UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA

UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA

CONTRATO-PROMESSA E PACTO DE OPÇÃO: VANTAGENS E DESVANTAGENS DE CADA FIGURA

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Mestrado em Direito e Gestão

Faculdade de Direito | Escola do Porto 2022

UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA

CONTRATO-PROMESSA E PACTO DE OPÇÃO: VANTAGENS E DESVANTAGENS DE CADA FIGURA.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Orientador: Professor Xxxxxxx Xxxxxx Mestrado em Direito e Gestão

Faculdade de Direito | Escola do Porto 2022

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, por ter iluminado os meus caminhos para que eu chegasse até aqui.

Posteriormente, a minha família, em especial os meus pais e avós, que, incondicionalmente, apoiam as minhas decisões e escolhas, torcem pelo meu crescimento pessoal e profissional e me possibilitam a alcançar todos os meus objetivos.

Ao meu orientador, Professor Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, por toda assistência prestada à elaboração desta dissertação e pelo tempo dedicado à sua análise e correção.

Enfim, a todos que, de alguma forma, fizeram parte deste processo e me incentivaram a persistir nos meus momentos difíceis.

RESUMO

A presente pesquisa se volta a analisar os contratos pré-contratuais, à luz do que concerne os contratos-promessa e os contratos de opção diante do Direito Português, de modo a verificar que as partes se vinculam mesmo antes de terem celebrado de fato um contrato. Sendo assim, leva-se a concluir que as partes envolvidas nesses acordos estão vinculadas, ou seja, possuem direito e deveres que necessitam ser respeitados. Através disso, nota-se uma necessidade de saber quais destas figuras é a mais segura ou qual delas possibilita uma maior garantia para que assim se consiga chegar ao resultado pretendido (contrato definitivo). Para isto, são discutidas, de forma individual e minuciosa, cada figura como sendo assuntos que levam a doutrina a refletir sobre a sua necessidade e utilidade e a determinar qual via protege mais os interesses das partes. Dessa forma, a construção do raciocínio retratou temas imprescindíveis, como as noções básicas e legitimidade legal que versa sobre ambas as figuras; as suas funções, naturezas e meios de aplicações, assim como os direitos e deveres focados na visão dos seus cumprimentos. Faz-se, ainda, uma abordagem teórica analisada na perspectiva da prática jurídica, pois é através dessa praticidade que os acordos são formados. Debruça-se, por fim, sobre as consequências do incumprimento de cada obrigação diante de seus beneficiários, a qual, através dessa perspectiva, pretende-se especificar que tipo de via assegura a concretização da realização do definitivo.

Palavras-chave: contrato-promessa; contrato de opção; segurança; proteção; direitos e deveres; incumprimento; definitivo; acordos.

ABSTRACT

The present research analyzes pre-contractual contracts, in the light of what concerns promissory contracts and option contracts under Portuguese law, in order to verify that the parties are bound even before they have actually entered into a contract. Therefore, it leads to the conclusion that the parties involved in these agreements are bound, that is, they have rights and duties that need to be respected. Through this, there is a need to know which of these figures is the safest or which one allows a greater guarantee so that it can reach the intended result (definitive contract). For this, each figure is individually and thoroughly discussed as subjects that lead the doctrine to reflect on their need and usefulness and to determine which way protects the interests of the parties more. In this way, the construction of the reasoning portrayed essential themes, such as the basic notions and legal legitimacy of both figures; their functions, nature and means of application, as well as the rights and duties focused on the vision of their fulfillment. A theoretical approach analyzed from the perspective of legal practice is also made, because it is through this practicality that agreements are formed. Finally, the research focuses on the consequences of non-fulfillment of each obligation towards its beneficiaries, which, through this perspective, intends to specify what type of path ensures the realization of the definitive realization.

Keywords: promissory contract; option contract; safety; protection; rights and duties; default; definitive; agreements.

LISTA DE ABREVIATURAS

AAFDL Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa Ac. Acórdão

Al. Alínea

Art./Arts. artigo/artigos

CC Código Civil

cfr. Confira-se

DL Decreto-Lei

ed. Edição

n.º Número

Org. Organizador

p. Página

Proc. Processo

RLJ Revista de Legislação e Jurisprudência

s.n. sine nomine

ss. Seguintes

STJ Supremo Tribunal de Justiça

v. Volume

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

8

2 ASPETOS GERAIS E O REGIME DO PACTO DE OPÇÃO

10

2.1 Noção Básica e Legitimidade Legal 12

2.2 Funções, Natureza e Aplicações 14

2.3 Direitos e Deveres (Cumprimento) 17

3 ASPETOS GERAIS E O REGIME DO CONTRATO-PROMESSA

21

3.1 Noções básicas e Consagração Legal 23

3.2 Funções, Natureza e Aplicações 26

3.3 Direitos e Deveres (Cumprimento) 29

4 CONSEQUÊNCIAS DO INCUMPRIMENTO: PACTO DE OPÇÃO E CONTRATO-PROMESSA

33

4.1 Beneficiário do pacto de opção 35

4.2 Beneficiário do contrato-promessa unilateral 39

5 CONCLUSÃO

42

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

44

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo versa sobre o contrato-promessa e pacto de opção1, face aos corolários resultantes do inadimplemento desses mecanismos. Esta análise é necessária, pois já há algum tempo que o ordenamento jurídico português questiona a real eficácia desses acordos diante da conformação do acordo definitivo.

Propomo-nos, portanto, a analisar as razões e dispositivos legais que sustentam a aplicabilidade de cada um desses recursos perante a formação do contrato e as razões pelas quais se tem questionado a sua aptidão e, por conseguinte, determinar qual dessas figuras pré-contratuais é a mais segura para proteger os interesses em causa.

Ao nos concentramos no objetivo primordial deste trabalho, constatamos ser relevante a análise individual de cada uma destas figuras em relação à formação do contrato, com o intuito de demonstrar as diretivas gerais, as consagrações legais e os direitos e deveres intrínsecos referente aos negócios aludidos.

Em seguida, vamos debruçarmo-nos sobre as consequências jurídicas causadas pelo inadimplemento destes acordos preliminares, ou seja, situações em que, de forma consciente, as partes calculam obter vantagens com o facto de cometerem a lesão e sobre quais remediações legais poderiam ser impugnadas para resguardar os direitos do lesante como uma forma de prevenção da prática destas condutas análogas.

Na última parte deste estudo, é nossa intenção investigar a proteção jurídica dos beneficiários do contrato-promessa e do pacto de opção em casos de violação das obrigações estipuladas no teor do contrato. Para além disto, aventamo-nos também em um estudo pormenorizado em relação aos contratos que envolvam o objeto de aquisição sobre determinado bem.

Após examinadas todas essas questões acima mencionadas, concluiremos sobre a figura que traria maior segurança jurídica para determinado tipo de contrato perante o sistema jurídico português e, assim, refazer o acordo definitivo.

Importa salientar, no entanto, que este estudo não pretende analisar minuciosamente os contratos preliminares ou cada um dos seus pressupostos — que são reconhecidos pela doutrina e jurisprudência — mas sim apontar as contradições que nos fazem questionar

1Dessa forma, o presente estudo incide essencialmente sobre a promessa unilateral de venda e sobre opção de compra.

qual das formas elencadas é a mais adequada para propiciar o direito e, assim, diminuir o uso ludibriado do contrato-promessa e da opção.

Para compreendermos o objetivo desta pesquisa, é importante ter em conta que as partes utilizam instrumentos pré-negociais para a salvaguarda dos seus interesses ao longo das negociações. Estes instrumentos são de origem negocial diferente do consagrado no artigo 227.o do CC e, por isso, pretendemos analisar esse panorama através de uma abordagem prática, que deve ser dotada de fluidez e evoluir em conjunto com as mudanças históricas, para que continue a atender, de forma satisfatória, os anseios das partes para que não se torne inconsistente.

2 ASPETOS GERAIS E O REGIME DO PACTO DE OPÇÃO

Como qualquer figura jurídica, o pacto de opção foi evoluindo ao longo dos tempos do ponto de vista legal, doutrinário e jurisprudencial. O direito de recompra, que remonta ao direito romano, esboçou uma tentativa de preconização deste conceito, mas que, de facto, só foi aceita na Europa com a sua receção. Esta norma legal suscitou muitas dúvidas e conflitos; contudo, firmou-se como tipo no princípio do século XX2.

Nota-se, porém, que, através do reconhecimento normativo firmado entre o período das duas guerras mundiais, o contrato de opção passou por uma eclosão doutrinária que, de certa forma, contribuiu para que ficasse enfraquecido em relação à figura impressiva do xxxxxxxx-xxxxxxxx0.Xx entanto, devido ao seu enorme papel prático nas áreas societárias e mobiliárias, veio a destacar-se perante as relações contratuais existentes4.

Ainda relativamente à evolução da dogmática do contrato de opção, pode-se afirmar que esse mecanismo não trouxe só benefícios, mas também alguns problemas. Isto porque a incerteza e a insegurança passaram a fazer parte das negociações, conforme será apontado a posteriori.

Assim, é necessário desde logo lembrar que a figura da opção não está prevista na lei. No que diz respeito ao ordenamento jurídico português5, essa figura deve ser compreendida como sendo um contrato atípico, uma vez que, face à legislação portuguesa, o contrato de opção não é considerado como um contrato típico6. No entanto, como resultado da magnitude da sua ocorrência na prática jurídica, tornou-se plenamente admissível, conforme o princípio da liberdade contratual7.

Diante deste cenário, ainda é possível compreender o pacto de opção como um instrumento socialmente típico, muito notado pela sua ampla adoção na prática empresarial. Porém, a ausência legislativa relativamente à adoção desta prática cria, no

2Vide XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx. – Tratado de Direito Civil. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. Volume VII, pp. 539-549.

3Cfr. Ibidem, pp. 539-540.

4Ibid., p. 539.

5Confira-se, nesse sentido, XXXXXXXXXXX, Xxxxx Xxxx de – Contratos Atípicos. 2ª ed. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000, pp. 21-70. Outrossim, XXX XXXXX, Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx – Perfeição da declaração da vontade; eficácia da emissão da declaração; requisitos especiais da conclusão do contrato. Lisboa: [s.n.], 1961, p. 98 apud PRATA, Xxx – O contrato-promessa e o seu regime civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 397, nota 938.

6SOARES DA XXXXXXX, Xxxxx – Do contrato de opção: esboço de uma teoria geral. Lisboa: Lex, 2001, p. 35.

7FERREIRA, Xxxxxx Xxxxxxx – Contrato I, conceitos, fontes e formação. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 2017, p. 165.

seio da doutrina e da jurisprudência, mais dúvidas e, consequentemente, gera uma maior divergência quando se pretende encontrar resoluções para os casos em apreço8. Esta situação, de certo modo, leva as partes, por questões de segurança e comodidade jurídica, a optarem por referências a outras figuras contratuais, nomeadamente o contrato- promessa9.

Ressalta-se, ainda, que se trata de um contrato preparatório ou instrumental10 devido ao facto de as partes estipularem diversos aspetos que irão dar lugar ao aparecimento de outro contrato. Portanto, verifica-se uma enorme aproximação com os acordos pré- contratuais, pois ambos são considerados acordos que antecedem a celebração do contrato definitivo, sem que, contudo, resulte uma obrigação mútua de celebrar este contrato final, assim como acontece com a celebração do contrato-promessa11.

