PARECER JURÍDICO
PARECER JURÍDICO
PROC Nº PR2023.01/CLHO-00079
PARECER JURÍDICO Nº 0037/2023
SOLICITANTE: SECRETÁRIA MUNICIPAL DE CULTURA
ASSUNTO: ANALISE DE REGULARIDADE DO TERMO DE REFERÊNCIA E MINUTA DO CONTRATO
EMENTA: Inexigibilidade de licitação. Parecer jurídico a Contratação da Banda Átila Pivete para apresentação durante o dia 20 de fevereiro do corrente ano no “Carnaval de Xxxxxx Xxxx – MA”. Requisitos que devem ser cumpridos conforme a Lei nº 8.666/93, e alterações. Constatação de documentação ausente. Possibilidade jurídica em tese.
DO RELATÓRIO:
Trata-se de solicitação da Secretaria Municipal de Cultura para análise de Parecer jurídico a Contratação da Banda Átila Pivete para apresentação durante o dia 20 de fevereiro do corrente ano corrente no “Carnaval de Xxxxxx Xxxx – MA”.
Em atendimento ao que dispõe a Lei nº 8.666/93, no seu artigo 38, inciso VI e parágrafo único, submete à apreciação desta Procuradoria o termo de referência e a Minuta do Contrato Administrativo.
A justificativa da futura e eventual contratação fundamenta-se na obtenção da proposta de aquisição mais vantajosa para a Administração Pública.
Consta nos autos:
1. Justificativa da contração, assinado pela secretária de Cultura;
2. Termo de referência;
3. Proposta de honorários pelo serviço artístico;
4. Documentos pessoais dos responsáveis pela empresa;
5. Documentos da empresa a ser contratada, acompanhado com todas as declarações e certidões cabíveis;
6. Declaração dos recursos orçamentários que irão custear a despesa;
7. Autorização do gestor municipal para contratação;
8. Despacho do Procedimento Administrativo ao Setor Jurídico.
Este é o breve relatório.
DA PRELIMINAR DE OPINIÃO:
Antes de adentrarmos ao mérito do presente parecer é de ser verificado que a condução da análise técnico jurídica é vinculada à atividade prevista legalmente da função da advocacia, em especial conforme disposto na Lei Federal n. 8.906/94, que estabelece o Estatuto da Advocacia e da OAB. Nesta forma, para confecção do presente instrumento, é de ser observada a isenção do profissional e o seu caráter opinativo (Art. 2o, § 3o da Lei referida), corroborado este entendimento pela liberdade administrativa do responsável, gestor, já que este poderá ou não seguir a opinião técnica segundo sua conveniência e finalidade.
Reitera-se a liberdade de opinião do profissional, conforme os entendimentos jurisprudenciais que seguem, assim como a desvinculação do profissional à opinião, cabendo ao gestor sua vinculação ou não, conforme sua conveniência. O presente parecer, por essência, é um instrumento de opinião não passível de vinculação à decisão da administração pública, assim entende a jurisprudência:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da
natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submete-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá́ decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É licito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instancias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.
(STF - MS: 24631 DF, Relator: Min. XXXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 09/08/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP- 00250)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ADVOGADO PARECERISTA. SUPOSTO CRIME EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 89, CAPUT, DA LEI 8.666/93. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA D EINDICAÇÃO DO DOLO NA CONDUTA DO CAUSÍDICO. ORDEM QUE DEVE SER CONCEDIDA. 1.
