monitoramento menos eficientes, contribuindo ainda com o despreparo profissional de modo amplo (mesmo dentro do mercado segurador), que alimenta a baixa difusão e o desconhecimento do SG, favorecendo a criação de editais e produtos incongruentes entre si. Pode-se dizer que nesse modelo teórico há um ciclo vicioso.
O arcabouço legal terminou institucionalizando um mercado de garantias pouco eficazes no setor público, inviabilizando a função social do SG [seguro garantia] [...]. (MARQUES et al, 2021, p. 16).
Ainda assim, uma vantagem relevante do seguro garantia diz respeito à disponibilidade de caixa decorrente da contratação cada espécie de garantia, vez que, ao passo que na caução a Sociedade de Propósito Específico – SPE tem seu caixa afetado no montante integral da garantia exigida – no caso de fiança-bancária também é comum que a instituição financeira demande como contragarantia investimentos no valor do montante afiançado (RIBEIRO, 2011) –, no seguro garantia o comprometimento financeiro é restrito ao prêmio e à contragarantia securitária contratada para o caso de efetivação do inadimplemento (GALIZA, 2015).
Outro fator a se considerar é que o valor da garantia abarca um trade-off entre o preço da apólice, cujos custos serão incorporados ao objeto da concessão, e a expectativa de sucesso da concessionária (ENGEL et al, 2006 apud XAVIER, 2017), de modo que é esperado que empresas com históricos mais confiáveis sejam capazes de acessar valores maiores de garantia, reduzindo-se o risco de sinistro a zero,
9 Válido destacar que na fiança-bancária, a instituição avaliar apenas critérios econômicos e financeiros do afiançado, não avaliando aspectos técnicos do projeto. Por outro lado, diferentemente do seguro garantia, a instituição financeira, diante do inadimplemento de obrigação pelo afiançado, restringe-se a pagar o valor da fiança (a exemplo do que ocorre na caução), não podendo optar pela execução da obra (step in) (GALIZA, 2011).
inclusive mediante resseguro, do contrário a seguradora não oferecerá a garantia (RAICK, 2011).
Por outro lado, é possível afirmar que as regras sobre exigência de garantias de execução de contratos administrativos no Brasil têm marcada preocupação em evitar a criação de barreiras de entrada nas licitações (XXXXXXX, 2010 apud FALDINI et al 2013, p. 125), consternação compartilhada pelo TCU ao asseverar em sua jurisprudência que antes de estabelecer no edital exigência de garantia, deve a Administração, diante da complexidade do objeto, avaliar se realmente e necessária ou se servira apenas para encarecer o objeto (BRASIL, 2010, p. 738).
Assim, devem ser avaliados os riscos inerentes ao projeto e, sobretudo, a fase em que os dispêndios são mais intensos, o que permite flexibilizar o valor da garantia ao longo do contrato (RIBEIRO, 2010), consoante admite o Estatuto de Concessões e recomenda a doutrina especializada:
Num contrato de parceria público-privada, parece mais crível que o interesse público conviva harmonicamente com uma sistemática de redução proporcional das garantias exigidas, estabelecida de acordo com os investimentos e graus de riscos do privado.
A propósito do fluxo de investimentos do parceiro privado em contratos envolvendo grandes obras, tem-se que no início da obra (fase em que o fluxo de caixa, em geral, e negativo e o comprometimento com investimentos e consistente) e recomendável que o valor da garantia seja alto. Já durante a fase operacional, pode-se planejar uma redução das garantias exigidas.
Na fase final da concessão, por sua vez, pode ser necessário que as garantias voltem a ser maiores, para assegurar a reversão dos bens em condições adequadas (havendo bens reversíveis).
Por fim, após a extinção do contrato, pode-se cogitar que a garantia se estenda por determinado período para assegurar possíveis faltas, desaconselhando-se a utilização de modalidades que tenham sua validade atrelada a vigência do contrato principal, tais como fiança bancária ou seguro garantia. (XXXXXXX et al, 2013, p. 129)
Estabelecido então o valor adequado para a garantia de execução, decorre da definição aqui adotada que tal montante corresponde ao limite para sua utilização diante de um inadimplemento contratual, não sendo possível ao Poder Concedente, beneficiário direto do instrumento, exigir ou demandar do garantidor o pagamento de valor ou assunção de responsabilidade que represente em custos maiores que aquele garantido.
É em virtude desse patamar reduzido perante o valor total dos contratos que surgem críticas quanto à insuficiência da garantia para assegurar a realização de obras públicas, vez que os valores legalmente autorizados não seriam suficientes para completude do projeto, justificando-se então a expansão do rol de hipóteses de
acionamento para se certificar ao menos do pagamento de eventuais multas, impondo aos instrumentos de garantia um caráter de penalty bond (RAICK, 2011).
Todavia, consoante afirmado anteriormente, tal dinâmica não se aplica aos contratos de concessão rodoviária, cujo valor global de investimentos previstos em PER, via de regra, superam em grande monta o valor global de obras, serviços ou mesmo multas individualmente consideradas, trazendo à luz crítica de outra natureza, quanto a sua eficiência, vez que se estaria diante de uma situação de uso de um “canhão para matar moscas”, dando azo ao acionamento de garantias por inadimplementos de pequena monta, quando o desejado seria a execução ou indenização de investimentos relevantes, considerados críticos para a melhoria e aperfeiçoamento do bem público.
O último aspecto da definição formulada no presente não trata de algo intrínseco à caracterização de uma garantia de execução, mas de fator extrínseco, fator distintivo relevante para afastar a tentação da abordagem tradicional de comando e controle ao tratar instrumento de garantia como mecanismo de enforcement contratual ou regulatório. De uma forma direta, a garantia de execução não é sanção.
A distinção ganha relevo ao se verificar, independente da motivação, que por vezes até mesmo o regulador parece entender o acionamento da garantia como equiparada a alguma espécie sancionatória, consoante relatado em Voto do Ministro Relator no Acórdão TCU n. 2664/2019:
57. Inicialmente, discordo da alegação dos interessados no sentido de buscar equiparar, de alguma maneira, a execução de garantia contratual à penalidade de decretação de caducidade. Essa última medida é, de fato, a sanção mais gravosa aplicável a uma concessão, uma vez que conduz à extinção precoce do vínculo contratual, o que a rigor não é desejável. A garantia de execução, por sua vez, não constitui sanção, mas sim medida reparatória por descumprimento contratual. Tal comparação é, portanto, incabível.
[...]
72. Portanto, diante de um quadro generalizado de inexecução contratual, não resta dúvida que este Tribunal deve determinar à ANTT a imediata retomada do curso natural do processo de fiscalização de descumprimento contratual, o que poderá ensejar a aplicação de penalidades diversas e, até mesmo, a decretação de caducidade da concessão.
[...]
74. Em paralelo, a ANTT também deve adotar as medidas de sua competência para apurar os prejuízos decorrentes da inexecução contratual e, se for o caso, executar as garantias de fiel cumprimento das obrigações
contratuais, também mediante decisão fundamentada. Em diversas outras oportunidades este Tribunal expediu determinação aos órgãos jurisdicionados a fim de que adotassem as medidas de apuração de dano e/ou a execução das garantias (v.g. Acórdãos 46/2012, 1.612/2013, 2.290/2013, 538/2015, 666/2015 e 2.212/2018, do Xxxxxxxx, e 4.935/2013 e
917/2019, da Primeira Câmara). (BRASIL, 2019b, passim)
Como visto, estamos diante de esferas distintas de atuação, tendo a garantia natureza financeira assemelhada a outros instrumentos cíveis clássicos, a exemplo da fiança locatícia, ao passo que a sanção (advertência, multa) decorre do exercício de poder de polícia inerente à Administração Pública, constituindo medida coercitiva sem qualquer relação com a reparação do ilícito.
Considerando a abertura do rol de causas de acionamento da garantia para abarcar multas inadimplidas, caso a garantia de execução constituísse de fato sanção contratual, estaríamos diante de uma hipótese de sanção sobre sanção (bis in idem), não aceita pelo Direito Administrativo, ou ainda, em um cenário de “multa garantida”, dando azo a comportamentos oportunistas com interesses arrecadatórios por parte do Poder Concedente, o que, todavia, somente se admite em hipótese.
Por outro lado, ainda que não configure sanção, a garantia de execução contratual por vezes é reputada parte do elenco de mecanismos de enforcement à disposição do Poder Concedente, em sua concepção mais ampla como mecanismo fiscalizatório capaz de suscitar obediência à lei (XXXXXXXXX; XXXXXXXX, 2018), funcionando então como possível incentivo ao adimplemento integral das obrigações (RAICK, 2011).
É sintomático desse entendimento, trecho de instrução técnica constante do TC 010.222, ainda em curso, colacionada ao Acórdão nº 987/2022:
829. No que se refere às garantias contratuais, constatou-se inicialmente uma inadequação da apólice de seguros apresentada pela concessionária MSVia, em desacordo com os termos contratuais. No entanto, o cerne do achado remete à inércia da ANTT em se valer desse importante instrumento de enforcement para fazer cumprir o contrato de concessão. Em outras palavras, verificou-se que, de forma reiterada, a ANTT se abstém de acionar a garantia contratual, mesmo nos casos de cobertura da apólice, como a não realização de investimentos, o não atendimento de parâmetros de desempenho, e a devolução de bens reversíveis de maneira inadequada. (BRASIL, 2022b, p. 6)
Em que pese a substância da manifestação, ela evidencia erro conceitual não comportado pela definição de garantia de execução contratual, vez que, como já referido alhures, a exemplo do que ocorre em contratos de fiança locatícia, a mera existência da garantia não impede a ocorrência de inadimplemento do contratado,
todavia, em ocorrendo, ao garantidor (fiador) incumbe tão somente assumir o débito, em detrimento de compelir o devedor ao pagamento.
Em outras palavras, na prática, o acionamento de garantia não traduz qualquer incentivo ou capacidade de ensejar mudança no comportamento do inadimplente, ao revés, consoante leciona a literatura econômica, a existência de instrumento assecuratório, por si só, tende a elevar o risco moral (moral hazard), viabilizando a assunção de comportamentos irresponsáveis pelo contratado após a contratação da garantia, vez que previamente assegurado o sinistro.
Por óbvio, sobretudo no caso do seguro garantia, espécie de garantia dominante no setor de concessões rodoviárias, espera-se atuação diligente da seguradora ao atuar como garantidora, o que deve se verificar não apenas na fase de subscrição da apólice, quando deveria chancelar a capacidade do assegurado realizar o projeto, funcionando como espécie de certificadora da concessionária (NÓBREGA; OLIVEIRA NETO, 2022), mas também nas fases fiscalização e acompanhamento da execução contratual, de modo a reduzir seus próprios riscos e, eventualmente, adequar o valor do prêmio ou até mesmo rescindir com o tomador (XXXXX, 2019).
Nesse cenário, a garantia de execução não se trata de sanção e nem de mecanismo de enforcement regulatório ou contratual, haja vista não ser capaz de induzir o comportamento do contratado, mas mero consectário de inadimplemento contratual, o qual pode vir, ou não, a ser coibido por penalidades administrativas processadas em regime próprio, mediante contraditório e ampla defesa.
No âmbito de uma especialização em controle da desestatização e da regulação, mister reconhecer o papel da avaliação, supervisão e fiscalização dos órgãos de controle interno e externo da Administração Pública não apenas para a identificação e cessação de eventuais irregularidades, mas, cada vez mais, com vistas à melhoria e aperfeiçoamento das políticas públicas, provendo feedback contínuo para programas e projetos que visam ao interesse público, adicionando valor a tais iniciativas (VERON; CELLIER, 2010).
Nesse sentido, reputa-se de central importância para a avaliação de desempenho da Administração Pública o estabelecimento de critérios objetivos e de fácil mensuração para ações e programas, sem os quais o subjetivismo em ações de controle, sujeito a intempéries de origem sociopolítica, pode vir a minar o sucesso de iniciativas materialmente frutíferas, impedindo a adoção de soluções criativas pelos gestores públicos e contribuindo para a perpetuação de situações formalmente válidas, mas contrárias ao interesse público, no que se denominou de Direito Administrativo do Medo ou “apagão das canetas” (MARQUES et al, 2021).
Com vistas à avaliação da conduta de um dado administrador, Xxxxx Xxxxxxx (1964), um dos maiores pensadores em Administração, propôs o julgamento de um administrador mediante os critérios de eficácia e eficiência (ALCANTARA, 2020, p. 26).
Em sede do sistema de controle interno dos Poderes, é possível apontar que ambos os critérios foram adotados pela Constituição Federal como obrigatórios para avaliação dos resultados das ações públicas:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
[..]
