ILUSTRÍSSIMO SENHOR DIEGO MANOEL OLIVEIRA DA PAIXÃO PREGOEIRO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI – ESTADO DA BAHIA

ILUSTRÍSSIMO SENHOR XXXXX XXXXXX XXXXXXXX DA PAIXÃO PREGOEIRO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI – ESTADO DA BAHIA

Assunto: PREGÃO ELETRÔNICO Nº 020/2022 - Processo Administrativo n° 00720.11.07.611.2021

A COMERCIAL IDAL DE ALIMENTOS EIRELI, inscrito sob o CNPJ nº

32.353.943/0001-94, com sede na Rua Vereador Xxxx Xxxxxxxx, nº 115 casa 2 – 13 de Julho, XXX 00.000-000, Aracaju/SE, neste ato representada pela sua sócia única a senhora LEIDE XXXXXX XXXXXX XXXXX, RG 1.424.818 SSP/SE, CPF 000.000.000-00, na

qualidade de uma das empresas licitantes do PREGÃO ELETRÔNICO Nº 020/2022- Processo Administrativo n° 00720.11.07.611.2021, devidamente credenciado vem perante Vossa Senhoria apresentar as razões do RECURSO ADMINISTRATIVO, com fundamento no Art. 4º, inciso XVIII da Lei nº 10.520/2002, da Lei nº 8.666/93 e do Item 14.3 do Edital de Licitação em epígrafe.

I – TEMPESTIVIDADE

A priori, insta destacar a tempestividade do presente recurso, na medida em que foi manifestada a intenção de interposição de recurso em campo específico em consonância com o item 14.3 do instrumento convocatório, no dia 24/03/2022, no mesmo dia a qual foi declarada vencedora (aceito e habilitado) a licitante TARCIO COMERCIO DE ALIMENTOS E SERVICOS LTDA - CNPJ N° 02.333.150/0001-42, revelando com

isso, a sua tempestividade.

II – DOS FATOS

Com o intuito de participarem do PREGÃO ELETRÔNICO Nº 020/2022 do MUNICÍPIO DE CAMAÇARI – ESTADO DA BAHIA, as empresas OXFORD COMERCIO E SERVICOS DE MONTAGEM DE MOVEIS, LIMA E GONCALVES COMERCIO DE ALIMENTOS SAUDAVEIS, O&M COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, REIS EMBALAGENS COMERCIAL EIRELI, XXXXXX XX XXXXX XXXXXXX, COMERCIAL ATACADISTA DE ALIMENTOS TRIUNFO EIRELI, TARCIO COMERCIO DE ALIMENTOS E SERVICOS LTDA, XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXX XXXXXXX XX XXXXX

DA CRUZ e esta recorrente a COMERCIAL IDAL DE ALIMENTOS apresentaram suas propostas em campo específico do sistema licitações-e do Banco do Brasil, conforme as regras previstas no instrumento convocatório, foi determinado aos licitantes como condição de participação que atendessem dentre diversos outros os seguintes itens:

9.2 Deverá constar obrigatoriamente no campo “Informações adicionais” do sistema licitações-e e na proposta escrita, detalhamento de todas as características do serviço de forma clara e inequívoca.

10.1 A proposta de preços escrita contendo a planilha com os valores atualizados em conformidade com os lances eventualmente ofertados e especificações detalhadas do objeto, deverá ser encaminhada à Comissão através do e-mail xxxxxxxxx@xxxxx.xxx, no prazo máximo de 2 (duas) horas contados a partir do encerramento da disputa de lances.

10.3 Terá a proposta desclassificada, a licitante que não atender ao disposto nos itens 9 e 10 deste edital.

11.2.3 Qualificação Técnica

a) Comprovação de capacidade técnico-operacional: pelo menos 01 (um) atestado em nome da licitante, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação;

a.1) O(s) atestado(s) deverá(ão) ser apresentado(s) constando as seguintes informações da emitente: papel timbrado, CNPJ, endereço, telefone, data de emissão, nome e cargo/função de quem assina o documento, bem como conter objeto, atividades desenvolvidas e período da contratação.

14.3 Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar a intenção de recorrer da decisão do (a) Pregoeiro (a), sendo-lhe facultado juntar memoriais no prazo de 3 (três) dias úteis, o qual deverá ser protocolado na Comissão Central Permanente de Licitação – COMPEL, (horário de atendimento das 8h às 14h). Os interessados ficam, desde logo, intimados a apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo de declaração do recorrente.