Não se pode deixar de considerar que sendo o ato do parecerista um ato opinativo, a manifestação jurídica não se constitui como ato administrativo em si, podendo apenas ser usada como elemento de fundamentação de um ato administrativo posteriormente praticado. 2. Precedente: STF - MS 24.631-6 - DISTRITO FEDERAL - Relator (a): Min. Xxxxxxx Xxxxxxx - Julgamento: 09/08/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 01-02-2008. Neste julgamento, o Relator, Ministro XXXXXXX XXXXXXX, apresentou o entendimento de que a responsabilização do advogado parecerista somente pode ocorrer quando a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão. 3. Discussão que ganha maior relevo no âmbito do Direito Penal. O tipo penal se dirige, em princípio, ao administrador: dispensar, indevidamente a licitação ou declará-la inexigível fora dos casos legais (art. 89, caput da Lei 8.666/93). Cabe verificar de que modo a conduta imputada ao advogado teve relevo para a concretização desse ato de dispensa de licitação, e, na situação apresentada, o se verifica é a emissão de um parecer sem qualquer fundamentação. 4. O advogado simplesmente não disse nada; ele fez uma apreciação da questão e invocou o art. 24, inciso IV, para afirmar que a situação de emergência estaria contemplada por ele. Contudo, essa referência que ele fez foi uma observação em tese, como se estivesse transferindo para o administrador a responsabilidade no sentido de praticar ou não aquele ato. 5. Para que se sustente a possibilidade de responsabilização penal do advogado subscritor do parecer, outros elementos devem ser apresentados na peça acusatória, o que na situação não ocorreu. Não há nenhuma indicação na denúncia de que o advogado estava em conluio com o Prefeito, e que haveria o dolo do causídico, ao emitir o parecer, direcionado à pratica de um ilícito penal. Ou seja, não foi apresentado qualquer indício de aliança com o agente político para pratica de atos de corrupção. 6. Ordem concedida. (TRF-5 - HC: 71466220134050000, Relator: Desembargador Federal Xxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 15/08/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 22/08/2013)
Agravo de instrumento. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Parecer emitido pelo Procurador Geral do Município de Petrópolis opinando pela celebração de convenio entre o Município de Petrópolis e OCIPS. Órgão ministerial que sustenta a ocorrência de dispensa indevida de licitação sob o simulacro de convenio. Decisão de recebimento da petição inicial. Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, tendo em vista a teoria da asserção. Petição inicial que satisfaz os requisitos previstos no art. 282 do CPC, a afastar a preliminar de inépcia da exordial. Afastadas as prejudiciais de prescrição da ação e da pretensão de ressarcimento ao Erário. Responsabilidade do advogado público. Inexistência na hipótese. Parecer que possui natureza de ato enunciativo, e, portanto, incapaz de gerar direitos e obrigações. Ausência de fortes indícios acerca
da existência de dolo ou culpa grave que apontem para a prática de ato improbo por parte do agravante. Recurso provido.
(TJ-RJ - AI: 00183666320158190000 RJ 0018366-63.2015.8.19.0000, Relator: DES. XXXXXX XXXXXXX DE XXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 01/07/2015, DÉCIMA SÉTIMA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 03/07/2015 17:15)
O objeto do presente parecer encerra o exame dos atos realizados no procedimento interno de apuração da presente licitação para devida análise quanto aos eventos ocorridos. Assim, excluindo-se os elementos técnicos e econômicos que embasaram o procedimento, é realizada a presente análise sobre os elementos ou requisitos estritamente jurídicos dos autos.
Neste sentido cabe a ressalva técnica que ao gestor público é livre a condução da Administração Pública, subordinando-se, contudo, às vertentes das normas de regência, em especial, os Princípios Constitucionais do Direito Administrativo. Sem desclassificar a presente peça como opinião técnica quanto à regularidade legal do procedimento, desvinculadas das finalidades que os justificam e tendo por base o próprio procedimento, incluso as declarações, autorizações, determinações e demais atos nele presentes. Cabendo ao gestor proceder aos demais atos conforme sua conveniência.
DA FUNDAMENTAÇÃO:
Preliminarmente, faz-se necessária a analise acerca da possibilidade da utilização da inexigibilidade de licitação para a contratação do objeto em análise.
vejamos:
Nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República impõe o dever de licitar,
Art 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Nessa perspectiva, ensina o professor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx: “proporcionar às entidades governamentais a possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados ensejos de disputarem a participação nos negócios que as pessoas administrativas entendem de realizar com os particulares”.