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
Ainda que se tenha dado muita ênfase à avaliação de eficiência, elevada a princípio constitucional com a Emenda Constitucional n. 19, de 1998, veremos que tal previsão não dispensa a atenção do gestor público e nem do controle externo à eficácia dos atos públicos, sendo correto afirmar que a economicidade, medida de
desempenho inerente à atuação constitucional do TCU tem como requisito sine qua non a eficácia, consoante veremos mais adiante.
Corrobora tal argumento o exposto na definição de auditoria operacional disposta no respectivo Manual da Corte de Contas (BRASIL, 2020b):
13. A auditoria operacional é o exame independente, objetivo e confiável que analisa se empreendimentos, sistemas, operações, programas, atividades ou organizações do governo estão funcionando de acordo com os princípios de economicidade, eficiência, eficácia e efetividade e se há espaço para aperfeiçoamento (ISSAI 3000/17). (BRASIL, 2020b, p. 14)
A definição supra evidencia a existência de 4 E’s (economicidade, eficiência, eficácia e efetividade) que constituem as chamadas dimensões de desempenho (FERRADAES, 2019), cuja apuração pode se dar de forma conjunta em sede de auditoria, considerando suas interrelações usuais.
Em classificação um pouco mais ampla, o Manual para Construção de Indicadores do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG (BRASIL, 2009), expandiu o rol de avaliação para 6 E’s, subdivididos em dimensões de esforço (economicidade, execução e excelência) e de resultado (eficiência, eficácia e efetividade), sendo estas últimas aquelas relevantes para o estudo ora em tela, com vistas a avaliar relação entre resultados previstos e esperados para garantias de execução em contratos do Procrofe.
Isto posto, vejamos algumas definições da literatura para o conceito de eficácia:
[...]é o grau em que as metas estipuladas para um lapso temporal foram efetivamente atingidas. (XXXXX, 1993 apud XXXXX et al, 2018, p. 803)
[...] é o grau em que a organização realiza seus objetivos, levando em consideração um leque de variáveis tanto do nível organizacional quanto departamental. (DALF, 1999 apud XXXXX et al, 2018, p. 803)
[...] eficácia avalia a extensão em que os múltiplos objetivos foram alcançados, não se importando com os meios e mecanismos utilizados para atingir tais objetivos. (TORRES, 2004 apud XXXXX et al, 2018, p. 803)
De forma direta, a realização, o atingimento, a consecução de objetivos é o que caracteriza a eficácia, o que, por suposto, demanda o prévio estabelecimento de tais objetivos, usualmente traduzidos em metas, constituindo-se então em requisito intrínseco para avaliação do desempenho de um determinado programa ou ação, o que, no caso do setor público, ainda deve contar com a participação não apenas de técnicos, políticos e/ou órgãos de controle, mas da própria população (XXXXX, 1989
apud ALCANTARA, 2009), colaborando para validação social das políticas públicas e concretização do interesse público.
Ademais, reforçando critérios para avaliação da eficácia, os Manuais do MPOG (BRASIL, 2009) e o do TCU (BRASIL, 2020b) evidenciam a presença de um caráter quantitativo nessa dimensão de desempenho, permitindo comparação entre metas definidas pela Administração Pública e entregas realizadas aos usuários, com vistas à mensuração dos resultados:
Eficácia é a quantidade e qualidade de produtos e serviços entregues ao usuário (beneficiário direto dos produtos e serviços da organização). (BRASIL, 2009, p. 19)
21. A eficácia é definida como o grau de alcance das metas programadas (bens e serviços) em um determinado período, independentemente dos custos implicados (XXXXX; XXXXXX, 1993). O conceito de eficácia diz respeito à capacidade da gestão de cumprir objetivos imediatos, traduzidos em metas de produção ou de atendimento, ou seja, a capacidade de prover bens ou serviços de acordo com o estabelecido no planejamento das ações. (BRASIL, 2020b, p. 17)
Trazendo então os aspectos qualitativos e quantitativos da eficácia para o caso em estudo, tendo em conta que o objetivo das garantias de execução contratual é a realização de obras e serviços, consoante asseverado alhures, reputa-se que sua eficácia está adstrita à realização das obras e serviços contratados (aspecto qualitativo), limitados ao valor da garantia (aspecto quantitativo), ou, excepcionalmente, diante da inviabilidade de prazo para execução, recebimento da indenização cabível, hipótese na qual se apreciará tão somente o aspecto quantitativo.
5.3.1. Relação entre eficácia e eficiência
Ao tratar dos objetivos da pesquisa ora em desenvolvimento, afirmou-se como premissa que “ao se acionar a garantia de execução, o instrumento garantidor estará oportuna e tempestivamente disponível ao Poder Concedente em valor compatível com aquele referente à obrigação inadimplida”, ou seja, que haverá sucesso no uso do mecanismo contratado pela concessionária, a partir do rol de modalidades disponibilizado, considerado mais eficiente para a missão.
Assume-se, portanto, a eficiência da garantia de execução contratual, dimensão de desempenho continente de múltiplas definições:
[...] eficiência é uma relação entre custos e benefícios, estando voltada para o melhor método em fazer as coisas, utilizando-se os recursos disponíveis da
forma mais racional possível. (XXXXXXXXXX, 1994 apud XXXXX et al, 2018, p. 802)
[...] eficiência é o desempenho de atividades que satisfaçam as necessidades dos usuários, da forma menos onerosa possível. (XXXXXX XXXXX, 1997 apud XXXXX et al, 2018, p. 802)
[...] eficiência é um conceito econômico, relativo ao ótimo aproveitamento dos recursos para alcançar ao máximo os resultados desejados, ou seja, extrair dos recursos empregados a maior qualidade na sua prestação. (XXXXXX, 2003 apud XXXXX et al, 2018, p. 802)
[...] eficiência é a relação entre os insumos e os resultados, sendo exemplos a utilização do mínimo de insumos para produzir um determinado resultado ou a obtenção de máximos resultados para um determinado nível de insumos. A eficiência pode ser medida por meio dos resultados, da produtividade e dos custos. (XXXXXX; CAIDEN, 2001 apud XXXXX et al, 2018, p. 803)
[...] coerência dos meios em relação com os fins visados, e se traduz no emprego de esforços (meios) para a obtenção de um máximo de resultados (fins). (XXXXX; XXXXXXX, 1980 apud ALCANTARA, 2009, p. 26)
[...] a eficiência está vinculada prioritariamente à produtividade. (RUA, 1999
apud ALCANTARA, 2009, p. 26)
[...] o conceito tradicional de eficiência a relaciona ao melhor uso de recursos visando ao lucro. Na seara pública, ela pode ser definida como o melhor uso de recursos para atender ao interesse público. (XXXXXXX, 1999 apud ALCANTARA, 2009, p. 26)
Em comum a todos os conceitos supra, a noção de avalição da produtividade a partir da relação entre custos e benefícios associados a determinada ação administrativa, aferindo se os recursos dispendidos são aptos à geração de resultado. Nesse ínterim, ainda que a própria Constituição Federal faça distinção entre os conceitos, verifica-se em alguns casos o uso de eficácia e eficiência como termos sinônimos (ALCANTARA, 2009), dado ambos poderem ser relacionados à consecução de resultados, o que, todavia, não se coaduna com a realidade, vez que ao passo que a eficácia preza estritamente pelo alcance dos objetivos traçados pela administração, sem se preocupar com os meios utilizados (TORRES, 2004 apud XXXXX et al, 2018), a consideração de eficiência prescinde do atingimento desses mesmos objetivos, contentando-se com meios em detrimento de fins, razão pela qual
nem sempre ambas caminham juntas (FERRADAES, 2019).
A afirmação parece contraditória, mas não raro é o que se verifica em eventos triviais à Administração Pública, nos quais a atuação reputada eficiente não se revela eficaz (ex.: comprar canetas ao menor preço possível, mas a caneta não funciona), ou vice-versa, é eficaz, mas pouco eficiente (ex.: compra de carros de luxo para uso cotidiano da administração, quando carros populares teriam o mesmo resultado).
O conceito de eficiência também está presente nos Manuais do MPOG (BRASIL, 2009) e o do TCU (BRASIL, 2020b):
Eficiência é a relação entre os produtos/serviços gerados (outputs) com os insumos utilizados, relacionando o que foi entregue e o que foi consumido de recursos, usualmente sob a forma de custos ou produtividade. (BRASIL, 2009, p. 19)
19. A eficiência é definida como a relação entre os produtos (bens e serviços) gerados por uma atividade e os custos dos insumos empregados para produzi-los, em um determinado período, mantidos os padrões de qualidade (GUID 3910/39). (BRASIL, 2020b, p. 17)
O conceito adotado pelo TCU atrai parte do que se veio a se conceituar como economicidade, entendida como minimização dos custos dos recursos utilizados na consecução de uma atividade, sem comprometimento dos padrões de qualidade (BRASIL, 2020b, p. 16), contudo, não deixa de definir a avaliação de eficiência com foco central na relação entre insumos (inputs) e produtos (outputs) utilizados em determinado período.
Assim, no extremo, a análise de desempenho restrita à eficiência, nesses termos, poderia vir a se deparar com iniciativas de baixo custo, capazes de gerar grande valor, mas incapazes de alcançar os objetivos pretendidos inicialmente, sendo, portanto, ineficazes, por melhores que fossem os resultados, podendo até mesmo configurar desperdício ou eventual malversação de recursos.
Essa então uma das hipóteses centrais a ser analisadas ao final do presente: se, presumida a eficiência da garantia de execução contratual (custo baixo e acesso rápido ao montante assegurado), seu acionamento é eficaz para realização de investimentos inadimplidos.
5.3.2. Relação entre eficácia e efetividade
Por fim, outra relação relevante para a avaliação de desempenho é aquela existente entre eficácia e efetividade, cujos conceitos também costumam ser utilizados como sinônimos. Entretanto, definido anteriormente o que seja eficácia, vejamos o significado de efetividade:
[...] o conceito de efetividade é mais abrangente que o da eficácia, ao passo que esta indica se o objetivo foi alcançado, enquanto aquela mostra se tal objetivo trouxe melhorias à população visada. (DALF, 1999 apud XXXXX et al, 2018, p. 803)
Já efetividade, na área pública, afere em que medida os resultados de uma ação trazem benefícios à população. (TORRES, 2004 apud XXXXX et al, 2018, p. 804)
Efetividade é aqui entendida como o grau em que se atingiu o resultado esperado. (XXXXXXX, XXXXXXX, 1994 apud XXXXX et al, 2018, p. 804)
[...] efetividade se refere à relação entre os resultados alcançados e os objetivos pretendidos, ao longo do tempo, sendo descrita como uma dimensão qualitativa do resultado, isto é, do valor social do produto. (XXXXX, 1990 apud XXXXX et al, 2018, p. 804)
A partir das definições supra, verifica-se que a efetividade, ainda que, assim como a eficácia, também esteja associada à obtenção de resultados específicos e pré- determinados pela administração, tem por missão principal avaliar qualitativamente o atingimento dos objetivos do programa ou ação empreendidos, inclusive quantos às externalidades geradas a partir do produto.
Recorrendo novamente aos Manuais do MPOG (BRASIL, 2009) e do TCU (BRASIL, 2020b), evidencia-se, na definição de efetividade para Administração Pública, preocupação com os impactos derradeiros das políticas públicas:
Efetividade são os impactos gerados pelos produtos/serviços, processos ou projetos. A efetividade está vinculada ao grau de satisfação ou ainda ao valor agregado, a transformação produzida no contexto em geral. Esta classe de indicadores, mais difícil de ser mensurada (dada a natureza dos dados e o caráter temporal), está relacionada com a missão da instituição. (BRASIL, 2009, p. 19)
23. A efetividade diz respeito ao alcance dos resultados pretendidos, a médio e longo prazo. Refere-se à relação entre os resultados de uma intervenção ou programa, em termos de efeitos sobre a população- alvo (impactos observados), e os objetivos pretendidos (impactos esperados), traduzidos pelos objetivos finalísticos da intervenção. Trata-se de verificar a ocorrência de mudanças na população-alvo que se poderia razoavelmente atribuir às ações do programa avaliado (XXXXX; FRANCO, 1993). (BRASIL, 2020b, p. 17)
O conceito trazido pela então Pasta Ministerial do Planejamento para a construção de indicadores de desempenho revela um fator fundamental para apuração da efetividade das políticas públicas, qual seja sua relação com a missão da instituição, sendo válido relembrar aqui a missão da ANTT, consoante prevista em seu Mapa Estratégico 2020-2030 (ANTT, 2021b), aprovado pela Deliberação n. 246, de 23 de julho de 2021 a fim de se afastar qualquer dúvida quanto ao tipo de efetividade que deve guiar sua atuação enquanto reguladora do Procrofe:
Assegurar aos usuários adequada infraestrutura e prestação de serviços de transporte terrestre, com transparência e regulação efetiva, proporcionando melhoria contínua dos serviços. (ANTT, 2021b, n.p)
De outro lado, o conceito empregado nas auditorias operacionais da Corte de Contas colabora para se chegar à conclusão de que a avaliação da efetividade pressupõe que bens e/ou serviços foram ofertados de acordo com o previsto (BRASIL, 2020b, p. 18), assumindo-se, portanto, a eficácia, como requisito inerente à efetividade.
