MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE PRIVADO
MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE PRIVADO
ESTUDOS TÉCNICOS PARA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA CADERNO IV - MODELAGEM JURÍDICA
POCONÉ/MT
10 DE AGOSTO DE 2023
APRESENTAÇÃO
Apresenta-se neste documento a Modelagem Jurídica relacionado a subsidiar a contratação de Parceria Público-Privada dos serviços de transbordo, transporte, tratamento e disposição final dos resíduos sólidos urbanos (RSU) para o município de Poconé e, se possível, através de termo de cooperação aos municípios circunvizinhos.
O projeto tem como objetivo promover a melhoria da qualidade de vida do cidadão por meio do investimento privado na gestão e tratamento de resíduos com incorporação de tecnologias modernas, economicamente viáveis, social e ambientalmente sustentáveis e que incorporem a sociedade no processo da redução consciente, no esforço de reaproveitamento e na reciclagem.
O objetivo deste documento é de constituir uma referência, apresentando as estimativas e as premissas utilizadas para desenvolvimento do presente estudo, porém, em caráter não vinculante. Ele não poderá ser usado como amparo para qualquer questionamento sobre completude e exaustão dos assuntos abordados.
A tecnologia, equipamentos e insumos utilizados e mencionados no trabalho compõem uma alternativa possível para a prestação dos serviços, podendo cada interessado possuir alternativa diversa, desde que preservadas as condições estabelecidas como metas e obrigações do projeto.
A Modelagem Jurídica considera as seguintes premissas gerais:
• Implantação de pontos de entrega voluntária na sede urbana, para Administração da gestão municipal e posterior disposição final;
• Transporte, tratamento e disposição final dos RSU na sede e nos dos distritos do município de Poconé e municípios vizinhos com equipamento adequado para todos os serviços acima;
• Incentivo às campanhas de educação ambiental para a população, através da elaboração e apresentação de material didático e palestras.
Desta forma, este estudo foi elaborado visando a realização de investimentos e operacionalização das estruturas do Manejo dos Resíduos Sólidos, sendo dividido em quatro cadernos:
• Caderno I - Proposta Preliminar;
• Caderno II - Modelagem Técnica Saneamento Básico (Resíduos Sólidos);
• Caderno III - Modelagem Econômico-financeira (Resíduos Sólidos);
• Caderno IV - Modelagem Jurídico-Institucional;(Resíduos Sólidos);
Apresenta-se neste documento o quarto caderno relacionado a Modelagem Jurídica para subsidiar a contratação de Parceria Público-Privada no saneamento básico, na vertente do Manejo dos Resíduos Sólidos, para o município de Poconé.
O presente documento dá continuidade ao diagnóstico e prognostico realizado no Caderno II que, a partir da avaliação da situação atual do sistema de manejo dos resíduos sólidos urbanos e a limpeza pública do município de Poconé, demonstra o prognóstico do sistema com Jurídica a partir das necessidades identificadas e projeção de crescimento populacional, cálculos de geração dos resíduos sólidos e estudo consorciado para a destinação final dos resíduos, com proposição de possíveis arranjos e propostas ambientalmente adequadas com a viabilidade econômico-financeira do empreendimento.
O Projeto é direcionado apenas para o Transbordo, Transporte dos Resíduos até o Aterro Sanitário e a Destinação Final Adequada.
Sumário
2 DA CONSONÂNCIA ENTRE O ESCOPO DA MIP AOS OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL (ODS) DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU 9
3 DO NOVO MARCO LEGAL DO SANEAMENTO BÁSICO 11
3.2 Abrangência e titularidade 13
3.3 Das formas de prestação dos serviços públicos de manejo dos resíduos sólidos 16
3.4 Dos contratos de prestação de serviços públicos 18
3.5 Das formas de remuneração pela prestação dos serviços 22
3.5.1 Das receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de projetos associados 23
3.6 Da regulação e fiscalização 26
3.7 Das fontes de financiamento 27
4 DA SITUAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO ÂMBITO MUNICIPAL 27
4.1 Diagnóstico Do Sistema De Abastecimento De Água 27
4.2 DIAGNÓSTICO DO SISTEMA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO 30
6 FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA SUA DELEGAÇÃO 40
7 MODALIDADES DE DELEGAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO 45
7.2 Parceria Público-Privada 48
7.4 Concessão Administrativa 50
7.5 As vantagens de uma parceria público-privada 50
8 ARRANJO JURÍDICO INDICADO PARA A IMPLEMENTAÇÃO DO PROJETO 51
9 REQUISITOS JURÍDICOS E PROCEDIMENTAIS PARA A IMPLEMENTAÇÃO DA CONCESSÃO COMUM 53
9.1 Plano municipal de saneamento básico / plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos 53
9.2 Estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira 57
9.3 Regulação e fiscalização 58
9.4 Realização de audiência e consulta públicas de edital e contrato 60
9.5 Mecanismo de controle social 61
9.6 Metas e cronograma de universalização dos serviços 63
9.7 Autorização Legislativa 63
9.9 Aprovação pela Assessoria Jurídica da Administração 64
9.10 Fiscalização pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso - TCE/MT 65
9.11 Prévio Procedimento Licitatório 66
9.12 Síntese dos requisitos prévios à licitação da concessão 67
10 DESCRIÇÃO DOS PRINCIPAIS ELEMENTOS DOS DOCUMENTOS LICITATÓRIOS 68
10.2 Modalidade licitatória 70
10.5 Critérios de habilitação 77
10.6 Ordem das fases do certame 84
11 ASPECTOS JURÍDICOS DA CONTRATAÇÃO: MINUTA DO CONTRATO DE CONCESSÃO 87
14 GARANTIAS CONTRATUAIS EXIGIDAS E SEGUROS 90
14.1 Garantia prestada pelo Poder Público 90
14.2 Garantia prestada pela Concessionária 96
16 INDICADORES DE DESEMPENHO 98
17 FISCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS OBJETO DA CONCESSÃO 98
19 DO ISSQN - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA 113
20 PENALIDADES APLICÁVEIS EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS 113
21 EXTINÇÃO DA CONCESSÃO 116
22 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: DISPUTE BOARD E ARBITRAGEM 117
23 DA DIVISÃO DOS CERTAMES LICITATÓRIOS POR OBJETO 119
24 ANEXOS DO RELATÓRIO DE MODELAGEM JURÍDICA 122
25 ANEXO I 124
26 ANEXO II 134
27 ANEXO III 144
28 ANEXO IV 150
29 ANEXO V 152
30 ANEXO VI 157
1 - JUSTIFICATIVA E INFORMAÇÕES GERAIS 180
Após a apresentação de Manifestação de Interesse Privado (MIP) pela Empresa MISSÕES AMBIENTAL LTDA à Prefeitura de Poconé/MT, restou-se concedida a respectiva autorização para que esta sociedade empresária desenvolvesse “estudos técnicos para subsidiar a contratação de Parceria Público-Privada na exploração e prestação dos serviços de coleta transporte dos resíduos sólidos urbanos (RSU), coleta e transporte de resíduos recicláveis (coleta seletiva), implantação de central de triagem de resíduos recicláveis, implantação e operação de estação de transbordo, implantação, operação de ecoponto, disposição final dos resíduos em aterro sanitário, implantação de programa de educação ambiental.
Prima face, há de se destacar a importância incontroversa do tema, na medida em que uma prestação adequada dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos e limpeza urbana, mitiga os riscos e danos à saúde pública, garantindo o direito à vida e atendendo ao princípio da dignidade da pessoa humana, em razão da minimização dos impactos ambientais adversos e do atendimento das medidas sanitárias indispensáveis.
Outrossim, é inconcusso reconhecer que a melhorias dos serviços públicos de saneamento básico, aos quais se enquadra o manejo de resíduos sólidos, impacta diretamente no desenvolvimento socioeconômico dos entes federativos envolvidos.
Desse modo, o aprimoramento de tais serviços e a garantia de que sua execução seja levada a cabo com total respeito as especificações técnicas aplicáveis a matéria em todas as suas etapas (in casu, coleta, transporte, transbordo, tratamento e destinação final), observando- se ainda as disposições contidas no Plano Municipal de Saneamento Básico e as previsões do ordenamento jurídico vigente, será de extrema importância para o Município de Poconé/MT.
Com o objetivo de atender tal finalidade, a empresa autorizada desenvolveu o presente Relatório de Modelagem Jurídica que, em consonância com os estudos técnicos, de engenharia e econômico-financeiros, demonstra a viabilidade jurídica da delegação, pelo Município Poconé/MT à iniciativa privada, da prestação dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos, à luz do ordenamento jurídico vigente.
Para tanto, são apresentados, de forma sucinta, os modelos de delegação passíveis de serem adotados no tocante aos serviços ora em análise, observado o regramento aplicável da legislação brasileira e do Município de Poconé/MT.
Logo, imperioso realçar que o escopo do presente Caderno é apresentar a Modelagem Jurídico-Institucional, a qual consiste, em síntese, na análise e desenvolvimento jurídicos do arranjo institucional e da modelagem jurídica propriamente dita, de maneira a demonstrar que em razão das especificidades do Município de Poconé/MT, a Parceria Público-Privada (PPP) consiste na modalidade de contratação pública mais adequada para a Administração Pública.
Assim, neste relatório estão elencados os fundamentos jurídicos que alicerçam esta proposição, bem como os requisitos necessários à sua implementação, desde a fase prévia à licitação que desencadeará na celebração do contrato de PPP.
No mês de setembro do ano de 2015, representantes dos 193 (cento e noventa e três) Países-membros da Organização das Nações Unidas - ONU, incluindo o Brasil, se reuniram em Nova Iorque, oportunidade em que reconheceram que o maior desafio global da atualidade seria a busca pela erradicação da pobreza em todas as suas formas, requisito este indispensável para o desenvolvimento sustentável.
Naquela oportunidade, subscreveram o documento denominado “Transformando o Nosso Mundo: A Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável”, veiculado por meio da Resolução A/Res 70/1, de 25/09/2015, da Assembleia Geral das Nações Unidas, no qual assumiram o compromisso de adotar medidas visando à promoção do desenvolvimento sustentável nos próximos 15 (quinze) anos.
A “Agenda 2030” é um plano de ação direcionado não só aos entes nacionais, mas também aos entes subnacionais, às empresas e às pessoas. Referido plano indica 17 (dezessete) Objetivos de Desenvolvimento Sustentável - ODS, os quais se desdobram, por sua vez, em 169 (cento e sessenta e nove) metas, todas elas com o grande e principal escopo de
erradicar a pobreza, promover a prosperidade e o bem-estar de todos, proteger o meio ambiente e combater as alterações climáticas em âmbito planetário.
Espera-se dos países que adotem medidas ousadas, de acordo com suas condições e prioridades, e que atuem imbuídos do espírito de colaboração e parceria global.
No Brasil, a Secretaria Especial de Articulação Social é o órgão responsável pela governança da Agenda em âmbito federal, e tem como um de seus projetos estratégicos, a iniciativa “Metas ODS”, que tem por objetivo a continuidade do processo de nacionalização das metas para os 17 (dezessete) ODS e a identificação das ações e programas do Governo Federal que contribuem para o seu alcance.
A par do contexto federal, a capilaridade do estado brasileiro revela a importância do agir local, com a atuação firme dos municípios na construção de políticas, projetos e parcerias que caminhem na busca do atendimento das metas estabelecidas para os ODS, em consonância com as diretrizes gerais da política urbana estabelecidas no Art. 2º da Lei Federal nº. 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), em especial, a garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.
Sob esse viés, não há dúvida de que o objetivo a ser alcançado por meio do projeto em estudo, qual seja, a “exploração e prestação dos serviços de coleta transporte dos resíduos sólidos urbanos (RSU), coleta e transporte de resíduos recicláveis (coleta seletiva), implantação de central de triagem de resíduos recicláveis, implantação e operação de estação de transbordo, implantação, operação de ecoponto, disposição final dos resíduos em aterro sanitário, implantação de programa de educação ambiental”, está alinhado aos ODS nº. 3 (saúde e bem-estar), nº. 6 (água potável e saneamento), nº. 9 (indústria, inovação e infraestrutura), nº. 11 (cidades e comunidades sustentáveis) e nº. 12 (consumo e produção responsáveis).
Por certo a concretização dos resultados a serem obtidos por meio da implantação do projeto visará ao alcance de metas indicadas para cada um dos ODS acima indicados, contribuindo, em linhas gerais:
• para assegurar uma vida saudável e promover o bem-estar para todos, com a redução da mortalidade infantil e da disseminação de doenças relacionadas à falta de medidas sanitárias;
• para a garantia da disponibilidade, do acesso igualitário e do manejo sustentável do saneamento para todos (direitos humanos fundamentais e grandes desafios para o desenvolvimento sustentável);
• para a proteção dos ecossistemas e da biodiversidade relacionados aos recursos hídricos disponíveis, bem como para a mitigação dos impactos decorrentes da ausência de gerenciamento adequado dos resíduos sólidos urbanos e da poluição daí decorrente;
• para a implantação de uma infraestrutura urbana de saneamento eficiente, inclusiva, de qualidade, confiável, sustentável e resiliente, que esteja atenta às melhoras práticas tecnológicas;
• para a disseminação da educação ambiental voltada ao manejo responsável dos resíduos sólidos urbanos;
• para tornar a cidade de Poconé/MT mais inclusiva, segura, resiliente e sustentável, por meio do atendimento às necessidades dos cidadãos, especialmente aqueles em situação de vulnerabilidade.
Como dito, os Municípios têm um papel fundamental no atingimento das metas previstas, pois, para que os ODS sejam incorporados à realidade local, é preciso que os gestores municipais incorporem esses objetivos às políticas e projetos, promovam a integração e a sustentabilidade das iniciativas e atuem a partir de parcerias com outros agentes territoriais. A sociedade civil e o setor privado também são atores-chave para o sucesso dessa iniciativa local.
3 DO NOVO MARCO LEGAL DO SANEAMENTO BÁSICO
A Lei Federal nº. 14.026, de 15 de julho de 2020, que ao atualizar o Marco Legal do Saneamento Básico, introduziu significativas alterações na Lei Federal nº. 11.445/07, de 5 de janeiro de 2007 promoveu também alterações nos seguintes Diplomas Legais:
• Lei Federal nº. 9.984, de 17 de julho de 2000, para atribuir à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) competência para
instituir normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico;
• Lei Federal nº. 11.107, de 6 de abril de 2005, para vedar a prestação por contrato de programa dos serviços públicos de que trata o Art. 175 da Constituição Federal;
• Lei Federal nº. 12.305, de 2 de agosto de 2010, para tratar de prazos para a disposição final ambientalmente adequada dos dejetos;
• Lei Federal nº. 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (Estatuto da Metrópole), para estender seu âmbito de aplicação a Unidades Regionais; e
• Lei Federal nº. 13.529, de 4 de dezembro de 2017, para autorizar a União a participar de fundo com a finalidade exclusiva de financiar serviços técnicos especializados.
O Novo Marco Legal tem como objetivos principais melhorar a qualidade da prestação dos serviços públicos de saneamento básico e garantir a sua universalização. Para tanto o Novo Xxxxx instituiu metas a serem cumpridas pelos titulares dos serviços públicos, como forma de operacionalizar a universalização, são elas: até 31 de dezembro de 2033, o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) com coleta e tratamento de esgotos.
Para os fins deste estudo, destacam-se os serviços de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário e eficiência energética (serviços de implantação e operação de sistema fotovoltaico na modalidade de geração distribuída, com serviços de compensação de crédito).
Nos termos do Art. 3º-A, incisos I a VI, da Lei Federal nº. 11.445/2007, consideram-se serviços públicos de abastecimento de água a sua distribuição mediante ligação predial, incluídos eventuais instrumentos de medição, bem como, quando vinculadas a essa finalidade: reservação de água bruta; captação de água bruta; adução de água bruta; tratamento de água bruta; adução de água tratada; e reservação de água tratada.
Por outro lado, nos termos do Art. 3º.B, incisos I a IV, da Lei Federal nº. 11.445/2007, da Lei Federal nº. 11.445/2007, consideram-se serviços públicos de esgotamento sanitário aqueles constituídos por 1 (uma) das seguintes atividades: coleta, incluída ligação predial,
dos esgotos sanitários; transporte dos esgotos sanitários; tratamento dos esgotos sanitários; e disposição final dos esgotos sanitários e dos lodos originários da operação de unidades de tratamento coletivas ou individuais de forma ambientalmente adequada, incluídas fossas sépticas.
Nesse sentido, Xxxxxxx et al. (2019) registra que a Organização Mundial da Saúde (OMS) define saneamento básico como “o controle de todos os fatores do meio físico do homem que exercem ou podem exercer efeito deletério sobre o seu bem-estar físico, mental ou social”.
E concluem os autores:
“[...] o saneamento básico tem como seu primeiro objetivo zelar pela saúde pública, levando em conta que muitas doenças, que devem ser combatidas e controladas, nas comunidades rurais e urbanas, são veiculadas por meios hídricos [...] pode-se inferir que a quantidade e a qualidade da água, a eficiência da coleta e o tratamento de esgotos, a gestão e o gerenciamento dos resíduos sólidos e da drenagem de águas pluviais no meio urbano condicionam a qualidade de vida da população”.
Ante o exposto, conclui-se que tanto a preservação da saúde pública quanto a proteção ambiental foram alçadas ao patamar de princípio fundamental na prestação dos serviços públicos de saneamento básico, pela alteração do Marco Regulatório do Saneamento.
É o que se depreende do disposto nos incisos III, IV e VI do Art. 2º da Lei Federal nº. 11.445/07, com a nova redação dada pela Lei Federal nº. 14.026/20. A preocupação do legislador com esses dois temas (saúde e meio ambiente), sendo, ainda, evidencia dessa concepção a menção, mais de 40 vezes ao longo de todo o texto legal, dos temas aqui colocados.
3.2 Abrangência e titularidade
De acordo com o Art. 3º, I, xxxxxxx “a” a “d”, da Lei Federal nº. 11.445/07, saneamento básico é o conjunto de serviços públicos, infraestruturas e instalações operacionais de:
• abastecimento de água potável: constituído pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações
operacionais necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e seus instrumentos de medição;
• esgotamento sanitário: constituído pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações operacionais necessárias à coleta, ao transporte, ao tratamento e à disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até sua destinação final para produção de água de reuso ou seu lançamento de forma adequada no meio ambiente;
• limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: constituídos pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações operacionais de coleta, varrição manual e mecanizada, asseio e conservação urbana, transporte, transbordo, tratamento e destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos domiciliares e dos resíduos de limpeza urbana; e
• drenagem e manejo de águas pluviais urbanas: constituídos pelas atividades, pela infraestrutura e pelas instalações operacionais de drenagem de águas pluviais, transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas, contempladas a limpeza e a fiscalização preventiva das redes.