É precisamente essa premissa —a da opção ser uma figura atípica e preparatória — que deve ser questionada, de forma a saber se pode ou não ser utilizada para qualquer tipo de contrato definitivo12.

O Código Civil Português (CC), neste âmbito, diz no seu artigo 405.o 13 que sobre o direito das obrigações vigora a autonomia privada, da qual resulta a liberdade contratual que permite que as partes introduzam o direito de opção em qualquer tipo de contrato14. A lei expressa, inclusive, que este direito deve estar dentro dos devidos limites legais, o que leva a admitir que a natureza de alguns tipos de contrato não permite que seja possível e segura a aplicação do pacto de opção15.

Deste modo, salienta-se que a opção, por ser um negócio preparatório, pode significar que o próprio titular do direito de opção não quer a celebração de qualquer tipo de contrato, mas sim a constituição de um contrato válido, eficaz e que seja capaz de proporcionar a satisfação final de seus interesses. Desta forma, fica submetida à outra

8Cfr. MENEZES CORDEIRO, 2018, p. 541, salienta que o facto de opção não é “um tipo” de contrato, mas uma figura geral, isto é, considera-se um modo in contrahendo. Já XXXXXX XX XXXXXXX, 2001, p. 35, considera o contrato de opção como atípico.

9Ibid., p. 35.

10Ibid., pp. 308-309.

11Sobre essa análise percebe-se MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 537-538.

12Ibid., p. 540.

13Esta e as demais normas do Código Civil mencionadas neste estudo podem ser consultadas em DL n.º 47344/66, de 25 de novembro. Código Civil [em linha]. Lisboa: PGDL, 2022. [Consultado em 27/01/2022]. Disponível em xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxx/xxx_xxxxxx_xxxxxxxxxx.xxx?xxxx000&xxxxxxxxxxx.

14MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 540 e XXXXXX XX XXXXXXX, op. cit., p. 25.

15Sobre este ponto, afirma XXXXXXX XXXXXXXX, op. cit., pp. 319 e 540, que, para se ter uma segurança jurídica diante desse tipo de contrato, é necessária a aplicação, de forma direta ou por analogia, das regras sobre prometibilidade em sentido forte: o que não é prometível não é, a fortiori, opcionável.

parte a observação de todos os pontos positivos e negativos que possam, de alguma maneira, inviabilizar a eficácia e aptidão funcional do contrato definitivo, como também possibilitar a eficácia e aptidão da obrigação16.

Pode afirmar-se, então, que há no direito português um dogma em relação ao pacto de opção que tem vindo, cada vez mais, a ser questionado e, muito embora não exista no CC uma norma expressa que consagre esse direito como um tipo contratual, pode verificar-se a sua grande importância diante da prática jurídica portuguesa, como será oportunamente demonstrado no presente trabalho.

Destacamos, ainda, que, na atualidade, estão abertas as portas para a discussão sobre a real eficácia desta figura contratual acerca da conformação do contrato definitivo. Estas discussões chamam atenção para algumas questões relativas ao pacto de opção que serão tratados ao longo deste capítulo.

2.1 Noção Básica e Legitimidade Legal

A matéria do pacto de opção, em virtude da lacuna legislativa intrínseca, no que tange ao âmbito pragmático, é adotada, muitas vezes, de forma errónea. Por isso, e pela importância que lhe é concedida no cenário empresarial, tornou-se necessário compreender qual será a forma correta para o seu cumprimento. Assim, nesta dissertação, vamos procurar explaná-la à luz da perceção doutrinária, da jurisprudência e da legal.

Para iniciar o estudo do pacto de opção, convém começar pela sua definição. Segundo SOARES DA FONSECA17,o pacto de opção trata-se de uma convenção mediante a qual uma das partes (concedente) emite a favor da outra (optante) uma declaração negocial que se consubstancia numa proposta contratual irrevogável referida a um certo contrato (principal), fazendo nascer, nesta última, o direito potestativo de decidir unilateralmente sobre a conclusão ou não deste18.

Assim, é possível frisar que o contrato de opção é uma via contratual pela qual a celebração do contrato definitivo depende apenas de uma declaração unilateral do beneficiário, na sequência da qual surgirão obrigações típicas inerentes ao definitivo.

Posto isto, e decompondo a noção supracitada, o entendimento é unânime por parte

16PRATA, Xxx – O contrato-promessa e o seu regime civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 404.

17SOARES DA XXXXXXX, 2001, p. 21.

18Ratificada essa definição no Ac. da Relação de Lisboa, de 21/11/2019, proc. 1347/18.5T8CSC.L1-2.

da doutrina, pois nota-se um leque alargado de características comuns a todas as noções19. Deste modo, em primeiro lugar, pode afirmar-se que estamos diante de um contrato de opção quando há uma convenção (com autonomia em relação ao negócio definitivo), pela qual uma das partes (a vinculação será sempre do sujeito que emite a declaração) se encontra num estado de sujeição face à vontade unilateral da contraparte20.

XXXXXXX XXXXX acrescenta, ainda, que quando uma das partes está sujeita à cláusula “subject to the approval of” (sujeito à aprovação de), suscita à outra parte (optante) o poder de, unilateralmente, por declaração emitida nos termos e circunstâncias acordados, concluir o contrato anteriormente convencionado21.

Note-se, portanto, que, para que o contrato de opção possa gerar o contrato projetado, a sua conformação depende apenas da iniciativa do optante, pois, ao exercer o poder que lhe é reservado, faz com que o contrato definitivo se aperfeiçoe sem necessidade de uma nova declaração do concedente, conforme o que estiver previsto no compromisso de inalterabilidade aceite 22.

Nesta linha de pensamento, parte da doutrina defende que o prazo de duração do contrato, embora por regra seja fixado pelas partes, possa também ser estabelecido como a determinar23. No entanto, XXXXXX XX XXXXXXX chama a atenção para o facto de que, quando o contrato de opção for formado sem a fixação de um prazo para o exercício deste, isso não implica que a parte concedente fique ad eternum numa situação de sujeição.

O autor traduz esta posição numa interpretação enunciativa24 do princípio da autonomia da vontade, expresso no artigo 411.o do CC, a qual pode o tribunal, a requerimento do concedente, fixar um prazo para o exercício deste, sob pena de

19Cfr. XXXXXXX XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx – Das obrigações em geral. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2008,

p. 310, MENEZES CORDEIRO, 2018, p. 542 e XXXXXXXX, 2017, p. 165.

20Cfr. XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx da – Ruptura de negociações e carta da intenção. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 88.

21Ibid., pp. 88 e ss.

22Vide a doutrina portuguesa de XXXXXX XX XXXXXXX, 2001, p. 21 e PRATA, 1999, p. 402. Relativamente à situação de sujeição, XXXXXX XXXXXX, Inocêncio – Manual de Contratos em Geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2010a, pp. 240-241, caracteriza a figura do promitente como sendo vinculativa, e a outra parte possui a liberdade de aceitar ou não a proposta em causa, com base no artigo 230º/1 do CC. 23Ibid., p. 240-241. O autor afirma, ainda, que, se as partes não fixarem o prazo, a proposta mantém-se até cinco dias depois da data em que a aceitação chegue ao proponente, com base no artigo 228, n. 1, al. c). Neste mesmo sentido, confira-se também XXXXXX XX XXXXXXX, op. cit., p. 29.

24 Cfr., com mais desenvolvimento, ASCENSÃO, Xxxx xx Xxxxxxxx – O Direito, Introdução e Teoria Geral, uma Perspectiva Xxxx-Xxxxxxxxxx. 00x xx. Xxxxxxx: Xxxxxxxx, 0000, pp. 469-470.

caducidade25.

Mas, como é do conhecimento geral, por força do supracitado, o optante possui a segurança de saber que pode, ad libitum, fazer um outro contrato (contrato optativo26). É nesta situação que se consolida o direito potestativo27 constitutivo e extrajudicial, fazendo que, com isso, haja a configuração de um poder jurídico materialmente conformador que se consome pelo seu exercício28.

A identificação da opção também se evidencia pelo facto de se tratar de um contrato de estrutura complexa29 e altamente dinâmico — aliás, tal como o contrato-promessa. Assim, a sua complexidade é estabelecida devido ao pacto ser um contrato preparatório intimamente relacionado com outro contrato — o principal — o qual as partes têm em vista. Logo, a sua estrutura dinâmica forma-se devido ao profundo carácter preparatório que faz de veículo para se elaborar o contrato definitivo.

Porém, no Código Civil podemos encontrar algumas normas gerais que lhe são aplicáveis. Adiante iremos perceber quais são e em que medida são importantes para regular o direito em causa.

FERREIRA30 diz que a legitimidade do contrato de opção é estruturalmente semelhante ao direito da proposta e da aceitação (cf. artigo 224.º do CC), no qual se entende que a aplicação dessa figura deve ser a mesma que a prevista na aceitação da proposta contratual, tendo em conta a proximidade que existe entre o exercício do direito de opção e o direito supracitado. Já XXXXXXX XXXXX diz que o pacto de opção se encontra apenas submetido às normas gerais do contrato31.

2.2 Funções, Natureza e Aplicações

Após o conhecimento dos aspetos gerais e do regime do contrato de opção, torna-

25Cfr. XXXXXX XX XXXXXXX, 2001, p. 29.

26FERREIRA, 2017, p. 166.

27Sobre o conceito de direito potestativo no direito português, cfr., entre outros: XXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxx X. – Teoria Geral do Direito Civil. 5ª ed. Lisboa: Lex, 2010.Volume II, pp. 584-587; XXXX XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx da – Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Editora Coimbra, 2005, pp. 177-191 e XXXXXX XXXXXX, João de – Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa: Xxxxx Xxxxxxxx Editor, 2010, pp. 161-163.

28SOARES DA XXXXXXX, op., cit., p. 21.

29Cfr., com mais desenvolvimento, ASCENSÃO, Xxxx xx Xxxxxxxx – Direito Civil, Teoria Geral: Ações e Factos Jurídicos. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. Volume II, p. 180.

30FERREIRA, op. cit., p. 166.

31Cfr. XXXXXXX XXXXX, Mario Júlio de – Direitos das Obrigações. Coimbra: Almedina, 2018, p. 383, nota 1.

se mais fácil a compreensão das suas funções, da sua natureza e do seu âmbito de execução. Na opinião de XXXXXXX CORDEIRO32, o pacto de opção tende para quatro funções: a diminuição do risco, a especulação, o financiamento e a remuneração.

Nestes moldes, importa, em primeiro lugar, referir que o contrato de opção pode ter a forma de um contrato oneroso ou gratuito33. Nesse sentido, afirma XXXXXXX XXXXXXXX, ainda, que:

Posto isto, é possível estabelecer que as partes, no que toca à outorga do direito da opção, ficam impossibilitadas de realizar novas negociações, ou seja, pode afirmar- se que é irrelevante a sua evolução face ao mercado empresarial, pois em decorrência dessa alegação o risco em relação a parte optante desaparece devido ao facto da conformação do contrato depender apenas de manifestação da vontade, segundo a exposição realizada anteriormente34.

