PRIMEIRAS LINHAS SOBRE CONTRATOS DE ADESÃO E ARBITRAGEM COMERCIAL NO DIREITO BRASILEIRO

PRIMEIRAS LINHAS SOBRE CONTRATOS DE ADESÃO E ARBITRAGEM COMERCIAL NO DIREITO BRASILEIRO

Gerson Luiz Carlos Branco1

INTRODUÇÃO

O

recente veto presidencial às disposições que permitiam a instituição da arbitragem como forma de solução dos conflitos decorrentes das relações de consumo e em determinados contratos de tra- balho reacende a discussão sobre os contratos de

adesão, os limites e as possibilidades de arbitragem, nas hipó- teses, a cláusula compromissória é estipulada em contratos de adesão.

A mensagem 162, da Presidente da República, explici- tando as razões do veto às disposições da Lei 13.129, de 26 de maio de 20152, que inseriam a possibilidade de arbitragem nos contratos de adesão provenientes das relações de consumo teve como fundamento a necessidade de “proteção do consumidor”, cuja vontade deve ser manifestada para assegurar a eficácia da cláusula arbitral, não somente no momento da contratação, mas também “no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia”.

1 Professor de Direito Comercial da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Advogado em Porto Alegre. Este artigo foi originalmente publicado como capítulo do livro Dia Gaúcho da Arbitragem, 2015.

2 §§ 2º e 3º do art. 4º, da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, alterados pelo art. 1º do projeto de lei.

“§ 2o Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado.

§ 3o Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de xxxxxx, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitra- gem ou concordar expressamente com a sua instituição.”

Ano 2 (2016), nº 4, 745-770

No que respeita à possibilidade de permitir a arbitragem como forma de solução de conflito nas relações de trabalho, quando o contrato disser respeito ao cargo ou função de diretor, o fundamento do veto foi a criação de uma categoria não cla- ramente definida tecnicamente na legislação trabalhista.

Esse veto e a alteração da Lei da Arbitragem torna ne- cessário que se examine a problemática dos contratos de ade- são, que vem sendo objeto de debate pela doutrina e jurispru- dência (tanto judicial quanto arbitral) na perspectiva da possibi- lidade, procedimentos e limites da eficácia do compromisso arbitral estipulado em contratos de adesão, especialmente nos contratos empresariais.

A matéria continua sendo regida pelas disposições do

§4º da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, segundo a qual há possibilidade de compromisso arbitral válido e eficaz quan- do o contrato for de adesão, desde que atendidos determinados procedimentos e requisitos, como se vê do próprio texto legal:

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

(…)

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a ar- bitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Apesar de a disposição da lei ser aparentemente clara, existem peculiaridades importantes para sua aplicação, tendo em vista que o legislador pátrio não definiu o que é contrato de adesão, bem como sobre a possibilidade e efeitos dos contratos de adesão no âmbito das relações empresariais.

I – CONTRATO DE ADESÃO NO CÓDIGO CIVIL E NA LEI DE ARBITRAGEM

Tanto a lei da arbitragem quanto o Código Civil ao dis- ciplinar os contratos de adesão nos art. 423 e 424, usam a ex- pressão e não a definem.

Se o objetivo deste artigo fosse discutir os contratos de adesão sob a perspectiva do Direito do Consumidor a questão estaria solucionada, pois o Art. 54 contém clareza suficiente para caracterizar o que é um contrato de adesão, tendo sido adotada na redação de tal dispositivo legal a concepção germâ- nica das “condições gerais dos negócios”,3 que centra o fenômeno da adesividade na elaboração unilateral das disposi- ções contratuais.4

Porém, tal concepção embora seja teoricamente compa- tível com a disciplina dos contratos de adesão nas relações em- presariais, não incide normativamente sobre tais relações, dada a especialidade da norma.

A compreensão dos contratos de adesão no âmbito das relações empresariais exige a compreensão de que o Direito Comercial é uma categoria histórica, pois ainda que não seja o objeto específico deste artigo a investigação histórica, “não se pode conhecer o presente, sem conhecer o passado, não se pode

3 Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alter- nativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

4 A propósito dos contratos de adesão nas relações de consumo, ver LIMA MAR- QUES, Xxxxxxx. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 6a ed.

conhecer o que é, sem conhecer o que foi”5, razão pela qual é preciso uma perspectiva sobre como os contratos de adesão surgiram no Direito Empresarial.

Partindo-se da análise histórica sobre a origem dos con- tratos de adesão, Xxxx Xxxxx possui importante estudo no qual narra que o início do uso de formulários como instrumentos jurídicos para circulação econômica deu-se na idade média, como fruto da atuação dos comerciantes para difusão e tipifica- ção do conteúdo dos negócios baseados “nella vita dei traffi- ci”.6

Apesar disso e também de toda a matéria atinente ao desenvolvimento histórico da letra de câmbio e sua importância no processo de padronização dos instrumentos jurídicos para melhorar a segurança da circulação do crédito, o fenômeno da estandardização dos contratos teve início em meados do século XIX no âmbito do Direito Comercial, especificamente nas ope- rações Transporte, Banca, Seguros e Bolsa de valores.

A monografia de Xxxxx, considerada um dos mais im- portantes estudos sobre o fenômeno dos contratos de adesão aponta que, paradoxalmente, a doutrina que não faz a investi- gação histórica, examinando a matéria de modo superficial, associa os contratos de adesão ao fenômeno das relações de massa, o que é grave equívoco, tendo em vista que é a tentativa de reduzir os custos de transação no processo industrial que provoca o nascimento desse modo de contrato, já que a implan- tação de condições uniformes e rígidas facilitam o processo de negociação e permitem a expansão negocial.7

A fórmula de estandardização dos contratos é a contra- parte da estandardização de bens e de processos de produção. É efeito de um processo de tipificação dos métodos produtivos e

5 Pontes de Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de Direito Privado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. v. 1, Xxxxxxxx, p. XV.