Nesse contexto, a efetividade resultaria da conjunção entre eficiência e eficácia (XXXXXX-XXXXXXX, 2010 apud XXXXX et al 2018), tendo-as como precedentes obrigatórios, consoante demonstrado na Figura 1 abaixo, que ilustra o somatório dos conceitos apresentados anteriormente.
Figura 1: Relação eficácia, eficiência e efetividade
Fonte: Elaboração própria
À luz, portanto, da definição de eficácia como atingimento de resultados pré- estabelecidos e da assunção da premissa de eficácia para garantias de execução contratual do Procrofe, caso os mecanismos assecuratórios, de fato, se demonstrem eficazes, vislumbra-se possível inferir, de maneira positiva, acerca de sua efetividade na missão institucional da ANTT de prover adequada infraestrutura e prestação de serviços aos usuários de concessões rodoviárias federais.
5.4. Da avaliação de eficácia das cláusulas de garantia de execução
O escopo do presente estudo é constituído pelos 29 contratos de concessão rodoviária federal integrantes do Procrofe, celebrados até o ano de 2022, cujas cláusulas de garantia de execução contratual foram integralmente reproduzidas nos Anexos de A a F, seguindo a divisão em 6 grupos proposta no Quadro 7 abaixo.
A divisão inova em relação à divisão das etapas do Procrofe haja vista ter sido elaborada tendo como foco, exclusivamente, as cláusulas de garantia de execução contratual.
Assim, com vistas a facilitar a compreensão global e análise das respectivas cláusulas, foi dado tratamento conjunto a algumas delas tendo por base critérios de identidade ou similitude flagrante, consideradas as seguintes variáveis: i) definição de garantia; ii) objeto da garantia; iii) valor; iv) modalidades; v) causas de acionamento;
vi) responsabilidade pós-acionamento; vii) recomposição da garantia; e, viii) outras causas de indenização.
Quadro 7 – Divisão dos contratos Procrofe em grupos para análise
Grupo | Grupo 1 | Grupo 2 | Grupo 3 | Grupo 4 | Grupo 5 | Grupo 6 |
Contratos | CCR Ponte | NovaDutra Concer CRT Concepa | ECOSUL | Autopista Fernão Dias Autopista Fluminense Autopista Litoral Sul Autopista Planalto Sul Autopista Régis Bittencourt Rodovia do Aço (K-INFRA) Transbrasiliana | Viabahia ECO101 Via040 Concebra MGO (Eco050) Galvão MSVia CRO | Ecoponte Viasul Ecovias do Cerrado Via Costeira RioSP Via Brasil Ecoriominas |
Definição de garantia | Não há | Não há | Não há | Não há | Sim | Sim |
Objeto da garantia | Obras de recuperaçã o e reforço de estruturas, incluindo Trabalhos Iniciais. Execução do contrato. | Bom cumprimento do contrato | Bom cumprimento do contrato | Fiel cumprimento do contrato | Fiel cumprimento do contrato | Fiel cumprimento do contrato |
Valor | Variável | Variável | Fixo | Variável | Variável | Variável10 |
Modalidades | Sim | Não | Sim | Sim | Sim | Sim11 |
Causas de acionamento | Não | Sim | Sim | Sim | Sim | Sim |
Resp. pós acionamento | Não | Sim | Sim | Sim | Sim | Sim |
Recomp. | Não | 10 dias | 10 dias | 30 dias | 10 dias | 30 dias12 |
Outras causas de indenização | Rescisão Bens reversíveis | Caducidade Bens reversíveis Serviços DNER | Caducidade Bens reversíveis | Caducidade Bens reversíveis | Intervenção Caducidade Ajuste Final13 | Intervenção Caducidade Ajuste Final |
Fonte: Elaboração própria a partir de dados DNER (1994, 1995, 1997), DAER (1998) e ANTT (2008, 2009, 2013, 2014, 2015, 2019, 2020, 2021, 2022).
Estabelecida a classificação supra, a avaliação de eficácia das cláusulas foi realizada considerando a definição de eficácia descrita no subitem 5.3, traduzida para o caso concreto pela capacidade das garantias de execução contratual assegurarem
o cumprimento do objetivo de realizar os investimentos inadimplidos.
Nesse sentido, o Quadro 8 abaixo traz o rol de acionamento previsto para cada grupo, no intuito de verificar a presença de tal objetivo e, caso existente, sua discriminação em cada instrumento contratual.
Quadro 8 – Causas de acionamento de garantia por grupo
Causa de acionamento | G1 | X0 | X0 | X0 | X0 | X0 |
Não executar obras | x | x | x | x14 | ||
Não atender parâmetros de desempenho | x | x | ||||
Não pagar multas | x | x | x | x | x | x |
Não pagar verba de fiscalização | x | x | x15 | |||
Não pagar prêmio dos seguros | x | x |
10 Exceto Contrato de Concessão da Via Costeira (ANTT, 2020): valor fixo.
11 Os Coxxxxxxx xx Xxxxxxxxx xx XxxXX (XXXX, 0000), xx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx (ANTT, 2021), da Via Brasil (ANTT, 2022) e da Ecoriominas (ANTT, 2022) admitem oferecimento de mais de uma modalidade de garantia.
12 Exceto Contrato de Concessão da Viasul (ANTT, 2019): prazo de 10 dias.
13 Exceto Contrato de Concessão das Viabahia (ANTT, 2011).
14 Exceto Contrato de Concessão da RioSP (ANTT, 2021) e da Ecoriominas (ANTT, 2022).
15 Para os Coxxxxxxx xx Xxxxxxxxx xx XxxXX (XXXX, 0000), Xxxxxxx xx Xxxxxxxx (ANTT, 2021) e da Ecoriominas (ANTT. 2022), o acionamento em tal hipótese somente é possível até que a Conta Centralizadora seja constituída e disponha de saldo suficiente para o referido pagamento.
Não pagar obrigações pecuniárias (exceto verba de fiscalização) | x | x | ||||
Não sanar inadimplemento de obrigações | x | x | ||||
Devolução de bens reversíveis em desconformidade | x | x | x | x | x | |
Compensação de Ajuste Final de Resultados16 | x | x | ||||
Ressarcimento de obras executadas pelo Poder Concedente | x | |||||
Ressarcimento de custos de intervenção ANTT | x | x | ||||
Caducidade (indenização de prejuízos) | x | x | x | x | x | x |
Fonte: Elaboração própria a partir de dados DNER (1994, 1995, 1997), DAER (1998) e ANTT (2008, 2009, 2013, 2014, 2015, 2019, 2020, 2021, 2022).
Por fim, dado que a eficácia demanda não apenas a prévia determinação dos objetivos a serem alcançados, mas seu grau atingimento, necessário destacar as consequências contratuais decorrentes do acionamento da garantia de execução contratual para esse objetivo, no caso concreto, execução de obras e serviços inadimplidos.
Para tanto, o Quadro 9 traz as disposições referentes à responsabilidade pelo adimplemento dos investimentos após acionamento da garantia.
Quadro 9 – Cláusulas de responsabilidade pela execução de investimentos pós-acionamento de garantia
Grupo | Clásulas |
G1 | Não há |
G2 | [XX]. A CONCESSIONÁRIA dará cumprimento a todas as obrigações que resultam ou possam resultar das garantias previstas nesta Seção, nos exatos termos em que foram prestadas. |
G3 | 11.2.8. A CONCESSIONÁRIA dará cumprimento a todas as obrigações que resultam ou possam resultar das garantias previstas nesta Seção, nos exatos termos em que foram prestadas. |
G4 | 5.8. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar o inadimplemento, sem qualquer outra formalidade que não a simples comunicação por escrito pela ANTT, o que não eximirá a Concessionária de suas responsabilidades perante o Contrato de Concessão. |
G5 | [X.Y] A Concessionária permanecerá responsável pelo cumprimento das obrigações contratuais, incluindo o pagamento de eventuais multas e indenizações, independentemente da utilização da Garantia de Execução do Contrato. |
16 Até os contratos do Grupo 5 (exceto Viabahia), não havia previsão de ajuste final, mas obrigação de manutenção de garantia até apuração de eventuais indenizações ao final da outorga.
[X.Y] A Garantia de Execução do Contrato também poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar inadimplemento de obrigação legal, contratual ou regulamentar, sem qualquer outra formalidade além do envio de notificação pela ANTT, na forma da regulamentação vigente, o que não eximirá a Concessionária das responsabilidades que lhe são atribuídas pelo Contrato. | |
G6 | 11.2 A Concessionária permanecerá responsável pelo cumprimento das obrigações contratuais, incluindo o pagamento de eventuais multas e indenizações, independentemente da utilização da Garantia de Execução do Contrato. 11.6 A Garantia de Execução do Contrato também poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar inadimplemento de obrigação legal, contratual ou regulamentar, sem qualquer outra formalidade além do envio de notificação pela ANTT, na forma da regulamentação vigente, o que não eximirá a Concessionária das responsabilidades que lhe são atribuídas pelo Contrato. |
Fonte: Elaboração própria a partir de dados DNER (1994, 1995, 1997), DAER (1998) e ANTT (2008, 2009, 2013, 2014, 2015, 2019, 2020, 2021, 2022).
Expostas na íntegra as cláusulas contratuais alvo da análise ora empreendida, cujo teor revela aspecto estático do fenômeno estudado, mister se faz identificar seu aspecto dinâmico e apresentar seu fluxo de funcionamento, que há de colaborar para identificação das consequências decorrentes de um acionamento de garantia e seus derradeiros resultados.
Correndo o risco da repetição, lembramos que a eficiência das garantias de execução é premissa do estudo, de modo que, em termo práticos, assumiu-se que todo acionamento é bem-sucedido e apto à disponibilização tempestiva de recursos financeiros em valor compatível com o inadimplemento, limitados ao próprio valor da garantia.
Ademais, a premissa adotada é indiferente à modalidade de garantia contratada (caução, fiança-bancária, seguro garantia), assumindo-se que qualquer espécie admitida contratualmente possa ser acionada pelo Poder Concedente de forma direta e sem oposição pelo garantidor.
No limite, o que se pretende com a premissa de eficiência (meio menos custoso para assegurar o benefício) é estudar um cenário no qual, em havendo acionamento de garantia, haverá dinheiro disponibilizado tempestivamente como resposta a um determinado inadimplemento contratual.
Vejamos então o fluxo contratualmente desenhado para esse acionamento, bem como a destinação numerário oriundo das garantias, a partir do que determinam os contratos de concessão, cujas disposições acerca da forma de execução da garantia são comuns a todos 6 grupos de análise propostos acima, destacando-se ainda a perspectiva do Poder Concedente, do concessionário e dos usuários do serviço público na operação.
Figura 2: Fluxograma de acionamento de garantia
Fonte: Elaboração própria a partir de dados DNER (1994, 1995, 1997), DAER (1998) e ANTT (2008,
2009, 2013, 2014, 2015, 2019, 2020, 2021, 2022).
A Figura 2 expõe o Poder Concedente como real beneficiário e destinação final dos dinheiros oriundos da execução de garantia, permanecendo a situação de inexecução do investimento sob responsabilidade da concessionária, a qual ainda tem
acrescida a responsabilidade pela recomposição da garantia (salvo no Grupo 1), incorrendo em custos adicionais para tanto.
Ademais, aos usuários relega-se mera expectativa de realização da obra ou serviço pela própria concessionária, ou seja, ao fim e ao cabo, permanecem na mesma situação anterior à execução de garantia, não tendo qualquer benefício em contrapartida aos custos de garantia embutidos na tarifa de pedágio, por mais diluídos que sejam ao longo do prazo da concessão.
No que atine à primeira condição de eficácia da garantia de execução, referente à presença de cláusula continente do objetivo de realizar o investimento inadimplido, na qual se busca, portanto, responder ao quesito: O contrato prevê a possibilidade de acionamento da garantia por inexecução de investimentos? resulta do Quadro 8 a seguinte situação para cada um dos grupos analisados:
• Grupos 1 e 4: Não. Não há previsão específica referente à inexecução parcial ou total de investimentos. Todavia, no Grupo 1, o Contrato de Concessão da Ponte Rio-Niterói (DNER, 1994) determinava a contratação de dois tipos de garantias (garantia obras de recuperação e reforço de estruturas, incluindo Trabalhos Iniciais, e garantia de execução do contrato), ambas com características de instrumento assecuratório de obras públicas, elaboradas ainda sob a égide do Decreto Lei n. 2.300, de 1986.