Portanto, a prévia licitação é a regra, tendo como atenção a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, em que pese seja em caráter excepcional, diante de situações de inviabilidade de competição, a própria lei estabelece hipóteses de inexigibilidade de licitação, conforme previsto no art. 25 da Lei nº 8.666/93, autorizando à Administração a realizar contratação direta, sem licitação. Vejamos:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:(...)
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (Destacamos)
§1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente do desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto contratado.
De outra ordem, diz citado artigo 13:
“Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico;
No caso especifico desta consulta, verifica-se que está configurada a hipótese de inexigibilidade de licitação, em conformidade com o artigo supracitado, uma vez que o artigo 25, III, autoriza a contratação direta de profissional artístico diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
A respeito do tema, vejamos o ensinamento do professor XXXX XXXXX XXXXXXXXX:
“Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além de habilitação técnica e profissional - exigida para os serviços técnicos profissionais em geral, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na
pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de
estágios de aperfeiçoamento”
A inexigibilidade de licitação se dá somente para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados e de natureza singular, sendo prestados por empresas ou profissionais de notória especialização.
No caso em tela trata-se de solicitação de inexigibilidade, com fundamento no artigo 25, II, cominado com o artigo 13 da Lei de licitações, observe-se aqui, que o referido artigo traz um rol taxativo, é restritiva ante a regra geral, que é licitar.
Sem maiores indagações quanto a possibilidade de competição, entretanto, deve ser comprovado de forma minuciosa a natureza singular do serviço que se pretende contratar.
Segundo entendimento do TCU, a inexigibilidade está condicionada mais fortemente às características singulares do objeto de que a Administração necessita. Portanto, existiriam três condições para a referida contratação:
1) o serviço profissional especializado;
2) a notória especialização do profissional ou empresa; e
3) a natureza singular do serviço a ser contratado.
Destaque-se que a inviabilidade no caso em tela se dá pelo desenvolvimento da atividade criativa e intelectual. Com isso, se torna inviável a disputa pois o serviço a ser prestado é de natureza artística e singular.
Analisando os documentos acostados nos autos deste processo, constata-se que o serviço oferecido é de notória qualidade e especialidade artística.
A inexigibilidade no caso em análise, qual seja, contratação de serviço artístico, é analisado de maneira subjetiva, por se tratar de arte, e a arte não ser uma ciência, com tudo, não tem como se analisar de maneira objetiva. Por isso, é de natureza singular e ainda considerando a discricionariedade do administrador público, que é a pessoa competente para analisar se de fato a contratação da artista pretendida é de fato a mais adequada.
3.1 DOS REQUISITOS DA LEI N.º 8.666/1993
Conforme já falamos, a contratação sob análise amolda-se à hipótese do art. 25, III da lei de Licitações e Contratos:
1) Que o serviço seja de um artista profissional;
2) Que a contratação seja realizada diretamente ou mediante empresário exclusivo;
3) Que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
A primeira questão a ser investigada é se o artista a ser contratado é profissional, excluindo-se a possibilidade de contratação direta de artistas amadores. Somente os profissionais, estabelecidos pelos parâmetros existentes em cada atividade, podem ser contratados com base nesse dispositivo.
3.1.1. DO ARTISTA PROFISSIONAL
Para a definição de artista, bem como o requisito necessário para a demonstração de seu profissionalismo, valemo-nos da lição do ilustre mestre Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, na obra “Contratação Direta sem Licitação”, Ed. Fórum, 6ª ed., pp. 726 (grifos nossos):
“Artista, nos termos da lei, é o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, por meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública.”
A lei refere-se à contratação de artistas profissionais – definidos pelos parâmetros existentes em cada atividade – excluindo da possibilidade da contratação direta os artistas amadores.
Destarte, só os artistas profissionais podem ser contratados com fulcro nesse dispositivo. Continua o professor:
“O profissional artista deve estar inscrito na Delegacia Regional do Trabalho, o mesmo ocorrendo com os agenciadores dessa mão-de-obra, constituindo esse registro elemento indispensável à regularidade da contratação.”