6 XXXXX, XXXX. Contratti Standard. Autonomia e controlli nella disciplina dele attività negoziali di empresa. Milano, Giuffrè Editore, 1989, p. 3.

7 XXXXX, XXXX. Contratti Standard., p. 4 - 10.

dos produtos, correspondendo de modo paralelo a um esforço das empresas em adequar a estrutura jurídica para o exercício das atividades econômicas às suas transformações estruturais. Essa adaptação ocorre em primeiro lugar através da padroniza- ção dos contratos de trabalho, depois na estruturação de meca- nismos contratuais para distribuição de mercadorias e em uma terceira etapa, mediante a padronização dos mecanismos con- tratuais dirigidos ao mercado de consumo, fenômeno que so- mente adquire importância jurídica, econômica e social após a segunda metade do século XX, embora já existisse algumas manifestações em países mais industrializados, no período en- tre as duas guerras. 8

Ou seja, embora a massificação dos contratos, compre- endida como a multiplicidade de contratos em série de conteú- do igual, seja um fenômeno que hoje está associado aos contra- tos de adesão, uma análise histórica nos mostra que se trata de fenômeno típico de meados do século XX. A origem histórica dos contratos de adesão antecede ao fenômeno da massificação dos contratos e sua aplicação nas relações de consumo, estando vinculados ao nascimento e organização da empresa, por conta de uma necessária padronização das operações econômicas para o desenvolvimento da atividade empresarial.

Definitivamente massificação e estandardização são conceitos distintos que operam em planos distintos do Direito, quando associados ao fenômeno dos contratos de adesão.

Essa observação torna importante separar as disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a massificação das relações de consumo e sua lógica não são aplicáveis às relações empresariais e aos contratos de adesão que lhe são típicos, tendo em vista a dissociação histórica e dissociação de fins que tais instrumentos contratuais possuem nas duas áreas do direito e da vida social.

Ao se estudar as condições gerais dos contratos e os

8 XXXXX, XXXX. Contratti Standard., p. 12.

contratos de adesão, compreende-se a empresa do ponto de vista da Teoria do Contrato, motivo pelo qual é importante definir o papel do esquema contratual uniforme e sua função na organização interna da empresa.

Na mesma linha do clássico trabalho de Coase,9 pode-se afirmar que a prática de coordenação central e criação de ho- mogeneidade é o elemento central da atividade empresarial, atuando não somente nas atividades internas, como também na organização dos contratos de distribuição e de aquisição de matéria-prima.

Porém, Xxxxx vai um pouco mais longe para alertar que, sob o ponto de vista contratual, o planejamento pode peri- gosamente desagregar ou representar uma perda da liberdade de discutir e determinar, com a outra parte, o conteúdo singular dos contratos, indicando como exemplo a cláusula de foro co- mo instrumento de redução de custos da empresa pela centrali- zação no processo de resolução de conflitos, o que justifica um olhar atento do Direito para esse fenômeno.10

Neste mesmo sentido, podemos indicar as ideias de Xxxxxx Xxxxxx ao desenvolver seu clássico estudo sobre as relações entre a liberdade contratual, o mercado entre empresas e o abuso do poder econômico, pontuando claramente que o fenômeno dos contratos de adesão não está relacionado exclu- sivamente com o mercado de consumo, mas fundamentalmente com um equilíbrio no mercado a fim de evitar posições domi- nantes, “affinché la conclusione dei contratti avvenga in regi- me di libertà effettiva e non meramente formale”. 11

Isso demonstra que o fenômeno dos contratos de adesão é muito anterior ao Direito do Consumidor e foi fruto da cons- trução da Teoria Geral dos Contratos. Foi elaborado pelo deba- te da doutrina e jurisprudência ao longo do século XX e é um

9 XXXXX, R. H. The nature of the Firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16, 1937, p. 386 – 405.

10 XXXXX, XXXX. Contratti Standard., p. 25 – 32.

11 XXXXXX, Xxxxxx. Il compito del diritto privato. Milano : Xxxxxx, 0000, p. 64.

fenômeno moderno associado a padronização das práticas econômicas e dos instrumentos jurídicos que lhes formalizam, tendo em vista justamente as características sociais e econômi- cas de nossa época.

A esse propósito, deve-se observar que as disposições do Arts. 423 e 424 do Código Civil incidem especialmente sobre as relações empresariais, tendo em vista que a hipótese de aplicação de tais normas no âmbito das relações civis é rara e muito específica. O exercício de atividades econômicas de modo organizado que atrai a incidência das normas do Direito Empresarial é o espaço que propicia a formação dos contratos de adesão.12

O fenômeno dos contratos de adesão ou das condições gerais dos negócios no Direito Empresarial se submete, porém, a um regime muito específico. Não é possível deixar de aplicar as cláusulas contratuais celebradas por meio de contratos de adesão quando inseridas em contratos empresariais.

Embora no âmbito do Direito do Consumidor, no qual a assimetria entre as partes é um elemento determinante para verificação dos efeitos dos contratos, no Direito Empresarial a caracterização da adesividade está vinculada ao modo pelo qual o processo de contratação é desenvolvido, e não pela existên- cia de assimetria entre as partes.

As partes estão em condição jurídica de igualdade, ex- ceto no que a lei, de modo expresso, dispuser de modo diferen- te.