Quanto ao exercício da titularidade dos serviços, a partir da leitura do Art. 30, inciso V, da Constituição Federal, bem como das demais normas constitucionais já mencionadas, pode- se afirmar que a titularidade do serviço público pertence aos municípios e ao Distrito Federal, tendo em vista o interesse local que se faz presente na matéria.
Entretanto, diante da dificuldade de alguns entes municipais na implementação dos serviços de Saneamento Básico, seja por conta das limitações orçamentárias, seja pela complexidade inerente a esse tipo de serviço, ele pode ser tratado como de interesse regional, comum a grupo de municípios e ao próprio Estado.
É bem verdade que a partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº. 1842 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 06/03/2013, o tema da titularidade do serviço público de saneamento público se tornou menos nebuloso. Na hipótese de constituição de entidades regionais (região metropolitana, microrregiões e aglomeração
urbana) reconheceu-se a titularidade do serviço ao colegiado formado pelos municípios e pelo estado federado, sem a concentração de poder decisório em um ou outro ente1. Em suma, restou assentada a necessidade de preservação da autonomia municipal, que não se submete ao Estado-membro na prestação de serviço público de interesse comum. Vale dizer que, em 2020, foram rejeitados os embargos de declaração opostos contra o acórdão, de modo que foi mantido seu conteúdo xxxxxxxx0.
Esse mesmo entendimento foi ratificado pelo STF no julgamento da ADI 2077 em 16/09/20193.
1 Em apertada síntese, por meio da ADI nº 1.842, foram impugnadas algumas leis do Estado do Rio de Janeiro (Lei Complementar n. 87/1997, Lei n. 2.869/1997 e Decreto n. 24.631/1998) que, ao instituírem a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos, transferiram a titularidade do serviço público de saneamento para o Estado. Em seu voto, o Ministro Xxxxxx Xxxxxx, relator para o acórdão, consignou: “Nesses termos, entendo que o serviço de saneamento básico - no âmbito de regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerados urbanos - constitui interesse coletivo que não pode estar subordinado à direção de único ente, mas deve ser planejado e executado de acordo com decisões colegiadas em que participem tanto os municípios compreendidos como o estado federado.
Portanto, nesses casos, o poder concedente do serviço de saneamento básico nem permanece fracionado entre os municípios, nem é transferido para o estado federado, mas deve ser dirigido por estrutura colegiada - instituída por meio da lei complementar estadual que cria o agrupamento de comunidades locais - em que a vontade de um único ente não seja imposta a todos os demais entes políticos participantes”.
Esta estrutura colegiada deve regular o serviço de saneamento básico de forma a dar viabilidade técnica e econômica ao adequado atendimento do interesse coletivo.
Ressalte-se que a mencionada estrutura colegiada pode ser implementada tanto por acordo, mediante convênios, quanto de forma vinculada, na instituição dos agrupamentos de municípios. Ademais, a instituição de agências reguladoras pode se provar como forma bastante eficiente de estabelecer padrão técnico na prestação e concessão coletivas do serviço de saneamento básico”. (ADI 1842, Relator(a): Min. XXXX XXX, Relator(a) p/ Xxxxxxx: Min. XXXXXX XXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2013, DJe-181 DIVULG 13-09-2013 PUBLIC 16-09-2013 EMENT VOL-02701-01 PP-00001).
2 “Embargos de declaração em ação direta de inconstitucionalidade. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Não há omissão quanto à eficácia e abrangência da decisão. Ao Poder Judiciário não cabe a elaboração de políticas públicas. Competência do Poder Legislativo. O acórdão embargado modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade das normas impugnadas para salvaguardar os atos praticados de boa-fé. Embargos de declaração rejeitados”. (ADI 1842 ED, Relator(a): XXXXXX XXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020).
“Embargos de declaração em ação direta de inconstitucionalidade. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Embargos de declaração rejeitados”. (ADI 1842 ED-segundos, Relator(a): XXXXXX XXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020)
3 “CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. NORMAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, COM REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 7/1999. COMPETÊNCIAS RELATIVAS A SERVIÇOS PÚBLICOS. OCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIAS MUNICIPAIS (ART. 30, I E V). PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. Princípio da predominância do interesse. 2. A Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos - União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios - e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, inciso I). 3. O art. 59, V, da legislação impugnada, ao restringir o conceito de “interesse local”, interferiu na essência da autonomia dos entes municipais, retirando-lhes a expectativa de estruturar qualquer serviço público que tenha origem ou que seja concluído fora do limite de seu território, ou ainda que demande a utilização de recursos naturais pertencentes a outros entes. 4. O artigo 228, caput e § 1º, da Constituição Estadual também incorre em usurpação da competência municipal, na medida em que desloca, para o Estado, a titularidade do poder concedente para prestação de serviço público de saneamento básico, cujo interesse é predominantemente local. (ADI 1.842, Rel. Min. XXXX XXX, Rel. P/ acórdão Min. XXXXXX XXXXXX, DJe de 13/9/2013). 5. As normas previstas nos artigos 230 e 238, VI, não apresentam vícios de
Nesse sentido, a Lei Federal nº. 14.026/2020 (Novo Marco Legal de Saneamento), em consonância com a jurisprudência do STF, adicionou os incisos I e II ao Art. 8º da Lei Federal nº. 11.445/2007 para explicitar que exercem a titularidade dos serviços públicos de saneamento (a) os Municípios e o Distrito Federal, no caso de interesse local e (b) o Estado, em conjunto com os Municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum.
Além disso, importante destacar a inclusão do § 1º ao Art. 8º da Lei Federal nº. 11.445/2007 (Lei Federal nº. 14.026/2020) para prever que o exercício da titularidade dos serviços de saneamento poderá ser realizado também por gestão associada, mediante consórcios públicos ou convênio de cooperação, nos termos do Art. 241 da Constituição Federal, havendo previsão expressa sobre a instituição dos consórcios intermunicipais de saneamento básico, como será visto mais adiante.
Ante o exposto, resta caracterizada a titularidade da prestação do serviço de manejo de resíduos sólidos, como vinculada ao interesse local, de modo que, no caso do Município de Poconé/MT, sendo ausente o compartilhamento de equipamentos e operações com outros municípios ou com o Estado do Mato Grosso, tem-se a titularidade municipal. Ao passo que a abrangência do planejamento e atuação do município para prestação dos serviços está fixado nos incisos do Art. 19, da Lei Federal nº.12.305/2010, aqui colacionados, e no Decreto nº. 10.936/2022.
3.3 Das formas de prestação dos serviços públicos de manejo dos resíduos sólidos
inconstitucionalidade. A primeira apenas possibilita a cobrança em decorrência do serviço prestado, sem macular regras constitucionais atinentes ao regime jurídico administrativo. A segunda limita-se a impor obrigação ao sistema Único de Saúde de participar da formulação de política e da execução das ações de saneamento básico, o que já é previsto no art. 200, IV, da Constituição Federal. 6. Medida Cautelar confirmada e Ação Direta julgada parcialmente procedente”. (ADI 2077, Relator(a): XXXXXXXXX XX XXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 13-09-2019 PUBLIC 16-09-2019, g.n.)
4 Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição
Vale destacar aqui a alteração promovida pela Lei Federal nº. 14.026/20 na Lei Federal nº. 11.107/05, incluindo no Art. 13 o § 8º, cujo comando estabelece que os contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico, nos quais se incluem o manejo de RSU, deverão observar o Art. 175 da Constituição Federal, vedada a formalização de novos contratos de programa para esse fim.
Tendo em vista a vedação estabelecida pelo Novo Marco Legal à celebração de novos contratos de programa para delegação dos serviços públicos de saneamento, os serviços públicos para manejo de RSU poderão ser prestados por uma das seguintes formas:
- diretamente pelo titular, por órgão da sua administração direta centraliza (exemplo: departamento) ou direta descentralizada (exemplos: autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista) e ainda por meio de autarquia intermunicipal, quando a titularidade for exercida por gestão associada (consórcio); e
- indiretamente, por entidade que não integrante da administração do titular, mediante contrato de concessão, nas suas três modalidades: comum, patrocinada e administrativa.
Para melhor compreensão, traz-se, abaixo, o quadro elaborado pela Agência Nacional de Águas e Saneamento (ANA) esquematizando as possibilidades acima mencionadas:
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Fonte: Agência Nacional de Águas e Saneamento (ANA).
Noticia-se, neste momento, que, embora seja feito, mais adiante, o detalhamento das modalidades de contratação para prestação indireta dos serviços públicos de manejo de
Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
resíduos sólidos, introduz-se aqui os elementos necessários para compreensão dos aspectos relacionadas à forma de prestação dos serviços em estudo.
Desta feita, de início, trataremos do instituto da concessão, que está disciplinado, na esfera federal, pelas Leis Federal nº. 8.987/95, que disciplina a concessão comum, nº. 11.079/04, que trata da concessão patrocinada e administrativa, concebidas na forma de parcerias público-privadas (PPP) e, ainda, por leis específicas que disciplinam a concessão de determinados serviços públicos.
Na definição de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx (2016), concessão de serviço público é:
“O contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço”.
Por sua vez, no tocante às PPPs, os § § 1º e 2º do Art. 2º da Lei Federal nº. 11.079/04 fornecem, respectivamente, os conceitos de concessão patrocinada e concessão administrativa:
“§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei Federal nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.
Assim, foram indicadas as formas de prestação dos serviços de manejo de RSU, pelo Município de Poconé/MT, com uma breve introdução das modalidades de contratação para prestação indireta, de forma a conceber um melhor entendimento do tema.
3.4 Dos contratos de prestação de serviços públicos
Os incisos I a V do Art. 11 da Lei Federal nº. 11.445/07 estabelecem as seguintes condições de validade para os contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico:
“I - a existência de plano de saneamento básico;
II- a existência de estudo que comprove a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços, nos termos estabelecidos no respectivo plano de saneamento básico;
III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização;
IV - a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato; e
V - a existência de metas e cronograma de universalização dos serviços de saneamento básico”.
Os contratos de concessão para prestação dos serviços públicos deverão também conter, expressamente, sob pena de nulidade, as cláusulas essenciais previstas no Art. 23 da Lei Federal nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
“Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
IX - aos casos de extinção da concessão; X - aos bens reversíveis;
XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
XII - às condições para prorrogação do contrato;
XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais”.
E ainda as seguintes disposições5:
“I - metas de expansão dos serviços, de redução de perdas na distribuição de água tratada, de qualidade na prestação dos serviços, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, do reuso de efluentes sanitários e do aproveitamento de águas de chuva, em conformidade com os serviços a serem prestados;
II - possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados, incluindo, entre outras, a alienação e o uso de efluentes sanitários para a produção de água de reuso, com possibilidade de as receitas serem compartilhadas entre o contratante e o contratado, caso aplicável;
III - metodologia de cálculo de eventual indenização relativa aos bens reversíveis não amortizados por ocasião da extinção do contrato; e
IV - repartição dos riscos entre as partes, incluindo os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária”.
5 Art. 10-A, I a IV, da Lei nº. 11.445/07.
Como os contratos de concessão poderão seguir o modelo das parcerias público-privadas, nas modalidades patrocinada ou administrativa, neste caso, nos termos do disposto no Art. 5º, I a XI, da Lei Federal nº. 11.079/04, suas cláusulas deverão prever:
“I - o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
II - as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;
III - a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
IV - as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
V - os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
VI - os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
VII - os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;
VIII - a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos § § 3º e 5º do art. 56 da Lei Federal nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei Federal nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
IX - o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
X - a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do
§ 2º do art. 6º desta Lei”.
Feita a introdução a análise do tema, explica-se que, mais adiante, ao tratar dos aspectos jurídicos e regulatórios do contrato, os requisitos serão explorados de forma mais direcionada ao caso do Projeto de concessão à iniciativa privada na exploração e prestação dos serviços de coleta transporte dos resíduos sólidos urbanos (RSU), coleta e transporte de resíduos recicláveis (coleta seletiva), implantação de central de triagem de resíduos recicláveis, implantação e operação de estação de transbordo, implantação, operação de ecoponto, disposição final dos resíduos em aterro sanitário, implantação de programa de educação ambiental do Município de Poconé/MT.
3.5 Das formas de remuneração pela prestação dos serviços
Ante o exposto, em que pese a modelagem aqui elaborada considerar a realidade atual do Município, para indicar modalidade de PPP como Concessão Administrativa e não Concessão Patrocinada, conforme será visto mais afrente, faz-se oportuna e necessária cobrança de tarifas dos usuários, para assegurar a sustentabilidade de todo arranjo institucional, por meio do aumento da capacidade arrecadatória do Município.
3.5.1 Das receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de projetos associados
As receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de projetos associados - reguladas, no Brasil, por muitos diplomas legais, mas, principalmente pelos Arts. 11 e 18, da Lei Federal nº. 8.987/1995 - são um elemento típico dos contratos de concessão. Essas receitas correspondem a um conjunto de valores cujo recebimento decorre da realização de atividades econômicas relacionadas tangencialmente ao objeto de um contrato de concessão.
A exploração de receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de projetos associados no âmbito da execução de contratos de concessão e outros contratos complexos ou de parceria é um fenômeno e uma tendência globais. As concessões atuais tendem a maximizar a exploração de receitas alternativas, de modo a induzir o concessionário a buscar uma maior eficiência econômica na execução do contrato.
A destinação das receitas geradas pela exploração de atividades alternativas, complementares, acessórias ou pela exploração de projetos associados, ainda que normalmente pertençam ao concessionário, dependerá das regras específicas de cada contrato. Em todos os casos, porém, as receitas serão destinadas ao balanço dos interesses econômicos envolvidos na execução do contrato: do poder concedente, do concessionário, dos usuários, mas também os interesses gerais ou difusos da sociedade.
As receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de projetos associados são extremamente relevantes na dinâmica dos contratos de concessão. Hodiernamente, admite-se e incentiva-se que o concessionário explore as fontes geradoras dessas receitas com tal desenvoltura e amplitude, que as mesmas podem acabar se tornando tão ou mais relevantes que as receitas tarifárias ou outras receitas principais do contrato.
Para a perfeita compreensão desse conceito, é relevante notar a extensão de sua aplicação, sua finalidade, sua importância atual, seus reflexos na economia dos contratos, bem como analisar o estabelecido pela legislação brasileira, pela jurisprudência e alguns casos de utilização concreta do conceito jurídico.
São chamadas receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de projetos associados correspondem a um conjunto de valores cujo recebimento decorre da exploração de atividades econômicas relacionadas tangencialmente à execução de um contrato de concessão. A qualificação alternativa, complementar ou acessória - alguns utilizam ainda a expressão ancilar - decorre do fato de o objeto contratual identificar-se com uma atividade diversa daquela geradora desse tipo de receita. Daí a existência de uma atividade principal: que identifica o objeto ou o escopo central do contrato, desenvolvida pelo contratado e geradora de receitas principais - tarifas, contraprestações, subvenções ou subsídios - e atividades acessórias: geradoras de receitas acessórias, tangentes ou relacionadas ao escopo do contrato, mas não identificadas com este.
Na concessão de linhas de ônibus, por exemplo, para a gestão delegada dos serviços de transporte público de passageiros, a tarifa recebida pela concessionária é a receita principal, associada ao escopo central da concessão: o transporte de passageiros. O contrato pode prever a exploração comercial pelo concessionário de publicidade nos ônibus. Nesse caso, a comercialização de anúncios publicitários nos ônibus será considerada uma atividade alternativa, complementar ou acessória e os valores cobrados pelo concessionário para a referida veiculação serão considerados consequentemente receitas alternativas, complementares ou acessórias.
Por vezes a exploração dessas receitas decorre de projetos mais complexos, de maior autonomia, mas também relacionados ao objeto da concessão, e que, para sua efetivação, importam na realização de investimentos específicos pelo concessionário. São os chamados projetos associados. É o caso, por exemplo, da exploração de um hotel ou de um shopping center associada à concessão de um aeroporto; de um empreendimento
imobiliário (implantação ou renovação de uma área urbana) ou de um parque de diversões, associados à construção de uma linha de metrô; das receitas provenientes da revenda de material reciclado e da geração de energia pelo concessionário dos serviços de destinação final de resíduos sólidos domiciliares, entre muitas outras hipóteses.
A exploração de receitas alternativas é, portanto, um elemento típico dos contratos de concessão, mas, é importante dizer, não há proibição legal de que outros contratos, a depender de seu escopo, prazo de execução e complexidade também as incorporem ao conjunto de direitos e deveres do particular contratado.
Desse modo, a previsão autorizativa das receitas acessórias encontra-se nos Arts. 11 e 18 da Lei Federal nº. 8.987/1995, senão vejamos:
“Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.
“Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
(...)
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados”.
Como se vê, muito embora não chegue a defini-las, a Lei Federal nº. 8.987/1995 fixa que no regime das concessões é legal a exploração pelo concessionário de “receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados” - a expressão utilizada pela lei é exatamente a identificada por este verbete. Além disso a Lei aclara mais dois pontos: que essas receitas integram o sistema econômico-financeiro da concessão ou, de forma mais ampla, como se disse acima, têm o objetivo de equilibrar os interesses
envolvidos na execução do contrato, constatação que se retira das menções feitas pela Lei à modicidade tarifaria e à necessidade de sua consideração na “aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.
Feita esta explanação, destaca-se que as receitas acessórias não se confundem com receitas advindas do RSU, isso pois, caso os Municípios circunvizinhos venham fazer parte da concessão através de convênio e cooperação conforme a previsão do novo marco de saneamento básico, as receitas oriundas do RSU devem ser utilizadas para amortização dos investimentos e diluição do custo de OPEX da operação.
3.6 Da regulação e fiscalização
Com a nova redação dada pela Lei Federal nº. 14.026/20 ao Art. 1º da Lei Federal nº. 9.984, de 17 de julho de 2000, a Agência Nacional de Águas (ANA) passa a denominar-se Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico e recebe competência para instituir normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico.
11 Art. 21, caput, e Art. 22, I a IV, da Lei nº. 11.445/07.
12 Art. 18, caput, da Lei nº. 11.445/07.
Ante o exposto, e em atendimento ao Art. 11, inc. III, da Lei Federal nº. 11.445/07, deverá o contrato da concessão designar a entidade responsável por regular e fiscalizar o contrato do Município de Poconé/MT.
3.7 Das fontes de financiamento
Nota-se, pela leitura dos Arts. 13 e 14 da Lei Federal nº. 14.026/20, que o legislador procurou incentivar a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico com apoio técnico e financeiro da União e cuidou também de estabelecer regras de transição para o novo sistema e para os casos de alienação de controle acionário de empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos de saneamento básico.