3.1.2. CONTRATAÇÃO REALIZADA MEDIANTE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO OU DIRETAMENTE
A segunda questão diz respeito à contratação direta do artista ou por meio de empresário exclusivo. Como se vê, contratação direta somente poderá ser realizada pela Administração Pública com o próprio artista, ou através de empresário que detenha contrato de exclusividade para todo e qualquer evento por ele produzido. O TCU já enfrentou o assunto:
Contratação direta. Inexigibilidade. Artistas consagrados. Na contratação direta de artistas consagrados, com base no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93, por meio de intermediários ou representantes, deve ser apresentada cópia do contrato, registrado em cartório, de exclusividade dos
artistas com o empresário contratado. O contrato de exclusividade difere da autorização que dá exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e é restrita à localidade do evento, a qual não se presta para fundamentar a inexigibilidade. Acórdão 642/2014-Primeira Câmara (Representação, Relator Ministro Xxxxxx Xxxxxxx).
Não se deve confundir a contratação direta por meio de empresário exclusivo com aquela intermediada por empresas de produção de eventos de profissionais do setor artístico, que possui regime jurídico próprio, proveniente da peculiaridade das negociações estabelecidas entre as partes.
Neste último caso, deve-se observar a regra geral da licitação aplicável para a prestação de serviços em geral para a Administração Pública, conforme prevê o art. 2º da Lei nº 8.666/93, evitando-se, assim, a contratação direta desvirtuada, por interposta pessoa.
Assim, a Corte Federal tem recomendado que tal contrato deve ser registrado em cartório, não bastando para tanto a autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas, buscando assim, garantir a validade e a autenticidade do instrumento que credencia o representante do artista, como forma de mitigar a ocorrência de eventuais pagamentos indevidos a pessoas alheias ao objeto de contratação.
Deve-se ressaltar ainda, que por meio do recente Acórdão nº 5288/2019 – 2°Câmara, o Tribunal de Contas da União – TCU tratou sobre contratação de artistas. Conforme o relator, ministro Xxxxxx Xxxxxx, na contratação direta, por inexigibilidade, de profissional do setor artístico por meio de empresário exclusivo, a apresentação de autorização/atesto/carta de exclusividade restrita aos dias e à localidade do evento não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 – Lei de Licitações e Contratos.
Sendo assim, a representação do artista dar-se-á mediante Contrato de Exclusividade, este que deve ser registrado em Cartório para ter sua validade e eficácia conforme determina o Tribunal de Contas da União.
3.1.3. CONSAGRAÇÃO PELA CRÍTICA ESPECIALIZADA OU PELA OPINIÃO PÚBLICA
O terceiro pressuposto diz respeito à consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública. Para a comprovação desta condição, cumpre ao administrador justificar a escolha do contratado, na forma do art. 26, parágrafo único, III da Lei nº 8.666/93, apontando as razões do seu convencimento nos autos do processo, o que foi devidamente feito.
Em que pese a atividade artística consistir em emanação direta da personalidade, é óbvio que isso não impede eventual comparação entre performances artísticas. O concurso consiste, muitas vezes, em competição entre artistas para seleção do melhor desempenho. Quando houver interesse de premiação da melhor performance em determinada área das artes, a Administração Pública deverá valer-se do concurso disciplinado na Lei nº 8.666/93. Assim, por exemplo, a escolha de uma composição musical para símbolo de
instituições públicas poderá ser produzida através de um concurso com premiação para a melhor obra.
Mas há casos em que a necessidade estatal relaciona-se com o desempenho artístico propriamente dito. Não se tratará de selecionar o melhor para atribuir-lhe um destaque, mas de obter os préstimos de um artista para atender certa necessidade pública. Nesses casos, torna-se inviável a seleção através de licitação, eis que não haverá critério objetivo de julgamento. Será impossível identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as diferentes performances artísticas. Daí a caracterização da inviabilidade de competição.