Eventual assimetria entre as partes não está associada às pessoas que negociam (ambas empresárias), pois deriva do próprio processo de contratação, tendo em vista que um dos contratantes (parte no sentido de núcleo de interesses), aquele que oferece o produto, define quais são as regras que devem

12Recentemente o STJ pronunciou-se sobre a matéria tratando sobre os contratos de adesão e a diferença de regime relativamente à arbitragem quando não dizem respei- to às relações de consumo, no RESP n. 1169841/RJ, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxxx, x. 14.11.2012.

disciplinar a relação, apresentando um modelo contratual que não permite alterações substanciais, tudo com a finalidade de dinamizar a relação contratual.

Porém, qual a razão de o legislador acolher a teoria dos contratos de adesão nas três disposições legais mencionadas (Arts. 423, 424 do Código Civil e Art. 2º, §4º da Lei da Arbi- tragem)?

A razão é histórica, e está associada a proteção da liber- dade de contratar.

Proteger o aderente nos contratos de adesão significa estabelecer limites à posição estratégica de quem estabelece unilateralmente as regras do jogo. Esses limites são mínimos e consistem, basicamente, no seguinte:

a) é nula a renúncia a direito que resulte da natureza do contrato;

b) havendo dúvida quanto à interpretação de cláusula deve ela ser interpretada favoravelmente ao aderen- te; e,

c) no caso de cláusula de arbitragem em contrato de adesão sua eficácia depende de visto especial.

Nas três hipóteses, a ratio é a mesma: proteção da auto- nomia privada (liberdade contratual).

No primeiro caso, a disposição tem conteúdo similar ao que o Art. 115, segunda parte, do velho Código Civil de 1916 já dispunha (Art. 122, parte final do Código Civil vigente), de que a cláusula meramente potestativa é ineficaz, pois sujeita os efeitos ao arbítrio unicamente de uma das partes, tendo origem nas primeiras disposições do Direito Romano para proteger a liberdade na manifestação de vontade.

A segunda disposição trata também de proteção da li- berdade de contratação e da confiança, já que o responsável pela elaboração do regulamento contratual não pode se benefi- ciar de dúvidas decorrentes de sua redação.

A terceira disposição é norma para proteção da arbitra-

gem como instrumento de solução de conflitos entre iguais.

II – ARBITRALIDADE DOS CONTRATOS DE ADESÃO DO DIREITO EMPRESARIAL

Considera-se como contrato empresarial aquele que es- teja submetido ao regime do Art. 966 do Código Civil, ou seja, são os contratos celebrados entre os empresários para circula- ção de produtos e serviços. Embora possam existir contratos regidos pelo Direito Empresarial entre não empresários e em- presários, entende-se que não é o caso de problematizar essa questão aqui, tendo em vista os estreitos objetivos deste arti- go.13

Embora um dos méritos da atual Lei da Arbitragem em relação ao regime anterior foi a de atribuir eficácia vinculante à cláusula compromissória, o legislador ditou uma disposição que, em hipótese alguma, retira a validade ou eficácia: estabe- lece, porém, que os efeitos estão subordinados a visto específi- co ou que a instituição da arbitragem tenha sido proposta pelo aderente.

É geralmente inútil as discussões se o contrato é de ade- são ou por adesão, algo comum nas arbitragens empresariais, pois o modo previsto no Código Civil brasileiro para formação dos contratos tem por consequência que todos os contratos so- mente se formam por adesão do oblato à proposta, como se vê na disposição do Art. 431 do Código Civil.

Isso significa que a identificação de um contrato de adesão passa pela análise da natureza da relação econômica e

13 Sobre o tema ver FORGIONI, Xxxxx. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009., ANTUNES, Xxxx Xxxxxxxx. Direito dos Contratos Empresariais. Coimbra: Almedina, 2009. , XXXXXX, Xxxxxx . O regime obrigacional unificado do código civil brasileiro e seus efeitos sobre a liber- dade contratual. A compra e venda como modelo jurídico multifuncional. Revista dos Tribunais, vol. 872/2008, p. 11 – 42, Jun 2008. Doutrinas Essenciais Obriga- ções e Contratos | vol. 3 | p. 173 - 216 | Jun / 2011 | DTR\2008\349

do modo como a celebração do contrato ocorreu, assim, pode- se saber se ocorre ou não a incidência das disposições do §4º do Art. 2º da Lei da Arbitragem.

O uso de formulários por uma das partes, a adoção da técnica de condições gerais dos negócios arquivadas em regis- tro público ou em formulários disponíveis na interntet caracte- rizam claramente um contrato como sendo de adesão, pois de- monstra que tal contrato faz parte da estratégia de uma das em- presas em organizar sua atividade econômica, estandardizando os seus mecanismos e ferramentas contratuais.

Da análise da doutrina14 que aborda o tema da classifi- cação dos contratos como de adesão no âmbito empresarial, verifica-se que as principais características que levam à classi- ficação de um contrato como de adesão são (i) o estabeleci- mento unilateral das cláusulas por uma das partes e (ii) a veda- ção à parte aderente em discutir ou modificar substancialmente o conteúdo das cláusulas dispostas no contrato.

Nesse sentido é a doutrina de Engrácia Antunes sobre o tema específico dos contratos de adesão nas relações empresa- riais.

“Por definição, tais contratos afastam o aderente de qualquer intervenção na definição do conteúdo negocial: uma vez que os potenciais clientes das empresas ficam apenas com a opção entre aceitar ou rejeitar em bloco o contrato padronizado, tal tipo de contratação coloca-os perante um verdadeiro dilema – celebrar o negócio, aderindo de olhos fechados às cláusulas preestabelecidas, ou rejeitá-lo, ficando privados do bem ou serviço pretendido”15.