Pelo mesmo diapasão, o autor35 compreende que tal figura pode assumir uma função especulativa, pois o beneficiário (optante), quando exerce ou não o seu direito, conforme a mais-valia que lhe configura, faz com que gere o aparecimento do definitivo e, consequentemente, obsta que um terceiro se venha a aproveitar do negócio em causa.

Diante destes fatos, no plano do financiamento, a opção tem várias facetas. A primeira permite que o optante possa adiar o definitivo, enquanto estiver em posição financeira de o cumprir; a segunda acontece quando o mesmo optante pode colocar no mercado o seu direito de opção, como uma forma de garantia ou venda de objetos de mobilização monetária, no qual está obrigado a faturar o prémio da opção, antecipando ou majorando o preço que iria ou não obter, com a venda do produto em questão. Por último, a função da remuneração é feita através da execução do direito em jogo36.

No que diz respeito à natureza da figura contratual analisada neste trabalho, pode dizer-se que, perante o nosso ordenamento jurídico português, há que considerar que a opção desperta valores próprios e possui um regime distinto, que não se fluidifica com o definitivo. Em defesa desta configuração, não restam dúvidas de que o pacto de opção é um contrato37 e, como tal, é produto da vontade, de pelo menos duas partes.

Assim, verifica-se a necessidade de uma distinção no que tange à construção

32MENEZES CORDEIRO, 2018, p. 547.

33FERREIRA, 2017, p. 166.

34MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 547.

35Ibid., p. 547.

36Ibid., p. 547.

37SOARES DA XXXXXXX, 2001, p. 31 e nota 39.

dogmática entre a teoria da separação e a teoria unitária. A primeira teoria contrapõe o papel específico da opção, o seu teor criativo e a descontinuidade entre a opção e o principal; já a segunda implica defender que a opção e o contrato principal constituíram um único contrato, o qual, no fundo, seria um contrato condicionado à emissão da vontade do optante38.

No clássico entendimento de MENEZES CORDEIRO39,no seu aprofundado estudo sobre o tema, compreende-se que a teoria da separação é a recomendável, pois, de facto, mesmo quando o definitivo é formado por um mero produto do pacto de opção, este vai legitimar uma série de atuações subsequentes, enquanto o pacto apenas permite a emissão da declaração da vontade de optar, vista no decorrer do estudo.

Assim, para o mesmo autor40,a opção fortalece-se pelo facto de ser uma figura que é tomada como um conceito de enquadramento e por facultar as mais diversas concretizações. Além disso, apresenta-se como sendo um acordo preliminar aleatório, sinalagmático (em regra) e sui generis, constituído por ser uma figura geral dotada de tipicidade social.

SOARES DA FONSECA41defende que, ao adotar a premissa preconizada por MENEZES CORDEIRO sobre o carácter vinculativo do contrato de opção, é possível definir que este é um contrato monovinculativo, porque só uma das partes se encontra vinculada diante da formação do definitivo42.

Deste modo, é necessário salientar que, no âmbito da doutrina portuguesa, o contrato de opção possui múltiplas aplicações, devido à transnacionalidade e à evolução económica. Outrossim, verifica-se que o direito de opção é um mecanismo que frequentemente é encontrado no domínio de acordos que envolvam ações (bolsa de valores) e noutros acordos de valores mobiliários.

Portanto, compreende-se que os contratos de opção são reconhecidos pela doutrina como um tipo contratual, quando os acordos supracitados são formados mediante o pagamento de um prémio, ao qual atribuem o direito potestativo de adquirir (call option) ou alienar (put option) por preço pré-determinado, numa data futura (opção “europeia”) ou até uma data futura (opção “americana”), valores mobiliários ou direitos relativos a

38MENEZES CORDEIRO, 2018, pp. 549-550.

39Ibid., p. 550.

40Ibid., p. 550.

41SOARES DA FONSECA, op. cit., p. 32.

42Como podemos perceber no ponto 2.1 do presente estudo, p. 13.

valores mobiliários.

FERREIRA43 diz que o contrato de opção é designado desta forma porque atribui um direito potestativo à formação de um outro contrato (o contrato optativo), em relação ao qual desempenha uma função preliminar. Assim, na sua visão, quando se está diante de contratos de opção relativos a bolsas de valores, o pagamento do preço da opção que concede o direito de opção é devido, independentemente de esse direito ser ou não exercido.

2.3 Direitos e Deveres (Cumprimento)

Analisando ao pormenor a situação jurídica que versa o presente estudo, nota-se que qualquer negócio jurídico tem inerente a si diversos interesses e elevados valores económicos, sociais e até políticos. Ao assinarem um contrato, as partes querem ter segurança jurídica fundamentada, e, caso não seja possível, querem ser ressarcidos dos prejuízos causados, de forma que, para evitar esse tipo de situação, é necessário verificar quais são os direitos e deveres concedidos às partes, à luz da relação contratual em questão.

Assim, iniciamos este tópico discutindo a situação jurídica face aos direitos que são concedidos à parte concedente, ou seja, como vimos nos pontos anteriores, a consumação do contrato principal ocorre através do exercício do direito de opção, de tal modo que, até esse momento, a parte concedente permanece como proprietária do bem e, consequentemente, continua a ter plenos poderes de administração sobre o mesmo.

Deste modo, é importante sublinhar que, ao refletir sobre a relação contratual de compra e venda, observa-se que a mesma dispõe do direito de receber pela venda do bem, consoante o que versa o artigo 879, al. c) do CC. SOARES DA FONSECA44 aborda no seu estudo que:

[se o] contrato de opção tiver carácter oneroso e o mesmo tiver sido consolidado mediante o pagamento (preço de opção), se verifica que o adstrito, durante a vigência do contrato, tem o direito de exigir o pagamento do preço, dentro dos precisos termos acordados entre as partes.

A seguir a esta linha de pensamento, é evidente que desde o início da formação

43FERREIRA, Xxxxxx Xxxxxxx – Contrato II, conteúdo, contratos de troca. 5ª ed. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000, pp. 147-148.

44SOARES DA XXXXXXX, 2001, p. 66, IV.

contratual de opção, a parte concedente é colocada num dever de atuar segundo o princípio da boa-fé, pois esta se encontra numa situação de sujeição, a qual tem o efeito de alcançar a realização do contrato principal45.

Para que este se concretize, porém, é necessário saber quais são os deveres a que a parte concedente ficará submetida e qual é o tipo de contrato principal a que se refere a declaração emitida. Deste modo, no que diz respeito ao tipo contratual mencionado ao longo deste tópico, salienta-se que o adstrito tem o dever de entregar ao optante o bem e, a partir do momento que este exerce positivamente o seu direito de opção (artigo 879, al. b) do CC), consecutivamente também possui o dever de entregar este objeto do contrato principal nas mesmas condições que se encontrava quando celebrou o contrato46, importa referir que esse dever decorre de ex bona fide e segundo aplicação analógica do artigo

882.o do CC47.

Nota-se, portanto, que o facto supracitado cria uma estrutura dinâmica diante do contrato de opção, que dá à parte optante a segurança jurídica de saber que a sua simples declaração de aceitação fará nascer um outro contrato com todos os seus efeitos jurídicos, o que justifica a devida proteção e aplicação do preceito mencionado.

Cabe esclarecer que, em virtude do último dever enunciado, a parte concedente ainda tem o dever de realizar todas as despesas necessárias para a sua conservação (cf. artigo 216.º do CC48), pois, caso isso não aconteça, será responsável perante o optante pelo não cumprimento da obrigação.

No seguimento deste estudo, no que concerne à situação jurídica do optante, nota- se que, durante a vigência do contrato de opção, o bem objeto do contrato principal permanece na posse da parte concedente, de acordo com o preceito legislativo português, que permite que o beneficiário da opção possa praticar atos conservatórios. Tal direito resulta da aplicação analógica do artigo 273.º do CC 49 e se justifica pelo facto de o

45SOARES DA XXXXXXX, 2001, p. 66.

46Ibid., p. 67.

47Ibid., p. 67. Nesse sentido, caso se entenda que a celebração do contrato de opção de compra sobre bens traduz uma oneração deste, então a aplicação do artigo 000x.xx CC não será por analogia, mas sim diretamente por imposição do artigo 939.o do CC.

48Ibid., p. 68.

49A questão que se põe, no entanto, é que esse dispositivo supracitado não define em qual contexto esses atos conservatórios podem ser praticados. Sendo assim, leva a concluir que, quando estivermos diante de um contrato de opção, ela é obrigatória quando o bem objeto do contrato principal estiver na posse do concedente. Porém, se o bem estiver na posse do optante, este não tem o direito de praticar atos conservatórios, mas o dever de os praticar. Caso a opção não seja exercida e, portanto, o bem objeto do contrato principal tenha que ser devolvido, a realização de atos conservatórios torna-se obrigatória.

contrato se ter formado exclusivamente com a simples manifestação de vontade do xxxxxxx00.

Por outro lado, uma vez exercida a opção que lhe assiste, surgirá automaticamente o contrato principal, que disponibilizará à parte beneficiária o gozo de todos os direitos inerentes ao contrato, a aquisição do direito de propriedade e ainda o direito à entrega do bem objeto do contrato final, conforme artigo 879.o, al. a) e b) do CC.

Consequentemente, verifica-se que o dever contratual que é constituído face à parte optante é do mesmo viés estabelecido à parte concedente, ou seja, ambos possuem o dever contratual de agir em conformidade com o princípio da boa-fé. XXXXXXX XXXXXXXX chama a atenção de que, para além desses factos, irão recair sobre o beneficiário do pacto de opção os deveres de segurança, de lealdade e de informação51.

Deste modo, o optante ainda tem o dever de satisfazer as cláusulas acessórias52 a que porventura esteja sujeito, com relevo para o pagamento do preço da opção, quando pactuado. Sempre que o bem objeto do contrato principal estiver sobre seu domínio, o optante tem o dever de devolvê-lo tal como se encontrava no momento da celebração do contrato de opção e, consequentemente, o dever de atuar diligentemente na conservação e manutenção do bem, nas mesmas proporções e consequências que se estabelecem para a parte concedente.

Após esta minuciosa análise dos direitos e deveres implícitos às partes (concedente e optante), é oportuno perceber como se desenvolve o cumprimento do contrato de opção, em outras palavras, identificar quando de facto estamos diante de um verdadeiro contrato de opção. Desta forma, concluímos que a execução do pacto se centra na declaração recipienda dirigida ao adstrito pelo optante, através de um conteúdo simples que manifeste a sua vontade e que informe que esta deve ser realizada dentro do prazo de eficácia da opção (antes do direito ter caducado).

Nesse sentido, a doutrina chama à atenção sobre a forma como essa declaração deve ser cumprida diante do prazo de eficácia do contrato de opção, para o qual, sobre esse viés, não existe um posicionamento doutrinário unânime. Para VAZ SERRA53 e

50Nesse sentido, pode-se dizer que a justificação do direito ocorre com base em outro direito constituído ao optante que é o direito potestativo, como foi demonstrado no ponto 2.2 do presente estudo.

51MENEZES CORDEIRO, 2018, p. 543.

52Ibid., p. 543.