• Grupos 2, 3, 5 e 6: Sim. Há previsão específica para execução de garantia diante da inexecução parcial ou total de investimentos, excetuados, no Grupo 6, os Contratos de Concessão da BR-101/116/RJ/SP – Rodovia Presidente Xxxxx (ANTT, 2022b) e da BR-116/465/493/MG/RJ – Rio-Valadares (ANTT, 2022c), cujo rol de acionamento não contemplou tal hipótese, substituída pela indenização de eventuais prejuízos aos usuários decorrentes de inexecução, em detrimento da garantia de recursos para adimplemento do investimento não executado.
Os resultados obtidos para primeira condição de eficácia ora em discussão permitem concluir, preliminarmente, pela ineficácia das cláusulas de execução de garantia referentes aos Grupos 1 e 4, bem como, no Grupo 6, daquelas previstas nos
Contratos de Concessão da BR-101/116/RJ/SP – Rodovia Presidente Xxxxx (ANTT, 2022b) e da BR-116/465/493/MG/RJ – Rio-Valadares (ANTT, 2022c), vez que, não tendo a realização de investimentos inadimplidos dentre suas causas de acionamento, resta prejudicada a consecução de tal objetivo.
Em prosseguimento, no que atine à segunda condição de eficácia da garantia de execução, qual seja, após acionamento bem-sucedido (premissa de eficiência), na forma do fluxo ilustrado no subitem 5.4.1, emprego dos recursos financeiros disponíveis na realização do investimento inadimplido, buscando-se, portanto, responder ao quesito: O contrato prevê a realização de investimento após acionamento da garantia? resulta do Quadro 9 a seguinte situação para cada um dos grupos analisados:
• Grupo 1: Não. Não há previsão específica referente à execução dos investimentos após acionamento da garantia. Contudo, consoante afirmado anteriormente, o Contrato de Concessão da Ponte Rio-Niterói (DNER, 1994) determinava a contratação de dois tipos de garantias (garantia obras de recuperação e reforço de estruturas, incluindo Trabalhos Iniciais, e garantia de execução do contrato), ambas com características de instrumento assecuratório de obras públicas, tendo por executor alternativo, à época, na hipótese de inadimplemento do contratado, o órgão executivo rodoviário da União, o extinto DNER, razão, inclusive, pela qual o contrato conforma o valor da garantia ao valor residual das obras (cláusula 85) e dispensa recomposição da garantia em caso de acionamento.
• Grupos 2 e 3: Não. Não há previsão específica referente à execução dos investimentos após acionamento da garantia. A cláusula de responsabilidade pós-acionamento se restringe às obrigações que resultam ou possam resultar das garantias, a exemplo de prestação de informações ao garantidor ou recomposição do valor executado. Portanto, o valor financeiro oriundo da execução de garantia somente seria empregado para realização da obra ou serviço inadimplido mediante estipulação expressa no instrumento de garantia (fiança-bancária, seguro garantia), ou, no caso do Grupo 2, realização das intervenções pelo então DNER, sujeito a posterior ressarcimento via execução de garantia (ANTT, 1995a).
• Grupos 4, 5 e 6: Sim. Há previsão específica determinando que a execução dos investimentos, após acionamento da garantia, permanece sob responsabilidade da concessionária que deu causa ao inadimplemento, de modo que o valor financeiro oriundo da execução de garantia não é empregado para realização da obra ou serviço inadimplido, sendo os recursos destinados ao Poder Concedente, na forma da Figura 2, razão pela qual a resposta positiva ao quesito tem efeito negativo.
Os resultados da segunda condição de eficácia ora em discussão permitem concluir, preliminarmente, pela ineficácia das cláusulas de execução de garantia referentes aos Grupos 4, 5 e 6, por não viabilizarem emprego dos recursos financeiros oriundos da execução de garantia para realização dos investimentos inadimplidos, sendo direcionados como recursos extraorçamentários ao Poder Concedente, em detrimento do responsável pela realização da obra ou serviço.
Sem embargo, a conclusão também é válida para os Grupos 1, 2 e 3, sendo que, para os dois primeiros, caso o Poder Concedente à época, na figura do DNER, não pudesse proceder à execução das obras e serviços objeto de acionamento de garantia, ainda que mediante contratação de terceiros, o instrumento permaneceria ineficaz.
6. Conclusões
Às vésperas dos 30 anos de lançamento do Procrofe, o presente estudo buscou analisar as cláusulas de garantia de execução contratual, presentes nos 29 contratos de outorga da infraestrutura rodoviária federal celebrados até o ano de 2022, sob o prisma da eficácia, com vistas a avaliar se as disposições atuais viabilizam a realização dos investimentos contratados no caso de inadimplemento das concessionárias.
Na construção do trabalho, partindo de uma abordagem histórica do programa, foi possível evidenciar três características relevantes para compreensão da origem das cláusulas de garantia de execução, quais sejam: a ausência de marco regulatório inicial, a utilização da legislação aplicável à contratação de obras de grande vulto nos primeiros contratos e o nascedouro no âmbito de órgão executivo rodoviário da União, o extinto DNER.
Esses caracteres originários, indicavam um cenário de aparente substituição da concessionária pelo DNER, de forma direta ou indireta, diante do inadimplemento de obra ou serviço, passando então o investimento a ser custeado pelos recursos decorrentes do acionamento da garantia contratual, a exemplo dos tradicionais contratos de obras públicas.
Não obstante a edição do Estatuto de Concessões, a extinção do DNER e a criação da ANTT, as cláusulas de garantia de execução não foram revistas com profundidade nas etapas seguintes do Procrofe, limitando-se as alterações a aspectos formais, valores garantidos e ampliação do rol de causas de acionamento, este último por vezes excluindo a realização de investimentos como objeto, afastando-se da missão precípua do instrumento assecuratório.
Apresentado o histórico do programa de concessões, o estudo buscou construir a definição de garantia de execução utilizada na pesquisa, concluindo se tratar de um instrumento de natureza financeira, em sentido amplo, que assegura a disponibilização de dinheiro para execução das obrigações inadimplidas pelo contratado ou, quando inviável prazo para sua execução, pagamento de indenização correspondente ao valor do inadimplemento, até o limite garantido, sem prejuízo da eventual imposição de sanções.
A definição esclareceu a natureza e objetivo da garantia de execução, evidenciou a relevância e função de seu valor, bem como afastou assimilação do instrumento com sanção ou espécie de enforcement regulatório, em sentido amplo, primando por sua utilização como elemento concretizador de investimentos inadimplidos, com vistas a assegurar benefícios diretos aos usuários do serviço público.
Concluindo o fundamento teórico do estudo, foi apresentada a definição de eficácia como medida de avaliação do desempenho associada à obtenção de resultados previamente estabelecidos, permitindo avaliar quantitativa e qualitativamente o nível de sucesso de determinada iniciativa, no caso concreto, a realização de investimentos a partir do acionamento das cláusulas de garantia de execução contratual do Procrofe.
Adicionalmente, destacou-se a relação da eficácia com a eficiência e a efetividade, a fim de explicitar a assunção da eficiência como premissa de estudo, e da eficácia como conditio sine qua non da efetividade. Em outras palavras, assumiu- se que todo acionamento de garantia é bem-sucedido, provendo como resultado a disponibilização tempestiva de recursos financeiros (eficiência), de modo que, se tais valores resultarem na realização dos investimentos inadimplidos (eficácia), haverá impacto positivo para os usuários do serviço público (efetividade).
Foram então apresentadas as cláusulas de garantia de execução contratual adotadas desde o início do Procrofe até o ano de 2022, data de corte da pesquisa, cujos contratos foram então divididos em 6 grupos com base em identidade ou semelhança das respectivas cláusulas, com vistas a simplificar a análise dos dados.
Para avaliação da eficácia dos dispositivos, foram propostas duas condições: i) previsão da realização de investimentos inadimplidos como causa de acionamento da garantia (O contrato prevê a possibilidade de acionamento da garantia por inexecução de investimentos?); e; ii) previsão de destinação dos recursos oriundos da execução de garantia à realização do investimento inadimplido (O contrato prevê a realização de investimento após acionamento da garantia?). A primeira corresponde ao objetivo a ser alcançado pelo dispositivo eficaz (realização do investimento inadimplido) e a segunda à presença dos insumos (inputs) necessários ao resultado (output), condição essencial de eficácia, de modo que, para se atestá-la, faz-se necessária a presença de ambas as condições.
Adicionalmente, apresentou-se fluxo ideal de acionamento da garantia de execução, com vistas a evidenciar a destinação dos recursos financeiros oriundos do instrumento e a situação final do investimento, apresentando ainda a perspectiva do Poder Concedente, da concessionária e dos usuários diante do inadimplemento e das consequências decorrentes do acionamento de garantia.
Como resultado, apurou-se que a totalidade dos contratos do Procofe analisados não satisfaz a uma ou a ambas as condições de eficácia propostas, e que o valor garantido, na hipótese de acionamento por inadimplemento de investimento, é destinado como recurso extraorçamentário ao Poder Concedente sem qualquer contrapartida para usuários do serviço público, permitindo concluir pela ineficácia das cláusulas de execução de garantia para realização de investimentos inadimplidos.
Como nota adicional, verificou-se ainda, nos Contratos de Concessão da BR- 101/116/RJ/SP – Rodovia Presidente Xxxxx (ANTT, 2022b) e da BR- 116/465/493/MG/RJ – Rio-Valadares (ANTT, 2022c), a presença de erro conceitual no rol de causas de acionamento da garantia de execução, tendo a hipótese de inadimplemento de investimento sido substituída pelos prejuízos decorrentes da inexecução, em clara sobreposição à cobertura do seguro de responsabilidade civil cuja contratação também é determinada pelo próprio instrumento de outorga, dando azo à duplicidade de coberturas para um mesmo objeto, em prejuízo da eficiência.
Os resultados do estudo permitem responder de forma negativa à questão central posta no presente, qual seja: a cláusula de garantia de execução dos contratos de concessão rodoviária federal garante a execução das obrigações contratuais de investimento?
Considerando os elevados custos envolvidos na contratação de garantias de execução contratual, em suas diversas modalidades, com retornos nulos para realização de investimentos inadimplidos, conforme demonstrado, faz-se necessária a atuação regulatória no intuito de trazer não apenas maior eficiência para o instrumento – a exemplo do que se verificou com a edição da novel Circular SUSEP
n. 622, de 2022 (BRASIL, 2022a), que buscou aprimorar o seguro garantia normatizando condições para step in e fiscalização por parte das seguradoras –, mas assegurar sua eficácia para realização dos investimentos descritos no PER, missão precípua das garantias, em detrimento de sua conversão em penalty bonds ou mecanismos de natureza arrecadatória do Poder Concedente.
Nesse sentido, é salutar que iniciativas como o RCR (ANTT, 2022d), ora empreendido pela ANTT, busquem estudar os mecanismos de garantia de execução sob o prisma da eficiência e da eficácia, com vistas a torná-los efetivos para a prestação do serviço público adequado em rodovias federais, alinhando incentivos entres os diversos agentes de setor regulado.
Ao mesmo tempo, a atuação do TCU também pode colaborar de forma cabal para a melhor compreensão e aprimoramento dos mecanismos de garantia de execução tão necessários aos investimentos em infraestrutura no país, diagnosticando falhas em cláusulas e instrumentos de garantia transversais a diversos setores e endereçando críticas e sugestões aos órgãos responsáveis pela política setorial, vez que, não raro, a questão extrapola as competências da entidade signatária da outorga, consoante destacado pelo Ministro Relator do Acórdão TCU n. 1096/2019, que naquela oportunidade afastou determinações recomendadas pela unidade técnica acerca do tema, esclarecendo sua complexidade e amplitude, demandando-se mais estudos por parte da Agência Reguladora:
244. É preciso reconhecer que o escopo e abrangência destes autos não permitem concluir, de forma peremptória, que os encaminhamentos sugeridos pela unidade instrutora: estabelecimento de condições de acionamento do mecanismo de garantia contratual e de periodicidade de apuração; regramento quanto à proporcionalidade entre a magnitude do descumprimento contratual e a parcela de garantia a ser executada; especificação de garantias contratuais por tipo de obrigação; e aumento do montante a ser segurado; constituam, de fato, as medidas indicadas ao adequado tratamento dos problemas que precisam ser enfrentados.
245. Digo isso porque, a despeito de a unidade instrutora discorrer sobre a atuação da agência em relação a contratos da 2ª e 3ª etapa do Procrofe, este processo não teve por objeto esmiuçar as possíveis causas de ineficácia do instrumento, tais como: omissão do regulador na execução das garantias, falhas na fiscalização propriamente dita, judicialização, obstáculos decorrentes da própria regulamentação do instituto.