No âmbito dos contratos bancários, o fenômeno dos contratos de adesão é uma verdadeira realidade, tendo em vista

14MARTINS-XXXXX, Xxxxxx. Contratos de Derivativos Cambiais. Contratos Aleató- rios. Abuso de Direito e Abusividade Contratual. Boa-Fé Objetiva Dever de infor- mar e ônus de se informar. Teoria da imprevisão. Excessiva onerosidade superveni- ente. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 55. 2012, p. 321, item 17.

15 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito dos Contratos Empresariais. Coimbra: Alme- dina, 2009, p. 186.

que, um dos seus princípios predominantes é a “rapidez”, o corolário lógico é o recurso às cláusulas gerais e uso de contra- tos de adesão.16

Nesse sentido, surge grande dúvida sobre como é possí- vel a realização de arbitragem em contratos bancários, ainda que celebrados entre empresários, tendo em vista que é inafas- tável a natureza de adesão de tais contratos.

Essa mesma característica de rapidez e de padronização dos contratos bancários é acentuado pela doutrina francesa,17 assim como pela tradição norte-americana que, inclusive, in- corporou essa matéria em seus manuais.18

Para saber sobre a incidência ou não do Art. 2º, §4º é necessário investigar se a contratação entabulada pelas partes

16 “A adesão a cláusulas gerais dispensa todo um processo de negociação e dissipa dúvidas quanto à realidade acordada. Ela permite, ainda decisões descentralizadas, dentro das instituições de crédito. Operações delicadas, com o cálculo do risco, ficam facilitadas no recurso a cláusulas gerais: estas postulam o prévio estudo, por sectores, dessa material.

O contraponto de tudo isso é conhecido, em especial no que toca ao (não) conheci- mento, pelos particulares aderentes, das realidaes complexas que, lestamente, vão subscrever(…).” XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx. Manual de Direito Bancário. Coimbra: Almedina,, 2010, p 220.

17 “…la formation du swap suppose une particulière célérité des parties (…) un effort de codification des pratiques de marché a été mené aussi bien aux États-Unis et en Grande –Bretagne qu’en France, avec les Conditions généraux de la Fédération bancaire française pour les opérations de swap. Il s’agit là de modèles standardisés de contrats de swap, c’est-à-dire de contrats types auxquels parts à une opération conctuelle peuvent simplement renvoyer pour la dévfinition du régime applicable à leur swap. (…) On retrouve alors le caractère normatif du condtrat-cadre qui agit comme un instrument de simplification et de standardisation des relations contrac- tuelles subséquentes” . XXXXXX, Xxxxx, et. All. Droit Financier. Paris : Dalloz, 2012, p. 813.

18 “Like de mass production of goods, the mass production of contracts may serve the interest of both courts and parties, (…) they reduce uncertainty an save time and trouble; they simplify planning and administration an make superior drafting skills more widely available; and they make risks calculable and (increase) tat real security which is the necessary basis of iniciative and the assumption of foreseeable risks. (…) uniformity of contracts typically recurring in a business enterprise is an im- portant factor in the exact calculation of risks”. (…) “Finally, standardized contracts are often a ‘take-it-or-leave-it proposition”. XXXXXXXXXX, Xxxxx e Outros. Con- tracts. Cases and materials. Foundation Press, 2013, p. 501.

deu-se nos moldes de um contrato padronizado por uma das empresas envolvidas, cuja consequência é a limitação da liber- dade de fixação do conteúdo do contrato a uma das partes, e a aceitação por completo por parte do aderente do conteúdo, para que possa ter acesso ao bem objeto do contrato.

No caso dos contratos bancários, ainda de natureza em- presarial, existe espaço para negociação dos elementos míni- mos que delimitam a forma como se dará a “troca” objeto do contrato, tal como taxa de juros, moeda ou índice de referência, marcos temporais, limites financeiros para eventuais variações, e outras regras financeiras necessárias conforme a natureza da operação. Contudo, uma vez superada a fase de definição dos indexadores e elementos temporais que a operação levará em conta, a instituição financeira regulamenta as demais regras que incidirão na operação19.

A praxis leva à conclusão de que a estruturação do con- trato fica ao encargo da instituição financeira, que lança mão de seus instrumentos jurídicos para que a operação venha a

19Nesse sentido, cumpre transcrever lição de Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx, que tem o seguinte conteúdo: “Porém, resultam da experiência contemporânea de todos os dias frequentes negócios que se caracterizam pelo facto de as respectivas cláusulas serem de antemão e unilateralmente predispostas por um dos contraentes. Este ofe- rece ao público um modelo uniforme, de sorte que as pessoas que com ele queiram contratar ficam confinadas a uma aceitação ou rejeição pura e simples e em bloco, sem qualquer alternativa de debate. São as referidas cláusulas padronizadas que se designam, sob influência alemã, condições negociais gerais (‘allgemeine Geschäfts- bedingungen – AGB). Para o correspondente ou paralelo negócio, que dizer, a res- peito dos sucessivos vínculos singulares que se constituem com base nesse prévio modelo uniforme e abstracto, usa-se, devido a influência francesa, o nome de con- trato de adesão (‘contrat d’adhesión’), não só nos direitos latinos (‘contrato de adhesión’, ‘contratto di adesione’), mas inclusive nos sistemas da ‘common law’ (‘adhesion contract’), posto que nestes últimos se empregue mais a expressão con- trato estandardizado (‘standard contract’, ‘standard form contract’), tal como na terminologia alemã (‘Standardvertrag’). Parece efectivamente que as duas expres- sões podem ser encaradas como traduzindo uma única realidade, se bem que cada uma delas acentue um ângulo diverso: o da prévia formulação em abstrato das cláu- sulas contratuais e o da sucessiva formação das relações jurídicas concretas naquelas baseadas.” (XXXXX, Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Direito das Obrigações. 12a ed. rev e act. Coimbra: Almedina. 2009, p. 243-244).

ocorrer na forma por ela definida,20 conforme o produto finan- ceiro negociado pelas partes.