Para a contratação direta, é preciso demonstrar nos autos o motivo de convencimento da consagração do artista, tais como: a discografia de um cantor, premiações recebidas, participações em eventos importantes, obras de arte relevantes, convites para apresentação em locais de destaque, dentre outros, salvo nos casos de notória fama, em que o próprio nome do artista dispensa qualquer tipo de comprovação.
Note-se ainda que este último requisito se destina a evitar contratações desarrazoadas ou arbitrárias, em que o gestor público possa imprimir uma preferência pessoal na contratação de um amigo, um parente, ou ainda de profissional sem qualificação reconhecida. Faz-se necessário que a crítica especializada ou a opinião pública reconheçam a virtude do artista contratado.
Desse modo, reiterando os fundamentos alhures, comprova-se a inviabilidade de competição, inexistindo condições de licitar através de um julgamento objetivo.
3.1.4. DO PREÇO
O cachê do artista não deve ser comparado em relação ao mercado e sim quanto aos valores praticados por ele mesmo. Ou seja, quanto aquele profissional costuma cobrar para realizar tal serviço. Neste sentido, o gestor deve examinar notas fiscais e contratos de shows anteriores daquele mesmo profissional e checar se o valor ora proposto é compatível com o que vinha sendo praticado por ele. Contudo, algumas circunstâncias específicas precisam ser sopesadas:
a.1) Dia da semana e horário em que o show será realizado:
Os artistas têm, por assim dizer, dias e horários nobres, quando os seus shows, naturalmente, tendem a atrair maior quantidade de público e, na prática, acabam sendo mais caros. A mesma apresentação realizada em um sábado à noite, costuma ser mais dispendiosa do que em uma terça feira à tarde. Não que se trate de um sobrepreço, mas sim de uma prática de mercado, absolutamente plausível, mas que deverá ser deixada clara no processo.
a.2) Época do show:
O mesmo artista, quando contratado para um show durante o Carnaval ou Réveillon, certamente irá cobrar um cachê mais elevado do que uma apresentação em um período ordinário. Aqui, é a própria lei da oferta e da procura que justifica a diferenciação e sazonalidade de valores: quanto mais requisitado o artista, maior tende a ser o cachê cobrado em datas especiais.
a.3) Custos logísticos:
Os custos de transporte de equipamentos, distância, facilidade de acesso, hospedagem da banda, proximidade em relação à cidade seguinte onde os artistas irão se apresentar são alguns dos elementos que podem elevar ou reduzir os valores para a contratação de um artista. No interior, é muito comum que algumas prefeituras vizinhas se reúnam para negociar uma agenda de shows com o mesmo artista em uma mesma semana, justamente com o intuito de reduzir as despesas logísticas. Analisados esses fatores quanto ao preço, conclui- se que a justificativa apresentada não necessariamente irá demonstrar o menor valor possível, mas sim a coerência, razoabilidade e proporcionalidade do preço praticado.
DO PARECER:
Desta forma, entendo NÃO estar presente todos os requisitos para a contratação em tela, posto que não ficou demonstrado nos autos o motivo de convencimento da consagração do artista.
No entanto, com relação à minuta do contrato administrativo, verifica-se que nela estão presentes todos os elementos legais necessários, exigidos no artigo 55, da Lei nº 8.666/93.
Posto isso, manifestamo-nos, portanto, PELA POSSIBILIDADE JURIDICA EM TESE CONDICIONADA, a juntada nos autos o Contrato de Exclusividade registrado em Cartório.
Submetemos esses esclarecimentos à autoridade superior para análise e deliberação. É o parecer, salvo melhor juízo.
XXXXXXX XXXXX XXXXXXX XX XXXXXX XXXXX
Xxxxxx Xxxx (MA), 15 de fevereiro de 2023.
Assinado de forma digital por XXXXXXX XXXXX XXXXXXX XX XXXXXX XXXXX
Dados: 2023.02.15 10:11:27 -03'00'