Em 24 de dezembro de 2020 foi publicado o Decreto Federal nº. 10.588, conforme previsto no Art. 13 supra referido.
Em âmbito municipal, a Lei Municipal nº. 1.870/2017, criou, em seu art. 24, o Fundo Municipal de Saneamento Básico - FMSB, do Município de Poconé/MT. Embora não tenhamos encontrado, além da Lei de criação do FMSB, outros instrumentos jurídicos que atestem a sua constituição e operacionalização, tem-se aí a evidência de uma possível fonte para o financiamento dos serviços públicos de RSU e limpeza urbana.
4 DA SITUAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO ÂMBITO MUNICIPAL
4.1 Diagnóstico Do Sistema De Abastecimento De Água
O sistema de abastecimento de água (SAA) é uma estrutura complexa considerando sua combinação de componentes, sendo um dos componentes do saneamento básico e consiste
13 Art. 50, I, xxxxxxx “a” e “b” da Lei nº. 11.445/07.
em um conjunto de infraestruturas, obras civis, materiais e equipamentos, desde a zona de captação até as ligações prediais, destinado à produção e ao fornecimento coletivo de água potável (BRASIL, 2019; VAN ZYL, 2014). Segundo Tsutiya (2006), os componentes básicos constituintes do abastecimento são:
• Manancial - corpo hídrico com volume suficiente para atender o fornecimento de água, podendo ser superficial ou subterrâneo é o corpo de água superficial ou subterrâneo, de onde é retirada a água para abastecimento;
• Captação - estrutura construída junto ao manancial com o propósito de extração de água por meio de um conjunto de estruturas e dispositivos;
• Estação elevatória - conjunto de obras e equipamentos crucial, devido a diferença de cotas, para o recalque da água para o próximo ponto;
• Adutora - canalização com a finalidade transportar a água entre as unidades que precedem a rede de distribuição;
• Estações de tratamento de água - são destinadas ao tratamento da água bruta, visando atender aos padrões de potabilidade de consumo humano;
• Reservatório - componente que reserva água tratada e que regulariza o volume de consumo e a manutenção da pressão mínima exigida pela rede de distribuição de água; e,
• Rede de distribuição - composto por tubos e acessórios e tem como objetivo transportar a água tratada para os usuários de forma contínua, conforme planejamento de distribuição.
O SAA deve ser projetado para fornecer água ao consumidor final com qualidade, ou seja, dentro dos padrões de consumo, e com volume e pressão suficientes para atender a demanda. Dentre os diversos fatores que podem condicionar a escolha da alternativa apropriada para o abastecimento de água, cita-se: (i) porte da localidade a ser atendida; (ii) densidade demográfica; (iii) definição do manancial; (iv) topografia; (v) características geológicas e geotécnicas; (vi) instalações existentes; (vii) energia elétrica; (viii) recursos humanos; e, (ix) condições econômico-financeiras (BRASIL, 2019).
Deste modo, é fundamental que opere como planejado, mantendo, assim, sua integridade física para que haja uma barreira física entre a água e o ambiente externo. Essa integridade
deve ser capaz de lidar com tensões internas e externa, para que não haja falha nos componentes do sistema (VAN ZYL, 2014).
A prestação dos serviços de abastecimento de água do município de Poconé se dá por Concessão dos Serviços de Água e Esgoto. Tem como responsável Águas de Poconé (AEGEA Saneamento), que teve seu início da Concessão através do Edital de Concorrência Pública nº 002/CPL/2008 com o Contrato de Concessão n° 146/2008 iniciado em 1 de julho de 2008 por meio da Ordem de Serviço nº 008/2008.
A sede da Concessionária Águas de Poconé está localizada na Xxx Xxx Xxxxxx, x/xx., Xxxxxx Xxx Xxxx, XXX: 00.000-000, onde funcionam o setor administrativo, operacional e comercial, com atendimento ao público no local e por WhatsApp de segunda a sexta-feira das 07:30 às 13:30.
A Concessionária possui anexado a sua estrutura física um laboratório de análises de água capaz de realizar as principais análises exigidas diariamente de controle de potabilidade, sendo possível analisar os seguintes parâmetros de qualidade: pH, cor, cloro residual, turbidez, os parâmetros bacteriológicos de presença/ausência de coliformes Totais e E. Coli.e bactérias heterotróficas são analisados por um laboratório particular na cidade de Cuiabá-MT, segundo a Standard Methods for the Examination of Wateand Wastewater, de autoria das instituições American Public Health Association (APHA), American Water Works Association (AWWA) e Water Environment Federation (WEF), United States Environmental Protection Agency (USEPA), Normas publicadas pela International Standartization Organization (ISO) e Metodologias propostas pela Organização Mundial à Saúde (OMS).
As análises complexas exigidas pela legislação vigente e de periodicidade semestral/anual, são encaminhadas para laboratório externo, contratado por meio de processo licitatório e com obrigatoriedade de apresentação de Alvará Sanitário.
Atualmente, a sede municipal possui como fonte de abastecimento de água a utilização de
18 poços subterrâneos, com o armazenamento em 8 (oito) reservatórios de volumes variados, totalizando a capacidade de armazenamento de 1.900, 00 m³, 109.040, 00 metros de rede de distribuição de água e 6.718 (seis mil e setecentos e dezoito) ligações, não inclusos os dois distritos.
4.2 DIAGNÓSTICO DO SISTEMA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO
Define-se como sistema de esgotamento sanitário o conjunto de obras e instalações destinadas a propiciar a coleta, afastamento, condicionamento (tratamento, quando necessário) e disposição final do esgoto sanitário de uma comunidade, de forma contínua e higienicamente segura. O sistema de esgotamento sanitário é basicamente composto por (AZEVEDO ET AL, 1998; JORDÃO E PESSOA, 2011; VON SPERLING, 1996):
• Rede coletora de esgoto: conjunto construído por ligações prediais, coletores de esgoto e seus órgãos acessórios;
• Coletor e ligação predial: tubulação que conduz o esgoto sanitário das edificações até a rede de esgoto, sendo a ligação predial um trecho do coletor o qual representa o limite do terreno e o coletor de esgoto;
• Emissário: conduto final de um sistema de esgotamento sanitário, destinado ao afastamento dos efluentes da rede para o ponto de lançamento (descarga) ou de tratamento, recebendo contribuições apenas da extremidade de montante;
• Estação elevatória: instalação eletromecânica e obra civil destinada ao transporte do efluente do poço de sucção das bombas ao nível de descarga do recalque;
• Poço de visita (PV): Câmara visitável através de abertura existente em sua parte superior, destinada a execução de trabalhos de manutenção;
• Tubo de inspeção e limpeza (TIL) ou poço de inspeção (PI): dispositivo não visitável que permite inspeção visual e introdução de equipamentos de limpeza;
• Terminal de limpeza (TL): dispositivo que permite apenas a introdução de equipamentos de limpeza, que pode ser construído no início de coletores;
• Estação de tratamento de esgoto: local projetado para a redução da carga poluidora do efluente coletado, de forma a lançar um efluente final sem danos ao meio ambiente e a saúde, de acordo com padrões exigidos por legislação; e,
• Corpo receptor: coleção de água ou solo que recebe o efluente em estágio final.
Os dos serviços de esgotamento sanitário do Município de Poconé não foram atendidos por meio do Contrato de Concessão nº 146/2008, não sendo objetos do contrato, sendo este serviço, não ofertado a população. O Município não possui infraestrutura pública de esgotamento sanitário para coleta, transporte, tratamento e lançamento ambientalmente adequado de efluentes domésticos.
Portanto, o tratamento dos efluentes produzidos é realizado por sistemas de tratamento individual por meio de fossas sépticas e sumidouros ou fossas absorventes/rudimentares, além de lançamento sem tratamento com escoamento a céu aberto.
A solução individual sanitariamente adequada compreende as unidades de fossa séptica, filtro biológico e sumidouro o que nem isso ocorre na sede do Município e dos Distritos de Cangas e Fazenda de Cima. O tanque séptico ou fossa séptica é utilizado para o tratamento de esgotos por processos de sedimentação, flotação e digestão, com manutenção sendo a limpeza ou remoção periódica do lodo e escuma, cuja operação deve ser feita por profissionais especializados para realizar a retirada e a disposição do lodo em local apropriado (BRASIL, 2014).
O efluente que sai do tanque séptico é encaminhado para o filtro biológico, dotado de leito filtrante, a fim de garantir que o efluente final esteja em condições de ser disposto em solo. Em seguida o efluente é encaminhado para o sumidouro, caracterizado por um poço escavado no solo, destinado à disposição final do efluente tratado em tanque séptico/filtro biológico, devendo ser revestido internamente e tampado, contendo sempre dispositivo de ventilação. É um poço seco, não impermeabilizado, que orienta a infiltração de água residuária no solo (BRASIL, 2014).
As fossas absorventes ou rudimentares são poços ou buracos escavados no solo, sem impermeabilização ou com impermeabilização parcial, recebendo diretamente o esgoto bruto gerado nas residências, desempenhando as funções de tanque séptico e sumidouro. Todavia, devido à maior quantidade de sólidos, matéria orgânica e lodo digerido acumulado em seu interior, a capacidade de armazenamento e consequente entupimento por solo na região da fossa pode ocorrer mais rapidamente do que nos sumidouros construídos após tanques sépticos (BRASIL, 2019). Este tipo de fossa ainda é amplamente
utilizado por ser uma solução simples, econômica e popularmente difundida (FIGUEIREDO, TONETTI E XXXXXXXX, 2019).
O escoamento a céu aberto nada mais é que o lançamento do esgoto bruto sem tratamento algum nas vias, sarjetas, galerias pluviais ou diretamente em corpos d’água. A deficiência no tocante ao esgotamento sanitário, acarreta grande vulnerabilidade ambiental e de saúde pública, uma vez que, o lançamento do esgoto bruto possui uma excessiva carga de matéria orgânica e agente patogênicos no ambiente (XXXXXXX et al, 2008).
Segundo dados do censo realizado em 2010, dos 1.830 domicílios contabilizados para a área urbana, 81 domicílios possuem tratamento individual por fossa séptica e sumidouro, enquanto a maioria, 1.705 domicílios (93, 15%) utilizam fossas rudimentar e 44 casas lançam o esgoto bruto sem tratamento a céu aberto e rede pluvial (IBGE, 2021).
Apresentam-se as normas federais, estaduais e municipais mencionadas ao longo do presente estudo, sem prejuízo de outras que possam ser mencionadas ou que estão em vigência, que incidem sobre o Projeto de Delegação à iniciativa privada dos serviços de manejo de resíduos sólidos e limpeza urbana.
O saneamento básico brasileiro, direta ou indiretamente, é regulado pelas seguintes normas no âmbito federal:
A. Leis
• Constituição Federal de 1988, Norma Fundamental do ordenamento jurídico brasileiro, que tem, obrigatoriamente, suas disposições atendidas, além de atuar como subsídio para interpretação de todas as demais legislações aqui contempladas;
• Lei Federal nº. 14.133, de 1º de abril de 2021: Lei de Licitações e Contratos Administrativos;
• Lei Federal nº. 14.026, de 15 de julho de 2020: Atualiza o marco legal do saneamento básico - Lei Federal nº. 11.445/2007 e altera a Lei Federal nº. 9.984, de 17 de julho de 2000;
• Lei Federal nº. 13.848, de 25 de junho de 2019: Dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, altera a Lei Federal nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, a Lei Federal nº. 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei Federal nº. 9.478, de 6 de agosto de 1997, a Lei Federal nº. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, a Lei Federal nº. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a Lei Federal nº. 9.984, de 17 de julho de 2000, a Lei Federal nº. 9.986, de 18 de julho de 2000, a Lei Federal nº. 10.233, de 5 de junho de 2001, a Medida Provisória nº. 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, a Lei Federal nº. 11.182, de 27 de setembro de 2005, e a Lei Federal nº. 10.180, de 6 de fevereiro de 2001;
• Lei Federal nº. 13.089, de 12 de janeiro de 2015: Institui o Estatuto da Metrópole, altera a Lei Federal nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, e dá outras providências;
• Lei Complementar nº. 140, de 8 de dezembro de 2011: Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981;
• Lei Federal nº. 11.445, de 5 de janeiro de 2007: Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico; altera as Leis nsº. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.036, de 11 de maio de 1990, 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; revoga a Lei Federal nº. 6.528, de 11 de maio de 1978; e dá outras providências;
• Lei Federal nº. 11.079, de 30 de dezembro de 2004: Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública;
• Lei Federal nº. 10.257, de 10 de julho de 2001: Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências;
• Lei Federal nº. 9.984, de 17 de julho de 2000: Dispõe sobre a criação da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (Singreh) e responsável pela instituição de normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico, alterada pela Lei Federal nº. 14.026, de 2020;
• Lei Federal nº. 9.433, de 08 de janeiro de 1997: Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal, e altera o art. 1º da Lei Federal nº. 8.001, de 13 de março de 1990, que modificou a Lei Federal nº. 7.990, de 28 de dezembro de 1989;
• Lei Federal nº. 9.074, de 07 de julho de 1995: Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências;
• Lei Federal nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995: Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências;
• Lei Federal nº. 14.133, de 1º de abril de 2021: Lei de Licitações e Contratos Administrativos;
• Lei Federal nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981: Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências;
• Lei Federal nº. 12.651, de 25 de maio de 2012: Dispõe sobre a proteção da vegetação nativa; altera as Leis nsº. 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006; revoga as Leis nsº. 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória nº. 2.166-67, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências;
• Lei Federal nº. 9.605/1998: Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente);
• Lei Federal nº. 12.305/2010: Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências).
B. Decretos
• Decreto nº. 11.598, de 12 de julho de 2023: Regulamenta o Art. 10-B da Lei da Lei nº. 11.445, de 5 de janeiro de 2007, para estabelecer a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, considerados os contratos em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização;
• Decreto nº. 10.639, de 1º de março de 2021: Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos Comissionados da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico - ANA e transforma e remaneja cargos em comissão);
• Decreto nº. 10.430, de 20 de julho de 2020: Dispõe sobre o Comitê Interministerial de Saneamento Básico;
• Decreto nº. 8.437, de 22 de abril de 2015: Regulamenta o disposto no art. 7º, caput, inciso XIV, alínea “h”, e parágrafo único, da Lei Complementar nº. 140, de 8 de dezembro de 2011, para estabelecer as tipologias de empreendimentos e atividades cujo licenciamento ambiental será de competência da União;
• Decreto nº. 7.217, de 21 de junho 2010: Regulamenta a Lei Federal nº. 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências;
• Decreto nº. 10.936, de 12 de janeiro de 2022: Regulamenta a Lei Federal nº. 12.305, de 2 de agosto de 2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos;
• Decreto Federal nº. 6.514/2008: Dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e dá outras providências;
• Decreto nº. 6.017, de 17 de janeiro de 2007: Regulamenta a Lei Federal nº. 11.107, de 6 de abril de 2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos.
C. Resolução
• Resolução A/Res 70/1, de 25 de setembro de 2015, da Assembleia Geral das Nações Unidas;
• Resolução ANA nº. 79, de 14 de junho de 2021: Aprova a Norma de Referência nº. 1 para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico, que dispõe sobre o regime, a estrutura e parâmetros da cobrança pela prestação do serviço público de manejo de resíduos sólidos urbanos, bem como os procedimentos e prazos de fixação, reajuste e revisões tarifárias;
• Resolução CONAMA nº. 237/1997: Dispõe sobre conceitos, sujeição, e procedimento para obtenção de Licenciamento Ambiental, e dá outras providências;
• Resolução CONAMA nº. 05/1998: Dispõe sobre o licenciamento ambiental de obras de saneamento;
• Resolução CONAMA nº. 01/1986: Dispõe sobre critérios básicos e diretrizes gerais para a avaliação de impacto ambiental;
• Resolução ANA nº. 187, de 19 de março de 2024: Aprova a Norma de Referência n° 7/2024 para a regulação dos serviços públicos de
saneamento básico, que dispõe sobre as condições gerais para a prestação direta ou mediante concessão dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos.
Embora o Município de Poconé/MT seja titular e tenha autonomia política, governamental, orçamentária e financeira para determinar as formas como procederá à organização e prestação dos serviços de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, deve fazê-lo em compatibilidade com as normas editadas sobre o tema pela União Federal e pelo Estado do Mato Grosso, e que integram, respectivamente, a Política Nacional de Resíduos Sólidos e a Política Estadual de Resíduos Sólidos. No âmbito do Estado de Estado de Mato Grosso, apresentam-se as seguintes normas:
A. Constituição do Estado de Estado de Mato Grosso
B. Leis
• Lei Federal nº. 11.220, de 01 de outubro de 2020: Altera dispositivos da Lei Federal nº. 7.862, de 19 de dezembro de 2002, que dispõe sobre a Política Estadual de Resíduos Sólidos e dá outras providências.
• Lei Federal nº. 9.132, de 12 de maio de 2009: Adiciona o inciso V ao Art. 50, da Lei Federal nº. 7.862, de 19 de dezembro de 2002, que dispõe sobre a Política Estadual de Resíduos Sólidos e dá outras providências.
• Lei Federal nº. 7.862, de 19 de dezembro de 2002: Dispõe sobre a Política Estadual de Resíduos Sólidos.
A. Lei Orgânica Municipal;
B. Leis
Poconé
• Lei Municipal nº. 1.870, de 07 de novembro de 2017: “Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal
de Saneamento e o Fundo Municipal De Saneamento, e dá outras providências. ”
• Lei Municipal nº. 1.556/2009: “Dispõe sobre a criação do Conselho Municipal de Saneamento Básico do Município de Poconé. ”
• Lei Municipal nº 2.193/2023: “Dispõe sobre a instituição do Programa de Parcerias Público-Privadas no âmbito da Administração Pública Municipal. ”
• Decreto nº. 065, de 03 de maio de 2023: Regulamenta a Lei Municipal nº. 2.193/2023, que dispõe sobre a instituição do Programa de Parceria Público-Privada no Âmbito da Administração Pública Municipal”.
Acorizal
• Lei nº. 859, de 04 de julho de 2018: Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal de Saneamento, cria o Fundo Municipal de Saneamento e dá outras providências.
Barão de Melgaço
• Lei nº. 509, de 23 de junho de 2017: Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal de Saneamento, cria o Fundo Municipal de Saneamento e dá outras providências.
Chapada dos Guimarães
• Lei nº. 1.728, de 21 de agosto de 2017: Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal de Saneamento, cria o Fundo Municipal de Saneamento e dá outras providências.
Jangada
• Lei nº. 693, de 23 de maio de 2018: Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal de
Saneamento, cria o Fundo Municipal de Saneamento e dá outras providências.
Nobres
• Lei nº. 1.605, de 07 de abril de 2021: Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal de Saneamento, cria o Fundo Municipal de Saneamento e dá outras providências.