O exemplo dos contratos bancários é excelente para compreender os contratos de adesão, tendo em vista sua natural padronização e identificação de “produtos”, caracterizados por um conjunto de preceitos previstos contratualmente.21

Em que pese a existência de posicionamento doutrinário no sentido de que os contratos bancários de natureza empresa- rial não se constituam em contratos de adesão, tendo em vista que as partes, supostamente, tem a liberdade de negociar a es- truturação mínima do negócio jurídico, entende-se que tal posi- cionamento, na prática, não é relacionado ao regramento da operação em si, mas sim em relação aos elementos mínimos (indexadores, prazos, etc.) sem os quais o contrato não tem como existir. Uma vez fixada a estrutura mínima para que o negócio jurídico possa vir a ser classificado como um contrato, seja de abertura de crédito, de captação de recursos, ou qual- quer outra modalidade (inclusive os derivativos), o regramento das condições e dos demais elementos normativos é fixado unilateralmente pela instituição financeira, conforme sua polí- tica contratual.

É o que diz Engrácia Antunes ao analisar os contratos de swap, e indicar que a padronização passa, muitas vezes, pela adoção de padrões internacionais, pois tais contratos “contém um conjunto de condições gerais que virão a enquadrar e regu- lar os diferentes contratos individuais de permuta financeira celebrados entre as partes: tais contratos-modelo são elabora- dos por organizações internacionais, com particular destaque

20Ainda com base na doutrina de Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx, importa transcrever o seguinte trecho: “De qualquer maneira, os sucessivos clientes apenas decidem contratar ou não, sem que nenhuma influência prática exerçam na modelação do conteúdo do negócio. O dilema é este: ou se aceitam as cláusulas preestabelecidas, ou fica-se privado do bem ou serviço pretendido”. (XXXXX, Xxxxx Xxxxx xx Xxxxx- da. Direito das Obrigações. 12a ed. rev e act. Coimbra: Almedina. 2009, p. 246) 21WALD , Xxxxxxx e Outros. Contrato de Swap, …Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005,vol. 28. p. 309.

para a ISDA – Internacional Swap Dealers Association”. 22

A circunstância de que o contrato seja caracterizado como de adesão, por sua vez, não afasta a possibilidade de es- tipulação do compromisso arbitral.

Xxxxxxx Xxxx, em artigo que trata sobre a reforma da Lei da Arbitragem, aborda o tema em questão sugerindo altera- ção no projeto para as hipóteses normalmente discutidas nas homologações de laudos arbitrais estrangeiros sobre as condi- ções de eficácia, tendo em vista que as disposições legais do Direito brasileiro não permitem a adoção da arbitragem sem manifestação de vontade expressa.23

A questão posta diz respeito ao modo como se pode ca- racterizar a “vontade expressa” por meio de um contrato de adesão.

Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx apresenta resposta a essa ques- tão a partir de análise de clássico julgado do STJ sobre a maté- ria afirmando que “Não resta a menor dúvida de que aquela Corte andou bem em sua decisão. Diz-se em doutrina arbitral que a arbitragem é convencional em sua fonte e jurisdicional em seu desenvolvimento. Portanto, por ser convencional na fonte, a arbitragem, dentro do escopo para esta definida (direi- tos patrimoniais disponíveis), funda-se na autonomia privada que se manifesta, primordialmente, pela celebração da con- venção de arbitragem – cláusula compromissória ou compro- misso, conforme seja o caso, em estrita observância às dispo- sições contidas nos arts. 3.º, 4.º e 9.º da Lei 9.307, de 23.09.1996 – Lei de Arbitragem”24.

Em outras palavras...

A alternativa entre contratar do modo como está ou procurar outro parceiro no mercado caracteriza claramente um

22 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito dos Contratos Comerciais, p. 649.

23WALD, Arnoldo. A Reforma da Lei da Arbitragem (uma primeira visão). Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,vol. 40. p. 17.

24PINTO XXXXX, Xxxx Xxxxxx. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,vol. 13. p. 193.

fenômeno que não está vinculado somente ao Direito, mas ao modo como a sociedade organiza sua atividade econômica, em prol da eficiência.

A padronização das operações reduz substancialmente os custos de transação, pois basta que o departamento jurídico da empresa responsável pela circulação do produto elabore o contrato e defina suas condições. Os demais operadores, nor- malmente gerentes de conta, supervisores, etc., não precisam ter qualquer conhecimento jurídico, ou mesmo de redação con- tratual - basta preencherem os espaços em branco do formulá- rio de adesão.

Embora o formulário não seja pré-impresso, trata-se de formulário em que o operador pode unicamente alterar os cam- pos específicos de natureza econômica, sem possibilidade de modificar o conteúdo das condições gerais definidas pelo de- partamento jurídico da empresa.

Esse processo de contratação tem elementos positivos indiscutíveis não só para quem oferece o produto, como tam- bém para o aderente, em razão da redução dos custos de transa- ção, agilidade para celebração de contratos, segurança das tran- sações.25

A cláusula compromissória precisa ser um ato de auto- nomia privada expresso, uma decisão do contratante em ver eventual conflito submetido à arbitragem. Por isso, considera- se que a simples inserção da cláusula compromissória no con- junto de regras que caracterizam um produto não é adequado ao grau de autodeterminação necessária para validade e eficá- cia da cláusula, tendo em vista que nos contratos de adesão há redução da autodeterminação das partes na definição do regu- lamento contratual, para usar a expressão de Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx.26

25 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito dos Contratos Empresariais. Coimbra: Alme- dina, 2009, p. 184.