26.5 A falsidade de qualquer documento apresentado ou a inverdade das informações nele contidas implicará a imediata desclassificação do proponente que o tiver apresentado, ou, caso tenha sido o vencedor, o cancelamento do pedido de compra, sem prejuízo de demais sanções cabíveis.

ANEXO I – TERMO DE REFERÊNCIA

5. EXIGÊNCIAS TÉCNICAS

a) Certificado ou Declaração ou Alvará Sanitário, emitido pelo órgão competente, que comprove que a empresa foi vistoriada pelo Serviço de Vigilância Sanitária Municipal da sede da licitante ou Estadual ou pelo Serviço de Inspeção Federal, Estadual ou Municipal;

b) Comprovação de capacidade técnico operacional: pelo menos 01 (um) atestado em nome da licitante, fornecido por pessoa jurídica de direito privado, para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação:

b.1) Os atestados deverão ser apresentados constando as seguintes informações da emitente: papel timbrado, CNPJ, endereço, telefone, data de emissão, nome e cargo/função de quem assina o documento, bem como conter objeto, atividades desenvolvidas e período da contratação;

b.2) Não serão aceitos atestados emitidos por empresas do mesmo grupo empresarial da Concorrente ou pela própria Concorrente e/ou emitidos por empresas das quais participem sócios ou diretores da Concorrente.

c) Outorga expedida por órgão competente, autorizando o direito de uso dos recursos hídricos da fonte, (Poderá ser apresentada a publicação no Diário Oficial do Estado), para os 2 (dois) lotes;

d) Laudo de análise microbiológica da ÁGUA, emitida pela Superintendência de Vigilância e Proteção à Saúde da Secretaria de Saúde do Estado onde está localizada a Fonte ou por laboratórios autorizados pela secretaria de Saúde do Estado onde está localizada a Fonte ou pelo Ministério da Saúde, conforme Instrução Normativa n.° 60 de 23 de dezembro de 2019-MS/ANVISA para os 2 (dois) lotes;

e) Apresentação de relação explícita e declaração formal, sob as penas cabíveis, de que dispõem de profissionais, instalações e veículos em bom estado, adequados à execução rápida e eficiente dos serviços e que, independente dos profissionais apresentados para cumprimento da exigência da alínea anterior, providenciará a contratação de profissionais em quantidade suficiente para a regular execução dos serviços, de acordo com a legislação em vigor e cumprimento da execução do serviço no prazo estabelecido pela contratante, para os 2 (dois) lotes;

f) Para o Lote 1, apresentar Laudo Técnico de Conformidade dos Copos utilizados no envasamento da Água Mineral, conforme resoluções RDC Nº17/2008 e Nº52/2010;

g) Para o Lote 1, apresentar Laudo de Análise das lâminas/Lacres dos copos (tampas laminadas), emitido a pedido do fabricante desta;

h) Os Laudos deverão ser apresentados em cópias autenticadas, ou simples acompanhadas das originais para verificação das autenticidades, com exceção daqueles que puderem ser confirmadas pela internet.

26.8 O desatendimento de exigências formais não essenciais não importará no afastamento do proponente, desde que seja possível a aferição da sua qualificação e a exata compreensão de sua proposta.

2.1 DA CLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DO LICITANTE TARCIO COMERCIO DE ALIMENTOS E SERVICOS LTDA

Ao se iniciar qualquer certame público, principalmente do Tipo PREGÃO após o credenciamento é feita a análise das propostas de preços, neste momento há que se verificar as condições pré-estabelecidas no instrumento convocatório a fim de verificar se as empresas que apresentaram as suas propostas cumpriram integralmente com estas condições, no caso específico do Pregão Eletrônico n° 020/2022, os itens 9.1 e 9.2 exigiu como condição de classificação o detalhamento dos bens ou serviços em disputa as propostas apresentadas em perfeita consonância com as especificações do edital e com todo detalhamento das características do objeto, todavia não foi isso que aconteceu ao verificar as condições de classificação deste certame.

“9.1 A partir do horário previsto no sistema terá início a sessão pública do Pregão Eletrônico, com a divulgação das propostas de preços recebidas e em perfeita consonância com as especificações e condições de fornecimento previstas no Edital.