Nossa Senhora do Livramento
• Lei nº. 835, de 06 de outubro de 2017: Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal de Saneamento, cria o Fundo Municipal de Saneamento e dá outras providências.
Rosário Oeste
• Lei nº. 023, de 11 de outubro de 2018: Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal de Saneamento, cria o Fundo Municipal de Saneamento e dá outras providências.
Santo Antônio do Leverger
• Lei nº. 1.241, de 05 de abril de 2018: Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal de Saneamento, Instituí o Plano de Saneamento Básico e dá outras providências.
Várzea Grande
• Lei nº. 4.287, de 05 de outubro de 2017: Dispõe sobre a Política Municipal de Saneamento Básico, cria o Conselho Municipal de Saneamento Básico, o Fundo Municipal de Saneamento Básico e o Sistema Municipal de Informações em Saneamento Básico de Várzea Grande.
6 FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA SUA DELEGAÇÃO
Leciona o Art. 30, inciso V, da Constituição Federal, que compete aos Municípios “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.
Em consonância com tal regramento, a Lei Orgânica de cada Município assim dispõe, in verbis:
“Poconé.
‘Art. 8º. Compete ao Município:
I. Legislar sobre assunto de interesse local; (...)
V. Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;’
Acorizal.
‘Art. 11 - Ao Município compete prover a tudo quanto diga ao seu peculiar interesse e ao bem-estar de sua população, cabendo-lhe, privativamente, dentre outras, as seguintes atribuições:
I. Legislar sobre assunto de interesse local; (...)
IX. dispor sobre organização, administração e execução dos serviços locais;’
Barão de Melgaço.
‘Art. 12. Compete ao Município:
I. Legislar sobre os assuntos de interesse local; (...)
VI. Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;’
Chapada dos Guimarães.
‘Art. 10. Compete ao Município:
I. Legislar sobre assunto de interesse local, (...):
(...)
d) organização e prestação, diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou terceirização, dos serviços públicos de interesse local, incluído o transporte coletivo, que tem caráter essencial, estabelecendo:
1) o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
2) os direitos dos usuários;
3) as obrigações das concessionárias e das permissionárias;
4) política tarifária justa;
5) obrigação de manter serviço adequado.’
Jangada.
‘Art. 13 - Compete ao município:
I - legislar sobre assuntos de interesse local; (...)
VI - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial,;
(...)
XVI - legislar sobre a licitação e contratação em todas as modalidades, para a administração pública municipal, direta e indireta, inclusive as fundações públicas municipais e em empresas sob seu controle, respeitadas as normas gerais da legislação federal;’
Nobres.
‘Art. 11. Compete ao Município:
I - Legislar sobre assunto de interesse local, especialmente sobre:
a) Planejamento municipal, compreendendo:
(...)
d) organização e prestação, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, dos serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial, estabelecendo:
1. o regime de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão e ou permissão;’
Nossa Senhora do Livramento.
‘Art. 9º. Compete ao Município:
(...)
II - Organizar, regulamentar e executar os seus serviços administrativos; (...)
VII - Organizar e prestar, diretamente, ou sob o regime concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo que tem caráter essencial;
(...)
XIV - Associar-se a outros Municípios do mesmo complexo geoeconômico e social, mediante convênio, previamente aprovado pela Câmara Municipal, para a gestão sobre planejamento de funções públicas ou serviços de interesse comum, de forma permanente ou transitória;
XV - Cooperar com a União e o Estado, nos termos de convênio ou consórcio, previamente aprovados pela Câmara Municipal, na execução de serviços e obras de interesse para o desenvolvimento local;’
Rosário Oeste.
‘Art. 8º - Compete ao Município:
I - Legislar sobre assuntos de interesse local; (...)
VI - Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;’
Santo Antônio do Leverger.
‘Art. 7º - Compete ao Município:
I - Legislar sobre assuntos de interesse local; (...)
VI - Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, entre outros, os seguintes serviços.
(...)
f) limpeza pública, coleta domiciliar e destinação final do lixo;’
Várzea Grande.
‘Art. 11. Ao Município compete prover a tudo quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bem-estar de sua população, cabendo-lhe, privativamente, dentre outras, as seguintes atribuições:
I - legislar sobre assuntos de interesse local; (...)
IX - dispor sobre a organização, administração e execução dos serviços locais;’”
Considerando que o Município de Poconé/MT é competente para promover a melhoria dos serviços públicos de saneamento básico, sua respectiva prestação pode ser realizada de forma direta, indireta ou por meio de consórcio, conforme citado pela própria Lei Orgânica do Município, em consonância com a legislação nacional.
Diante disso, cogente rememorar que a Constituição Federal em seu Art. 175 dispõe que,
verbi gratia:
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários; III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado”.
Nos termos do Art. 10 do Marco Legal de Saneamento, “a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do Art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária”.
Assim, à luz da legislação aplicável, a prestação dos serviços públicos de saneamento básico deve ser feita, portanto, (i) de forma direta, sob a responsabilidade da Administração Pública titular (municipal); ou (ii) de forma indireta, mediante concessão.
Quando se mantém responsável pelos Serviços, a Administração Pública municipal pode executá-la por meio de órgão ou ente administrativo próprio ou por meio de contratos de prestação de serviços sob o regime da Lei Federal de Licitações (e da nova Lei federal nº. 14.133/2021). Quando pretende delegar a prestação e a responsabilidade pelos Serviços (mantendo a titularidade), os municípios devem fazê-lo por meio de concessão precedida de licitação - seja por concessões comuns, regidas pela Lei Federal de Concessões, seja por parcerias público-privadas, estas últimas com fundamento na Lei Federal de PPPs.
A contratação de terceiros, pela Administração Pública, para a realização de atividades e serviços está expressamente prevista no Art. 38, inciso I, do Decreto Federal nº. 7.217/20101; a concessão, em sentido lato, por seu turno, é mencionada na Lei Federal de
Depreende-se, portanto, que, nos termos da legislação aplicável, os serviços públicos de manejo de resíduos sólidos, objeto da modelagem ora proposta, são de titularidade do Município de Poconé/MT, podendo ser prestados pela própria Administração Pública ou ser delegados, mediante concessão, a terceiros, desde que, neste último caso, sejam observados os requisitos exigidos a seguir descritos.
7 MODALIDADES DE DELEGAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
Conforme se depreende do Capítulo anterior, a legislação permite que os Serviços sejam prestados de forma indireta, mediante concessão de serviços públicos lato sensu, são apresentados a seguir os aspectos característicos de cada uma das três modalidades de concessão (comum, patrocinada e administrativa) previstas no ordenamento jurídico brasileiro, com a finalidade de avaliar e identificar aquela que se mostra mais adequada, tendo em vista as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto e os interesses do Município de Poconé/MT para atendimento a sua população.
7.1 Concessão comum
A primeira modalidade contratual para a delegação dos serviços de RSU e Limpeza Urbana pelo Município de Poconé/MT, é a contratação sob o regime de Concessão Comum de Serviços Públicos. Nessa alternativa jurídica, existe a oportunidade de delegação ao particular da prestação do serviço público, para que o execute, por sua conta e risco, sendo- lhe assegurada, em contrapartida, a remuneração através das tarifas pagas pelos usuários ou mediante outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço público.
Para melhor elucidar a matéria, traz-se aqui as palavras de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de Mello15:
14 Art. 9º, inciso II.
15 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
“é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico- financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.
Complementam o entendimento as lições de José dos Santos Carvalho Filho16, ao trazer que concessão de serviços públicos pode envolver, também, em sua contratação, a execução de obra pública. Nesse sentido, como característica fundamental em quaisquer dos sistemas de contratação da concessão, há a delegação negocial, podendo ser ela somente do serviço ou do serviço somada à obrigação de executar obras de infraestrutura.
Esclarece, outrossim, Xxxxxxxx Xxxxx, que, nessa modalidade, a Administração Pública se apresenta como Poder Concedente, o outorgado como concessionário e o usuário, por sua vez, como terceiro participante. Desse modo, há, assim, uma relação triangular pela qual o Poder Público atua como fiscalizador, o concessionário como executor do serviço público e o cidadão como usuário do serviço, somando, ainda, o papel fundamental de pagador das tarifas que garantem a sustentabilidade do projeto.
“(...) as competências a serem delegadas (ou outorgadas) serão apenas aquelas relacionadas à prestação do serviço, conforme prevê o art. 175 da Constituição. Não entram, aqui, competências de organização. Elas (as competências de prestação delegadas) podem envolver todos os aspectos de dado serviço público de saneamento básico, ou apenas parte deles”.
Referente à ordem normativa, o instituto da concessão é disciplinado pelas Leis nsº. 8.987/1995 e 9.074/1995 e, subsidiariamente, pela Lei Geral de Licitações e Contratos. Além disso, também há a previsão constitucional para a concessão de serviços públicos, fixada no Art. 175 da Constituição Federal.
16 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Lúmen Iuris, 2015.
17 XXXXXX, Xxxxx Xxxx. Saneamento Básico: titularidade, regulação e descentralização.. In: XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx (org.). O Novo Direito do Saneamento Básico: estudos sobre o novo marco legal do saneamento básico no brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 96-137.
Outrossim, em se tratando da concessão de serviços de saneamento básico, a LNSB traz alguns aspectos que diferenciam a delegação desses serviços de outros, conforme já noticiado, e que são abaixo revisitados:
“Art. 10-A. Os contratos relativos à prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão conter, expressamente, sob pena de nulidade, as cláusulas essenciais previstas no art. 23 da Lei Federal nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, além das seguintes disposições:
I - metas de expansão dos serviços, de redução de perdas na distribuição de água tratada, de qualidade na prestação dos serviços, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, do reúso de efluentes sanitários e do aproveitamento de águas de chuva, em conformidade com os serviços a serem prestados;
II - possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados, incluindo, entre outras, a alienação e o uso de efluentes sanitários para a produção de água de reúso, com possibilidade de as receitas serem compartilhadas entre o contratante e o contratado, caso aplicável;
III - metodologia de cálculo de eventual indenização relativa aos bens reversíveis não amortizados por ocasião da extinção do contrato; e
IV - repartição de riscos entre as partes, incluindo os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária”.
De igual modo, são elencados, no Art. 11 da LNSB, os requisitos para a validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de saneamento básico, que não adentram na especificidade dos conteúdos das cláusulas contratuais, e sim dispõem sobre as condições precedentes à celebração dos contratos. São elas:
• a existência do Plano de Saneamento Básico;
• a elaboração de estudos de viabilidade técnica e econômico- financeira da prestação dos serviços;
• a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes da LNSB, inclusive com a designação da entidade responsável pela regulação e fiscalização da prestação;
• realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação e sobre a minuta do contrato;
• instituição de metas e cronograma de universalização dos serviços de saneamento básico.
Importante, desde já, sinalizar que, conforme será visto no tópico seguinte, os normativos dos Arts. 10-A e 11 da Lei Nacional de Saneamento Básico incidem tanto sob as concessões comuns, quanto sob as concessões administrativas e patrocinadas.
Finalmente, em conclusão ao tópico, noticia-se questão de grande importância acerca da promoção da materialização da universalização do saneamento básico. Isso porque, o dever de universalização do serviço é do ente titular do serviço, seja o município ou entidade regionalizada. Sendo assim, o contrato de concessão figura como uma ferramenta para a promoção da universalização, não sendo, então, repassado à concessionária esse dever, apenas a obrigação de cumprimento das metas e cronogramas fixados no contrato celebrado.
7.2 Parceria Público-Privada
A segunda modalidade contratual para a delegação do serviço de saneamento básico, trazido neste Relatório, é a celebração de Parceria Público-Privada.
Tem-se, então, que a Parceria Público-Privada surgiu em uma conjuntura de “(i) gargalos de infraestrutura impeditivas do crescimento; (ii) existência de uma série de atividades de relevância coletiva, muitas delas envolvendo as referidas infraestruturas, não sustentáveis financeiramente e sem que o Estado tenha condições de financiá-las sozinho”18.
Nesse contexto, cientes das experiências de outros países com contratações nos moldes da PPP, o Congresso Nacional aprovou o projeto de Lei Federal nº. 2.546/03, buscando com isso criar uma fonte de investimentos capaz de viabilizar os projetos no setor de infraestrutura. Assim, foi criada a Lei Federal nº. 11.079/2004, que inaugurou uma modalidade de relação entre o público e o privado mais viável e flexível.
A partir disso, a Lei Federal nº. 11.079/2004 disciplinou as chamadas Parcerias Públicos Privadas, embora sejam várias as possibilidades de Parceria entre o setor público e o setor
18 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. A Contribuição das PPPs e Concessões para políticas Públicas Eficientes. In: XXXXX, Xxxxx xx Xxxx et al. O Futuro das Cidades: sustentabilidade, inteligência urbana e modelos de viabilidade utilizando PPPs e concessões. São Paulo: C.Dg Casa de Soluções e Editora, 2020.
privado, em latu sensu, o Art. 2º da referida norma reservou as PPP’s às seguintes relações: “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”.
Nas lições de Maria Sylva di Pietro19, tem-se a definição geral do que vem a ser a Parceria Público-Privada, da Lei Federal nº. 11.079/2004:
“(...) a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público”.
Nesse sentido, a norma faz duas classificações para as contratações, são elas: (i) concessão patrocinada e (ii) concessão administrativa, que se diferenciam nos aspectos referentes à finalidade da contratação e à modalidade de remuneração do parceiro privado.
Pontua-se que as modalidades serão, a seguir, brevemente detalhadas nos subtópicos 7.3 e 7.4.
No mais, vale lembrar que o Município de Poconé/MT editou lei própria para as parcerias público-privadas, a qual deve ser observada.
Isso posto, passa-se então à análise das modalidades de PPP.
A concessão patrocinada surge em atendimento ao princípio da modicidade tarifária, posto que, por muitas vezes, não era possível atingir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato apenas com a remuneração tarifária dos usuários, na hipótese de uso da Concessão Comum, o que ensejou a implementação dessa modalidade de concessão que alia o pagamento de tarifas pelos usuários à contraprestação da Administração Pública, contanto que a contraprestação pública não ultrapasse 70% da matriz remuneratória.
Desse modo, passou a ser conferida uma viabilidade econômico-financeira à contratos de prestação de serviços públicos, os quais não atingiam o equilíbrio apenas com o pagamento
19 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2020, pp. 651.
de tarifas pelos usuários, seja pela característica do serviço ou pela conjuntura socioeconômica do local.
Ademais, quanto à realização de obras, tem-se que a prestação dos serviços públicos pode ser precedida ou não pela execução de obras, para essa modalidade de PPP. Ainda nesse tocante, do mesmo modo em que ocorre nas Concessões Comuns, os bens necessários à prestação do serviço público adquirem caráter de bens públicos e podem, ao fim da contratação, serem revertidos em favor da Administração.
Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Apesar da nomenclatura de “concessão”, o fato é que esta modalidade contratual surge para viabilizar quaisquer serviços, sejam eles serviços públicos ou serviços de relevância pública, que demandam prazo mais alargado do que o conferido pela Lei Federal nº. 8.666/1993 e, atualmente, na Lei Federal nº. 14.133/2021, para a amortização dos investimentos, suprindo a lacuna da antiga Lei Geral de Licitações quanto aos projetos cujos investimentos não poderiam ser amortizados no prazo máximo de sessenta meses.
Característica relevante das Parcerias Público-Privadas é o compartilhamento de riscos entre os parceiros. Por isso, deve ser elaborada uma matriz de riscos detalhada para integrar o contrato de concessão, inclusive quanto aos riscos ordinariamente atribuídos ao Poder Público, como caso fortuito e força maior.
Do mesmo modo, também há a possibilidade de compartilhamento dos ganhos econômicos auferidos, em razão da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.
7.5 As vantagens de uma parceria público-privada
A formatação de uma PPP inclui serviços técnicos jurídicos e financeiros bastante especializados e é mais adequada para investimentos de grande porte vinculados a uma relevante função social, já que a PPP pressupõe, de alguma forma, uma melhoria nas áreas impactadas, sendo bastante vantajosa para as contas púbicas.
A PPP deve ser justificada pela demonstração de que o valor criado para o capital investido (value for money), decorrente da gestão privada do empreendimento, supera a diferença entre o custo de capital investido pelo setor privado e o custo do capital que poderia ser investido diretamente pelo setor público20.
Logo, a PPP pode proporcionar ao setor público uma economia ou ganho de eficiência, na medida em que envolve a expertise do setor privado em áreas que fogem ao domínio da Administração Pública, inclusive acerca dos melhores meios para o controle da qualidade.
Nesse sentido, na aferição do value for money deve ser considerado, também, o valor dos riscos transferidos pelo parceiro público ao parceiro privado por meio da PPP, como, por exemplo, os riscos de atraso e custo da construção, problemas e acidentes operacionais, taxas de financiamento e ações trabalhistas. A esses riscos devem ser atribuídos valores, para fins de comparação, inclusive, com a hipótese de desenvolvimento do projeto pela Administração Pública21.
A vantagem da gestão privada do serviço (best value) deve ser analisada no longo prazo, considerando-se a economia a ser obtida ao longo de todo o período de concessão e ainda o valor da infraestrutura a ser revertida para a Administração Pública ao término da concessão, se for o caso22.
Assim, ao decidir pelo desenvolvimento de um projeto por meio de PPP, a Administração Pública analisa seus impactos comparando, especialmente quanto ao custo, acaso a execução do projeto fosse realizada diretamente pelo Poder Público (value for money test).
8 ARRANJO JURÍDICO INDICADO PARA A IMPLEMENTAÇÃO DO PROJETO
Dadas as considerações acima apresentadas, uma das diferenças decisivas entre a concessão comum e as modalidades de parcerias público-privadas consiste na forma de remuneração.
20 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. A Sociedade de Propósito Específico nas parcerias público privadas. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 136, p. 21-33, abr. 2013.
21 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. A Sociedade de Propósito Específico nas parcerias público privadas. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 136, p. 21-33, abr. 2013.
22 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. A Sociedade de Propósito Específico nas parcerias público privadas. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 136, p. 21-33, abr. 2013.
Enquanto na concessão comum a remuneração do concessionário advém exclusivamente das tarifas cobradas diretamente dos usuários finais, nas parcerias público-privadas (tanto na patrocinada quanto na administrativa), há desembolsos por parte do Poder Público, de forma a complementar as receitas tarifárias ou substituí-las integralmente.
Diante disso, é essencial analisar os serviços que serão objeto da delegação e as respectivas formas de remuneração admitidas pelo direito brasileiro, o que refletirá no modelo jurídico a ser adotado para a prestação dos Serviços.