26 XXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxx. O problema do contrato, as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000.

Porém, na hipótese de um contrato de adesão, deve-se aplicar o que a lei determina quanto aos mesmos, e, sendo con- tratos de natureza empresarial, os três efeitos acima menciona- dos, entre eles o atendimento específico das condições para a instituição da arbitragem.

A questão aqui abordada são os efeitos exigidos pelo legislador quando da tutela dirigida à parte aderente, notada- mente por conta da dinâmica, como se desenrola determinada relação contratual.

O §2o, do art. 4o, da Lei 9.307/96 é expresso ao apresen- tar as exigências para que a cláusula arbitral tenha eficácia nos contratos de adesão. A previsão de compromisso arbitral em contrato de adesão somente surtirá os efeitos nela previstos se:

a) o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitra- gem;

b) o aderente concordar expressamente, com a sua ins- tituição, por escrito em documento anexo; ou

c) o aderente concordar expressamente, com a sua ins- tituição, por escrito em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula;

Espaço em que a padronização é essencial é o da bolsa de valores, mercado em que todos os instrumentos são de ade- são, condição necessária para assegurar velocidade e segurança jurídica às operações econômicas. A esse propósito, veja-se, por exemplo, a cautela tomada pela BOVESPA relativamente a necessidade de quem participa do mercado de capitais no site xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/Xxx/xxxxxxxx.xxx, no qual há termo expresso para o aderente manifestar expressamente sua vontade de aderir à cláusula arbitral, atendendo aos requisitos da Lei.

Assim, mesmo que os contratos operados em bolsa se- jam de adesão, o aderente será submetido à arbitragem por con- ta da assinatura do termo acima referido, atendendo ao disposto no item b, supra.

Observe-se que negritar o texto não é suficiente para a considerar atendidas as exigências formuladas pelo legislador no §2o, do art. 4o, da Lei 9.307/96. Não atendido integralmente o requisito formal estabelecido pelo legislador, não cabe ao juízo arbitral afastar a garantia assegurada ao aderente pelo dispositivo legal supra mencionado, ainda mais quando o ade- rente discorda expressamente da resolução do conflito por meio da arbitragem27.

Xxxxx, portanto, ao empresário que queira submeter seus conflitos à arbitragem, que promova de modo claro e inequívo- co o atendimento itens “b” ou “c”, supra, para que as condições legais para a eficácia da arbitragem estejam atendidas.

Ora, o legislador simplesmente estabeleceu um dever ao contratante que elabora o regulamento contratual: PRESERVE A LIBERDADE CONTRATUAL, mediante a informação cla- ra e irrestrita de que o aderente está renunciando ao direito fundamental de acesso aos tribunais, mediante adesão à arbi- tragem.

Observe-se aqui que a estrutura normativa contida no Art. 2º, §4º da Lei é um pouco diferente da estrutura do texto.

A lei estabelece requisitos para eficácia da cláusula. A norma que está por detrás da lei estabelece deveres ao respon- sável pela elaboração do contrato, sob pena de ficarem os efei- tos da cláusula submetidos à vontade do aderente, pois não tendo atendido aos itens “b” e “c,” supra, restará o item “a”, que é a opção do aderente em instituir ou não a arbitragem.

A técnica é similar ao disposto no art. 423 do Código Civil, que determina interpretar o contrato favoravelmente ao

27Direito civil. Contrato de compra e venda de imóvel. Cláusula compromissória de arbitragem em contrato de adesão. Necessária observância da Lei de Arbitragem. Sentença. Extinção do feito sem resolução do mérito. Aplicação do art. 267, VII, CPC. Recurso. Descabimento. Precedentes do STJ. Oportuno registrar que, ainda que se tratasse de contrato de xxxxxx, a cláusula compromissória, no presente contra- to, se apresentaria de maneira válida. Ela está em destaque, em negrito e com visto das partes." (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 1.159.653-DF. Relator Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 19.05.2010.).

aderente.

Repita-se: a questão posta não diz respeito à assimetria entre os sujeitos de direito (quem são às partes), mas a assime- tria no processo de contratação (parte como núcleo de interes- ses), em que há um responsável pela elaboração do regulamen- to contratual e o aderente.

A lei é clara: a eficácia da cláusula depende do atendi- mento de um dos requisitos do §4º do Art. 2º da Lei da Arbi- tragem, para que não exista dúvida que houve declaração de vontade específica sobre a instituição da arbitragem.

Não se nega que a discussão aqui travada está em torno de um elemento formal. Porém, o elemento formal é a prova de que houve manifestação de vontade válida e clara sobre a re- núncia à jurisdição, mediante adoção da arbitragem, razão pela qual não se pode fazer letra morta da lei, especialmente em questão tão delicada relacionada à liberdade contratual.

A solução dos conflitos entre as partes somente poderá ser retirada do seu curso normal (art. 5o, XXXV da Constitui- ção Federal - via Poder Judiciário), caso não haja qualquer dú- vida sobre a liberalidade das partes em prever a solução daque- les via procedimento arbitral.

É da natureza do instituto arbitral a autonomia privada e a adoção pelas partes desse modo de solução dos conflitos. Faz parte da essência da arbitragem a manifestação livre e consci- ente da vontade de a ele se submeter28.