53VAZ SERRA, Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx – Anotação ao Ac. do STJ de 25 de abril de 1972, in Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 106 (1973), p. 123-127.

BAPTISTA MACHADO54, a teoria defendida é a de que a declaração possui um caráter não formal. Já SOARES DA FONSECA55 e MENEZES CORDEIRO56 defendem a teoria de que a declaração que deve assumir a forma do contrato definitivo.

No viés seguido por este estudo, percebemos que, embora a declaração da opção seja um ato jurídico unilateral, em razão de esse mecanismo incidir sobre um negócio, estamos de acordo com a ideia de que a declaração deve seguir o definitivo, pois este determina tanto o exercício da opção quanto a estrutura subjetiva final; assim, a forma deve ser observada na própria declaração.

54BAPTISTA XXXXXXX, Xxxx – Obra dispersa. Braga: Scientia Ivridica, 1991. Volume I, p. 237-239.

55SOARES DA XXXXXXX, 2001, pp. 62-64.

56MENEZES CORDEIRO, 2018, p. 545.

3 ASPETOS GERAIS E O REGIME DO CONTRATO-PROMESSA

O contrato-promessa entrou nos hábitos jurídicos e sociais como uma figura natural. Todavia, ela não é óbvia devido às enormes particularidades que lhe são incumbidas, de tal maneira que, como veremos neste estudo, ao longo da História, não faltaram nem doutrinadores que o afirmassem, nem leis que o determinassem. Desse modo, como nos diz MENEZES CORDEIRO57,“foi necessária uma elaboração muito abstrata do Direito para se atingir a ideia do contrato-promessa”.

Nota-se dizer, como qualquer figura jurídica, que o contrato-promessa foi progredindo no decurso do tempo. O Código de Seabra foi a primeira via legal que esboçou uma tentativa de preconização deste conceito, através da promessa recíproca de compra e venda58. Assim, esta norma legal suscitou de demasiados conflitos e dificuldades, tendo o legislador resolvido essa questão através da criação de um Decreto no 19216, de 16 de dezembro de 1930, que esclareceu muitas dúvidas criadas pelo Código Civil de 1867.

Posto isto, vale ressaltar que, com essa alteração criada pelo Decreto, surgiu também um esclarecimento relativo à forma da promessa de compra e venda de bens imobiliários, pois para este tipo contratual exigia-se como forma apenas um simples documento escrito59.Desse modo, por considerar tal figura como sendo uma mera convenção de prestação de facto, afastou-se o nosso Código Civil das orientações do Codice Civile francês60. A partir desse afastamento, gerou-se uma distinção clara entre duas figuras: o contrato-promessa e o contrato prometido61.

Nesta fase, antes da criação do Código Civil de 1966, a própria doutrina62 obedecia cada vez mais ao princípio da autonomia privada no direito dos contratos e já admitia a possibilidade de alargar este contrato-promessa a outros contratos, como arrendamento,

57MENEZES CORDEIRO, 2018, p. 282.

58Vide XXXXXXX XXXXXX, 2008, p. 313. e XXXXXX XX XXXXX, Xxxx – Xxxxx x Xxxxxxxx-xxxxxxxx. 00x xx. Xxxxxxx: Almedina, 2018, p. 9, o qual diz que o Código de Xxxxxx dedicava apenas um preceito de contrato-promessa referente à promessa sintagmática de compra e venda.

59O esclarecimento dessa matéria foi dado pelo assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de novembro de 1963, o qual veio considerar que, mesmo assinado apenas por um promitente-vendedor, se este nele declarar ter recebido determinada importância como sinal, consignação do promitente-comprador, especificação da coisa e determinação do preço. Cfr. Ac. do STJ de 15/11/1963, BMJ n.º 146, 1965, p. 325. 60Cfr. XXXXXX XX XXXXX, op. cit., p. 10.

61Ibid., p. 10. Nesse mesmo sentido, o autor ressalta que essa distinção que proporciona entre o contrato- promessa e contrato prometido: é aquele que é fonte de obrigação de facere (contrato-promessa), a celebração de um contrato futuro, o contrato prometido.

62Vide XXXXXXX XXXXXX, op. cit., p. 13 e XXXXXX XX XXXXX, op. cit., p. 11.

sociedade, comodato, mútuo, entre outros.

Nestes moldes, a crescente utilização da figura e as dificuldades suscitadas pelo regime jurídico levaram o legislador a consagrar normas legais que teriam de regulamentar este instituto. Com isso, o contrato-promessa aparece regulado no Código Civil de 1966, nos seus artigos 410.o a 413.o (aspetos gerais), 441.o e 442.o (sinal) e 830 (execução específica). Assim, pode-se afirmar que a nova norma legal apresenta traços importantes na figura do contrato-promessa, a qual vamos abordar no decorrer do presente tópico.

CALVÃO DA SILVA63 aponta três traços marcantes sobre esse novo regime legal:

(i) a regulamentação do contrato-promessa em geral, atinente a qualquer contrato prometido — ou mesmo negócio jurídico unilateral, como confirmação do negócio anulável64 — e não apenas à compra e venda, quer se trate de contrato-promessa bilateral, quer se trate de contrato-promessa unilateral; (ii) a possibilidade de as partes atribuírem à promessa eficácia absoluta e (iii) a possibilidade de execução específica do contrato- promessa, mediante sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso.

Nesse sentido, essas alterações contribuíram de forma importante para a estabilidade do direito dos contratos e regulação da figura propriamente dita. Contudo, essa nova lei supracitada manter-se-ia intacta até 1980, ano em que foi promulgado o Decreto-Lei n.o 236/80 de 18 de julho, que introduziu algumas alterações ao regime do contrato-promessa. Dessas, chama a atenção a alteração com propósito de proteger a parte promitente-comprador, em virtude do risco de incumprimento por parte do promitente- vendedor, que teria vantagem em quebrar se assim o justificasse ou fosse mais vantajoso para ele65. Porém, as medidas apresentadas por esse Decreto-Lei não foram suficientes e só geraram mais conflitos e divergência na doutrina e na jurisprudência para encontrar as resoluções nos casos em apreço.

Não por acaso, mais tarde surgiu uma nova alteração legislativa, através do Decreto-Lei n.º 379/86, de 11 de novembro. O preâmbulo deste diploma procurou o

63CALVÃO DA SILVA, 2018, p. 11.

64Vide RUI DE ALARCÃO - A confirmação dos negócios anuláveis. Coimbra: Atlântida, 1971, pp. 101- 103.

65Nota-se que XXXXXX XX XXXXX, op. cit., p. 12, demonstra esse risco do incumprimento, relacionado pelo facto do risco derivado da inflação — a qual, por ser galopante, induzia frequentemente ao incumprimento do promitente-vendedor — o que compensava quebrar o contrato, pagar o dobro do sinal e alienar o edifício a outrem por preço lucrativo.

regresso do contrato-promessa ao regime original, quer quanto à forma do contrato, quer quanto ao fundo66. Essas diretivas tiveram o objetivo de combater os abusos consentidos pelo direito anterior e foram facilitadas pelo condicionalismo económico e social subsequente estabelecido no panorama da época, tendo em vista que essas alterações têm provocado divergências de entendimento na doutrina e na jurisprudência, pela forma desastrada como foram consagradas67.

Desse modo, afirmamos que a redação deste novo diploma de 1986 veio com o objetivo de clarificar o regime68, pois este Decreto-Lei consolidou e sistematizou algumas questões dúbias, fazendo uma recolha de posições doutrinárias e jurisprudência relevantes à data e dando a resposta necessária a situações controversas. Verificou-se a necessidade de um novo Decreto-Lei, que acrescentou algumas alterações no seio do contrato apenas ao seu nível formal69.

3.1 Noções básicas e Consagração Legal

A matéria do contrato-promessa70 sofreu inúmeras modificações legislativas ao longo do tempo. Nesta dissertação, vamos procurar explaná-la à luz do direito vigente atual, conforme exposto no ponto 3 do presente estudo. Assim, para iniciar o estudo do contrato-promessa, é necessário determinar a sua definição.

O contrato-promessa é um acordo ou convenção pela qual as partes (ou somente uma delas) se obrigam, dentro de um dado prazo ou quando verificadas certas circunstâncias, a celebrarem determinado negócio jurídico (contrato definitivo), ao qual se dá o nome de negócio jurídico prometido71. Assim, pode-se verificar uma pequena consideração sobre essa noção no artigo 410 do CC72.

66ANTUNES XXXXXX, 2008, p. 314.

67Ibid., p. 315 e de acordo com o Decreto de Lei de 1980.

68 Nesse sentido, apenas como título exemplificativo, podemos verificar a alteração feita no artigo 410, n. 3, que manteve uma estrutura idêntica, não fazendo uma sistematização correta ao continuar a ser regulado no C.C, devendo ser autonomizado em diploma avulso.

69Assim, nota-se que estas alterações visaram apenas uniformizar os artigos 410o e 413o com alterações que haviam sido feitas à forma do contrato de compra e venda de imóveis (artigo 875o). DL n.º 116/2008, de 14 de julho. Adopta medidas de simplificação, desmaterialização e eliminação de actos e procedimentos no âmbito do registo predial e actos conexos [em linha]. Lisboa: DRE, 2008. [consult. em 31/01/2022]. Disponível em: xxxxx://xxx.xx/xxx/xxxxxxx/xxxxxxx-xxx/000-0000-000000.

70ALMEIDA XXXXX, 0000, p. 379.

71Ibid., p. 379-380.

72Nesse sentido, XXXXXXX XXXXXXXX, 2018, chama atenção à relevância especial do contrato- promessa que designa como sendo uma contratação mitigada, ou seja, mesmo que as partes realizem certos compromissos ao longo das fases de negociação, é necessário que ainda tenha uma futura negociação para concretizar o contrato. Após essa definição, XXXXXX XX XXXXXXX, 2001, p. 47, ressalta o aspeto comum

Em outras palavras, este contrato é realizado pelos interessados, os quais exercem as devidas negociações de tal modo a chegar a um acordo quanto à forma e ao conteúdo do contrato e decidir pela sua celebração. Todavia, a celebração do contrato-promessa pode não ocorrer no presente momento e permite que haja alterações no futuro (o oposto do que foi verificado no contrato de opção73); assim, por exemplo, temos a possibilidade de as partes não querem mais celebrar o contrato74.

Posto isto, nota-se que a noção do contrato-promessa não é unânime por parte da doutrina, tendo um leque muito alargado de característica comuns a todas as noções. Em primeiro lugar, exige a existência de uma convenção (com autonomia em relação ao negócio definitivo) pela qual alguém se obriga (vinculação de pelo menos um sujeito) de celebrar o contrato definitivo ou prometido75.

Para XXXXXXX XXXXXX e XXXXXXX XXXXX, o contrato consiste na “convenção pela qual ambas as partes ou apenas uma delas se obrigam, dentro de um certo prazo ou verificados certos pressupostos, a celebrar determinado contrato”76.Outra parte da doutrina, defendida por XXXXXX XXXXXX, considera este como sendo a “convenção pela qual se assume a obrigação de celebrar certo contrato”, podendo “ter como objeto não a celebração de outro contrato, mas de um negócio jurídico unilateral”77. Assim, pode-se concluir que o contrato-promessa cria uma obrigação de contratar,

ou seja, de emitir uma declaração de vontade que reproduza aquela que está presente no contrato prometido, de tal modo que esta obrigação pode ser assumida por ambos os contraentes ou por apenas um deles (promessa unilateral), o que permite a concretizar que neste ponto há uma prestação de facto positivo (um facere oportunere)78.