De acordo com a Lei Federal de Saneamento, os serviços públicos de manejo de resíduos sólidos podem ser remunerados da seguinte forma:
“Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada por meio de remuneração pela cobrança dos serviços, e, quando necessário, por outras formas adicionais, como subsídios ou subvenções, vedada a cobrança em duplicidade de custos administrativos ou gerenciais a serem pagos pelo usuário, nos seguintes serviços:
II - de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, na forma de taxas, tarifas e outros preços públicos, conforme o regime de prestação do serviço ou das suas atividades”;
Pela simples leitura do dispositivo legal supratranscrito, é possível asseverar que a remuneração pela prestação dos serviços públicos citados poderia, em princípio, advir da cobrança de taxas, tarifas e outros preços públicos. Contudo, conforme complementação contida no próprio artigo acima, deve se observar o respectivo “regime da prestação do serviço ou das suas atividades”. Também é importante avaliar a natureza dos serviços, se divisíveis ou indivisíveis, para que se possa verificar a remuneração adequada e juridicamente possível.
De acordo com o Art. 145 da Constituição Federal, as taxas constituem tributos devidos em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.
A tarifa, por seu turno, consiste em “preço público que a Administração fixa, prévia e unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e serviços industriais prestados
Pela doutrina e jurisprudências nacional, considera-se que os serviços públicos de saneamento básico - são serviços divisíveis e específicos, uma vez que é possível identificar o usuário que deles se utilizou. Por essa razão, podem ser cobrados mediante taxa ou tarifa.
Sendo assim, tem-se que, para os Serviços, todos os regimes de concessão - comum, patrocinada ou administrativa - são compatíveis e em tese podem ser adotados, já que pode ser cobrada taxa ou tarifa dos usuários finais pela concessionária privada por tais serviços, podendo a remuneração desta concessionária, portanto, ser tanto advinda de receita tarifária quanto de contraprestação pecuniária paga pelo Município com os recursos arrecadados por cobrança de eventual tarifa.
Tendo em vista a impossibilidade jurídica de adoção de duas, das três modelagens mencionadas, uma vez analisado o resultado dos estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira e com as circunstâncias do caso concreto, certifica-se a conveniência e oportunidade da modalidade a ser proposta, como sendo a Parceria Público-Privada, na modalidade administrativa, para delegação de serviços públicos.
9 REQUISITOS JURÍDICOS E PROCEDIMENTAIS PARA A IMPLEMENTAÇÃO DA CONCESSÃO COMUM
Requisitos Específicos Relativos aos Serviços de Saneamento Básico
9.1 Plano municipal de saneamento básico / plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos
Segundo leciona a Lei Federal de Saneamento, em seu Art. 11, inciso I, ipsis verbis:
“Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico:
I - a existência de plano de saneamento básico”;
23 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Municipal Brasileiro. 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 166.
Esse, portanto, é um dos requisitos para a celebração de contrato de concessão cujo objeto seja a prestação dos Serviços.
Com o advento da referida norma, os titulares dos serviços públicos de saneamento básico passaram a ter a obrigação de planejar tais serviços, por meio da elaboração do respectivo plano.
Nos termos do Art. 19 da Lei Federal de Saneamento, conforme trazido, os planos de saneamento básico podem abranger todos os serviços de saneamento básico (abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, drenagem e manejo das águas pluviais urbanas) ou podem ser específicos para cada um deles, desde que haja a devida compatibilização.
O referido artigo estabelece o conteúdo mínimo de todo e qualquer plano de saneamento básico, que deve incluir: (i) o diagnóstico da situação dos serviços existente na localidade;
(ii) os objetivos e metas de curto, médio e longo prazos para a universalização dos serviços; (iii) as definição dos programas, projetos e ações necessários ao atingimento dos objetos e metas, (iv) as ações para emergências e contingências; e (v) os mecanismos e procedimentos para a avaliação sistemática da eficiência e eficácia das ações programadas.
A Política Municipal de Saneamento, por sua vez, assim dispõe acerca do conteúdo Plano Municipal de Saneamento Básico, in verbis:
“Art. 16 O Plano Municipal de Saneamento Básico contemplará um período de 20 (vinte) anos e conterá, dentre outros, os seguintes elementos:
I - diagnóstico da situação e de seus impactos nas condições de vida, utilizando sistema de indicadores sanitários, epidemiológicos, ambientais e socioeconômicos e apontando as causas das deficiências detectadas;
II - objetivos e metas de curto, médio e longo prazos para a universalização, admitidas soluções graduais e progressivas, observando a compatibilidade com os demais planos setoriais;
III - programas, projetos e ações necessárias para atingir os objetivos e as metas, de modo compatível com os respectivos planos plurianuais e com outros planos governamentais correlatos, identificando possíveis fontes de financiamento;
IV - ações para emergências e contingências;
V - identificação dos obstáculos de natureza político-institucional, legal, econômico-financeira, administrativa, cultural e tecnológica que se interpõem à consecução dos objetivos e metas propostos, e os meios para superá-los;
VI - caracterização e quantificação dos recursos humanos, materiais tecnológicos, institucionais e administrativos necessários à execução das ações propostas;
[...]
§ 8º O Plano Municipal de Saneamento Básico deverá englobar integralmente o território do ente do município”.
Com relação à aprovação do plano municipal de saneamento básico, a Política Municipal de Saneamento contempla as seguintes fases prévias:
(i) A elaboração das propostas do Plano Municipal de Saneamento Básico e a discussão dos estudos que as fundamentem serão realizadas por meio da Conferência Municipal de Saneamento Básico, sendo assegurada a ampla divulgação de seus resultados (Art. 16, § 5º).
(ii) O Plano Municipal de Saneamento Básico deverá tomar por base o relatório sobre a salubridade ambiental do Município, a ser publicado até
30 de março de cada ano pelo Conselho Municipal de Saneamento Básico, e reunirá os diagnósticos de salubridade ambiental de cada localidade (Art. 17).
(iii) Participação da população e do Conselho Municipal de Saneamento Básico, mediante divulgação das propostas e audiência pública (Art. 18).
(iv) Aprovação pelo Conselho Municipal de Saneamento Básico (Art. 18,
§ 2º).
Uma vez aprovado, o conteúdo do plano municipal ora em comento deverá ser observado por todos aqueles que exercerem atividades relacionadas aos serviços públicos de saneamento básico, inclusive por eventual prestador que recebeu em delegação tal atribuição (Art. 16, § 6º).
O plano municipal de saneamento básico deverá ser revisado nos termos dispostos na Política Municipal de Saneamento a seguir, verbi gratia:
“Art. 16 [...]
§ 4º O Plano Municipal de Saneamento Básico será avaliado anualmente e revisado no primeiro ano do mandato do Prefeito Municipal, anteriormente ao encaminhamento do Plano Plurianual ao Poder Legislativo.
§ 5º A elaboração das propostas do Plano Municipal de Saneamento Básico e a discussão dos estudos que as fundamentem serão realizadas por meio da Conferência Municipal de Saneamento Básico, sendo assegurada a ampla divulgação de seus resultados.
[...]
Art. 17 Na avaliação e revisão do Plano Municipal de Saneamento Básico, tomar-se-á por base o relatório sobre a salubridade ambiental do município.
§ 1º O relatório referido no ‘caput’ do artigo será publicado até 30 de março de cada ano pelo Conselho Municipal de Saneamento Básico, e reunirá os diagnósticos de salubridade ambiental de cada localidade.
§ 2º O regulamento desta lei estabelecerá os critérios e prazos para elaboração e aprovação do relatório.
Art. 18 O processo de elaboração e revisão do Plano Municipal de Saneamento Básico dar-se-á com a participação da população e do Conselho Municipal de Saneamento Básico.
§ 1º A divulgação das propostas do Plano Municipal de Saneamento Básico e dos estudos que as fundamentarem dar-se-á por meio da disponibilização integral de seu conteúdo a todos os interessados, inclusive por meio da rede mundial de computadores - Internet e por audiência pública.
§ 2º O Plano Municipal de Saneamento Básico deverá ser aprovado pelo Conselho Municipal de Saneamento Básico”.
Na situação concreta ora em análise, tem-se que o Plano Municipal de Saneamento Básico do Município de Poconé - PMSB, instituído Lei Federal nº. 043, de 30 de agosto de 2018, encontra-se vigente.
9.2 Estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira
Previsto no Art. 11, II, da Lei Federal de Saneamento24, a viabilidade técnica e econômico- financeira da prestação dos serviços é requisito para a contratação de serviços de saneamento básico, no eixo de manejo de resíduos sólidos e limpeza urbana.
O presente estudo tem exatamente o propósito de avaliar a viabilidade técnica e econômico-financeira da concessão dos Serviços, tendo um escopo bastante abrangente e minucioso, podendo ser utilizado pela Administração Pública como base para fins de atendimento da referida exigência da Lei Federal de Saneamento.
Nesse sentido, inclusive, posiciona-se o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso. Observe-se:
“Acórdão nº. 2.381/2002 (DOE, 09/12/2002). Licitação. Concessão de serviços públicos. Procedimentos. Subordinação à realização de licitação na modalidade concorrência. Determinação de prazo pela concedente. Possibilidade de reversão de bens à concedente. Observância às normas aplicáveis. 1. Toda concessão de serviço público, precedida ou não de execução de obra pública, será objeto de prévia licitação na modalidade concorrência, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. 2. O prazo da concessão de serviços públicos deverá ser determinado pelo Poder concedente, com base em estudo prévio da viabilidade técnica e econômica, bem como da conveniência da concessão, preponderando sempre o interesse público sobre o privado. 3. Extinta a concessão, poderá haver reversão de bens ao Poder concedente, conforme previsto no edital da licitação e estabelecido no contrato. 4. As
24 Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico:
II - a existência de estudo que comprove a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços, nos termos estabelecidos no respectivo plano de saneamento básico;
concessões de serviços e obras públicas são regidas pelo artigo 175 da Constituição Federal, pela Lei Federal nº. 8.987/95 e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos”.
Isso posto, reporta-se atendido o requisito de elaboração dos estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira da concessão, pelos materiais entregues no âmbito da MIP.
Outra condição de validade de um contrato de concessão dos serviços públicos de saneamento básico, estabelecido na Lei Federal de Saneamento, em seu Art. 11, III, é a existência de normas de regulação, as quais devem incluir a designação do ente de regulação e fiscalização dos serviços.
No que tange, especialmente, às normas de regulação, essas deverão ser editadas pela respectiva entidade responsável, como também poderão constar dos dispositivos do próprio contrato de concessão comum, incluindo seus anexos.
25 “Art. 23. A entidade reguladora, observadas as diretrizes determinadas pela ANA, editará normas relativas às dimensões técnica, econômica e social de prestação dos serviços públicos de saneamento básico, que abrangerão, pelo menos, os seguintes aspectos:
I - padrões e indicadores de qualidade da prestação dos serviços; II - requisitos operacionais e de manutenção dos sistemas;
III - as metas progressivas de expansão e de qualidade dos serviços e os respectivos prazos;
IV - regime, estrutura e níveis tarifários, bem como os procedimentos e prazos de sua fixação, reajuste e revisão; V - medição, faturamento e cobrança de serviços;
VI - monitoramento dos custos;
VII - avaliação da eficiência e eficácia dos serviços prestados;
VIII - plano de contas e mecanismos de informação, auditoria e certificação; IX - subsídios tarifários e não tarifários;
X - padrões de atendimento ao público e mecanismos de participação e informação;
XI - medidas de segurança, de contingência e de emergência, inclusive quanto a racionamento; XII - (VETADO).
XIII - procedimentos de fiscalização e de aplicação de sanções previstas nos instrumentos contratuais e na legislação do titular; e
XIV - diretrizes para a redução progressiva e controle das perdas de água”.
A respeito desse tema, frise-se que a Lei Federal nº. 14.206/2020 atribuiu à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico - ANA a competência para editar normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico. A adoção dessas normas de referência pelas entidades de regulação e fiscalização não é obrigatória, no entanto, entende-se que grande parte das agências reguladoras subnacionais aderirão a tais normas, quando foram editadas.
Diante disso, é importante que se atente para a agenda regulatória divulgada pela ANA no início do ano de 2021, com a indicação das normas de referência a serem editadas até 2023.
Acerca do tema, a Política Municipal de Saneamento prevê que, ipsis verbis:
“Art. 55. O município poderá prestar diretamente ou delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação dos serviços de saneamento básico, nos termos da Constituição Federal, da Lei Federal nº. 8.666 de 21 de junho de 1993, da Lei Federal nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, da Lei Federal nº. 11.107, de 6 de abril de 2005, da Lei Federal nº. 11.079 de 30 de dezembro de 2004 e da Lei Federal nº. 11.445, de 5 de janeiro de 2007.
Parágrafo único. As atividades de regulação e fiscalização dos serviços de saneamento básico poderão ser exercidas:
I - por autarquia com esta finalidade, pertencente à própria Administração Pública;
II - por órgão ou entidade de ente da Federação que o município tenha delegado o exercício dessas competências, obedecido ao disposto no art. 241 da Constituição Federal;
III - por consórcio público integrado pelos titulares dos serviços”.
26 Art. 8º, § 5º.
Sendo assim, o Município de Poconé/MT pode instituir, mediante lei, entidade independente e autônoma, composta por corpo técnico especializado para regular e fiscalizar a prestação dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos.
Alternativamente, é possível que seja constituído consórcio público do qual o Município seja integrante ou que seja celebrado convênio com agência estadual ou regional que tenha competência referente a serviços de saneamento básico, delegando a tal entidade as atividades de regulação e fiscalização dos Serviços no âmbito da PPP, ou mesmo em esfera mais abrangente.
A escolha de uma agência já existente pode ser mais econômica, uma vez que o Município não terá que mobilizar recursos materiais e pessoais para a criação de uma agência, além de dar maior segurança jurídica à concessão, pois uma agência já estruturada e com quadros experientes e capacitados pode assegurar boas práticas da função regulatória.
9.4 Realização de audiência e consulta públicas de edital e contrato
No tocante ao procedimento para a realização da consulta pública, recomenda-se que as minutas de edital e de contrato de PPP permaneçam à disposição dos interessados para recebimento de sugestões pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias e que haja um interregno de, pelo menos, 7 (sete) dias entre o prazo final da consulta e a publicação da versão final
27 “Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: [...]
IV - a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato”.
28 Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:
(...)
VI - submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital;
do edital. Evidencia-se que esse interregno é importante para que o Município avalie as sugestões apresentadas em consulta e faça as adaptações aos documentos que julgarem necessárias.
Ressalte-se que, embora a legislação prescreva a audiência e a consulta públicas tão somente com relação às minutas de edital e de contrato, recomenda-se que, para maior transparência do processo e com a finalidade de se evitarem futuros questionamentos, também os demais anexos do edital sejam apresentados para conhecimento público, inclusive porque os anexos são parte integrante de tal instrumento convocatório.
É igualmente recomendável que, além da convocação geral a ser publicada na imprensa oficial, o Município oficie antecipadamente os principais stakeholders do projeto, convidando os a participar da audiência e da consulta públicas e apresentar suas contribuições, tais como, representantes do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e do Ministério Público Estadual.
No exercício do controle social, a Política Municipal de Saneamento prevê que cabe ao Conselho Municipal de Saneamento Básico manifestar-se sobre a delegação da prestação dos serviços de saneamento básico municipal.
A convocação para os eventos acima mencionados deve se realizar por meio de publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, valendo constar em tal convocação a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato e seu valor estimado.
9.5 Mecanismo de controle social
De acordo com o Art. 9º, inciso V29, da Lei Federal de Saneamento, compete ao Município estabelecer os mecanismos e procedimentos de controle social, que garantam à sociedade informações, representações técnicas e participação nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados com os serviços públicos de saneamento básico.
O Art. 34 do Decreto Federal nº. 7.217/2010 enumera como exemplos de mecanismos de controle social: debates e audiências públicas, consultas públicas, conferências das cidades
29 Art. 9º O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto:
V - estabelecer os mecanismos e os procedimentos de controle social, observado o disposto no inciso IV do caput do art. 3º desta Lei.
ou participação de órgãos colegiados de caráter consultivo na formulação da política de saneamento básico, bem como no seu planejamento e avaliação.
Quanto a esse último mecanismo, precisamente o órgão colegiado, entende-se que sua implantação não é obrigatória, mas é condição para acesso aos recursos federais ou aos geridos ou administrados por órgão ou entidade da União, quando destinados aos serviços de saneamento básico, pelo disposto no § 6º do referido Art. 34.
No Município de Poconé/MT, como apontado acima, o Conselho Municipal de Saneamento Básico é o órgão responsável por exercer o controle social dos Serviços prestados no âmbito do Município, tendo sido instituído pela Lei Federal nº. 1.782/2017, sendo-lhe atribuída as seguintes competências pela Política Municipal de Saneamento, in verbis:
“I - elaborar e aprovar seu regimento interno;
II - dar encaminhamento às deliberações das Conferências Municipal, Regional, Estadual e Nacional de Saneamento Básico;
III - opinar sobre questões de caráter estratégico para o desenvolvimento da cidade e território municipal quando couber;
IV - deliberar e emitir pareceres sobre propostas de alteração da Lei do Plano Municipal de Saneamento Básico e dos Regulamentos;
V - acompanhar a execução do desenvolvimento de planos e projetos de interesse do desenvolvimento do Município quando afetar o âmbito do saneamento básico;
VI - deliberar sobre projetos de lei de interesse da política do saneamento municipal, antes do seu encaminhamento a Câmara;
VII - acompanhar a implementação do Plano Municipal de Saneamento Básico e sua revisão, devendo reunir-se pelo menos duas vezes ao ano com fins específicos de monitoramento do mesmo, e efetuar a sua revisão conforme previsto nesta lei;
VIII - apreciar e deliberar sobre casos não previstos na Lei do Plano Municipal de Saneamento Básico e na legislação municipal correlata;
IX - Deliberar sobre recursos de competência do FMSB, bem como acompanhar seu cronograma de aplicação”.
Assim, entende-se que o controle social, com relação aos serviços de manejo de resíduos sólidos e limpeza urbana, no âmbito do Município, será exercido pelo Conselho Municipal de Saneamento Básico.
9.6 Metas e cronograma de universalização dos serviços
Nos termos do Art. 11, inciso V, da Lei Federal de Saneamento, alterado pela Lei federal nº. 14.026/2020, outra condição de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico consiste na existência de metas e cronograma de universalização dos referidos serviços.
Nessa linha, no caso em tela, é importante que o edital e a minuta do contrato de concessão estabeleçam as metas e o cronograma de universalização dos Serviços para o Município de Poconé/MT, em consonância com os estudos de viabilidade técnica e econômico- financeira e com o PMSB.
Requisitos Gerais das Normas de Concessões e Licitações
A Constituição Federal no já citado Art. 175, ao tratar da prestação de serviços públicos em regime de concessão, prevê a necessidade de lei que regule a contratação, a qual deve dispor, dentre outros aspectos, acerca do regime da concessionária, das condições de caducidade e rescisão do contrato, da fiscalização, dos direitos dos usuários, da política tarifária, bem como da obrigação de prestação de serviço adequado.