A questão posta diz respeito à prática negocial no âmbi- to das relações bancárias, padronizadas de modo a assegurar segurança e eficiência, não sendo possível um formulário de adesão que não atendeu aos ditames da lei da arbitragem obter benefício de eventual obscuridade.

Na dúvida, o instrumento deve ser interpretado favora-

28FERREIRA, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx. Da validade da convenção arbitral em contra- tos de adesão decorrentes de relação de consumo e a recente jurisprudência do STJ. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 37. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 503.

velmente ao aderente, inclusive quanto a esse aspecto da legibi- lidade e do destaque necessário da cláusula para atendimento das disposições do Art. 4º, §2º da Lei da Arbitragem.

O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ma- nifestar-se sobre a matéria, merecendo destaque inicial o voto do Exmo. Ministro Xxxxxx Xxxxx no AgRg na SE 5.206-7:

“Há, no entanto, uma única hipótese em que a lei exige, em qualquer caso, a manifestação expressa sobre a instituição da arbitragem.

É o caso dos contratos de adesão.

A cláusula compromissória, seja de que tipo for, “… só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbi- tragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição

…”.

É o §2º do art. 4º.

A exceção é relevante.

Evita-se a imposição unilateral da arbitragem em contratos em que, sabidamente, não há opção efetiva do aderente.

A lei é sábia.

Preserva a parte, neste tipo de contrato.

As cláusulas compromissórias em contrato de adesão não têm a mesma força que as demais”.

(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Sentença Estrangeira n. 5.206-7, Relator Xxxxx Xxxxxxx Xxx- des de Xxxxxx Xxxxx, julgado em 12/12/2001).

Do mesmo modo há decisões de vários Tribunais do pa- ís, no mesmo sentido, considerando como essencial uma mani- festação de vontade expressa como condição de eficácia da cláusula compromissória. 29

29 “Nos termos do § 2º, do art. 4º, da Lei 9.307/96, a cláusula compromissória nos contratos de adesão só terá eficácia se estiver em negrito, ou em instrumento apar- tado, com a assinatura ou visto do aderente, manifestando a sua vontade de instituir o compromisso arbitral. De tal sorte, comprovada a natureza de adesão dos contra- tos analisados nos autos e não tendo a cláusula arbitral sido negritada ou destaca- da, bem como, não existindo manifestação expressa de vontade dos aderentes à instituição do Juízo arbitral, há que se reconhecer a invalidade da referida cláusula e a inadequação da decisão que extinguiu o processo sem resolução de mérito, com fundamento na impossibilidade de acionamento do Juízo estatal.” (MINAS GE- RAIS. Tribunal de Justiça.– Ação Cautelar n. 00000000000000000.Relator Xxxxxxx

Xxxxxx, unânime, julgado em 02.04.2013).

INDENIZAÇÃO. Autor que celebrou contratos de cessão de mega loja virtual e de agente de vendas por indicação, que encobrem sistema de "pirâmide", vedado pelo ordenamento jurídico- Existência de cláusula arbitral no contrato- Extinção do feito sem julgamento do mérito- Cláusula arbitral- Impossibilidade- Contrato de adesão que exige redação da cláusula arbitral em destaque e anuência expressa do contra- tante- Exegese do art. 4º, § 2º da Lei 9503/96- Sentença cassada - Julgamento do mérito da causa, nos termos do artigo 515, § 3º do CPC-Objeto contratual ilícito, nos termos da Lei 1.521/51 - Negócio nulo (artigo166, II, CC) Patente dever de ressar- cimento dos valores adimplidos pelo autor Danos morais não caracterizados Mero aborrecimento, decorrente da própria cobiça do autor, que não enseja reparação Ação julgada parcialmente procedente- Recurso parcialmente provido. (SÃO PAU- LO. Tribunal de Justiça. Apelação n. 1512125020098260100. Relator Xxxxxxx Vie- gas, unânime, julgado em 18.07.2012).

”Agravo de instrumento. Representação comercial. Contrato de adesão. Cláusulas compromissória e eletiva de foro. Evidente desvantagem do representante, parte hipossuficiente. Ineficácia (art. 4.º, § 2.º, da Lei 9.307/1996, e art. 39 da Lei 4.886/1965).

1. A natureza jurídica do contrato de adesão não advém, primariamente, do teor das suas cláusulas em si mesmas, senão das circunstâncias concretas em que negociada e celebrada a avença.

Por isto mesmo, de nada serve, para configurar a paridade dos contraentes na defini- ção do teor da avença, a cláusula que simplesmente afirme esse pé de igualdade - visto que poderia, ela própria, ter sido incluída ao bel prazer do estipulante, sem que o aderente pudesse discuti-la.

2. Prova-se o contrato como de adesão pela disparidade econômica e negocial entre as partes contratantes, pela ausência de mínimo indício de prévia discussão das estipulações contratuais, e pela inverossimilhança de que o representante (se esti- vesse em paridade de armas com o representado) estipulasse cláusulas compromis- sória e eletiva de foro tão desvantajosas a si mesmo, e tão vantajosas à parte con- trária.

3. Por força do § 2.º do art. 4.º da Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem), "nos contra- tos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua institui- ção, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula".

4. A hipossuficiência econômica da parte aderente, bem como o art. 39 da Lei 4.886/1965 (Lei da Representação Comercial), afastam a competência territorial do foro eleito em contrato de representação comercial por xxxxxx, em prol do foro legal (domicílio do representante).

5. Os documentos destinados à prova dos fatos constitutivos do direito, desde que não indispensáveis ao ajuizamento da demanda, podem ser apresentados em qual- quer momento da instrução processual. Precedentes do STJ.” (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 0058840-18.2011.8.19.0000. Relator Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx, unânime, julgado em 13/3/2012).