Ainda, acrescenta GALVÃO TELLES que o “contrato-promessa é um acordo preliminar que tem por objeto uma convenção futura, o contrato prometido. Mas em si é

entre o contrato de opção e o contrato-promessa, os quais, na sua visão, são contratos preliminares ou podem ser contratos instrumentais, uma vez que ambos funcionam como “trampolim” para a celebração de um outro contrato: no primeiro caso, o contrato prometido; no outro, o contrato principal.

73Cfr. o Cap. 2 deste trabalho.

74ANTUNES XXXXXX, 2008, p. 307.

75RIBEIRO DE XXXXX, Xxxxx – Direito Das Obrigações. 2ª ed. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. Volume I, p. 260.

76Vide XXXXXXX XXXXXX, op. cit., p. 308 e XXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxx de – Direito das Obrigações. 12ª ed. Coimbra: Almedina, 2018, p. 349.

77GALVÃO TELLES, Inocêncio – Direito das Obrigações. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2010, p. 101. 78ANTUNES VARELA, op. cit., p. 309, em sentido diferente, considera a promessa como uma primeira fase já do próprio contrato prometido.

uma convenção completa, que se distingue do contrato subsequente”79.

Esta noção supracitada traduz numa eficácia meramente obrigacional, a qual o contrato-promessa é facultado80. Nesse sentido, XXXXXX XX XXXXX acrescenta que o “contrato-promessa é um verdadeiro contrato, distinto do negócio subsequente, em qualquer caso um contrato preliminar ou preparatório do negócio definitivo, um contrato de segurança ou garantia do negócio prometido”81.

Dessa maneira, é importe salientar que o contrato se baseia num acordo negocial entre os interessados, os quais debatem os seus argumentos e chegam a um acordo para que se concluam os termos desse contrato, permitindo que, através disso, seja gerada uma obrigação de facto que se impõe com declaração negocial emitida pelos interessados.

Relativamente ainda sobre esse viés introdutório do contrato-promessa, as partes acordam entre si a obrigação de remeter para o momento futuro a conclusão do contrato prometido. Porém, vale ressaltar que existe outra opção prevista neste contrato, que é a promessa nascer de uma obrigação de contratar com uma terceira parte. Nestes casos, uma das partes assume a obrigação de contratar, mas menciona de forma expressa que um terceiro passe a ser titular do direito à celebração do contrato definitivo — situação a qual a doutrina chama pactum contrahendo cum tertio82.

CALVÃO DA SILVA83 defende, ainda, outra possibilidade para a conclusão de tal mecanismo, que é o contrato-promessa para pessoa nomear (artigo 452.o e ss.), podendo esta verificar a própria promessa, bem como a obrigação de celebrar o contrato prometido ou definitivo84.

Nestes moldes, o contrato-promessa é uma figura que se encontra regulada no ordenamento jurídico português, diferentemente do que acontece com o pacto de opção presente nesta dissertação. Dessa maneira, é válido dizer que tal mecanismo está regulado no Código Civil e que alguns desses preceitos anteriormente tratados têm uma redação

79GALVÃO TELLES, op. cit., p. 101. Nesse mesmo sentido, para LEITÃO, Xxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx

– “Negociações e responsabilidade pré-contratual nos contratos comerciais internacionais”. Revista da Ordem dos Advogados, ano 60, v. 1, n.º 1 (2000) p. 49-71, o contrato-promessa nada mais é que um contrato preliminar.

80GALVÃO TELLES, op. cit., p. 102. No mesmo sentido, cfr. XXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx –

Direito das Obrigações. 14ª ed. Coimbra: Almedina, 2017. Volume I.

81CALVÃO DA SILVA, 2018, p. 15. Outros exemplos prefigurados por XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx de – “La promesa de contrato, algunas notas para su estudio". Anuario de derecho civil, v. 3, n.º 4 (1950), pp. 1133-1188.

82CALVÃO DA SILVA, op. cit., p. 14.

83Ibid., p. 14.

84Sobre essa questão, XXXXXXX XXXXX, 2018, p. 381.

diversa da originária85.

Assim, leva-se concluir que, apesar das diversas alterações feitas a face do ordenamento jurídico, ALMEIDA COSTA86, ao longo do seu estudo, refere que a última alteração dispõe que o “contrato-promessa é uma feição que deriva da nossa tradição jurídica e continua a responder à generalidade dos direitos estrangeiros”. Conclui-se, portanto, que, através dessas modificações que o contrato-promessa vem passando ao longo do tempo, busque-se sobretudo, consolidar as posições doutrinárias e jurisprudenciais dominantes, gerando, assim, soluções adequadas a pontos controversos.

3.2 Funções, Natureza e Aplicações

A primeira questão que se coloca relativamente ao mecanismo contratual estudado no decorrer deste estudo é a sua função. De um modo geral, têm-se imputado ao contrato- promessa dois tipos de funções87. O primeiro tipo consiste na ideia de que é um contrato de pré-vinculação, pois, devido à falta de documentos ou de meios materiais, ainda não é possível celebrar o contrato definitivo; já o segundo tipo se forma como se o contrato- promessa fosse um contrato de dilação, por facultar a assunção do definitivo apenas para mais tarde.

MENEZES CORDEIRO entende que é necessário ir mais longe, pois o contrato- promessa representa, de facto, um subsistema complexo, sendo seguro que as funções por ele desempenhadas são decisivas quer para a interpretação das cláusulas, quer para a aplicação das regras, supletivas ou injuntivas, que se perfilem para seu efeito88.

Dessa forma, o autor89 ainda aponta cinco grandes grupos de funções, aos quais o contrato-promessa pode ser atribuído: (i) função preliminar, que é quando o contrato- promessa é usado como fase destinada a alcançar o contrato definitivo; (ii) função mitigadora, a qual traduz em uma vinculação enfraquecida, relativamente ao prometido;

(iii) função de transação meramente obrigacional, na qual a promessa equivale à compra e venda romana ou alemã; (iv) função de desmoralização e (v) função reguladora autónoma, na qual as partes procuram logo no plano do contrato-promessa uma

85ALMEIDA XXXXX, 0000, p. 386.

86Ibid., p. 386, nota 1.

87Nesse sentido XXXXXXX XXXXXXXX, António – Tratado de Direito Civil. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. Volume VII, p. 302.

88Ibid., p. 302 e ss.

89Ibid., p. 302 e ss.

composição para os seus interesses.

Assim, apesar de esse estudo reconhecer que existe uma demasiada variedade de funções suscitadas em face do contrato-promessa, o presente trabalho tem com objetivo observar essa figura contratual como uma função preliminar, ou seja, como um meio contratual que é utilizado para alcançar o contrato definitivo. Desse modo, verificou-se no ponto 3.1 que a norma legal do artigo 410.o/1 do CC prevê a aplicação das disposições do contrato-promessa e as disposições do contrato definitivo90.

Em razão disso, surge a necessidade de saber qual é a natureza do contrato- promessa, a qual deve ser colocada sobre o mesmo viés que concerne o contrato definitivo. Nota-se, portanto, que este simples pressuposto é incumbido em face do princípio da equiparação91 ou da correspondência, no qual o regime (requisitos e efeitos) do contrato-promessa é, em regra, o do contrato prometido, com exceção das ressalvas legais acerca da forma e daquilo que, por natureza, não deva ser considerado extensivo ao contrato-promessa (artigo 410.o/1 do CC)92.

Seguindo essa linha, de uma maneira mais minuciosa, verifica-se, relativamente ao princípio da equiparação, que existem algumas exceções. Quanto à forma, podemos subdividir esta questão em vários fatores: em primeiro lugar, e de acordo com a exposição feita há pouco, o contrato-promessa só é válido se o documento escrito for assinado pelo promitente ou pelos promitentes (artigo 410.o/2); a assinatura do contrato pode ser realizada por uma ou duas partes, dependendo do contrato-promessa ter apenas um dos contraentes vinculado à celebração do contrato definitivo ou nos casos em que o contrato- promessa apresenta uma vinculação recíproca dos dois contraentes93.

Nesse sentido, recorre-se às palavras do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 10 de setembro de 2019, o qual salienta que, conforme o artigo 373.º do CC, “os documentos devem ser assinados pelo autor e por terceiros, a seu rogo, se o rogante não souber ou não poder assinalar”94. Assim, conforme a declaração referida no acórdão, concluir-se dizer que apenas será válido o contrato, se o documento estiver assinado pela

90MENEZES CORDEIRO, 2018, pp. 302 e ss.

91Cfr. PRATA, 1999, pp. 441 e ss.

92ALMEIDA COSTA, Xxxxx Xxxxx – Contrato de Promessa, uma xxxxxxx xx xxxxxx xxxxxx. 0x xx. Xxxxxxx: Almedina, 2004, p. 22.

93Esta obrigatoriedade de apresentação de documento escrito é considerada uma exigência de forma ad substanciam.

94Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 10/09/2019, proc. 1038/16.1T8PVZ.P1.

parte ou partes que se vinculam no contrato, ou seja, o contrato-promessa pode ser realizado de uma forma menos solene do que é exigido pelo contrato de opção.

A inobservância de forma traduz na nulidade da promessa, a qual será vista de uma forma mais detalhada no ponto 4 deste trabalho. Outra situação que deve ter nossa consideração é a questão do contrato-promessa relativo à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição e direito real sobre edifícios, que obriga a existir o reconhecimento presencial das assinaturas dos outorgantes, assim como a certificação notarial da existência da licença de utilização ou de construção. Por fim, se o contrato prometido não estiver subordinado a qualquer tipo de forma, vigora a regra da liberdade da forma prevista no artigo 219.o95.

Assim, pode-se afirmar que é um tipo de contrato que poderá ser bilateral, se ambas as partes estiverem obrigadas à celebração do contrato prometido, ou unilateral — hipótese reconhecida expressamente no artigo 411.o do Código Civil — quando somente uma das partes houver assumido esta obrigação, conforme já exposto anteriormente.

Desse modo, a problemática será saber o que acontece se o contrato-promessa bilateral só for assinado por apenas uma das partes. A doutrina e jurisprudência são unânimes ao afirmar que este contrato será nulo por vício de forma, de acordo com o artigo 220.o do CC. Porém, pode existir uma divergência sobre o facto de saber se estamos diante de uma nulidade parcial ou total. Dessa forma, entendemos que essa situação gera uma nulidade parcial, nos temos do artigo 292.o do CC96.

O contrato-promessa pode ser bilateral ou unilateral, como já visto no decorrer deste tópico. Para ele ser válido, basta apenas a assinatura da parte que se obriga a contratar. No entanto, também não é de afastar a faculdade do contrato bilateral se este valer como promessa unilateral do promitente que assina, visto que a não observância de forma só releva para a declaração do outro contraente, pois o vício da forma abrange apenas uma das declarações e a parte restante do contrato é suscetível de enquadramento autónomo, podendo, assim, valer como contrato.