30 Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987 de 1995.
Em sentido semelhante, a Lei de PPPs, no Art. 10, § 3º, fixa que apenas haverá necessidade de lei autorizativa, caso a concessão patrocinada, tenha mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado paga pela Administração Pública.
Diante disso, há, como condição, a necessidade de aprovação de uma autorização legislativa perante a Câmara Municipal de Poconé/MT.
Para tanto, seguem em anexo ao presente Caderno Jurídico minuta de Projeto de Lei que “Autoriza o Poder Executivo Municipal a outorgar concessão da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, e dá outras providências”.
Nos termos do Art. 10º da Lei Federal de PPPs, o Poder Concedente deverá publicar, previamente ao edital de licitação, “que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado”.
O ato justificativo tem por objetivo dar publicidade à sociedade e tornar transparentes os motivos e objetivos do Município de Poconé/MT com a outorga da concessão dos serviços públicos de saneamento básico.
Tal requisito deverá ser observado, nos termos do dispositivo legal supratranscrito, anteriormente à publicação do edital de licitação pelo Município.
9.9 Aprovação pela Assessoria Jurídica da Administração
Em contratações realizadas pela Administração Pública direta, em geral, cabe à respectiva Procuradoria do ente federado realizar tal exame e aprovação. Portanto, em relação ao Município de Poconé/MT, consideramos que o órgão jurídico que exerça tal função deverá manifestar-se acerca das minutas do edital e do contrato de concessão.
31 Art. 38 (...)
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
9.10 Fiscalização pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso - TCE/MT
A Resolução Normativa nº. 10/2020 do TCE/MT, assim dispõe acerca da sua atuação para fiscalização dos contratos de PPP dos entes inseridos dentro de sua área de jurisdição:
“Art. 3º O Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso poderá realizar o acompanhamento e a fiscalização dos procedimentos relacionados à contratação de empreendimentos por meio de Parcerias Público-Privadas ou de Concessões Comuns, por meio de suas unidades técnicas e em conformidade com o Plano Bianual de Fiscalização (PBF) e o Plano Anual de Atividades (PAT), abrangendo as seguintes etapas:
I. planejamento;
II. licitação;
III. formalização do contrato;
IV. execução contratual e suas alterações”.
Acerca da fase de planejamento, que é a que se discute nesse ponto, estabelece a Corte de Contas Estadual:
“Art. 4º A documentação da etapa de planejamento deverá comprovar a realização, no mínimo, dos seguintes procedimentos e estudos:
I. procedimentos preliminares: (...)
II. estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira do empreendimento, compreendendo parâmetros técnicos, econômico- financeiros e jurídicos, que demonstrem a vantagem da opção pela PPP ou a sustentabilidade de Concessão Comum, contendo: (...)
III. previsão do objeto no plano plurianual, quando se tratar de PPP;
IV. demonstrativo, acompanhado de memória de cálculo analítica, do impacto da contratação da PPP, quando for este o caso, sobre as metas de resultado nominal e primário e montante da dívida líquida do Poder Concedente, para todo o exercício financeiro a que se referirem e para os demais exercícios seguintes, discriminando valores a serem compensados por meio de aumento permanente de receita ou redução permanente de
despesa, conforme anexos da Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO relativos a esses itens, nos termos dos artigos 10 da Lei Federal nº. 11.079/2004, e 16, § 2º, da Lei Complementar nº. 101/2000;
V. Nos casos de PPP, demonstrativo, acompanhado de memória de cálculo analítica, nos termos do art. 10, I, c, da Lei Federal nº. 11.079/2004, do impacto da contratação sobre: (...)
VI. Nos casos de PPP, descrição das garantias a serem prestadas pela Administração Pública, bem como estudo de sua viabilidade, que deverá conter, pelo menos, as seguintes informações: (...)
VII. normatização do sistema de fiscalização pelo gestor do processo, com estimativa de gastos com a fiscalização e monitoramento do contrato, ao longo de sua execução;
VIII. atas das audiências públicas e os documentos referentes a consultas públicas e manifestações de representantes de segmentos da sociedade acerca do projeto”.
Ante o exposto, evidencia-se que, após a realização de audiência e consulta pública, antes da publicação do edital de licitação, o Projeto deverá passar pela análise do TCE/MT.
9.11 Prévio Procedimento Licitatório
Por determinação da Constituição Federal (Art. 37, inciso XXI e Art. 175), a celebração de contratos de concessão de PPP está condicionada à realização de prévio procedimento licitatório, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo.
Considerando que a modalidade de diálogo competitivo foi recém-inserida em tal legislação pela Lei Federal nº. 14.133/2021, nova lei de licitações. Portanto, a modalidade de licitação adotada será a de concorrência pública.
Na mesma linha, a Lei Federal de Saneamento assim dispõe, ipsis verbis:
“Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina
mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária”.
Os procedimentos a serem observados, bem como as condições de participação no certame e os critérios de julgamento, deverão constar do edital, conforme apontado no presente Relatório.
9.12 Síntese dos requisitos prévios à licitação da concessão
Em síntese, os requisitos gerais prévios à instauração da licitação para a concessão comum, para a prestação dos Serviços no Município de Poconé, são os seguintes:
(i) Existência de Plano Municipal de Saneamento Básico/Gestão de Resíduos Sólidos válido, mediante:
a. cumprimento de todas as formalidades previstas na Política Municipal de Saneamento, incluindo publicidade do plano, submissão a audiência pública e participação dos conselhos de controle social;
b. edição de lei complementar aprovando o Plano;
(ii) Existência de estudos de viabilidade técnica e econômico- financeira da concessão;
(iv) Definição das metas e do cronograma de universalização dos Serviços;
(v) Submissão e aprovação pelo Tribunal de Contas dos estudos de viabilidade, das minutas de edital e anexos, bem como outras informações e documentos relativos à concessão comum dos Serviços;
(vi) Realização de consulta e de audiência públicas das minutas de edital e de contrato de concessão, informando, notadamente, o Tribunal de Contas de Mato Grosso e o Conselho Municipal de Saneamento Básico;
(vii) Edição de ato justificativo da concessão comum, pelo Prefeito Municipal;
(viii) Aprovação das minutas de edital e de contrato de concessão comum pela assessoria jurídica do Município;
(ix) Instauração da licitação, na modalidade de concorrência, para a escolha da melhor proposta para a Administração Pública.
10 DESCRIÇÃO DOS PRINCIPAIS ELEMENTOS DOS DOCUMENTOS LICITATÓRIOS
O Edital é o instrumento fundamental para o processo licitatório, sendo considerado, diante de sua importância, a lei entre as partes que compõem a licitação. Isso porque, o Edital, como peça inaugural da fase externa do processo de licitatório, deve refletir o planejamento pautado em premissas cardeais e eventuais riscos, concebidos na fase interna do processo, de modo a trazer maior segurança à Administração Pública, aos licitantes e futuro contratado.
Diante disso, percebe-se que o Edital será o meio de comunicação entre o Poder Público e os interessados em contratar com a Administração e, com essa percepção, o Instrumento Convocatório tem uma vasta abrangência e se torna a materialização do princípio da publicidade.
Algumas são as funções primordiais desse instrumento, que merecem ser aqui colocadas, para melhor compreensão dos métodos que levaram às soluções propostas neste caderno:
● Convocação dos interessados em contratar com a Administração Pública para execução do Projeto;
● Definição do escopo da licitação;
● Exposição do procedimento adotado, mediante a publicização de alguns elementos como os critérios de habilitação e julgamento das propostas e cronograma das fases;
● Divulgação das minutas do contrato anexos necessários ao Projeto.
Para elaboração do Edital, e, por consequência, considerando que a partir dele serão estabelecidas todas as regras e critérios do procedimento de licitação do projeto de saneamento básico do Município de Poconé/MT, partiu-se, inicialmente, do estudo do mercado alvo e dos potenciais interessados para mapeamento do setor, para adquirir uma noção sólida do que poderia ser exigido, em termos de capacidade técnica e financeira,
para realização dos investimentos em infraestrutura e prestação do serviço com a qualidade adequada e estabelecida, conforme pode ser observado no Caderno II e III dos Estudos.
Esse mapeamento foi feito através da consulta dos profissionais especializados, notadamente os responsáveis pelos estudos técnico-operacionais e econômico-financeiros, que realizaram a modelagem do Projeto ora proposto.
O mapeamento do mercado e potenciais agentes de interesse é de extrema importância para a modelagem do procedimento licitatório, em virtude da colocação de suas premissas primordiais, quais sejam: (i) permitir e impulsionar a entrada no procedimento de licitação daqueles agentes capazes de executar adequadamente o objeto do Projeto; e (ii) maximizar a concorrência, durante o certame, entre os agentes capazes de executar o objeto, de modo a evitar a ocorrência de situações que obstem à competição, tais como o conluio, a captura ou a corrupção, e barreiras de entrada no certame desnecessárias.
Ante o exposto, afirma-se que as duas premissas serão, em todos os tópicos deste capítulo do Relatório, devidamente aplicadas, com vistas a proporcionar um maior ganho e segurança ao Município de Poconé/MT, através de uma licitação livre de situações inibidoras da concorrência e de barreiras desnecessária à entrada de agentes capazes de executar o objeto do Projeto.
O objeto da Concessão precisa ser bem identificado, a partir da descrição de todos os elementos caracterizadores necessários, de modo a viabilizar aos interessados a apresentação de propostas precisas e compatíveis com o licitado.
Ao mesmo tempo, a definição do objeto demanda cautela, justamente para que o detalhamento do objeto não ocasione um direcionamento da contratação, causando, assim, uma barreira desnecessária à entrada de interessados capazes de executar as obras e serviços da Concessão, gerando, então, um prejuízo para a competitividade.
Finalmente, considerando as informações antepostas, para o seu atendimento, concluiu-se pela seguinte definição do objeto “PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA, para Concessão dos serviços públicos de serviços de abastecimentos de água e esgotamento sanitário e eficiência energética com serviços de compensação de crédito, nas modalidades Comum e Administrativa na forma dos §§ 2º e 3º, do art. 2º, da Lei Federal nº. 11.079/2004”.
A contratação da Concessão Comum e Administrativa, pela Prefeitura de Poconé/MT para o objeto fixado, deverá ocorrer mediante procedimento licitatório, na modalidade concorrência, considerando as determinações estabelecidas no Art. 10 da Lei Federal nº. 11.079/2004.
Sobre o dispositivo legal, justifica-se a não utilização da modalidade do diálogo competitivo, instituto trazido pela Nova Lei de Licitações e Contratos, que tem por definição:
“modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”.
A partir disso, tem-se na nova modalidade uma importante inovação para aqueles projetos que sejam utilizados para atender necessidades muito específicas da Administração Pública, de modo que seja necessário o desenvolvimento de uma solução única, exclusiva e inédita para legitimar a sua eleição.
Ocorre que tal situação não se adequa ao cenário proposto para o saneamento básico do Município de Poconé/MT, pelas razões já colocadas em capítulos anteriores.
Sendo assim, a modalidade mais adequada, como já posto, é a concorrência, que é assim classificada pela Lei Geral de Licitações e Contratos:
“§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”.
Isso posto, no tópico seguinte, em complemento a este, explica-se a solução proposta para o tipo de licitação a ser implementado no Projeto de Saneamento Básico, entre as opções disponíveis nos permissivos legais da Lei específica ao regime de contratação eleito.
Depreende-se que, enquanto a modalidade de licitação é o procedimento pelo qual o certame será conduzido, o tipo de licitação se refere aos critérios que serão utilizados para o julgamento das propostas.
Ante o exposto, para propor esse recorte da solução, foram revistas algumas premissas importantes para garantir não apenas o sucesso do procedimento licitatório, por meio de estratégias traçadas para aumentar a adesão e maximizar a competição no certame, mas também para garantir a contratação daquele parceiro que possua a capacidade necessária para a execução do contrato.
Diante disso, considerando os aspectos vocacionais e comerciais do setor, além da especialidade técnica necessária para desenvolvimento das operações propostas no âmbito do Projeto, que será melhor aferida pelos critérios de habilitação técnica, foi eleito, dentre as alternativas legais, o tipo da licitação por “menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública”, conforme art. 12º, inciso II, alínea “a” e “b”, da Lei Federal nº. 11.079/2004.
O critério de julgamento proposta para o presente certame será a melhor técnica aplicada associada ao melhor preço pela contraprestação dos serviços públicos ofertados por lote.
Isso porque, entende-se que a adoção desse critério permitirá que a Administrar obtenha a proposta mais vantajosa.
Por amor aos debates, assevera-se que em reiteradas decisões, o Tribunal de Contas da União firmou o entendimento de que é necessário que a administração apresente com o edital de licitação as justificativas que demonstrem a necessidade da diferença de pesos entre a Nota Técnica e Nota de Preços:
“De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, para ‘a distribuição privilegiada de peso em favor da nota técnica deveria restar caracterizada a complexidade do certame e o impacto sobre os preços contratados’, estando acompanhada de estudo demonstrando que a disparidade verificada é justificável (item 33 do relatório e 11 do voto condutor do Acórdão 1.488/2009-Plenário). Ainda de acordo com esse acórdão, ‘a simples adoção da licitação do tipo ‘técnica e
preço’ já proporciona a contratação de propostas de melhor qualidade, uma vez que a técnica passa a compor a nota final do certame, abrindo possibilidade para que, a despeito de apresentarem custos superiores, empresas com técnica mais apurada vençam a disputa (item 15 do voto). Esse também é o entendimento constante dos Acórdãos 1.782/2007, 29/2009, 2017/2009, 327/2010 e 1.041/2010,
todos do Plenário, dentre outros”. (Acórdão nº. 2.251/2017 - Plenário
- 04/10/2017 - Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx) Enunciados Relacionados:
“Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica, além de serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado, de modo a minimizar o risco de contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido”.
“Em licitações do tipo técnica e preço, os critérios de pontuação e valoração dos quesitos da proposta técnica devem ser compatíveis com o objeto licitado, de modo a atribuir pontuação que valore o aspecto técnico em nível necessário e, sobretudo, suficiente, porém, sem restringir injustificadamente o caráter competitivo do certame ou reduzir o estímulo à oferta de propostas mais econômicas” (art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993).
“Os fatores de ponderação entre as notas das propostas de técnica e de preço devem ser expressamente fundamentados no processo licitatório, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais”.
“Em licitações do tipo técnica e preço em que houver preponderância da proposta técnica, os fatores de ponderação entre técnica e preço devem ser expressamente fundamentados, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam
privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais”. (Jurisprudência xxxxx://xxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxXxxxxxxxxxxxxx)
In casu, como justificativa para tal assertiva, assevera-se que o operador dos referidos serviços deverá atender às disposições de ordem técnica e jurídica aplicadas às questões ambientais e de saúde pública pertinentes, especialmente àquelas definidas pelos Órgãos Ambientais competentes. Além disso, deverá implantar e manter uma rotina de gestão administrativa adequada à complexidade técnica-operacional dos serviços e atualizada às exigências dos seus usuários. Para tanto, há a necessidade do desembolso de expressivas somas de recursos financeiros, que o Município de Poconé/MT não conseguirá disponibilizar.
Os serviços licitados:
a) representam um conjunto integrado de diversas e importantes atividades de Engenharia Sanitária, reconhecidas, como tal, através da Resolução nº. 310/86 do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CONFEA;
b) são também considerados de extremo interesse público, porque proporcionam proteção à Saúde e ao Meio Ambiente.
c) serão executados no prazo de 30 (trinta) anos, com possibilidade de prorrogação. Esse prazo é considerado adequado para colocar em prática todas as obras e serviços previstos no objeto da Licitação; garantir a obtenção dos recursos e/ou investimentos, e possibilitar a adequada amortização das despesas necessárias.
d) observarão as inovações tecnológicas através da busca contínua de novas tecnologias, equipamentos e gestão de serviços, tendo como premissas a melhoria na qualidade e eficiência dos serviços e a redução dos custos de operação.
Além da importância de selecionar a melhor técnica através de empresa capacitada para realizar todos os serviços e atividades inerentes à Concessão, o Edital estabeleceu, também, um “teto”, que orientará a apresentação das Propostas Comerciais das Proponentes.
Em função da importância dos serviços licitados, o Edital estabeleceu, como critério de julgamento, que será considerada vencedora a empresa ou Consórcio de empresas que atender, primeiramente, às condições de habilitação, e em seguida, apresentar a melhor técnica (Proposta Técnica) e fornecer o menor valor global por lote (Proposta Comercial) para realizar os serviços, valor este, que não poderá ser superior ao valor máximo definido no Edital.
Assim, o tipo “TÉCNICA E PREÇO” é o critério mais adequado para a presente Licitação, que trata de serviços com alta complexidade técnica e, também, são considerados de grande vulto, pois o valor estimado para o contrato da Licitação em pauta supera, em muito, o limite mínimo de grande vulto correspondente a R$ 252.813.523,49 (duzentos e cinquenta e dois milhões oitocentos e treze mil e quinhentos e vinte e três reais e quarenta e nove centavos), valor este inerente ao transporte do transbordo, tratamento e destinação final do Resíduos Sólidos para concessão dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos;
A escolha do tipo “técnica e preço” levam em conta a conjugação da técnica e do preço.
A classificação das propostas será feita de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço (Proposta Comercial), segundo os pesos preestabelecidos no Edital.
Nesse tipo de Licitação, a Administração valoriza o aspecto que entender mais relevante na avaliação da Proposta Técnica, atribuindo pesos mais significativos aos fatores dessa natureza.
A melhor Doutrina, representada pelo Mestre Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, admite a aplicação do critério “técnica e preço” nas contratações de grande vulto e cuja execução dependa do domínio de tecnologia que não se encontre à disposição de profissionais comuns:
“As licitações de melhor técnica e de técnica e preço foram reservadas para situações especialíssimas. A Lei não distinguiu os casos em que caberia a licitação de técnica e preço e aqueles em que se aplicaria a licitação de melhor técnica. O diploma referiu-se ao cabimento indistinto de ambas as modalidades. Como regra, aplicam-se à contratação de serviços em que a atividade do particular seja predominantemente intelectual. São hipóteses em que há uma atuação peculiar e insubstituível do ser humano. MAS
TAMBÉM SERÁ CABÍVEL SUA ADOÇÃO EM OUTRAS ESPÉCIES DE CONTRATAÇÕES, DE GRANDE VULTO E CUJA EXECUÇÃO DEPENDA DO DOMÍNIO DE TECNOLOGIA QUE NÃO SE ENCONTRE À DISPOSIÇÃO DE PROFISSIONAIS
COMUNS”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 8ª Ed., São Paulo, 2000, pgs. 459 e 460)
Ante as considerações expostas, inquestionável é o entendimento de que a concessão de serviços públicos exige o domínio de técnicas operacionais complexas e sofisticadas, pois está inserida em ações de saúde pública e saneamento ambiental, com o fim precípuo de proporcionar o bem-estar da coletividade.