246. Assim, se por um lado essa medida pode tornar mais objetivas as condições de acionamento do instrumento, não é certo que o esforço a ser empregado no detalhamento de condições de acionamento de garantias, de periodicidade e de proporcionalidade resulte, efetivamente, no aumento da eficácia do instrumento.
247. Se as deficiências que levam ao mau resultado que ora se verificam estiverem associadas, por exemplo, à falta de meios e recursos para fiscalizar e à má instrução processual, constituindo fragilidades no processo administrativo que possibilitam a atuação oportunista de concessionárias e seguradoras, o detalhamento nos termos sugeridos pela unidade instrutora pode não surtir os efeitos almejados.
248. Também houve certo consenso no painel de referência sobre a complexidade dessa questão, que envolve aspectos que transcendem as atribuições regulatórias da ANTT e que devem ser melhor estudados antes de se proferir uma determinação.
249. Nesse contexto, reputo mais adequada a sugestão alvitrada pela agência reguladora de apresentar um plano de ação contemplando medidas que possam aprimorar o uso desse instrumento.
(BRASIL, 2019a, pp. 26-27)
É possível que a introdução de outros instrumentos contratuais como o mecanismo de contas vinculadas com colchões de liquidez, a individualização de garantias com mecanismos claros de step in ou até mesmo a migração de outorgas para o sistema de concessões patrocinadas venham a substituir o modelo atual de garantais de execução, o que pode ser objeto de estudos futuros com a profundidade e o ceticismo que merece a análise de quaisquer instrumentos contratuais à disposição do Poder Concedente, sobretudo quando detentores de efeitos financeiros. Por todo o exposto, reputa-se relevante que, diante de atos de desestatização,
se adote por boa prática sempre ponderar a eficácia em conjunto com a eficiência, no intuito de trazer efetividade ao serviço de exploração da infraestrutura rodoviária federal, tendo em mente que o objetivo central das outorgas é garantir serviço adequado aos usuários.
Referências
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 001/2007. Concessão da exploração da BR-116/SP/PR, trecho São Paulo-Curitiba. Brasília: ANTT, 14 fev. 2008a. Disponível em: xxx.xx/0xxXX0X Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 002/2007. Concessão da exploração da BR-381/MG/SP, trecho Belo Horizonte-São Paulo. Brasília: ANTT, 14 fev. 2008b. Disponível em: xxx.xx/0X0x0xx. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 003/2007. Concessão da exploração da BR-116/376/PR e BR- 101/SC, trecho Curitiba-Florianópolis. Brasília: ANTT, 14 fev. 2008c. Disponível em: xxx.xx/0xxxXXx. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 004/2007. Concessão da exploração da BR-101/RJ, trecho divisa RJ/ES-ponte Presidente Xxxxx x Xxxxx. Brasília: ANTT, 14 fev. 2008d. Disponível em: xxx.xx/0X00xX0. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 005/2007. Concessão da exploração da BR-153/SP, trecho divisa MG/SP-divisa SP/PR. Brasília: ANTT, 14 fev. 2008e. Disponível em: xxx.xx/0Xx0XX0. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 006/2007. Concessão da exploração da BR-116/PR/SC, trecho Curitiba-divisa SC/RS. Brasília: ANTT, 14 fev. 2008f. Disponível em: xxx.xx/0XxXxXX. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
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AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 001/2008. Concessão das xxxxxxxx xxxxxxxx XX-000/XX, xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx-Xxxxxx XX/XX e BR-324/BA, trecho Salvador-Feira de Santana; e das rodovias estaduais delegadas ao Xxxxxxx Xxxxxxx XX-000, trecho entroncamento XX-000-xxxxxxxxxxxxx XX-000, x XX-000, trecho entroncamento BA-526-acesso à Base Naval de Aratu. Brasília: ANTT, 3 set. 2009. Disponível em: xxx.xx/0XXXx0x. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 001/2011. Concessão da rodovia federal BR-101/ES/BA, trecho entroncamento BA-698 (acesso a Mucuri)-divisa ES/RJ. Brasília: ANTT, 17 abr. 2013a. Disponível em: xxx.xx/0XXX0xx. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 001/2013. Concessão da rodovia federal BR-050/GO/MG, trecho entroncamento BR-040-divisa MG/SP. Brasília: ANTT, 5 dez. 2013b. Disponível em: xxx.xx/0xXx00X. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 003/2013. Concessão da rodovia federal BR-163/MT, trecho de 822,8km na BR-163/MT e 28,1km na MT-407. Brasília: ANTT, 12 mar. 2014a. Disponível em: xxx.xx/0Xxx0x0. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 004/2013. Concessão das rodovias federais BR-060, BR-153 e BR-262/DF/GO/MG, trecho de 1.176,50km. Brasília: ANTT, 31 jan. 2014b. Disponível em: xxx.xx/0Xxxxxx. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 005/2013. Concessão da rodovia federal BR-163/MS, trecho divisa MT/MS-divisa MS/PR. Brasília: ANTT, 12 mar. 2014c. Disponível em: xxx.xx/0XXxXXX. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 006/2013. Concessão da rodovia federal BR-040, trecho Brasília-Juiz de Fora. Brasília: ANTT, 12 mar. 2014d. Disponível em: xxx.xx/0xXX0X0. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 001/2014. Concessão da rodovia federal BR-153/TO/GO, trecho entroncamento BR-060-entroncamento TO-070. Brasília: ANTT, 12 set. 2014e. Disponível em: xxx.xx/0XXXxxx. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 01/2015. Concessão da rodovia federal BR-101/RJ, trecho acesso à ponte Presidente Xxxxx x Xxxxx (Niterói)-entroncamento RJ-071 (Linha Vermelha). Brasília: ANTT, 18 mai. 2015. Disponível em: xxx.xx/0XXX0x0. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
n. 01/2019. Concessão das rodovias federais BR-101/290/386/448/RS, no trecho da BR-101/RS, entre divisa SC/RS e entroncamento BR-290 (Osório); no trecho da BR- 290/RS, entre entroncamento XX-000 (Xxxxxx) x xx 00,0; xx xxxxxx xx XX000, entre entroncamento BR-285/377 (para Passo Fundo) e entroncamento BR470/116 (Canoas); e no trecho da BR-448, entre entroncamento BR-116/RS-118 e entroncamento BR-290/116 (Porto Alegre). Brasília: ANTT, 11 jan. 2019a. Disponível em: xxx.xx/0XXXXxX. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 01/2019. Concessão das rodovias federais BR- 364/365/GO/MG, trecho entroncamento XX-000 (Xxxxx)-xxxxxxxxxxxxx XXX-000 (Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxxx). Brasília: ANTT, 19 dez. 2019b. Disponível em: xxx.xx/0XXXx0X. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 01/2020. Concessão da rodovia federal BR-101/SC, trecho Paulo Lopes-divisa SC/RS. Brasília: ANTT, 06 jul. 2020. Disponível em: xxx.xx/0xxXxXx. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 01/2021. Concessão do sistema rodoviário BR- 153/414/080/TO/GO, no trecho da BR-153/TO/GO, entre entroncamento TO-/070 (Aliança do Tocantins) e entroncamento BR-060 (Anápolis); no trecho da BR-414/GO, entre entroncamento BR-080/GO-230/324 (Assunção de Goiás) e entroncamento BR- 153/GO-222/330 (Anápolis); no trecho da BR-080/GO, entre entroncamento BR- 414/GO-230 (Assunção de Goiás) e entroncamento BR-153/GO-342. Brasília: ANTT, 29 set. 2021a. Disponível em: xxx.xx/0XXxXxX. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 02/2021. Concessão do sistema rodoviário BR-163/230/MT/PA, no trecho da BR-163/MT, entre entroncamento MT-220 (Sinop) e divisa MT/PA; no trecho da BR-163/PA, entre divisa MT/PA e entroncamento BR-230/PA; no trecho da BR-230/PA, entre entroncamento BR-163/PA e início da travessia do Rio Tapajós (distrito de Miritituba). Brasília: ANTT, 1 abr. 2022a. Disponível em: xxx.xx/0XXx0xX. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 03/2021. Concessão do sistema rodoviário Rio de Janeiro/RJ- São Paulo/SP, no trecho da BR-116/RJ, entre entroncamento XX-000 (Xxxxxxxxxx) x xxxxxx XX/XX; no trecho da BR-116/SP, entre divisa RJ/SP e entroncamento BR- 000/XX-000, Xxxxxxxx Xxxxx; no trecho da BR-101/RJ, entre entroncamento XX-000 (Xxx xx Xxxxxxx) x xxxxxx XX/XX; e no trecho da BR-101/SP, entre divisa RJ/SP e Ubatuba. Brasília: ANTT, 28 jan. 2022b. Disponível em: xxx.xx/0xxxxxX. Acesso em: 20 nov. 2022.
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Contrato de Concessão
referente ao Edital n. 01/2022. Concessão do sistema rodoviário Rio de Janeiro/RJ- Governador Valadares/MG, no trecho da BR-116/RJ, entre entroncamento BR-101/RJ e entroncamento BR-465/RJ e entre entroncamento BR-393/RJ e entroncamento BR- 040/493/RJ-109; no trecho da BR-116/MG, entre entroncamento BR-381/451/MG e divisa MG/RJ; no trecho da BR-493/RJ, entre entroncamento BR-101/RJ e entroncamento BR-116/RJ e entre entroncamento BR-040/116/RJ e Porto de Itaguaí/RJ; e no trecho da BR 465/RJ, entre entroncamento BR-116/RJ e entroncamento BR-101/RJ. Brasília: ANTT, 19 agoc. 2022. Disponível em: xxx.xx/0XXxXXx. Acesso em: 20 nov. 2022.
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XXXXXXX, X. X. Seguros e Garantia de Cumprimento do Contrato. In: XXXXXXX, M. P. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxxx-x-xxxx/. Acesso em: 20 nov. 2022.
XXXXX, X. X. XXXXXX, X. X. X. XXXXXX, X. X. XXXXXXXX, X. Eficiência, eficácia e
efetividade na administração pública: uma análise bibliométrica sobre as publicações em periódicos científicos. In: XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXX XX XXXXX XXXXXXX, XX, 0000, Xxxxxxxxxxxxx. Anais [...]. Florianópolis: CIDESP, 2018. Disponível em: xxxx://xxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx/Xxxxxxx/0xxxxxx/xxxxx/xxxxxxxx/000/000. Acesso em: 20 nov. 2022.
XXXXX, X. XXXXXXX, X. Private participation in the road sector in brazil: recent evolution and next steps. Transport papers series, World Bank, Washington, TP-30, mar. 2010. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxxx/00000/00000. Acesso em: 20 nov. 2022.
XXXXXX, X. X. O seguro garantia de execução do contrato – performance bond: uma análise de aspectos regulatórios e concorrenciais da sua exigência pela administração pública no Brasil. 2017. 79 f., il. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) - Universidade de Brasília, Brasília, 2017. Disponível em: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxx/00000/00000. Acesso em: 20 nov. 2022.