O fenômeno acima, muito bem observado pela doutrina contratual norte-americana e inglesa no âmbito dos Contratos Comerciais, também pode ser vista na doutrina que tem se de- bruçado sobre a boa-fé e sobre a problemática da finalidade econômica e social dos contratos, como recursos hermenêuti- cos desenvolvido pela doutrina desenvolvida no sistema Ro- mano-Germânico.

Talvez o excesso de preocupação com uma espécie de “consumerização” que ocorre no Direito brasileiro e a reação dos estudiosos do Direito Comercial em relação a esse proces- so tendem a valorizar mais os formulários que os verdadeiros undertakings realizados pelos empresários.

Esse, porém, não parece o melhor caminho, tendo em vista os limites estreitos e a impossibilidade de restauração de uma ultrapassada noção de contrato, que está mais próxima dos Romanos que das reais negociações.

Foi justamente no âmbito do mercado de capitais que Xxxxx Xxxxxxxxxx, um dos mais importantes estudiosos do Direito Contratual contemporâneo, analisou os casos Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society e Mannai Investiments Co v. Eagle Star Assurance, 1997, tra- tando sobre a necessidade de uma interpretação contratual que faça sentido no mundo dos negócios (business sense), confor- me as práticas comerciais.30

A proteção da autonomia privada concretiza-se pela atribuição de efeitos aos ajustes efetivamente realizados, nos seus limites e no seu contexto, não sendo possível admitir, em pleno século XXI, que os formulários unilaterais governem uma relação tão rica de detalhes como a que foi estabelecida entre as partes.

Admitir que a relação comercial deva ser regida por

30 BROWNSWORD, Xxxxx. After investors: interpretation, expectation and the implicit dimensions of the new contextualism. In: XXXXXXX, Xxxx (Org.). The implicit dimension of contract. Hart Publishing, Oxford, 2003, p. 121.

formulários não assinados ou que se ignore os ajustes realiza- dos pela ausência de formulários representa algo similar a ten- tar aplicar o Direito do Consumidor às relações comerciais.

Retomando a análise do caso na perspectiva do texto de Xxxxx Xxxxxxxxxx, ao analisar um caso muito similar ao posto neste processo, sobre os efeitos de uma notificação no curso de um contrato e o sentido que se pode atribuir ao texto escrito, o autor afirma que o significado das palavras segundo o dicioná- rio e a gramática são apenas uma parte do problema contratual. A outra parte é o conhecimento do background contrastado com a expressão do texto. É o background que permite enten- der as palavras para além do dicionário e entender o que o au- tor do discurso está dizendo, sempre sem ambiguidades, ainda que use as palavras erradas. 31

CONCLUSÃO

Sem dúvida, a ampliação das hipóteses de arbitragem como meio de solução dos conflitos é alteração positiva dentro do quadro de deficiência de recursos materiais para que o Po- der Judiciário atenda todas as demandas que lhe são apresenta- das. Porém, não é o que dispõe a lei vigente.

E, uma das vantagens que a arbitragem tem propiciado é justamente uma postura mais firme diante do texto legal, con- tribuindo para a segurança jurídica e decisões que colmatem melhor os conflitos sociais.

Nesse sentido, o trabalho de Xxxxxxx Xxxxxxxx já indi- cava, no ano de 1963, a insuficiência dos formulários como técnica de organização da empresa, denunciando pela primeira vez a batle of forms, fazendo referência à riqueza da vida co- mercial e a incompatibilidade entre o conteúdo dos ajustes re- ais entre as partes e os planning documents or paper deals.32

31 Idem;, ibidem, p. 111.

32 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Non-contractual relations in business: a preliminar study.

Foi a obra de Xxxxxxxx que Grant Gilmore33 afirma ter sido a responsável pela morte do contrato, ou ao menos, de uma determinada teoria contratual nascida a partir da padectís- tica alemã ou da Teoria de Holmes, baseadas em premissas formais que não são as premissas do Direito Comercial.

Em trabalho mais recente, da década de 1990, Xxxxxxxx acentua a importância da dimensão implícita dos contratos, reiterando que o problema por ele identificado na década de 1960 continua, sendo que agora o que está posto não diz respei- to ao reconhecimento do fenômeno da falta de reflexo entre o real and formal deal, mas na problemática jurídica de interpre- tar na realidade negocial o conteúdo dos deveres das partes. A perspectiva é de que o contexto da contratação possui elemen- tos muito ricos para permitir aos aplicadores do Direito conce- ber quais foram os verdadeiros entendimentos das partes. 34

Nesse sentido, as dificuldades que o Poder Judiciário possui de falta de tempo e recursos, são importantes limitado- res para que as relações comerciais possam ser compreendidas de modo claro e profundo, para que a arbitragem possa contri- buir de modo substancial, não obstante o inafastável fenômeno dos contratos de adesão, claramente compatível com a arbitra- gem, desde que o responsável pela conformação do produto contratual atenda às disposições legais de eficácia da cláusula compromissória.

a

American Sociological Review, v. 28, n. 1, February, 1963.

33 XXXXXXX, Xxxxx. The death of contract. Xxxxxxxx, Xxxx, 0000.

34 XXXXXXXX, Xxxxxxx. The real and the paper deal: empirical pictures of rela- tionships, complexity and the urge for transparent simple rules. In: XXXXXXX, Xxxx (Org.). The implicit dimension of contract. Hart Publishing, Oxford, 2003, p. 103 e ss. Do mesmo modo em BROWNSWORD, Xxxxx. Contract Law. Themes for the twenty-first century. Oxford: Oxford University Press, 2006.

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