Nesta linha, se vislumbra plenamente regular a aplicação do tipo de licitação técnica e preço a ser adotado pela Prefeitura Poconé/MT, no Edital de Concorrência a ser publicado.
A exigência de garantia de proposta é um elemento importante para garantir a participação séria dos licitantes no certame, como forma de evitar prejuízos causados à Administração Pública por participações descomprometidas e de instituir a competitividade necessária ao procedimento.
A previsão legal da exigência está no Art. 58, § 1º, da Lei Federal nº. 14.133/2021, que se aplica subsidiariamente aos procedimentos regidos pela Lei de PPPs, que também, no Art. 11, inciso I, fixa a possibilidade do requisito de participação.
Diante disso, foram estudadas as condições de apresentação e abertura da garantia de proposta, com vistas a alcançar o objetivo da exigência, qual seja, preservar a Administração Pública e garantir a competitividade do certame.
Quanto à modalidade de apresentação da garantia pelo licitante, embora haja em Lei (Art. 96, § 1º, da Lei Federal nº. 14.133/2021) um rol dispondo sobre as possibilidades, conforme colacionado abaixo, não há impedimentos para que a Administração Pública as restrinja ou qualifique, em consideração à sua capacidade de verificação de conformidade e conveniência.
“§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
IV - título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total.”.
Diante disso, foram feitas adequações às alternativas legais, com vistas a atender o propósito da exigência no Edital do certame.
A respeito do inciso I do dispositivo, que trata da “caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia”, para a sua implementação no certame, é preciso realizar algumas ressalvas.
Com relação às cauções em dinheiro que, se adotadas como possibilidade, devem ser depositadas em contas bancárias vinculadas ao Município e ao procedimento licitatório, há o óbice da necessidade de comprovação do depósito e da verificação de regularidade, antes da entrega dos documentos.
Com relação aos títulos de dívida pública, algumas são as questões os pairam: ante a sua apresentação, a Administração Pública deverá avaliar a autenticidade, validade e liquidez dos títulos públicos.
Nesse ponto, a avaliação da liquidez do título aparece como ponto sensível para a admissão dessa modalidade de garantia, posto que, ao contrário daqueles títulos que possuem alta liquidez e são com maior frequência negociados no mercado, os títulos com menor liquidez demandam a avaliação por meio de outros critérios econômicos, diversos do valor de mercado, já que não há a sua negociação frequente.
Nesse cenário, pode ser trazida, a título exemplificativo, a avaliação do título por especialista, com esteio em referências comparáveis. Ocorre que essa avaliação
demandaria, da Administração, a disponibilidade de um especialista e a existência e encontro de referências compatíveis, de modo que esse não seria um procedimento simples e nem ao menos confiável, representando, inclusive, eventualmente, um risco ao princípio da igualdade, frente aqueles licitantes que apresentaram garantia em valor certo.
Por isso, indica-se que, em observância ao princípio da eficiência, o oferecimento de garantia por meio de títulos da dívida pública deve ser limitado àqueles que têm cotação disponível no mercado, sem prejuízo da verificação periódica da manutenção do valor, diante das variações dos valores durante o certame licitatório, e da recomposição do montante, em caso de perda de valor.
Referente aos seguros-garantia e fianças bancárias, alguns cuidados precisam ser tomados para garantir a eficiência e isonomia do procedimento.
Feitas as considerações acerca da modalidade das garantias, adentra-se nos aspectos referentes à abertura da garantia apresentada. Considerando o propósito da garantia de proposta, tem-se lógica a sua apresentação antes ou no mesmo momento da entrega dos documentos de habilitação. Já com relação à sua abertura e análise, é imprescindível que seja feita antes da abertura e análise da proposta e demais documentações de habilitação, uma vez que, é uma condição de participação no certame e que a sua deficiência ou inexistência pressupõe a falta de seriedade da proposta do licitante.
Por último, com relação ao valor a ser exigido, no Art. 98 da Lei Federal nº. 14.133/2021 dispõe que a garantia de proposta está “limitada até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos”.
Por isso, noticia-se que, respeitando o limite legal, foi fixado o menor valor, que cumpre com a função de desestimular o descumprimento das obrigações da participação do licitante no certame, e não configura uma barreira desnecessária à entrada de agentes interessados capazes de executar o objeto contratual, sendo este estabelecido em 2% (dois por cento) do valor estimado para o contrato.
Nos termos da minuta do Edital, a Licitação ocorrerá em duas fases, sendo primeira a fase classificatória, com a análise e o julgamento da proposta comercial e proposta técnica, e
após, a fase de habilitação, com a análise dos documentos de habilitação da licitante mais bem classificada na fase anterior.
É importante ressaltar que, no caso de a empresa vencedora não lograr êxito na apresentação dos documentos de habilitação, passa-se à análise da empresa que apresentou a segunda melhor proposta, e assim por diante.
a) Qualificação jurídica
Dispõe a Lei Geral de Licitações e Contratos que “a habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada”.
Depreende-se, então, ser possível e necessária a exigência da apresentação da documentação em acordo com as normas que regulam a atividade da pessoa jurídica, tais como:
registro comercial, em se tratando de empresa individual;
ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em caso de sociedade comercial, e, em se tratando de sociedades por ações, apresentação dos documentos de eleição dos administradores;
decreto de autorização, para empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização de funcionamento expedido pelo órgão competente, caso a atividade assim exija.
Isso posto, conforme estabelecido no Edital da Licitação, serão exigidos, para a habilitação dos licitantes, os documentos acima elencados, em conformidade com as especificações trazidas no instrumento convocatório.
b) Qualificação Econômico-financeira
Mais uma vez, foi traçada uma estratégia para evitar práticas inibitórias da concorrência, por meio da retirada de barreiras desnecessárias à participação do certame.
Em um mercado com o nível de maturidade como o de saneamento, é possível adotar as formas tradicionais de qualificação econômico-financeira, mediante o requerimento de
apresentação de balanços patrimoniais e demonstrações financeiras auditadas, que atinjam os índices financeiros estipulados, além da exigência de patrimônio líquido mínimo, na forma do Art. 69 da Lei Federal nº. 14.133/2021.
“Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:
I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;
II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.
§ 2º Para o atendimento do disposto no caput deste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade.
§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico- financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.
§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.
§ 5º É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
§ 6º Os documentos referidos no inciso I do caput deste artigo limitar-se- ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos.”.
No entanto, visando afastar barreiras desnecessárias, é importante a cautela para evitar o uso de índices ou de valor de patrimônio líquido que impeçam a entrada de empresas capazes de desempenhar o objeto contratual. Para tanto, foram cuidadosamente examinados os cadernos de estudos operacionais e econômico-financeiros, para extrair esses valores, de acordo com as possibilidades do mercado.
Desse modo, será exigido aos licitantes, para a sua qualificação econômico-financeira, que atendam os índices abaixo trazidos:
a) ILC (Índice de Liquidez Corrente) ≥ 1, 0 ILC = Ativo Circulante / Passivo Circulante
b) ILG (Índice de Liquidez Geral) ≥ 1, 0
ILG = (Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo) / (Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo)
c) IEG (Índice de Endividamento Geral) ≤ 1, 0
IEG = (Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo) / Ativo Total
Além dos meios tradicionais de averiguação econômico-financeira, é importante a captação de indícios de capacidade do licitante de executar o objeto do contrato. Tem-se, então, três sinais de capacidade financeira que podem e costumam ser exigidos em procedimentos licitatórios e que, atentos às boas práticas, foram incluídos no Edital da licitação:
(i) a determinação de apresentação de garantias;
(ii) a obrigação de oferecimento de seguros;
(iii) a exigência de realização de aporte em pecúnia na SPE.
c) Qualificação Técnica
De início, indica-se que foi eleita, como estratégia para evitar práticas inibitórias da concorrência, a retirada de barreiras desnecessárias à participação do certame. Para tanto, foram extraídos dos estudos operacionais as informações referentes ao nicho do Projeto,
como forma de se conhecer o mercado e exigir os requisitos adequados para a qualificação dos licitantes.
Diante disso, a primeira alternativa a ser considerada no processo de qualificação é o momento em que a análise de capacidade técnica deve ser averiguada. Em face do tipo de licitação eleito, a capacidade técnica do licitante será analisada durante a fase de habilitação, não sendo elemento de pontuação.
A Lei Federal nº. 14.133/2021 permite que se peça atestados probatórios da capacidade técnico-profissional, na fase de habilitação, os quais compreendem os atestados que comprovam que os profissionais vinculados a empresa possuem experiência compatível com o serviço a ser contratado, e técnico-operacional, que são aqueles que demonstram que a empresa já executou contratos semelhantes ao objeto da licitação. A saber:
“Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.
§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.
§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos.
§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência prevista no inciso V do caput deste artigo por meio da apresentação, no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade profissional competente no Brasil.
§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:
I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;
II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste
expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.
§ 12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade.”.
Assim, em acordo com as previsões legais, entende-se que a exigência é que os critérios de julgamento de técnica estabelecidos no edital sejam completamente objetivos, como forma de atender ao princípio da isonomia, publicidade e moralidade.
É importante salientar que nos setores com a maturidade que desfruta o setor de saneamento, tem-se necessária apenas a expertise fundamental para a conclusão do Projeto. Nesse caso, indica-se a realização de uma disputa de preços entre os envolvidos, uma vez que a expertise para execução do contrato está disponível para aquisição no mercado. Desse modo, é melhor centrar os esforços na seleção do melhor preço.
Nesse sentido, é importante a cautela para assegurar que o futuro contratado possua as condições financeiras necessárias para estruturação da concessionária e aquisição, no mercado, da expertise técnica adequada ao cumprimento do contrato. Igualmente, é fundamental garantir que haja a capacidade, pelo contratado, de compreensão das especificações técnicas fixadas para a prestação do serviço.
Assim sendo, para atender a solução proposta para a qualificação técnica dos licitantes no certame, foram estabelecidas as exigências do Edital.
10.6 Ordem das fases do certame
Nos termos da minuta do Edital, a Licitação ocorrerá em duas fases, sendo primeira a análise e o julgamento da proposta comercial e técnica e a segunda fase a habilitatória.
Há, na Lei de PPPs, um capítulo específico destinado à Sociedade de Propósito Específico (SPE), que assim dispõe:
“Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
§ 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei Federal nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
§ 2º A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.
§ 3º A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.
§ 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
§ 5º A vedação prevista no § 4º deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento”.
Desse modo, entende-se que, no regime jurídico das PPPs, há a obrigação atribuída ao licitante declarado vencedor da licitação de constituir uma SPE, como condição para a celebração e execução do contrato da PPP administrativa, conforme já colocado no capítulo anterior.
Acerca dessa exigência, é possível explicar a intenção do legislador que buscou garantir que a PPP seja gerida por empresa criada unicamente para esse fim, evitando a associação da SPE aos demais negócios desempenhados pela empresa ou do grupo de empresas vencedor da licitação. Essa diferenciação é importante quando pensada para a gestão do serviço público e dos eventuais riscos que possam ser adquiridos pelo envolvimento da concessionária com outros negócios. Além disso, a exigência da SPE também é uma forma de melhorar as condições de governança do contrato e de facilitação do controle societário que o Poder Concedente exerce sobre a SPE.
Com relação ao capital social e a sua integralização, não é encontrado na legislação nacional um limite de capital mínimo para as sociedades empresariais, uma vez que existe, tão somente a indicação de adequação entre o capital social a atividade a ser executada pela empresa.
Todavia, no âmbito das PPPs, é comum e possível que o Edital da licitação exija que a SPE constitua um capital social mínimo. Do mesmo modo, é autorizado que no instrumento convocatório esteja disciplinada a sistemática de integralização do capital até que se atinja o valor exigido, motivo pelo qual assim o fez essa Empresa.
Importante noticiar que essas exigências possuem lógica e razão de ser, uma vez que condições dessa ordem buscam garantir a suficiência de capacidade econômico-financeira da SPE para a execução segura do Projeto sob o regime de concessão administrativa.
Referente aos aspectos societários, mais uma vez, não há exigências legais sobre a forma jurídica pela qual deva ser instituída a SPE ou qual regramento específico com relação à dinâmica societária deve ser seguido. Há, assim, um leque amplo de possibilidades para constituição da SPE, que pode ser por qualquer um dos tipos societários disponíveis no ordenamento brasileiro.
No entanto, algumas condições precisam ser atendidas, tais qual, o objeto social da SPE que precisa ser determinado e individualizado, correspondente ao objeto da concessão. No mesmo sentido, a existência da SPE deve estar condicionada com a execução do objeto social, que é o objeto da concessão, desse modo, uma vez concluídas as atividades da concessão, a SPE deve iniciar os procedimentos para a dissolução.
Por último, sobre o controle da SPE, tem-se que ele será exercido pela empresa consórcio vencedor do certame licitatório e que, em atendimento ao § 1º do art. 9 da Lei nesse tópico colacionado, qualquer alteração no controle da Sociedade deve ser autorizada pela Administração Pública.
Isso porque, as empresas controladoras e constituintes da SPE são aquelas que se sagraram vencedoras da concorrência, ou seja, tiveram a sua capacidade técnica e econômico- financeira avaliada. Isso posto, para a sua substituição deve haver a garantia de que o novo controlador atenda, no mínimo, aos critérios de habilitação da licitação.
Nesse contexto, podem ocorrer alterações de participação acionária que não impliquem, necessariamente, na mudança de controle da SPE, sendo que, nesses casos, é comum que
não haja a exigência de autorização da Administração Pública, contanto que sejam preservadas as condições de habilitação previstas no Edital da licitação, diante das razões acima expostas.
Considerando ambos os casos, foram pensadas, paro o contrato, as condições e processos para obtenção das autorizações, quando assim for exigido. Isso porque, considerando que a negociação das ações no mercado secundário de participação acionária poderá ser utilizada para diversificar o capital de financiamento do Projeto, é imprescindível, para uma atuação segura a existência de regras claras e da previsibilidade com relação às possibilidades e condições da comercialização das participações acionárias.
11 ASPECTOS JURÍDICOS DA CONTRATAÇÃO: MINUTA DO CONTRATO DE CONCESSÃO
O contrato de concessão, juntamente com o Edital de licitação, é um dos instrumentos de maior importância para o desenvolvimento e realização do Projeto, por meio da PPP administrativa, posto que dele são originados os demais documentos que estabelecem as obrigações das partes envolvidas, bem como sistema normativo que irá regular o Projeto por toda a sua vigência.
Enquanto se buscou, na modelagem do procedimento licitatório, a seleção do parceiro privado, por meio da criação de um ambiente com forte incentivo à competição e da eleição de estratégias de proteção contra a corrupção, conluio e captura, na modelagem contratual, objetiva-se otimizar os incentivos destinados ao alcance dos níveis de serviço fixados no contrato com a obtenção da eficiência máxima.
Conforme colocado no primeiro capítulo deste caderno, uma das razões do uso de Parcerias Público-Privadas é justamente o maior ganho de eficiência. Para que esse fim seja atingido, é indispensável que o contrato da concessão alinhe os investimentos de ambas as partes com a diretriz de melhor alocação para prestação de um serviço em maior amplitude e qualidade, gerando, assim, a eficiência dos recursos escassos.
Esse ganho em eficiência, em longa escala, beneficia grandemente a Administração Pública, ainda que seja necessário o pagamento de contraprestações ao parceiro privado, que pelas razões já elencadas anteriormente, poderá fazer melhor uso dos recursos investidos, oportunizando uma melhor prestação do serviço de relevância pública.
Diante dessa busca pelo alinhamento dos incentivos contratuais para a produção de ganhos de eficiência, três pontos aparecem com maior notoriedade e, por isso, nos tópicos a seguir, serão explorados com maior detalhamento, são eles: a matriz de riscos contratuais, a estrutura de garantias da contratação e o sistema de equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
O prazo da Concessão Administrativa é definido, principalmente, pelos estudos de modelagem econômico-financeira, sem prejuízo da observância dos aspectos legais que serão neste tópico elucidados.
De início, é importante trazer que os projetos realizados por meio da concessão administrativa requerem, em sua maioria, um investimento de grande vulto pelos parceiros privados, em especial nos primeiros momentos da contratação, uma vez que há um grande direcionamento desses recursos para o desenvolvimento das infraestruturas que irão possibilitar a operação e prestação dos serviços. Nesses contratos, a remuneração é feita, maiormente, pelas contraprestações pagas pela Administração Pública e, em certos casos, podem fazer parte da matriz remuneratória as receitas acessórias.
Isso posto, resta evidente que, para que esse investimento tenha sentido e retorno para o contratado, é necessário que haja a depreciação, amortização e remuneração pelo grande montante aplicado, o que faz com que os contratos de PPP possuam prazos maiores que os contratos tradicionais de prestação de serviços regidos pela Lei Federal nº. 14.133/2021, sendo uma exceção ao princípio da vinculação do prazo de validade dos contratos de prestação de serviços à vigência dos créditos orçamentários.
Nesse sentido, a Lei Federal nº. 11.079/2004 fixa que o prazo mínimo de um contrato de PPP é de 5 anos, nos termos do art. 2º, § 4º, inciso II, não podendo, no entanto, ultrapassar 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação, conforme dispõe o Art. 5º, inciso I.
Diante disso, os estudos econômico-financeiros apontaram qual o prazo suficiente para viabilizar o retorno dos investimentos e para amortizar a verba orçamentária pública
aplicada no projeto da PPP, dentro do limite legalmente estabelecido, sendo este o prazo de 30 (trinta) anos, adotado, então, com prazo da vigência contratual.
Indica-se, por fim, que o prazo foi calculado em atenção a Portaria nº. 557, de 11 de novembro de 2016, que institui normas de referência para a elaboração de estudos de viabilidade técnica econômico-financeira (EVTE) previstos no Art. 11, inciso II, da Lei Federal nº. 11.445, de 5 de janeiro de 2007 - Lei Nacional de Saneamento Básico (LNSB).
O contrato administrativo é, em regra, um contrato bilateral, consoante leciona Marçal Justen Filho32. Diante disso, o instrumento deve disciplinar os direitos e deveres existentes entre as duas partes, regulando as prestações atribuídas a cada um, não se limitando apenas às obrigações e direitos principais, mas abrangendo também os acessórios e complementares.