Anexo A – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 1
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Concessionária da Ponte Rio Niterói S.A. - CCR Ponte | Subseção II Das Garantias 82. A CONCESSIONÁRIA manterá durante o prazo da concessão, garantia de execução do CONTRATO, correspondente a 3% (três por cento) do valor estimado para a arrecadação bruta do pedágio durante o prazo da concessão. 83. A CONCESSIONARIA manterá, também, durante o prazo da concessão, garantia de 5% (cinco por cento) do valor bruto estimado para a execução das obras de recuperação e de reforço das estruturas da PONTE, incluindo os "Trabalhos Iniciais". 84. As garantias serão devolvidas à CONCESSIONÁRIA, respectivamente: I - até 180 (cento e oitenta) dias após a extinção deste CONTRATO; ii - até 30 (trinta) dias após a aceitação, pelo DNER, das obras de recuperação e de reforço das estruturas da PONTE. 85. As garantias são prestadas mediante caução em dinheiro, em títulos da dívida pública da União, fiança bancária ou seguro garantia e têm como beneficiário o DNER; as garantias deverão conter cláusula de atualização monetária, devem ser anualmente revistas, para adequação ao valor residual das obras e serviços pertinentes à concessão. 86. Todavia, no final do décimo quarto ano da execução do contrato, a concessionária deverá reforçar a garantia de que trata o item acima, de modo que, até a data do advento do contrato de concessão, o percentual ali indicado incida um percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor global estimado para a arrecadação bruta do pedágio nos últimos cinco anos de execução do contrato. | 166. A rescisão acarreta as seguintes consequências: a) assunção imediata, pelo DNER, das obras e serviços concedidos; b) execução das garantias contratuais, para ressarcimento do DNER; c) retenção de créditos decorrentes deste CONTRATO, até o limite dos prejuízos causados ao DNER ou à União. 185. Para o recebimento das multas, o DNER poderá recorrer às garantias contratuais; caso as multas aplicadas tenham esgotado os valores depositados em garantia, a CONCESSIONARIA fará o pagamento das mesmas em moeda corrente nacional. |
Anexo B – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 2
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Concessionária da Rodovia Presidente Xxxxx S.A. - Nova Dutra | Subseção II Da Garantia de Cumprimento das Obrigações da CONCESSIONÁRIA 96. Em garantia do bom cumprimento das obrigações assumidas no CONTRATO de concessão, a CONCESSIONÁRIA presta, em favor do DNER, garantia no montante de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). 97. Qualquer modificação nos termos e condições da caução devem ser previamente aprovados pelo DNER. 98. O DNER recorrerá à caução na hipótese de a CONCESSIONÁRIA não executar, total ou parcialmente, nos prazos devidos, as obras vinculadas à concessão e, ainda. Sempre que a mesma não proceda ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas ou dos prêmios dos seguros previstos neste CONTRATO e, também, nos casos de indenização devida ao DNER ou à UNIÃO, em decorrência da devolução de bens vinculados à concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas, assim como nas demais hipóteses previstas neste CONTRATO. 99. Sempre que o DNER utilize a caução, a CONCESSIONÁRIA deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar daquela utilização. 100. O recurso à caução será efetuado por meio de comunicação escrita dirigida pelo DNER à CONCESSIONÁRIA e será imediatamente aplicável sem qualquer outra formalidade. 101 O montante da caução será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nas mesmas datas e nos mesmos percentuais em que for alterada a TARIFA BÁSICA DE PEDÁGIO. 102. Sem prejuízo do disposto no item anterior, a caução será reforçada em 50% (cinquenta por cento) por ocasião do 20º (vigésimo) aniversário da concessão e assim permanecerá até a extinção da concessão. 103. A CONCESSIONÁRIA dará cumprimento a todas as obrigações que resultam ou possam resultar das garantias previstas nesta Seção, nos exatos termos em que foram prestadas. | 122. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais para ressarcimento de eventuais prejuízos do DNER; 148. O DNER reterá a caução de garantia do cumprimento das obrigações contratuais até o efetivo recebimento das indenizações previstas nos itens 141 e 146 deste CONTRATO. 141. Caso a devolução dos bens para o DNER não se verifique nas condições exigidas no item anterior, a CONCESSIONARIA indenizará o DNER, devendo a indenização ser calculada nos termos legais, preferencialmente mediante acordo entre as partes. 146. Ocorrendo a dissolução ou liquidação da CONCESSIONÁRIA, não poderá ser procedida a partilha do respectivo patrimônio social sem que o DNER ateste, por meio de auto de vistoria, encontrarem- se os bens reversíveis livres de ônus, ou sem que se mostre assegurado o pagamento de quantias devidas ao DNER, a título de indenização ou a qualquer outro título. |
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora-Rio - CONCER | Subseção II Da Garantia de Cumprimento das Obrigações da CONCESSIONÁRIA 96. Em garantia do bom cumprimento das obrigações assumidas no CONTRATO de concessão, a CONCESSIONÁRIA presta, em favor do DNER, garantia no montante de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais). 97. Qualquer modificação nos termos e condições da caução devem ser previamente aprovados pelo DNER. 98. O DNER recorrerá à caução na hipótese de a CONCESSIONÁRIA não executar, total ou parcialmente, nos prazos devidos, as obras vinculadas à concessão e, ainda. Sempre que a mesma não proceda ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas ou dos prêmios dos seguros previstos neste CONTRATO e, também, nos casos de indenização devida ao DNER ou à UNIÃO, em decorrência da devolução de bens vinculados à concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas, assim como nas demais hipóteses previstas neste CONTRATO. 99. Sempre que o DNER utilize a caução, a CONCESSIONÁRIA deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar daquela utilização. 100. O recurso à caução será efetuado por meio de comunicação escrita dirigida pelo DNER à CONCESSIONÁRIA e será imediatamente aplicável sem qualquer outra formalidade. 101 O montante da caução será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nas mesmas datas e nos mesmos percentuais em que for alterada a TARIFA BÁSICA DE PEDÁGIO. 102. Sem prejuízo do disposto no item anterior, a caução será reforçada em 50% (cinquenta por cento) por ocasião do 20º (vigésimo) aniversário da concessão e assim permanecerá até a extinção da concessão. 103. A CONCESSIONÁRIA dará cumprimento a todas as obrigações que resultam ou possam resultar das garantias previstas nesta Seção, nos exatos termos em que foram prestadas. | 122. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais para ressarcimento de eventuais prejuízos do DNER; 148. O DNER reterá a caução de garantia do cumprimento das obrigações contratuais até o efetivo recebimento das indenizações previstas nos itens 141 e 146 deste CONTRATO. 141. Caso a devolução dos bens para o DNER não se verifique nas condições exigidas no item anterior, a CONCESSIONARIA indenizará o DNER, devendo a indenização ser calculada nos termos legais, preferencialmente mediante acordo entre as partes. 146. Ocorrendo a dissolução ou liquidação da CONCESSIONÁRIA, não poderá ser procedida a partilha do respectivo patrimônio social sem que o DNER ateste, por meio de auto de vistoria, encontrarem- se os bens reversíveis livres de ônus, ou sem que se mostre assegurado o pagamento de quantias devidas ao DNER, a título de indenização ou a qualquer outro título. |
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Concessionária Rio- Teresópolis S.A. - CRT | Subseção II Da Garantia de Cumprimento das Obrigações da CONCESSIONÁRIA 96. Em garantia do bom cumprimento das obrigações assumidas no CONTRATO de concessão, a CONCESSIONÁRIA presta, em favor do DNER, garantia no montante de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais). 97. Qualquer modificação nos termos e condições da caução devem ser previamente aprovados pelo DNER. 98. O DNER recorrerá à caução na hipótese de a CONCESSIONÁRIA não executar, total ou parcialmente, nos prazos devidos, as obras vinculadas à concessão e, ainda. Sempre que a mesma não proceda ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas ou dos prêmios dos seguros previstos neste CONTRATO e, também, nos casos de indenização devida ao DNER ou à UNIÃO, em decorrência da devolução de bens vinculados à concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas, assim como nas demais hipóteses previstas neste CONTRATO. 99. Sempre que o DNER utilize a caução, a CONCESSIONÁRIA deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar daquela utilização. 100. O recurso à caução será efetuado por meio de comunicação escrita dirigida pelo DNER à CONCESSIONÁRIA e será imediatamente aplicável sem qualquer outra formalidade. 101 O montante da caução será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nas mesmas datas e nos mesmos percentuais em que for alterada a TARIFA BÁSICA DE PEDÁGIO. 102. Sem prejuízo do disposto no item anterior, a caução será reforçada em 50% (cinquenta por cento) por ocasião do 20º (vigésimo) aniversário da concessão e assim permanecerá até a extinção da concessão. 103. A CONCESSIONÁRIA dará cumprimento a todas as obrigações que resultam ou possam resultar das garantias previstas nesta Seção, nos exatos termos em que foram prestadas. | 122. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais para ressarcimento de eventuais prejuízos do DNER; 148. O DNER reterá a caução de garantia do cumprimento das obrigações contratuais até o efetivo recebimento das indenizações previstas nos itens 141 e 146 deste CONTRATO. 141. Caso a devolução dos bens para o DNER não se verifique nas condições exigidas no item anterior, a CONCESSIONARIA indenizará o DNER, devendo a indenização ser calculada nos termos legais, preferencialmente mediante acordo entre as partes. 146. Ocorrendo a dissolução ou liquidação da CONCESSIONÁRIA, não poderá ser procedida a partilha do respectivo patrimônio social sem que o DNER ateste, por meio de auto de vistoria, encontrarem- se os bens reversíveis livres de ônus, ou sem que se mostre assegurado o pagamento de quantias devidas ao DNER, a título de indenização ou a qualquer outro título. |
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Concessionária da Rodovia Osório-Porto Alegre S.A - CONCEPA | Subseção II Da Caução de Cumprimento das Obrigações da Concessionária 95. Em garantia do bom cumprimento das obrigações assumidas no CONTRATO de concessão, a CONCESSIONÁRIA presta, em favor do DNER, caução no montante de R$3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais), mediante apólice de seguro da BMC Seguradora S.A., conforme Guia no 010/97, datada de 13/02/97 e efetivada em data de 13/02/97. 96 Qualquer modificação nos termos e condições da caução devem ser previamente aprovados pelo DNER. 97 O DNER recorrerá a caução sempre que a CONCESSIONÁRIA não proceda ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas, nos termos dos itens 220 e 226, inciso II dos prêmios dos seguros a que alude o item 89 ou sempre que seja necessário, em virtude da aplicação do disposto nos itens 132, 136 e 29 1 deste CONTRATO. 98. Sempre que o DNER utilize a caução, a CONCESSIONÁRIA deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar daquela utilização. 99. O recurso à caução será efetuado por meio de comunicação escrita dirigida pelo DNER à CONCESSIONÁRIA e será imediatamente aplicável sem qualquer outra formalidade. 100 O montante da caução será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nas mesmas datas e nos mesmos percentuais em que for alterada a TARIFA BÁSICA DE PEDÁGIO. 101. Sem prejuízo do disposto no item anterior, a caução será reforçada em 50% (cinquenta por cento) por ocasião do 15º (décimo quinto) aniversário da concessão e assim permanecerá até a extinção da concessão. 102. A CONCESSIONÁRIA dará cumprimento a todas as obrigações que resultam ou possam resultar das garantias previstas nesta Seção, nos exatos termos em que foram prestadas. | 139. O DNER reterá a caução de garantia do cumprimento das obrigações contratuais até o efetivo recebimento das indenizações previstas nos itens 132 e 136 deste CONTRATO. 132. Caso a devolução dos bens para o DNER não se verifique nas condições exigidas no item anterior, a CONCESSIONÁRIA indenizará o DNER, devendo a indenização ser calculada nos termos legais, preferencialmente mediante acordo entre as partes. 136. Caso a reversão dos bens para o DNER não se processe nas condições indicadas no item 134, a CONCESSIONARIA indenizará o DNER, devendo a indenização ser calculada nos termos legais. 209. A rescisão acarreta as seguintes conseqüências: b) execução das garantias contratuais, para ressarcimento do DNER, |
Anexo C – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 3
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Empresa Concessionária de Rodovia do Sul S.A. - ECOSUL | 11.2. CAUÇÕES 11.2.1. Em garantia do bom cumprimento das obrigações assumidas na execução deste CONTRATO (Garantia de Execução), a CONCESSIONÁRIA manterá, em favor do DAER/RS, caução no montante correspondente a 5 % (cinco por cento) do Valor Estimado deste CONTRATO. 11.2.2. A caução, a critério da CONCESSIONÁRIA, poderá ser prestada numa das seguintes modalidades: I - Dinheiro; II - Títulos da dívida pública; III - Fiança-bancária; IV - Seguro-garantia. 11.2.3. A caução deve manter-se em pleno vigor e eficácia até a extinção da concessão, quando será emitido Termo de Devolução e reversão dos Bens; qualquer modificação nos termos e condições da caução devem ser previamente aprovadas pelo DAER/RS. 11.2.4. O DAER/RS recorrerá à caução na hipótese de a CONCESSIONÁRIA não executar, total ou parcialmente, nos prazos devidos, as obras vinculadas à concessão e, ainda, sempre que a mesma não proceda ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas ou dos prêmios dos seguros previstos neste CONTRATO e, também, nos casos de indenização devida ao DAER/RS ou ao Estado, em decorrência da devolução de bem bens vinculados à concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas, assim como nas demais hipóteses previstas neste CONTRATO. 11.2.5. Sempre que a DAER/RS utilize a caução, a CONCESSIONÁRIA deverá proceder à reposição do montante utilizado, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar daquela utilização. 11.2.6. O recurso à caução será efetuado por meio de comunicação escrita dirigida pelo DAER/RS à CONCESSIONÁRIA, concedendo os prazos legais para ampla defesa e a partir da não satisfação de suas obrigações o DAER/RS fará uso da caução. 11.2.7. O montante da caução será atualizado, nas mesmas datas e nos mesmos percentuais em que forem alteradas as Tarifas Básicas, sempre calculado sobre o valor da receita anual de pedágio a realizar, a partir da projeção de tráfego da PROPOSTA COMERCIAL. 11.2.8. A CONCESSIONÁRIA dará cumprimento a todas as obrigações que resultam ou possam resultar das garantias aqui previstas, nos exatos termos em que foram prestadas. | 13.3.14 A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais. para ressarcimento de eventuais prejuízos do DAER/RS; 14.2.7. O DAER/RS reterá a caução de garantia do cumprimento das obrigações contratuais até o efetivo recebimento das indenizações previstas neste CONTRATO, quando for o caso. |