Observe na figura abaixo que tanto o licitante declarado vencedor como diversos outros apresentaram as suas propostas em desconformidade com as condições previstas no edital, logo, deveriam ser desclassificadas. Observemos que especificamente o licitante TARCIO COMERCIO DE ALIMENTOS E SERVICOS LTDA apenas digitou o

termo “Atendendo todas as exigências do edital”, deixando de descrever os itens em

disputa, as quantidades, os valores unitários e principalmente a marca deste produto, logo está mais que demonstrado a inviabilidade de classificação prévia desta proposta.

Devemos destacar que conforme o item 10.3 do instrumento convocatório o único caminho seria a sua justa e devida desclassificação “Terá a proposta desclassificada, a licitante que não atender ao disposto nos itens 9 e 10 deste edital”.

2.2 DA DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE MICROEMPRESA INCOMPATÍVEL COM O FATURAMENTO APRESENTADO NO BALANÇO PATRIMONIAL DO EXERCÍCIO DE 2020.

Ao analisar os documentos e declarações apresentados pelo licitante TARCIO COMERCIO DE ALIMENTOS E SERVICOS LTDA, constatou-se a presença da Declaração de Enquadramento seja ME ou EPP conforme classificação da Lei Complementar n° 123 e suas posteriores alterações. Nesta declaração a empresa recorrida apresentou declaração que estaria na condição de MICROEMPRESA conforme destaque abaixo:

Observemos que conforme a LC N° 123 de 14 de dezembro de 2006 assim reza no artigo 3°:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(...)

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Agora vejamos que conforme dados do balanço patrimonial de 2020, último exercício financeiro, a licitante TARCIO COMERCIO DE ALIMENTOS E SERVICOS LTDA obteve uma receita operacional bruta de R$ 4.532.969,26, mesmo assim declarou uma condição inverídica e que não reflete a sua realidade, conforme destaque abaixo:

Observe que o edital da licitação prevê que qualquer falsidade e inverdade nas informações ocasionaria a sua imediata desclassificação ou inabilitação, mas não foi isso que ocorreu:

12.5 A falsidade de qualquer documento apresentado ou a inverdade das informações nele contidas implicará a imediata desclassificação ou inabilitação do proponente que o tiver apresentado, ou, caso tenha sido o vencedor, o cancelamento do pedido de compra, sem prejuízos sanções cabíveis. (destacamos)

2.3 DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS INCOMPATÍVEIS COM O OBJETO DO CONTRATO

No item 6.2 do edital deste pregão, foi estabelecido que como condição de participação os interessados deveriam pertencer ao ramo de atividade pertinente ao objeto licitado:

6.2 Poderão participar do processo os interessados que atenderem a todas as exigências contidas neste edital e seus anexos, e que pertençam ao ramo de atividade pertinente ao objeto licitado

Observemos que conforme pesquisa no site do CONCLA IBGE, as empresas que comercializam ou distribuem água mineral devem pertencer a classe 46.35-4 Comércio atacadista de bebidas, ao analisar o Contrato Social e suas atividades econômicas principal e secundárias da empresa declarada vencedora não possui tal classificação presente, desta forma, deduz-se que a mesma não possui atividade econômica compatível com o ramo de atividade compatível com o objeto licitado o que impossibilitaria a sua participação no certame.

2.4 POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NOS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA APRESENTADOS

Os atestados de capacidade técnica têm como objetivo comprovar que determinada empresa possui aptidão profissional e/ou operacional para a prestação de determinado serviço ou para o fornecimento de um bem específico, conforme previsto no inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666, de 1993, todavia eles precisam representar a verdade.

O fato que chamou a atenção nestes atestados são incongruências de datas, conforme explicitaremos a seguir:

Segundo a descrição do atestado de capacidade técnica acima a empresa declarada vencedora é fornecedora dos produtos objeto da licitação no período de 01/02/2020 a 10/01/2022, todavia a data da abertura da empresa emissora do atestado (JM ATACADISTA) é de 02/07/2020, ou seja, a empresa declarou fornecer bens a licitante antes da sua formalização legal, antes de sua abertura, desta forma indagamos como a mesma conseguiu emitir as notas fiscais decorrente do fornecimento descrito?