Há, no regime jurídico do contrato, as previsões legais de direitos e deveres de cada uma das partes, que devem ser atendidas, também, no instrumento contratual. Ocorre que, diante das especificidades encontradas em contratos de PPP, em especial no Projeto em estudo, foi necessária a fixação taxativa das demais obrigações, advindas da natureza do Projeto, tanto no contrato, quanto nas documentações anexas, como o termo de referência.
Isso porque, aquelas responsabilidades das partes que são específicas do objeto contratual, e que não integram normalmente o regime jurídico dos contratos de concessão administrativa, somente podem ser exigidas se previamente determinadas no contrato ou nos anexos que o compõem.
Tão importante se faz a definições das obrigações, em especial daquelas que serão exigidas à Concessionária, que faz parte na minuta contratual o Caderno de Encargos, que consiste em um de seus anexos, e é voltado, principalmente, para o estabelecimento das obrigações (encargos) da contratada para a execução do Contrato.
32 Xxxxxx Xxxxx, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. - São Paulo: Dialética, 2010. p. 711.
14 GARANTIAS CONTRATUAIS EXIGIDAS E SEGUROS
A estrutura de garantias do contrato é mecanismo fundamental para que o projeto alcance as metas e objetivos estabelecidos com parâmetro para o sucesso da investida, de uma forma segura, de modo que tanto o concessionário, quanto o Poder Concedente possam cumprir com as suas atribuições, com a proteção de que seus investimentos podem ser, em caso de descumprimento pela outra parte, ressarcidos por meio da execução da garantia oferecida.
14.1 Garantia prestada pelo Poder Público
Nesse âmbito, uma vez que se prezou por um projeto que, resguardando a segurança jurídica e econômica necessária, fosse atrativo aos parceiros privados, sendo esse, inclusive, um dos elementos importantes para eleição da Concessão Administrativa como regime de contratação, encontrou-se como fundamental o oferecimento de garantia pelo Poder Concedente ao Parceiro Privado.
Nesse contexto, para atender à solução proposta, foram estabelecidas, de forma suficiente, as cláusulas contratuais que fixam as garantias públicas que serão prestadas, pensadas para cada cenário, os fatos que autorizam a sua execução pela futura concessionária.
Esse detalhamento se faz necessário, pois, além das questões práticas de factibilidade do Projeto que virá a se materializar, há a exigência legal do inciso VI, Art. 5º, da Lei Federal nº. 11.079/2004 que atribuiu ao contrato da concessão administrativa o dever de dispor sobre “os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia”.
A partir disso, entende-se que as garantias oferecidas pelo Poder Público não se limitam apenas o pagamento de contraprestações, devendo abranger todas as obrigações imputadas à Prefeitura, tais como o eventual pagamento de aporte público, de indenizações pela ocorrência dos eventos previstos na matriz de riscos que estão sob a sua responsabilidade e a eventual extinção antecipada do contrato.
Isso porque, os projetos de PPP, ao contrário daqueles desenvolvidos por meio de concessões comuns, depende em maior grau da participação e adimplemento das obrigações pela Administração Pública para a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, já que a concessão simples tem a sua matriz remuneratória sustentada por uma política tarifária, enquanto a PPP, em especial na modalidade administrativa, como é o caso da solução proposta, é a parcela financeira paga pelo Ente Público, durante o longo período de concessão, que irá assegurar a viabilidade das operações e da prestação do serviço pelo concessionário.
Diante disso, tem-se que o oferecimento de recursos ou bens, pela Administração Pública, visando a garantia da remuneração do parceiro privado, pela prestação do serviço de relevância pública, impacta significativamente na atração de investimentos para a infraestrutura e o serviço público. Isso se dá em razão da relação de maior confiabilidade que se criará, de forma a possibilitar o investimento adequado, pelo concessionário, nas infraestruturas e serviços prestados, com a certeza do retorno de seu investimento.
É importante mencionar, como forma de alcance ao raciocínio proposto, o histórico negativo que assombra a Administração Pública brasileira, que é tida como má pagadora, sendo a ela atribuída, em consequência disso, um baixo rating.
Isso em um cenário no qual o concessionário precisará, principalmente no início da concessão, em razão da execução de obras, investir um grande valor para a viabilização do Projeto, é um fator de risco considerável e que, por muitas vezes, pode afastar possíveis investidores da participação no certame licitatório.
Nesse contexto, com a implementação do instituto das Parcerias Público-Privadas no País, esse foi um ponto sensível para a reprodução desse regime jurídico, que já estava rendendo bons frutos nas localidades desenvolvidas, como o Reino Unido, uma vez que, enquanto esses Estados poderiam usar a sua própria reputação e rating como garantia para o investimento de parceiros privados em suas infraestruturas e delegação dos serviços públicos, os entes federados brasileiros possuíam o seu histórico de inadimplência depondo em seu desfavor.
Atento a isso, o legislador estipulou, de forma acertada, a hipótese de garantia a ser dada, ao parceiro privado, pelo Poder Concedente, para suprir a insegurança política e financeira que paira sobre os governos nacionais. Desse modo, a partir dessa inovação, passou-se a ser viabilizada, quando devidamente concebida a estrutura de garantias, a competitividade no certame licitatório, diante da entrada de um maior número de agentes capazes na competição, e o investimento adequado nas infraestruturas e serviços prestados no bojo do contrato de PPP.
Dito isso, conclui-se que, desfrutando do permissivo legal que trouxe essa inovação para modernizar o investimento em infraestruturas (Art. 8º da Lei de PPPs), foi indicada a outorga de garantias de pagamento ao concessionário para (i) trazer uma maior atratividade ao Projeto e (ii) assegurar o investimento adequado, durante a execução do contrato, nas infraestruturas e serviços delegados.
Apenas para uma breve noção, visando a compreensão da solução proposta, faz-se aqui um detalhamento das alternativas possíveis para prestação de garantias pelo Poder Público ao Concessionário:
“Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I - vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;
II - instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III - contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
(...)
IV - garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras; (Redação dada pela Lei Federal nº. 14.227, de 2021)
V - garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI - outros mecanismos admitidos em lei.” i- Vinculação de receitas em garantia.
A primeira alternativa legal para oferecimento de garantia idônea é a vinculação de receitas do ente público, que é um mecanismo orçamentário e contratual, a depender da estruturação do instrumento negocial.
Essa hipótese permite com que os direitos creditórios da Administração Pública, que são as receitas públicas, a partir de sua vinculação, figurem como bens públicos afetados à garantia das obrigações contraídas pelo contrato de uma PPP, uma vez que se tornam recursos públicos advindos da realização da receita pública vinculada.
No entanto, essa vinculação apresenta algumas limitações, que podem ser verificadas pelo dispositivo constitucional do Art. 167, inciso IV, que estabelece que é vedada “a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo”. Assim, entende-se que, algumas classes tributárias, como os impostos, não são passíveis de vinculação para garantia.
Ponto importante que deve ser considerado com relação a essa modalidade, é que a vinculação de receitas não permite a constituição de um direito real de garantia ao parceiro privado, apenas sendo apta a assegurar que há uma reserva financeira, nas receitas públicas, destinada ao pagamento das obrigações contratuais, em outras palavras, haverá a obrigação de vinculação da receita para o adimplemento dos encargos do Poder Concedente, mas o particular não poderá, em hipótese alguma, exigir a execução da quantia, em face do que dispõe o art. 100 da Constituição Federal.
Além disso, essa modalidade de garantia possui maior propensão de recair em riscos políticos ao longo da vigência do contrato, na medida em que pode o gestor público extinguir a vinculação da receita, sob o fundamento de aumentar a disponibilidade de verbas para outros investimentos.
Com relação ao último ponto comentado, pode-se haver a mitigação desse risco por meio da edição de Lei Municipal que estabeleça a vinculação orçamentária, assim, essa vinculação apenas poderia ser destituída por outra previsão legal, o que diminui a suscetibilidade da garantia.
Desse modo, se faz necessário a criação, através de Lei Municipal, do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas.
ii - Constituição de fundos especiais
A instituição de fundos especiais ou a utilização de fundos pré-existentes é o mecanismo posto pela Lei de PPPs como garantia a ser oferecida pelo Poder Concedente, que consiste na criação de fundos contábeis para instituição das garantias de existência dos recursos para pagamento das obrigações contraídas nos contratos de PPP.
O mecanismo funciona por meio da separação de parte dos recursos orçamentários para destinação e finalidade específica, que no caso é a garantia das obrigações do Poder Concedente no âmbito dos contratos de PPP.
Os fundos contábeis especiais precisam, para sua instituição, da edição de lei autorizativa, conforme redação do art. 71, da Lei Federal nº. 4.320/64, e previsão constitucional do art. 167, inciso IX da CF. A autorização legislativa, consoante determina os normativos legais, deve ser expressa e específica, razão pela qual, se for utilizado um fundo já em funcionamento, deverá ser editada nova norma para complementar a lei autorizativa, adicionando a nova funcionalidade da reserva orçamentária.
Mais uma vez, está-se diante de uma alternativa que não constitui direito real de garantia ao parceiro privado e que não poderá ser oponível a terceiros. A diferença dessa modalidade para a vinculação de receitas é que, enquanto a segunda apenas garante a existência de receitas de fluxo para o pagamento das obrigações contratuais, a segunda assegura que há uma reserva para pagamento de garantia em caso de inadimplemento.
Com isso, tem-se plenamente possível a utilização conjunta dos dois mecanismos, quais sejam, a vinculação de receitas e a constituição de fundo especial. Mas ainda assim, haverá a insegurança para o investidor privado, que, diante do risco político, terá que requerer judicialmente o que lhe é devido, sujeitando-se ao regime dos precatórios.
Dessa maneira, o Poder Concedente deve logo após a criação do fundo garantidor abrir uma conta vinculada a este e depositar o importe de 3 (três) meses de operação até a assinatura do contrato, como forma de garantia perante o futuro contratado.
iii - Seguros-garantia.
O seguro-garantia nos contratos de PPP, podem ser chamados de performance bond, uma vez que o bem segurado não é um bem material e sim uma conduta do segurado, que, no caso em específico, tem-se como a solvência do Poder Público, diante das obrigações adquiridas no contrato de PPP.
Sendo assim, nos casos de inadimplemento, por parte da Administração Pública das contraprestações devidas ao parceiro privado, haverá a ocorrência do sinistro e o ensejo do pagamento da importância segurada à concessionária.
Com relação a essa modalidade, indica-se como ponto de cautela que a contratação do seguro pela Administração não poderá ser realizada as seguradoras controladas pelo Poder
Público, conforme impeditivo legal trazido pela Lei Federal nº. 11.079/04. Além disso, entende-se, por questões de segurança e eficiência, que a apólice deve seguir as recomendações da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), entidade reguladora do setor nacional de seguros.
iv - Garantias de organismos internacionais ou instituições financeiras
Essa modalidade de garantia, com relação às instituições financeira nacionais, encontra o mesmo óbice dos seguros-garantia, pois não podem ser contratados às instituições controladas pelo Poder Público.
Além disso, outro impedimento é compartilhado entre as duas modalidades. Uma vez que a garantia em comento seria feita por meio da fiança bancária, nos termos do art. 818 do Código Civil, haveria a necessidade de apresentação de contragarantia à instituição, posto que, assim como ocorre com os parceiros privados e seus financiadores, haveria a desconfiança na relação financeira e contratual pelo histórico de inadimplemento.
Com isso, seria necessário que o Poder Público oferecesse, a título de contragarantia, um montante equivalente ou superior ao segurado, o que acaba por inviabilizar, por questões orçamentárias, o oferecimento de garantia nessa modalidade. O mesmo ocorreria com relação aos organismos internacionais, com o agravante do risco da variação cambial.
v - Garantia outorgada por empresa estatal ou fundo garantidor
Alternativa interessante é trazida pelo inciso V do Art. 8º da Lei de PPPs, ao dispor que podem se recorrer às entidades da administração indireta para garantia das obrigações do Poder Público nos contratos de PPP, desde que essas entidades tenham sido constituídas com a finalidade específica de garantia das obrigações nos Projetos de Parcerias.
Com relação aos fundos garantidores, é importante trazer a diferença primordial existente entre esses e os fundos contábeis antes comentados, já que os fundos garantidores possuem natureza jurídica de fundos de investimento e, por isso, dispõem de patrimônio próprio e não apenas uma reserva orçamentária.
Isso posto, ambas instituições seriam constituídas sob o regime do Direito Privado, o que constitui uma alternativa muito positiva, em razão do leque variado de formas de oferecimento de garantias, além da não sujeição da Concessionária ao regime de precatórios, em caso de ocorrência da inadimplência.
Diante das vantagens apresentadas, o oferecimento de garantia através de empresa estatal com finalidade específica e fundos garantidores, com lastro em receitas e ativos a eles vinculados, vem aparecendo no cenário das contratações de PPPs como a modalidade mais utilizada, o que perfaz mais um benefício a ser listado para a alternativa.
vi - Outras garantias.
Por último, outras modalidades de garantias podem ser trazidas, como a cessão de créditos de estatais não dependentes do Poder Concedente e com regime jurídico de direito privado e o contrato de empréstimo firmado entre o Poder Público e instituição financeira oficial.
Feitas as breves exposições teóricas, indica-se que estão previstas no Contrato as especificidades necessárias com relação à prestação de garantia pelo Município, de forma a diminuir os riscos e trazer maior ganho financeiro ao Contrato.
14.2 Garantia prestada pela Concessionária
As garantias prestadas pela Concessionária, no âmbito da Concessão, têm o escopo de assegurar o fiel cumprimento das avenças firmadas no Contrato, durante a sua execução. Em outras palavras, a garantia servirá como ressarcimento do Poder Concedente, em caso de inadimplementos contratuais pelo parceiro privado.
Em atenção à previsão normativa, do Art. 96 da Lei Federal nº. 14.133/2021, foram adotadas, na minuta do Contrato da Concessão, as alternativas legais para prestação da Garantia pela Concessionária. Vejam-se:
● Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.
● § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
● I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
● II - seguro-garantia;
● III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
● IV - título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total. (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)
● § 2º Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração.
● § 3º O edital fixará prazo mínimo de 1 (um) mês, contado da data de homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação da garantia pelo contratado quando optar pela modalidade prevista no inciso II do § 1º deste artigo.
Ponto importante é que, conforme já colocado, influenciou a eleição do modelo de contratação proposto, é a garantia decrescente prestada pela Concessionária, durante os anos da concessão administrativa, que foi mais bem detalhada no Caderno de Estudos Econômico-financeiro.
Essa estratégia foi traçada para garantir o cumprimento das obrigações contratuais pela Concessionária e resguardar o Poder Concedente, em casos de inadimplemento, ao mesmo tempo em que mantém a atratividade econômica do contrato.
A estrutura de seguros do Contrato da Concessão foi delineada para assegurar o desenvolvimento regular do objeto, por meio da garantia efetiva e abrangente dos riscos inerentes ao desenvolvimento de todas as obras, serviços e atividades contempladas.
Assim, deve a Concessionária contratar, junto à companhia seguradora autorizada a funcionar e operar no Brasil e de porte compatível com o objeto segurado, apólices que contemplem, no mínimo:
● risco de danos morais, materiais e corporais, que compreenda todos e quaisquer acidentes, atos ou omissões causadas pela Concessionária;
● risco de engenharia para obras civis e elétricas para construção e instalação, do tipo “todos os riscos”;
● riscos operacionais ou riscos nomeados do tipo “todos os riscos”; e
● responsabilidade civil para operações, que compreenda todos e quaisquer acidentes de prepostos ou empregados da Concessionária, subcontratadas ou terceiros, ou por seus prepostos ou empregados.
Em atendimento à Lei Federal nº. 11.445/2007, foram estabelecidos os indicadores de desempenho, os quais se apresentam como verdadeiros “termômetros” da eficiência e da eficácia das ações, sendo a base de informação para o público, possibilitando o controle social, e para os tomadores de decisão no âmbito do poder concedente, possibilitando gestão da concessão pelo poder concedente.
Nesse ponto, é interessante abordar a questão dos indicadores de desempenho. Aqui se estabelece uma máxima, que é um diferencial dos contratos de concessão administrativa: o pagamento de ser calculado sobre resultados e não sobre processos. Por isso, o anexo contratual, qual seja, o Sistema de Mensuração de Desempenho - SMD, que dispõe sobre os indicadores de desempenho, com a descrição do peso e da metodologia de medição, é um dos instrumentos de grande relevância para o ganho de eficiência buscado nas contratações de PPPs.
Desse modo, o futuro parceiro/contratado deverá executar o contrato de concessão nos paramentos estabelecidos no tópico 6 do CADERNO II - MODELAGEM TÉCNICA e fiscalizado e acompanhado pelo Poder Concedente e pela Agência Reguladora.
17 FISCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS OBJETO DA CONCESSÃO
Neste tópico, serão fundamentadas as regras de fiscalização e gerenciamento do contrato, que são complementadas pelo tópico seguinte. Nesse momento, é importante fixar que foram implementadas disposições que afastem a possibilidade de o parceiro privado, no
âmbito da execução do Projeto, não fornecer toda e qualquer informação requerida, para que o Município de Poconé/MT possa atuar de acordo com o que pede em cada situação.
Isso porque, o contrato deve ser apto a impedir qualquer possível argumento, advindo do parceiro privado, que confira confidencialidade comercial ou outro mecanismo que oportunize resistência à indispensável transparência de informações na execução do contrato de concessão.
Outrossim, também são indicados no contrato os procedimentos e meios que precisam ser adotados, no tocante à supervisão dos resultados e indicadores fixados durante a modelagem operacional, pelo Poder Público. Tendo em vista que, conforme já colocado, o objetivo do Projeto é o alcance dos resultados e indicadores estipulados, como forma de constituir o ganho de eficiência, há grande utilidade na instituição desses mecanismos de supervisão e acompanhamento, que se configuram como peças fundamentais para o sucesso do Projeto.
Ante o exposto, buscou-se trazer relevância desses procedimentos para o contrato da concessão. Dentre as estratégias adotadas, merece destaque a contratação de verificadores independentes, que são empresas especializadas, trazidas para a relação contratual para aferir os resultados e indicadores, consolidando suas análises em relatórios técnicos- conclusivos. Para tanto, restou previsto no contrato o acesso irrestrito dos verificadores aos dados e informações referentes à execução do objeto do Projeto.
Por fim, indica-se que a fiscalização dos serviços será de competência da Agência Reguladora, a qual deverá zelar pelo fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e disposições contratuais relativas aos serviços, entre outras obrigações.
Nesse contexto, é de responsabilidade do Município à fiscalização do Contrato de Concessão Comum e Administrativa podendo ser através de convênio com Agência Reguladora Municipal ou Estadual.
A Lei Federal nº. 11.079/04 inovou positivamente o cenário das concessões no País, ao trazer a possibilidade do compartilhamento de riscos em contratos de PPP, através da alocação das consequências financeiras, positivas e negativas, dos riscos entre as partes do