Anexo D – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 4
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Autopista Fernão Dias S.A. | Garantia de Execução das Obrigações 5.1. A Concessionária deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do bom cumprimento das obrigações contratuais, Garantia de Execução do Contrato no montante correspondente a R$ 92.537.900,00 (noventa e dois milhões, quinhentos e trinta e sete mil e novecentos reais). 5.2. A Garantia de Execução do Contrato de que trata o item 5.1 será mantida por todo prazo da Concessão, atualizada conforme previsto no item 5.9, e reforçada em cinquenta por cento por ocasião do vigésimo primeiro aniversário da Concessão e assim permanecerá até a extinção da Concessão. 5.3. A Garantia de Execução do Contrato, a critério da Concessionária, poderá ser prestada nas seguintes modalidades: a) Caução, em dinheiro ou títulos da dívida pública federal; b) fiança-bancária; c) seguro-garantia 5.4. É de inteira responsabilidade da Concessionária manter de forma ininterrupta as Garantias de Execução do Contrato de Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações. 5.5. Qualquer modificação nos termos e condições da caução deve ser previamente submetida à aprovação da ANTT. 5.6. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada nas seguintes hipóteses: a) quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas, na forma do Contrato de Concessão e regulamentos da ANTT; b) nos casos de indenização devida ao Poder Concedente, em decorrência da devolução de bens vinculados à Concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas; c) quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização; ou d) nas demais hipóteses previstas no Contrato. 5.7. Sempre que a ANTT executar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 30 (trinta) dias úteis a contar daquela utilização, sob pena de ser declarada a caducidade da Concessão. 5.8. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar o inadimplemento, sem qualquer outra formalidade que não a simples comunicação por escrito pela ANTT, o que não eximirá a Concessionária de suas responsabilidades perante o Contrato de Concessão. 5.9. O montante da Garantia de Execução do Contrato será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nos mesmos percentuais em que for alterada a Tarifa Básica de Pedágio. | 3.16 A ANTT reterá a Garantia de Execução do Contrato até o efetivo recebimento das indenizações previstas neste Contrato, quando for o caso. 19.45. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais, para ressarcimento de eventuais prejuízos causados ao Poder Concedente; |
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Autopista Fluminense S.A. | Garantia de Execução das Obrigações 5.1. A Concessionária deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do bom cumprimento das obrigações contratuais, Garantia de Execução do Contrato no montante correspondente a R$ 51.654.000,00 (cinquenta e um milhões, seiscentos e cinquenta e quatro mil reais). 5.2. A Garantia de Execução do Contrato de que trata o item 5.1 será mantida por todo prazo da Concessão, atualizada conforme previsto no item 5.9, e reforçada em cinquenta por cento por ocasião do vigésimo primeiro aniversário da Concessão e assim permanecerá até a extinção da Concessão. 5.3. A Garantia de Execução do Contrato, a critério da Concessionária, poderá ser prestada nas seguintes modalidades: a) Caução, em dinheiro ou títulos da dívida pública federal; b) fiança-bancária; c) seguro-garantia 5.4. É de inteira responsabilidade da Concessionária manter de forma ininterrupta as Garantias de Execução do Contrato de Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações. 5.5. Qualquer modificação nos termos e condições da caução deve ser previamente submetida à aprovação da ANTT. 5.6. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada nas seguintes hipóteses: a) quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas, na forma do Contrato de Concessão e regulamentos da ANTT; b) nos casos de indenização devida ao Poder Concedente, em decorrência da devolução de bens vinculados à Concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas; c) quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização; ou d) nas demais hipóteses previstas no Contrato. 5.7. Sempre que a ANTT executar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 30 (trinta) dias úteis a contar daquela utilização, sob pena de ser declarada a caducidade da Concessão. 5.8. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar o inadimplemento, sem qualquer outra formalidade que não a simples comunicação por escrito pela ANTT, o que não eximirá a Concessionária de suas responsabilidades perante o Contrato de Concessão. 5.9. O montante da Garantia de Execução do Contrato será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nos mesmos percentuais em que for alterada a Tarifa Básica de Pedágio. | 3.16 A ANTT reterá a Garantia de Execução do Contrato até o efetivo recebimento das indenizações previstas neste Contrato, quando for o caso. 19.45. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais, para ressarcimento de eventuais prejuízos causados ao Poder Concedente; |
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Autopista Litoral Sul S.A. | Garantia de Execução das Obrigações 5.1. A Concessionária deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do bom cumprimento das obrigações contratuais, Garantia de Execução do Contrato no montante correspondente a R$ 74.107.100,00 (setenta e quatro milhões, cento e sete mil e cem reais). 5.2. A Garantia de Execução do Contrato de que trata o item 5.1 será mantida por todo prazo da Concessão, atualizada conforme previsto no item 5.9, e reforçada em cinquenta por cento por ocasião do vigésimo primeiro aniversário da Concessão e assim permanecerá até a extinção da Concessão. 5.3. A Garantia de Execução do Contrato, a critério da Concessionária, poderá ser prestada nas seguintes modalidades: a) Caução, em dinheiro ou títulos da dívida pública federal; b) fiança-bancária; c) seguro-garantia 5.4. É de inteira responsabilidade da Concessionária manter de forma ininterrupta as Garantias de Execução do Contrato de Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações. 5.5. Qualquer modificação nos termos e condições da caução deve ser previamente submetida à aprovação da ANTT. 5.6. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada nas seguintes hipóteses: a) quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas, na forma do Contrato de Concessão e regulamentos da ANTT; b) nos casos de indenização devida ao Poder Concedente, em decorrência da devolução de bens vinculados à Concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas; c) quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização; ou d) nas demais hipóteses previstas no Contrato. 5.7. Sempre que a ANTT executar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 30 (trinta) dias úteis a contar daquela utilização, sob pena de ser declarada a caducidade da Concessão. 5.8. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar o inadimplemento, sem qualquer outra formalidade que não a simples comunicação por escrito pela ANTT, o que não eximirá a Concessionária de suas responsabilidades perante o Contrato de Concessão. 5.9. O montante da Garantia de Execução do Contrato será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nos mesmos percentuais em que for alterada a Tarifa Básica de Pedágio. | 3.16 A ANTT reterá a Garantia de Execução do Contrato até o efetivo recebimento das indenizações previstas neste Contrato, quando for o caso. 19.45. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais, para ressarcimento de eventuais prejuízos causados ao Poder Concedente; |
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Autopista Planalto Sul S.A. | Garantia de Execução das Obrigações 5.1. A Concessionária deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do bom cumprimento das obrigações contratuais, Garantia de Execução do Contrato no montante correspondente a R$ 35.755.400,00 (trinta e cinco milhões, setecentos e cinquenta e cinco mil e quatrocentos reais). 5.2. A Garantia de Execução do Contrato de que trata o item 5.1 será mantida por todo prazo da Concessão, atualizada conforme previsto no item 5.9, e reforçada em cinquenta por cento por ocasião do vigésimo primeiro aniversário da Concessão e assim permanecerá até a extinção da Concessão. 5.3. A Garantia de Execução do Contrato, a critério da Concessionária, poderá ser prestada nas seguintes modalidades: a) Caução, em dinheiro ou títulos da dívida pública federal; b) fiança-bancária; c) seguro-garantia 5.4. É de inteira responsabilidade da Concessionária manter de forma ininterrupta as Garantias de Execução do Contrato de Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações. 5.5. Qualquer modificação nos termos e condições da caução deve ser previamente submetida à aprovação da ANTT. 5.6. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada nas seguintes hipóteses: a) quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas, na forma do Contrato de Concessão e regulamentos da ANTT; b) nos casos de indenização devida ao Poder Concedente, em decorrência da devolução de bens vinculados à Concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas; c) quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização; ou d) nas demais hipóteses previstas no Contrato. 5.7. Sempre que a ANTT executar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 30 (trinta) dias úteis a contar daquela utilização, sob pena de ser declarada a caducidade da Concessão. 5.8. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar o inadimplemento, sem qualquer outra formalidade que não a simples comunicação por escrito pela ANTT, o que não eximirá a Concessionária de suas responsabilidades perante o Contrato de Concessão. 5.9. O montante da Garantia de Execução do Contrato será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nos mesmos percentuais em que for alterada a Tarifa Básica de Pedágio. | 3.16 A ANTT reterá a Garantia de Execução do Contrato até o efetivo recebimento das indenizações previstas neste Contrato, quando for o caso. 19.45. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais, para ressarcimento de eventuais prejuízos causados ao Poder Concedente; |
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Autopista Xxxxx Xxxxxxxxxxx S.A. | Garantia de Execução das Obrigações 5.1. A Concessionária deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do bom cumprimento das obrigações contratuais, Garantia de Execução do Contrato no montante correspondente a R$98.736.700,00 (noventa e oito milhões, setecentos e trinta e seis mil e setecentos reais). 5.2. A Garantia de Execução do Contrato de que trata o item 5.1 será mantida por todo prazo da Concessão, atualizada conforme previsto no item 5.9, e reforçada em cinquenta por cento por ocasião do vigésimo primeiro aniversário da Concessão e assim permanecerá até a extinção da Concessão. 5.3. A Garantia de Execução do Contrato, a critério da Concessionária, poderá ser prestada nas seguintes modalidades: a) Caução, em dinheiro ou títulos da dívida pública federal; b) fiança-bancária; c) seguro-garantia 5.4. É de inteira responsabilidade da Concessionária manter de forma ininterrupta as Garantias de Execução do Contrato de Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações. 5.5. Qualquer modificação nos termos e condições da caução deve ser previamente submetida à aprovação da ANTT. 5.6. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada nas seguintes hipóteses: a) quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas, na forma do Contrato de Concessão e regulamentos da ANTT; b) nos casos de indenização devida ao Poder Concedente, em decorrência da devolução de bens vinculados à Concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas; c) quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização; ou d) nas demais hipóteses previstas no Contrato. 5.7. Sempre que a ANTT executar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 30 (trinta) dias úteis a contar daquela utilização, sob pena de ser declarada a caducidade da Concessão. 5.8. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar o inadimplemento, sem qualquer outra formalidade que não a simples comunicação por escrito pela ANTT, o que não eximirá a Concessionária de suas responsabilidades perante o Contrato de Concessão. 5.9. O montante da Garantia de Execução do Contrato será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nos mesmos percentuais em que for alterada a Tarifa Básica de Pedágio. | 3.16 A ANTT reterá a Garantia de Execução do Contrato até o efetivo recebimento das indenizações previstas neste Contrato, quando for o caso. 19.45. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais, para ressarcimento de eventuais prejuízos causados ao Poder Concedente; |