Nestes moldes, a promessa bilateral, quando assinada por apenas uma das partes, pode ser divisível em partes. Essa divisibilidade afasta a hipótese de nulidade total e, ainda, de conversão do negócio jurídico, na medida que este tenha como pressuposto a

95ALMEIDA XXXXX, 0000, p. 22.

96LEITÃO, 2018, pp. 195-201.

nulidade total (artigo 293.o)97. Aceita-se, assim, a tese de redução do negócio jurídico, assentando-se esta na divisibilidade e no carácter unitário do negócio ou pressuposto de sua aplicação (artigo 292.o)98.

Deve ter-se em conta, ainda, que, quanto a exceções dos efeitos, temos de obedecer à norma do regime do contrato prometido e saber se a sua ratio e fundamento têm possibilidade de afastar ou não a sua aplicação ao contrato-promessa. Por outras palavras, em observância ao preceito legal (artigo 410.o/3), existem regras que, pela sua razão de ser, não devem ser aplicadas ao contrato-promessa; paralelamente a isso, existem disposições que devem ser empregues e utilizadas no referido contrato, vigorando, assim, o princípio da equiparação99.

Por fim, para compreender quais são os negócios jurídicos aos quais o contrato- promessa pode ser aplicado, é necessário verificar quais são as disposições que não se aplicam ao caso. Assim, a título de exemplo sobre as disposições supracitadas, podem-se elencar: as promessas de alienação e oneração de bens imóveis ou estabelecimento próprio ou alheio, promessa de alienação de coisa alheia, promessa de alienação de coisa comum ou de parte especificada sem consentimento dos coproprietários e a promessa de alienação de coisas noutros casos de comunhão, dentre muitos outros100.

3.3 Direitos e Deveres (Cumprimento)

O contrato-promessa, encerradas as negociações, por se tratar de um negócio jurídico, têm inerente a si inúmeros interesses e elevados valores económicos, sociais e políticos. Assim, ao assinarem um contrato (contrato-promessa) as partes querem ter uma garantia de que seus direitos vão ser respeitados ou, caso isso não aconteça, serão estas ressarcidas pelos prejuízos causados. XXXXXX Y BRAVO101considera ainda que o contrato-promessa é um negócio jurídico de garantia e de segurança para as partes interessadas.

Posto isto, verifica-se que a demasiada utilização destes contratos tem servido para

97Cfr. XXXXXXX XXXXXX, 2008, p. 326 e XXXXXX XXXXXX, 2010b, pp. 110 e ss.

98Nesse sentido, nota-se que adiante o Ac. da Relação de Lisboa, de 16/09/2008, proc. 4701/2008-7, tem decidido pela tese de redução, que significa dizer o entendimento da nulidade parcial. Na mesma linha, têm-se os autores XXXXXXX XXXXX, op. cit., pp. 25 e ss., XXXXXXX XX XXXXX, 2020, p. 257, nota 5 e XXXXXX XX XXXXX, 2018, pp. 50 e ss.

99LEITÃO, 2018, pp. 194-195.

100Ibid., pp. 194-195.

101CASTRO Y BRAVO, 1950, p. 1133.

defender os interesses das partes e replicar às exigências do carácter económico e negocial dos mercados, ou seja, pode-se afirmar que o seu cumprimento se traduz na conclusão do contrato definitivo projetado, que, em regra, produzirá os efeitos ex nunc, mas que pode, por convenção das partes, dispor de eficácia retroativa102, desde que, com ela, não afete os direitos de terceiros103.

MENEZES CORDEIRO104entende que o cumprimento do contrato-promessa é efetivado quando cada uma das partes emite as declarações de vontade que irão integrar o contrato definitivo. No entanto, tais declarações não podem ocorrer ad nutum, devido à natureza formal do contrato definitivo, portanto terão que observar as formalidades envolvidas, bem como prestações secundárias e deveres acessórios; sendo assim, devem ainda incluir todas as atuações instrumentais e materiais que são necessárias para sua realização.

Outro facto que evidencia os direitos e deveres das partes é o contrato-promessa gozar em princípio de uma eficácia obrigacional, ou seja, inter partes, consoante com o princípio da relatividade dos contratos. Logo, o ordenamento jurídico português prevê ainda a possibilidade de as partes atribuírem uma eficácia real à promessa de transmissão ou constituição dos direitos reais sobre bens imóveis, ou bens móveis sujeitos a registo. Além disso, este mesmo dispositivo105 prevê de forma excecional a possibilidade de esta figura produzir efeitos em relação a terceiros, desde que verificados três requisitos: declaração expressa, forma e registo106.

É necessário que se entendam esses aspetos, pois a falta de algum desses requisitos leva a concluir que o contrato terá apenas o efeito meramente obrigacional. Assim, em primeiro lugar, deve ser analisado o requisito da declaração expressa, ou seja, deve ser executado por meio direto de manifestação da correspondente vontade de tornar a promessa oponível a terceiros, de modo que essa manifestação resulte a uma eficácia absoluta (erga omnes)107.

Posto isto, nota-se que essa exigência legislativa é atribuída devido às incessantes

102Neste sentido, PRATA, 1999, p. 624, nota 1460, chama a atenção para as possíveis consequências de regime derivadas de retroatividade dos efeitos.

103Ibid., p. 624.

104MENEZES CORDEIRO, 2018, pp. 367-368

105Vide o artigo 406.o/2 do CC.

106CALVÃO DA SILVA, 2018, p. 15.

107Ibid., p. 16.

objeções de interpretação relacionadas à real vontade dos contraentes. Com isso, a norma portuguesa considerou demasiadamente importante atribuir a eficácia real à promessa e que através disso pode verificar um demasiado desconhecimento dos contraentes sobre o alcance da mesma. Portanto, nota-se que diante ao conteúdo da declaração inerente ao contrato-promessa, existe uma margem ardil bastante alargada, havendo uma ampla discricionariedade de entendimento; a lei não possibilita a existência de uma declaração tácita108.

A solução do Código Civil (originário) é que deveria haver uma exigência perante a sua forma (escritura pública); no entanto, essa exigência é inadequada, na medida que se nota que não era necessário que assentasse para a promessa (mesmo tendo a eficácia erga omnes) uma forma mais solene daquela prevista no contrato definitivo.

Ainda sobre esse viés, o segundo requisito é a exigência de uma forma, que é dada por um documento particular109 nos casos em que todos os negócios prometidos não são sujeitos à forma110 ou nos casos em que não estão sujeitos a escritura pública. Assim, o terceiro requisito é a inscrição no registo respetivo para a promessa de bens imóveis e para promessa de bens móveis sujeitos a registo111, em que o momento do efetivo registo marca uma menção importante para a figura contratual em causa, pois, a partir desse momento, a promessa é oponível a terceiros.

Após observados os três requisitos assinalados, CALVÃO DA SILVA112 diz que os direitos de créditos nascidos do contrato-promessa têm eficácia ampliada perante terceiros, oponíveis erga omnes, graças ao registo efetuado, com primazia sobre todos os direitos (pessoais ou reais) relativos ao mesmo objeto, não registados anteriormente. Portanto, a figura contratual (contrato promessa) apreciada ao longo deste capítulo gera apenas direitos de crédito devido à inscrição no registo ser oponível a terceiros, o que faz com que a aquisição feita por terceiros seja considerada inoperante113.

Porém, um facto fulcral sobre essa linha de pensamento é o artigo 413.o, pois o contrato-promessa será válido mesmo quando não for registado, em razão do seu efeito obrigacional; depois de efetuado o registo do contrato, este adquire eficácia própria de

108CALVÃO DA SILVA, 2018, pp. 16-17.

109Ibid., pp. 16-17.

110Cfr. o Artigo 219.odo CC.

111Ibid., pp. 16-17.

112Ibid., p. 17.

113Ibid., pp. 17-18.

direitos reais. Assim, conclui que essa exigibilidade erga omnes suscita para a ineficácia dos atos realizados quando estão diante de sua violação.

Deste modo, vale ressaltar que, quanto ao registo, XXXXXXX CORDEIRO considera que a legislação correlatada atribuiu ao registo um mero valor consolidativo, a qual estabelece que o contrato-promessa com eficácia real, quando não for registado, estará sujeito, para todo os efeitos, só não produzindo efeitos em relação a terceiros que, à face do registo, tenham melhor posição114.

Em contrapartida, XXXXXXX XXXXXX e XXXXX XX XXXX ponderam que o registo tem função constitutiva de direito real, com base na letra da lei115.Contudo, a parte contraente beneficiária da promessa será titular do direito, que consiste na possibilidade de exigir do promitente a realização do contrato definitivo e fazer com que tenha eficácia perante terceiros. Desta forma, este direito prevalece sobre todos os direitos pessoais e reais relativos à coisa, com exceção dos negócios registados antes do contrato-promessa. Por fim, importa ressaltar que os direitos e deveres proveniente do contrato- promessa são, em regra, transmissíveis entre vivos ou por morte, de acordo com o CC. Quanto às transmissões em vida, vigora o regime previsto na cessão da posição contratual ou cessão de créditos, respetivamente direitos obrigacionais ou direitos de crédito. Já em relação às transmissões por morte, aplicam-se as regras referentes aos princípios sucessórios, sempre tendo em vista que não é possível a transmissões de direitos e

obrigações exclusivamente pessoais116.

114MENEZES CORDEIRO, Xxxxxxx – Direito das Obrigações. Lisboa: AAFDL, 1980. Volume I, pp. 474 e ss.

115ANTUNES VARELA, João de Matos; LIMA, Pires de – Código Civil Anotado. Coimbra: Coimbra Editora, 1987. Volume I, p. 338.

116CALVÃO DA SILVA, op. cit., pp. 18 e ss.

4 CONSEQUÊNCIAS DO INCUMPRIMENTO: PACTO DE OPÇÃO E CONTRATO-PROMESSA

Quanto a este preceito das consequências do incumprimento, podemos verificar-se que, diante dos acordos pré-contratuais tratados ao longo desta dissertação, são inerentes a si o dever de não rompimento injustificado das negociações, o que se traduz na vertente mais relevante do dever pré-contratual conhecida como princípio da lealdade117. Em face das evoluções que o mercado vem sofrendo ao longo dos últimos tempos, notou-se que, diante do panorama doutrinário e jurisprudencial, estas figuras estão cada vez mais ganhando importância na prática jurídica portuguesa.

À vista dessa premissa, importa-se salientar que estes acordos são figuras que se baseiam no principio da liberdade contratual118, um dos princípios basilares dos regimes dos contratos da norma portuguesa, que garante não só a liberdade de fixação do conteúdo contratual, mas também a liberdade de celebração, reproduzida pela decisão de seguir em frente ou de voltar atrás numa negociação, bem como a liberdade de escolha de sua contraparte, o que significa que, ainda que se tenha a convicção de que se quer continuar com a contratação, a parte é livre para escolher com quem deseja contratar.

Diante do exposto, pode-se concluir que as partes não devem ser obrigadas a firmar contratos contra a sua vontade119, podendo abdicar da conclusão do contrato a qualquer momento após o início das tratativas120. Por outras palavras, o Direito Português admite e valida a possibilidade da ruptura das negociações, ainda que sem justo motivo, sob pena de não fazer comprometer a autonomia privada que é tão importante para o sistema jurídico português121.

Seguindo esta linha de pensamento, ressalte-se que, diante desses acordos contratuais, já está consolidada a figura da culpa in contrahendo, pois se identifica que as partes já possuem um relacionamento juridicamente relevante quanto ao

117ANTUNES VARELA, 2008, pp. 267 e ss.

118Ibid., pp. 230 e ss.

119Cfr. ASCENSÃO, Xxxx xx Xxxxxxxx – Direito Civil, Teoria Geral: Ações e Factos Jurídicos. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. Volume II, p. 375.

120Cfr. XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx – Tratado de direito civil: Parte Geral. 5ª ed. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. Volume II, p. 221.

121 Xxxx XXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxx. “Responsabilidade pré-contratual: Breves anotações sobre a natureza e o regime”, in CAMPOS, Xxxxx Xxxxx de (org.) – Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. Volume II, p. 761.

incumprimento ou ruptura das negociações122 .

Dessa forma, a análise que deve ser feita para saber se houve ou não incumprimento, ou seja, para saber se há relevância jurídica entre as partes na negociação, passará necessariamente por notar se as partes do contrato chegaram ou não a celebrar um acordo prévio (contrato-promessa ou pacto de opção) para a celebração do definitivo. Assim, de uma forma natural, se as partes tiverem celebrado um contrato preliminar

— a exemplo do contrato-promessa unilateral —, estar-se-á diante da hipótese de uma obrigação de contratar, cujo incumprimento pode dar ensejo a uma execução específica ou à obrigação de indemnizar.

Nesse sentido, nota-se que, mesmo que as partes tenham celebrado um acordo pré- contratual que não as vincule à celebração do definitivo — a exemplo do pacto de opção123 —, o simples facto de voluntariamente terem optado pela adoção do instrumento contribui para que haja um aumento da expectativa das partes acerca da conclusão do negócio. Posto isto, em ambos os casos, haverá uma maior motivação para crer que os acordos se concretizaram.

Nesse diapasão, de acordo com os estudos desenvolvidos por XXXXXXXX, a “deslealdade torna-se mais evidente se a ruptura das negociações envolver a violação de algum acordo pré-contratual, intermédio ou final, cuja função e alcance consistem precisamente em reforçar e concretizar o dever (genérico) de lealdade”124.

Nesta mesma direção são as palavras de XXXXXX:

a assunção expressa da obrigação de continuar as negociações induz as partes uma confiança justificada na futura celebração do contrato, havendo violação de boa-fé e, consequentemente, responsabilidade pré-contratual, caso as negociações sejam arbitrariamente quebradas125.

Dessa maneira, conclui-se que, diante do incumprimento ou da ruptura das negociações, as consequências geradas inevitavelmente vão ser variadas conforme cada caso específico. De qualquer maneira, havendo uma obrigação de contratar, já exposto anteriormente, será consolidado o direito de indemnização devido ser uma forma jurídica de compensação que se formou pelo interesse contratual demonstrado pelas partes.

122Vide MENEZES CORDEIRO, 2021, p. 247.

123Cfr. XXXXXX XX XXXXXXX, 2001, p. 81.

124FERREIRA, 2017, p. 183.

125LEITÃO, 2000, p. 58.

Uma vez colocada essas considerações, questiona-se: já que possível discutir acerca do incumprimento dessas obrigações, seria possível, determinar qual via contratual seria mais segura face ao beneficiário que esteja nesta situação (incumprimento)? É justamente este ponto que se investiga a seguir.

4.1 Beneficiário do pacto de opção

A opção tem uma estrutura que não permite encarar com facilidade o seu próprio incumprimento. Assim, verifica-se que a sua consolidação ocorre sempre que as prestações devidas pelas partes não são realizadas, sem que esta se tenha extinguido por quaisquer outras causas típicas de satisfação. No seu cerne, pode-se afirmar que, diante do pacto de opção, temos um direito potestativo e uma sujeição.

Assim, estes direitos supracitados não podem ser violados devido à natureza que lhes é incumbida. O incumprimento de uma opção residirá, fundamentalmente, na inobservância de prestações secundárias que tenham sido pactuadas ou na desatenção dos deveres acessórios que recaiam, ex bona fide, em qualquer das partes126.

Posto isto, dentro da figura do incumprimento, importa distinguir quando este é imputável ao devedor e quando não lhe é imputável. Esta distinção é importante, pois é considerada pela doutrina como sendo uma forma decisiva para fixação do regime. A primeira situação se encontra regulada entre os artigos 798.o a 812.o, ambos do CC, enquanto a segunda está disposta nos artigos 790.o a 797.o, também do mesmo diploma127. XXXXXX XX XXXXXXX ratifica dizendo que:

Importa concretizar a questão do incumprimento dentro da problemática do contrato de opção, o mesmo é dizer que importa distinguir quando o incumprimento é imputável ao concedente e quando e imputável ao optante128.

Dessa forma, para compreender qual são as consequências do incumprimento gerado pelo beneficiário do pacto de opção, é imprescindível que antes compreendamos o incumprimento imputável ao concedente/vinculado para que, assim, possamos chegar a uma conclusão de facto do inadimplemento do optante da obrigação.

Deste modo, podemos dizer, como ponto de partida sobre esse estudo, que sempre vai existir o incumprimento do contrato de opção pelo concedente quando este praticar

126MENEZES CORDEIRO, 2018, pp. 545 e ss.

127Ibid., pp. 545 e ss.

128SOARES DA XXXXXXX, 2001, p. 81.

qualquer ato que frustre o exercício do direito de opção, a exemplo da destruição do bem objeto do contrato principal ou simplesmente do não recebimento do bem pelo optante). Em relação a essa problemática, é importante saber se o não cumprimento da obrigação foi antes ou depois do exercício do direito de opção; se for antes de exercida a opção, é um incumprimento de contrato de opção. No entanto, uma vez exercida a opção, forma-se o contrato principal e qualquer incumprimento que surja referir-se-á às

consequências do definitivo e nunca do contrato de opção129.

XXXXXX XX XXXXXXX demonstra ao longo do seu estudo uma questão interessante, que é o facto de que:

[...] se perante o incumprimento de um contrato de opção, o optante poderá como que “fechar os olhos do mesmo”, exercendo o seu direito de opção com a respetiva como consumação do definitivo, e a partir desse momento exigir o cumprimento ou mesmo indemnização pelo incumprimento do contrato principal, em vez da opção130.

Nessa linha de pensamento, pode-se afirmar que, sempre que o incumprimento for verificado e este não significar uma impossibilidade objetiva de celebrar o contrato de opção131,a responsabilidade do concedente passará a ser por inadimplemento do definitivo e não mais pelo incumprimento do contrato de opção.

XXXXXXX XXXXXXXX apresenta a hipótese da venda do bem objeto do contrato principal a terceiros132,cuja coisa era destinada ao optante, como sendo um exemplo paradigmático do incumprimento pelo concedente133. Aplica-se, por analogia, a essa eventualidade o artigo 274.o do CC, em que a venda a terceiros torna-se ineficaz quando a opção seja exercida, ou seja, quando o optante adquire a propriedade da coisa onde quer que ela esteja, podendo exigir depois a sua entrega.

Ainda, se a alienação for feita depois de exercida a opção, já se permite concluir o efeito translativo da propriedade (artigo 879.o, al. a) do CC), pois, de facto, existe uma venda de bens alheios, nula com base no dispositivo do artigo 892.odo CC134. Assim, podemos concluir que o optante se encontra numa posição de proprietário, conforme

129SOARES DA XXXXXXX, 2001, p. 82.

130Ibid., p. 82.

131Por exemplo, se o bem foi destruído, deve-se entender que o concedente fica numa posição derivada do carácter potestativo do direito de opção, que lhe permite o exercício unilateral de consolidar o principal. 132Neste sentido, quando constituir a nulidade da negociação perante terceiro, este tem o poder, por razões próprias, de invocar a usucapião ou a aquisição tutelar.

133MENEZES CORDEIRO, 2018, pp. 545-546.

134Ibid., pp. 543 e ss.

exposto anteriormente, e poderá sancionar a ação de reivindicação para ter seu direito tutelado.

O incumprimento imputável ao concedente (incumprimento das obrigações emergentes dos contratos de opção) é gerador de responsabilidade civil contratual regulada nos artigos 798.o e seguintes do CC e, consequentemente, da obrigação de indemnizar135.

XXXXXX XX XXXXXXX diz que há quatro fontes inerentes à obrigação de indemnizar que são relevantes diante do contrato de opção: (i) não cumprimento de qualquer obrigação ;(ii) cumprimento defeituoso da obrigação; (iii) impossibilidade da prestação por causa imputável ao concedente e (iv) o incumprimento resultante da violação de quaisquer dos deveres acessórios de conduta136.

Diante desse cenário, não se pode confundir o contrato de opção com o contrato principal, pois há necessidade de verificar se o direito de opção foi ou não exercido diante da obrigação em causa. Se tiver sido exercido o direito de opção, significa dizer que o contrato principal já se formou, e, deste modo, na hipótese de incumprimento do concedente (dado o carácter instrumental ou preparatório da opção), a indemnização a ser fixada deverá ser sempre aferida em relação ao definitivo.

Assim, em face do optante, o concedente ficará incumbido do dever de reparação dos danos que o incumprimento do contrato principal causou ao optante e a indemnização dos benefícios que deixou de obter em consequência do mesmo137. Em contrapartida, se o direito de opção ainda não tiver sido exercido (uma vez que o contrato principal ainda não existe), a indemnização a ser fixada será sempre em função do incumprimento do contrato de opção, pois o optante também terá o direito à reparação dos danos que o incumprimento lhe causou e a indemnização pelos benefícios que teria obtido se tivesse exercido o direito de opção.

XXXXXXX XXXXXXXX afirma que é válida e legítima a obrigação, produzindo efeitos até o exercício da opção — exercício esse que, de resto, poderá nunca ocorrer138. Contudo, essa distinção acima mencionada é de suma importância perante o ordenamento jurídico português devido às consequências práticas que o direito de opção acarreta. Em

135Sobre esse viés, pode-se chegar à conclusão que, diante da análise do incumprimento, impende sobre este o tratamento igual ao da responsabilidade extracontratual.

136SOARES DA XXXXXXX, 2001, p. 83.

137Ibid., p. 546.

138MENEZES CORDEIRO, 2018, p. 546.

regra, o seu preço terá um valor bastante inferior ao preço de compra do bem objeto do principal, onde se conclui que a obrigação de indemnização pelo incumprimento do contrato de opção terá por referência danos inferiores aos que são suscitados na obrigação de indemnização resultante do incumprimento do definitivo.

Por outro lado, é fulcral notar-se que o tipo de dano emergente dos dois contratos poderá ser diferente em razão dos efeitos que são gerados devido ao incumprimento do contrato de opção em face do optante (poderá ter sofrido danos com estudos de mercados, projetos, bancários etc.), danos esses que não serão indemnizáveis quando do inadimplemento do definitivo139.