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Rodovia do Aço S.A. (atual KINFRA) | Garantia de Execução das Obrigações 5.1. A Concessionária deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do bom cumprimento das obrigações contratuais, Garantia de Execução do Contrato no montante correspondente a R$ 28.059.000,00 (vinte e oito milhões, cinquenta e nove mil reais). 5.2. A Garantia de Execução do Contrato de que trata o item 5.1 será mantida por todo prazo da Concessão, atualizada conforme previsto no item 5.9, e reforçada em cinquenta por cento por ocasião do vigésimo primeiro aniversário da Concessão e assim permanecerá até a extinção da Concessão. 5.3. A Garantia de Execução do Contrato, a critério da Concessionária, poderá ser prestada nas seguintes modalidades: a) Caução, em dinheiro ou títulos da dívida pública federal; b) fiança-bancária; c) seguro-garantia 5.4. É de inteira responsabilidade da Concessionária manter de forma ininterrupta as Garantias de Execução do Contrato de Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações. 5.5. Qualquer modificação nos termos e condições da caução deve ser previamente submetida à aprovação da ANTT. 5.6. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada nas seguintes hipóteses: a) quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas, na forma do Contrato de Concessão e regulamentos da ANTT; b) nos casos de indenização devida ao Poder Concedente, em decorrência da devolução de bens vinculados à Concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas; c) quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização; ou d) nas demais hipóteses previstas no Contrato. 5.7. Sempre que a ANTT executar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 30 (trinta) dias úteis a contar daquela utilização, sob pena de ser declarada a caducidade da Concessão. 5.8. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar o inadimplemento, sem qualquer outra formalidade que não a simples comunicação por escrito pela ANTT, o que não eximirá a Concessionária de suas responsabilidades perante o Contrato de Concessão. 5.9. O montante da Garantia de Execução do Contrato será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nos mesmos percentuais em que for alterada a Tarifa Básica de Pedágio. | 3.16 A ANTT reterá a Garantia de Execução do Contrato até o efetivo recebimento das indenizações previstas neste Contrato, quando for o caso. 19.45. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais, para ressarcimento de eventuais prejuízos causados ao Poder Concedente; |
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Transbrasiliana Concessionária de Rodovia S.A. | Garantia de Execução das Obrigações 5.1. A Concessionária deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do bom cumprimento das obrigações contratuais, Garantia de Execução do Contrato no montante correspondente a R$ 35.137.400,00 (trinta e cinco milhões, cento e trinta e sete mil e quatrocentos reais). 5.2. A Garantia de Execução do Contrato de que trata o item 5.1 será mantida por todo prazo da Concessão, atualizada conforme previsto no item 5.9, e reforçada em cinquenta por cento por ocasião do vigésimo primeiro aniversário da Concessão e assim permanecerá até a extinção da Concessão. 5.3. A Garantia de Execução do Contrato, a critério da Concessionária, poderá ser prestada nas seguintes modalidades: a) Caução, em dinheiro ou títulos da dívida pública federal; b) fiança-bancária; c) seguro-garantia 5.4. É de inteira responsabilidade da Concessionária manter de forma ininterrupta as Garantias de Execução do Contrato de Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações. 5.5. Qualquer modificação nos termos e condições da caução deve ser previamente submetida à aprovação da ANTT. 5.6. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada nas seguintes hipóteses: a) quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas, na forma do Contrato de Concessão e regulamentos da ANTT; b) nos casos de indenização devida ao Poder Concedente, em decorrência da devolução de bens vinculados à Concessão em desconformidade com as exigências estabelecidas; c) quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização; ou d) nas demais hipóteses previstas no Contrato. 5.7. Sempre que a ANTT executar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 30 (trinta) dias úteis a contar daquela utilização, sob pena de ser declarada a caducidade da Concessão. 5.8. A Garantia de Execução do Contrato poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar o inadimplemento, sem qualquer outra formalidade que não a simples comunicação por escrito pela ANTT, o que não eximirá a Concessionária de suas responsabilidades perante o Contrato de Concessão. 5.9. O montante da Garantia de Execução do Contrato será atualizado, para mais ou para menos, conforme o caso, nos mesmos percentuais em que for alterada a Tarifa Básica de Pedágio. | 3.16 A ANTT reterá a Garantia de Execução do Contrato até o efetivo recebimento das indenizações previstas neste Contrato, quando for o caso. 19.45. A declaração de caducidade acarretará, ainda: a) a execução das garantias contratuais, para ressarcimento de eventuais prejuízos causados ao Poder Concedente; |
Ano do Contrato | Valor |
1º | R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais) |
2º | R$ 130.000.000,00 (cento e trinta milhões de reais) |
3º | R$ 115.000.000,00 (cento e quinze milhões de reais) |
4º | R$ 95.000.000,00 (noventa e cinco milhões de reais) |
do 5º ao 10º | R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais) |
do 11º ao 25º | R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) |
Anexo E – Cláusulas de garantia de execução contratual: Grupo 5
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
Viabahia Concessionária de Rodovias S.A. | 11 Garantia de Execução do Contrato 11.1 A Concessionaria deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do fiel cumprimento das obrigações contratuais, garantia nos montantes indicados na tabela abaixo (“Garantia de Execução do Contrato”): | "18.8 Caso a Concessionária não proceda ao pagamento de multas no prazo estabelecido no Contrato, a ANTT utilizará a Garantia de Execução do Contrato. |
11.1.1 Os anos do Contrato indicados na tabela acima são contados a partir da Data da Assunção. 11.1.2 A Garantia de Execução do Contrato será reajustada anualmente, na mesma data dos reajustes da Tarifa de Pedágio, de acordo com a fórmula: Garantia de Execução do Contrato x IRT. 11.2 A Concessionária permanecerá responsável pelo cumprimento das obrigações contratuais, incluindo o pagamento de eventuais multas e indenizações, independentemente da utilização da Garantia de Execução do Contrato. 11.3 A Garantia de Execução do Contrato, a critério da Concessionária, poderá ser prestada em uma das seguintes modalidades: 11.3.1 caução, em dinheiro ou títulos da dívida púbica federal; 11.3.2 fiança bancária, na forma do modelo que integra o Anexo 3: ou 11.3.3 seguro-garantia cuja apólice deve observar, no mínimo, o conteúdo do Anexo 4. 11.4 As cartas de fiança e as apólices de seguro-garantia deverão ter vigência mínima de 1 (um) ano a contar da data da assinatura do Contrato, sendo de inteira responsabilidade da Concessionária mantê- las em plena vigência e de forma ininterrupta durante todo o Prazo da Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações que forem necessárias. 11.4.1 Qualquer modificação aos conteúdos da carta de fiança ou do seguro-garantia deve ser previamente submetida à aprovação da ANTT. | 24 Intervenção da ANTT [...] 24.7 Se eventualmente as receitas não forem suficientes para cobrir o valor dos investimentos, dos custos e das despesas decorrentes da Concessão incorridas pela ANTT, a ANTT poderá recorrer à Garantia de Execução do Contrato para cobri-las, integral ou parcialmente, e/ou descontar o valor dos investimentos, dos custos e das despesas incorridas pela ANTT de eventual remuneração futura a ser recebida pela Concessionária. |
11.4.2 A Concessionaria deverá encaminhar à ANTT, na forma da regulamentação vigente, documento comprobatório de que as Cartas de fiança bancária ou apólices dos seguros-garantia foram renovadas e tiveram seus valores reajustados na forma da subcláusula 11.1.2. 11.5 Sem prejuízo das demais hipóteses previstas no Contrato e na regulamentação vigente, a Garantia de Execução do Contrato poderá ser utilizada nos seguintes casos: 11.5.1 quando a Concessionaria não realizar as obrigações de investimentos previstas no PER ou as intervenções necessárias ao atendimento dos Parâmetros de Desempenho, ou executá-las em desconformidade com o estabelecido; 11.5.2 quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que Ihe forem aplicadas, na forma do Contrato e de regulamentos da ANTT; 11.5.3 nos casos de devolução de Bens Reversíveis em desconformidade com as exigências estabelecidas no Contrato, incluindo, mas não se limitando ao cumprimento do PER, dos Parâmetros de Desempenho definidos na Seção II do Anexo 2 e do plano de ação e demais exigências estabelecidas pela ANTT na forma na subcláusula 14.7; ou 11.5.4 quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização, conforme previsto na subcláusula 14.9 abaixo, bem corno de quaisquer outras indenizações ou obrigações pecuniárias de responsabilidade da Concessionaria, relacionadas à Concessão. 11.6 A Garantia de Execução do Contrato também poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar inadimplemento de obrigação legal, contratual ou regulamentar, sem qualquer outra formalidade além do envio de notificação pela ANTT, na forma da regulamentação vigente, o que não exime a Concessionária das responsabilidades que Ihe são atribuídas pelo Contrato. 11.7 Sempre que a ANTT utilizar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da data de sua utilização, sendo que, durante este prazo, a Concessionária não estará eximida das responsabilidades que Ihe são atribuídas pelo Contrato. 11.8 A Concessionária deverá comprovar um capital social de no mínimo R$ 102.000.000,00 (cento e dois milhões de reais) até a conclusão dos Trabalhos Iniciais. | 28.7.3 A declaração de caducidade acarretará, ainda: (i) a execução da Garantia de Execução do Contrato, para ressarcimento de eventuais prejuízos causadas ao Poder Concedente; e" |
CONCESSIONÁRIA | CLÁUSULA DE GARANTIA DE EXECUÇÃO | OUTRAS DISPOSIÇÕES |
ECO101 Concessionária de Rodovias S.A. | 10 Garantia de Execução do Contrato 10.1 A Concessionária deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do fiel cumprimento das obrigações contratuais, garantia nos montantes indicados na tabela abaixo (“Garantia de Execução do Contrato”): 10.1.1 Os anos do Contrato indicados na tabela acima são contados a partir da Data da Assunção. 10.1.2 A Garantia de Execução do Contrato será reajustada anualmente, na mesma data dos reajustes da Tarifa de Pedágio, de acordo com a fórmula: Garantia de Execução do Contrato x IRT. 10.2 A Concessionária permanecerá responsável pelo cumprimento das obrigações contratuais, incluindo o pagamento de eventuais multas e indenizações, independentemente da utilização da Garantia de Execução do Contrato. 10.3 A Garantia de Execução do Contrato, a critério da Concessionária, poderá ser prestada em uma das seguintes modalidades: 10.3.1 caução, em dinheiro ou títulos da dívida púbica federal; 10.3.2 fiança bancária, na forma do modelo que integra o Anexo 3; ou 10.3.3 seguro-garantia cuja apólice deve observar, no mínimo, o conteúdo do Anexo 4. 10.4 As cartas de fiança e as apólices de seguro-garantia deverão ter vigência mínima de 1 (um) ano a contar da data de entrega estipulada no item 17.3 do Edital, sendo de inteira responsabilidade da Concessionária mantê-las em plena vigência e de forma ininterrupta durante todo o Prazo da Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações que forem necessárias. 10.4.1 Qualquer modificação aos conteúdos da carta de fiança ou do seguro-garantia deve ser previamente submetida à aprovação da ANTT. 10.4.2 A Concessionaria deverá encaminhar à ANTT, na forma da regulamentação vigente, documento comprobatório de que as Cartas de fiança bancária ou apólices dos seguros-garantia foram renovadas e tiveram seus valores reajustados na forma da subcláusula 10.1.2. 10.5 Sem prejuízo das demais hipóteses previstas no Contrato e na regulamentação vigente, a Garantia de Execução do Contrato poderá ser utilizada nos seguintes casos: 10.5.1 quando a Concessionaria não realizar as obrigações de investimentos previstas no PER ou as intervenções necessárias ao atendimento dos Parâmetros de Desempenho, ou executá-las em desconformidade com o estabelecido; 10.5.2 quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que Ihe forem aplicadas, na forma do Contrato e de regulamentos da ANTT; | (xviii) Garantia de Execução do Contrato: garantia que a Concessionaria deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do fiel cumprimento das obrigações contratuais na forma da cláusula 10. 18.8 Caso a Concessionária não proceda ao pagamento de multas no prazo estabelecido no Contrato, a ANTT utilizará a Garantia de Execução do Contrato. 20.8.2 Ao final do Prazo da Concessão, caso a última revisão do Fluxo de Caixa Marginal revele resultado favorável à Concessionária, a ANTT poderá: (ii) reter valores pagos pela Concessionária, a exemplo da Garantia de Execução do Contrato, até que esses valores anulem o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal. |
Ano do Contrato | Valor |
Do 1º ao 5º ano | R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais) |
Do 6º ao 20º ano | R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) |
Do 21º ao 25º ano | R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais) |
10.5.3 nos casos de devolução de Bens Reversíveis em desconformidade com as exigências estabelecidas no Contrato, incluindo, mas não se limitando, ao cumprimento do PER, dos Parâmetros de Desempenho definidos no Capítulo 4 do PER e do plano de ação e demais exigências estabelecidas pela ANTT, em decorrência do disposta na subcláusula 13.6; ou 10.5.4 quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização, conforme previsto na subcláusula 13.8 abaixo, bem corno de quaisquer outras indenizações ou obrigações pecuniárias de responsabilidade da Concessionaria, relacionadas à Concessão. 10.6 A Garantia de Execução do Contrato também poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar inadimplemento de obrigação legal, contratual ou regulamentar, sem qualquer outra formalidade além do envio de notificação pela ANTT, na forma da regulamentação vigente, o que não exime a Concessionária das responsabilidades que Xxx são atribuídas pelo Contrato. 10.7 Sempre que a ANTT utilizar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da data de sua utilização, sendo que, durante este prazo, a Concessionária não estará eximida das responsabilidades que Ihe são atribuídas pelo Contrato. | 26 Intervenção da ANTT [...] 26.7 Se eventualmente as receitas não forem suficientes para cobrir o valor dos investimentos, dos custos e das despesas decorrentes da Concessão incorridas pela ANTT, esta poderá se valer da Garantia de Execução do Contrato para: (i) cobri-las, integral ou parcialmente; e/ou (ii) descontar, de eventual remuneração futura a ser recebida pela Concessionária, o valor dos investimentos, dos custos e das despesas em que incorreu. 30.7.3 A declaração de caducidade acarretará, ainda: (i) a execução da Garantia de Execução do Contrato, para ressarcimento de eventuais prejuízos causadas ao Poder Concedente; e |