Cabe esclarecer, após essa minuciosa análise feita em relação ao incumprimento imputável à parte concedente, que também o incumprimento do contrato de opção pode ser imputado ao optante. Para isso, basta que no momento da celebração do contrato tenham sido fixadas determinadas obrigações por sua conta, das quais se salienta o exemplo paradigmático tratado no início deste tópico, em que, caso haja uma fixação do preço da opção, e, diante disso, ocorra o incumprimento, o optante responderá com base na responsabilidade contratual nos termos gerais do CC140.

Dessa forma, a única mudança em relação ao incumprimento da concedente é que o optante poderá ser responsabilizado se induzir ou transmitir a ideia ao concedente de que vai exercer o direito de opção e depois não o faz, levando a concluir que o mesmo agiu de má-fé.

Face aos diversos preceitos normativos e opiniões doutrinárias analisadas ao longo deste estudo, pode-se afirmar que quando estiver em causa bens móveis (principalmente valores imobiliários), o pacto de opção é a via contratual que trará mais segurança jurídica de que aquele contrato será de facto realizado diante a possibilidade de incumprimento em relação ao beneficiário.

Isto porque o artigo 17.o do CSC141 determina que esta situação supracitada seja formada no domínio de contratos parassociais, a qual permite a possibilidade de vinculação entre as partes. Assim, diante do dinamismo inerente ao domínio mobiliário,

139MENEZES CORDEIRO, 2018, p. 546.

140Esta responsabilidade também será necessariamente contratual, logo seguirá as regras previstas nos artigos 798o e seguintes do CC. Assim, atuada a opção, surge o definitivo que deverá ser cumprido; assim, a parte compradora deverá pagar o preço e a vendedora, entregar a coisa, quando se trate de opção relativa à compra e venda.

141Ibid., p. 551.

o qual permite originar produtos independentes, só se confirma ainda mais que o mecanismo do contrato de opção é o mais seguro para proteger os interesses em causa, pois confere ao seu titular o direito potestativo sobre o objeto contratual.

4.2 Beneficiário do contrato-promessa unilateral

A promessa unilateral consiste no facto de que apenas um dos promitentes assume a obrigação de, no futuro, celebrar determinado contrato de acordo com os termos acordados, ficando a parte beneficiária livre até certo momento — o convencionalmente estabelecido ou aquele que judicialmente foi estabelecido142 — se tem interesse ou não na celebração do definitivo143.

XXX XXXXX levanta a hipótese de que:

Compete ao promissário uma inteira liberdade (factual e jurídica) de decisão quanto à celebração do contrato, pelo que o contrato-promessa representa, como sendo um instrumento negocial de uma atividade económica de natureza especulativa, próxima, funcionalmente, do pacto de opção144.

Assim, podemos concluir que a promessa unilateral é uma figura que incumbe ao não-promitente uma verdadeira pretensão para a celebração do definitivo. Apesar de existirem inúmeras semelhanças com o pacto de opção145, nota-se uma diferença crucial que separa estas duas figuras, que é o facto de que a formação do contrato principal no contrato de opção depender apenas da sua aceitação pelo beneficiário, não sendo necessária qualquer nova declaração da contraparte146.

Portanto, contrariamente ao que foi supracitado, no caso da promessa unilateral a formação do contrato prometido depende da emissão de duas novas declarações de vontade — uma do promitente e outra do beneficiário correspondente ao contrato

142As ordens jurídicas em que vigore regime parecido ao do artigo 411o do Código Civil Português, no que consta o livro de XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx – Código Civil Anotado. Lisboa: Editora Quidjuris, 2012. Volume II, p. 55.

143Cfr. XXXXXXX XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx – Sobre o contrato de promessa. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, pp. 14-18, explica o contrato-promessa unilateral subscrito por uma só das partes. Assim, nota-se também essa ideia consolidada no Ac. da Relação de Évora de 12/12/1995, X. 000/00, XXX 000, p. 507.

144PRATA, 1999, p. 187.

145Pode-se notar sobre essa questão em concreto, PRATA, op. cit., p. 187, BRANDÃO PROENÇA, Xxxx Xxxxxx – Do Incumprimento do Contrato: Promessa Unilateral. Coimbra: Almedina, 1987, pp. 8-9, nota 2; XXX XXXXX, 1973, p. 126 e XXXXXX XX XXXXXXX, 2001, p. 48.

146Cfr. XXXXXX XXXXXX XXXXX apud XXXXXX XX XXXXXXX, op. cit., p. 49, nota 86, e, no direito brasileiro, cfr. o autor XXXXX, Orlando – Contratos. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993, p. 266.

definitivo — para que assim se consolide o instrumento contratual prometido147.

Sobre essa linha de pensamento, verifica-se que a promessa unilateral não deve ser confundida com proposta contratual, pois, diante desta, não é necessário que haja uma nova manifestação de vontade do proponente para que o contrato venha a se aperfeiçoar, conforme já foi exposto anteriormente; por sua vez, o inverso ocorre no contrato- promessa.

Assim, após o minucioso estudo para definir a figura do contrato-promessa unilateral, verifica-se que o incumprimento de tal figura advém do momento em que, após determinado o local ou as medidas que gerem a celebração do definitivo, alguma das partes não comparece no lugar acordado ou se recusa a cumprir o que estava estabelecido no contrato.

Nota-se que, para MENEZES CORDEIRO, existem duas formas de incumprimento:(i) a mora, que resulta da não-celebração atempada do definitivo, por razão imputável a uma das partes (o promitente faltoso) ;(ii) o incumprimento definitivo, que ocorre quando, mercê da mora, o promitente fiel perde objetivamente o interesse no definitivo ou quando, fixado um novo prazo razoável (prazo admonitório), o promitente faltoso não cumpra148.

Ainda, o mesmo autor relata que o incumprimento pode resultar de alguns fatores, todos assimiláveis ao incumprimento definitivo149.Verificado o não cumprimento do contrato-promessa, a única possibilidade de sanção prevista na lei era a da indemnização do credor em face dos prejuízos sofridos com a falta de cumprimento150.

Deste modo, após as reformas legais que tal figura experimentou, a nova lei civil permitiu que, na hipótese de não cumprimento espontâneo do contrato-promessa por uma das partes, a parte inocente (nesse caso, o beneficiário) poderá, em regra, satisfazer o seu direito por via da execução específica151.

Contudo, sobre esse dispositivo legal152 vale ressaltar duas situações em que a execução específica deverá ser afastada:(i) dispondo de convenção em contrário, o que o leva, inclusive, a concluir nas hipóteses das partes terem fixado um sinal ou pena para o

147SOARES DA XXXXXXX, 2001, p. 49.

148MENEZES CORDEIRO, 2018, p. 370.

149Ibid., p. 370.

150ANTUNES XXXXXX, 2008, p. 336.

151Vide XXXXXXXX, 2012, p. 657 e XXXXXXX XXXXX, 2018, p. 416.

152Ibid., pp. 416-417.

incumprimento da promessa153; (ii)se opuser à execução específica a natureza da obrigação assumida, por exemplo, quando o contrato tem natureza pessoal154.

XXXXXX XXXXXX entende em seu estudo que, além das hipóteses expostas sobre a execução específica do contrato-promessa, se deve destacar ainda a possibilidade de as partes poderem também convencionarem a revogação imotivada do próprio instrumento por meio do direito de arrependimento155.

A análise das normas anteriores presentes no CC leva-nos a perceber que, diante dos casos de bens imóveis, é mais seguro e preferível recorrer à figura do contrato- promessa, pois, diante do que foi exposto ao longo deste estudo, este mecanismo pode atribuir eficácia real e também utilizar o mecanismo de execução específica. Assim, diante do que versa a normativa jurídica portuguesa em relação ao pacto de opção, estas possibilidades não são permitidas.

153GONZÁLEZ, 2012, p. 657.

154Cfr. LEITÃO, 2018, pp. 000-000 x XXXXXX XXXXXX, 0000x, p. 223 e a promessa de doação, conforme defendido por PRATA, 1999, pp. 921-922 e XXXXXXX XXXXX, loc. cit.

155GALVÃO TELLES, op. cit., p. 220.

5 CONCLUSÃO

Por tudo o que foi demostrado ao longo deste trabalho, cumpre-nos, agora, sintetizar algumas conclusões:

1. No início desta exposição, o presente estudo buscou, de maneira intensa, trazer conhecimentos e realidades que versam sobre a matéria do contrato-promessa e o contrato de opção, sobretudo em relação à qual destas figuras é a mais segura para proteger os interesses em causa.

2. Como vimos, a jurisprudência e doutrina face a matéria foram bastante enriquecedoras, de tal maneira que se notaram divergências e congruências em certos pontos e aspetos.

3. Dessa forma, notou-se que, através das eclosões econômicas e as constantes mudanças radicais, o panorama financeiro tende a recorrer a essas vias contratuais por serem acordos pré-contratuais e, assim, serem mais requisitados e atribuídos devido ao facto de as partes estarem em face de negociações que obrigam a certos cuidados, em razão da característica intrínseca da obrigação, de forma a mitigar uma certa insegurança em vista da concretização do contrato definitivo.

4. Nesta medida, o contrato-promessa e o pacto de opção — que constituem o objeto central desta dissertação — permitem que as partes determinem o seu conteúdo e a forma de como pretendem que aquele contrato futuro propriamente dito seja realizado.

5. Assim, perante o contexto dos contratos pré-contratuais, estas figuras são as mais procuradas e, ao mesmo tempo, mais utilizadas de forma errônea perante o cotidiano jurídico português devido à falta de interpretação e devido à ausência de posições consistentes que saneiem esse equívoco presente no ordenamento jurídico português.

6. Logo, nos dias de hoje, o maior questionamento é que, considerando que essas figuras possuem algumas similaridades e, por essa razão, acabam por serem utilizadas de forma incorreta, como exposto acima, há a necessidade de entender em que tipo de contrato cada uma destas poderá ser utilizada para que, assim, leve à conclusão do contrato definitivo.

7. Acerca desse viés, é necessário entender os aspetos gerais e o regime de cada figura. Dentro dessa análise, é imprescindível retratar as noções básicas, legitimidades legais, funções, natureza, aplicações, direitos e deveres (cumprimento) inerentes ao contrato-promessa e ao pacto de opção.

8. Pudemos nos dedicar, ainda, nas consequências geradas pelo incumprimento de cada figura, especialmente em face aos seus beneficiários, pois só após a perceção do panorama que estas figuras são inseridas é que conseguimos, de uma maneira substancial, sanar a dúvida presente no direito português a qual desencadeou a elaboração deste trabalho

9. Contudo, podemos concluir que, para proteger e assegurar a conclusão do negócio, é imprescindível saber que tipo de obrigação será realizada; após isso, conseguiremos especificar qual destas figuras será utilizada. Verificou-se que, quando estamos em face de obrigações que envolvem contratos de ações de bolsas de valores e contratos que envolvam valores imobiliários, a forma contratual mais segura para garantir a sua conclusão é a utilização do pacto de opção; já a outra via contratual, chamada contrato-promessa, tende a trazer mais segurança para os contratos que envolvem bens imóveis em razão da possibilidade de atribuir uma eficácia real à obrigação, o que permite assentar ao longo do estudo que essa via jurídica é inexistente perante o pacto de opção.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Doutrina

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