Já no segundo atestado emitido pelo Varejão Paripe, constatamos que a empresa atestadora está em situação INAPTA junto a Receita Federal, alertamos que ambos os casos chamam a atenção pois deveria ser realizado diligências a fim de averiguar a veracidade das informações, demonstrando um processo transparente e de lisura.

2.5 DA APRESENTAÇÃO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL VENCIDO PELAS EMPRESAS FABRICANTES E/OU ENVASADORAS DE ÁGUA MINERAL.

O anexo II – Termo de Referência estabeleceu exigências técnicas para o fornecimento do produto licitado, requerendo a outorga expedida por órgão competente autorizando o direito de uso de recursos hídricos da fonte, acontece que nos documentos de licenciamento ambiental emitido pelo INEMA ambos os licenciamentos apresentados se encontravam vencidos. Destacamos ainda a apresentação deste documentos como exigência para empresas comercializadoras e distribuidoras de água mineral transcende as previsões legais na Lei n° 8.666/93 e farta jurisprudência do TCU.

2.6 DA EMISSÃO DE LAUDOS DOS COPOS OBSOLETOS

O Termo de Referência exigiu no item 5 alínea “f” a apresentação de laudos técnicos de Conformidade dos Copos utilizados no envasamento da Água Mineral, conforme resoluções RDC Nº17/2008 e Nº52/2010, acontece que a Resolução nº 326 incorporou algumas mudanças de limites de migração em embalagens em contato com alimentos RESOLUÇÃO DA DIRETORIA COLEGIADA - RDC Nº 326, DE 3 DE

DEZEMBRO DE 2019 que estabelece a lista positiva de aditivos destinados à elaboração de materiais plásticos e revestimentos poliméricos em contato com alimentos e dá outras providências. Observando a data de emissão dos Laudos dos Copos percebe-se que o mesmo foi emitido no ano de 2014, ou seja, possivelmente esse laudo esteja obsoleto pelo simples fato de não dispor em sua análise todo arcabouço da legislação vigente, e, consequentemente, imprestável para fins de análise de conformidade, destacando mais uma vez que a exigência deste documento para fins de habilitação em licitações transcende as previsões legais.

2.7 DO CONHECIMENTO E JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO INTEMPESTIVO APRESENTADO PELO LICITANTE XXXXXX XX XXXXX XXXXXXX

O edital de licitação é a Lei do certame, a partir das regras previamente impostas pela administração pública não poderá infringi-la qualquer licitante nem tampouco o órgão da administração responsável pela execução do ato administrativo. Acontece que estranhamente e intempestivamente o licitante XXXXXX XX XXXXX XXXXXXX após a sua desclassificação no dia 08/03/2022 em razão do seu inconformismo decidiu apresentar recurso administrativo no dia 09/03/2022, destacando que naquele momento a apresentação do recurso foi inoportuno pelo simples fato do pregoeiro ainda não declarar vencedor nos termos do edital:

Observemos que a apreciação do recurso administrativo só deveria ser cabível após a declaração de vencedor por parte do pregoeiro, antes disso o recurso é intempestivo e sequer deveria ser conhecido. Perceba que assim também é como se manifesta o Decreto Federal n° 10.024/2019:

Art. 44. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer.

§ 1º As razões do recurso de que trata o caput deverão ser apresentadas no prazo de três dias.

§ 2º Os demais licitantes ficarão intimados para, se desejarem, apresentar suas contrarrazões, no prazo de três dias, contado da data final do prazo do recorrente, assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

A ação passiva por parte deste pregoeiro cometeu dois equívocos, conhecer o recurso intempestivamente bem como a não concessão de prazo para os demais licitantes se manifestarem no processo na forma das contrarrazões, devendo tais ações serem anuladas por afronta a previsão legal, ferindo de morte a legalidade do processo.

2.8 DA AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO VISANDO A OBTENÇÃO DE PREÇO MAIS VANTAJOSO PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ao analisar o histórico de mensagens no chat do sistema de licitações do Banco do Brasil, percebe-se que mais uma etapa deixou de ser cumprida na condução do certame, a negociação direta com o fornecedor a fim de obter um preço mais vantajoso para administração pública, sendo que tais regras também estão presentes no edital:

9.8 Encerrada a etapa competitiva o (a) Pregoeiro (a) poderá encaminhar pelo sistema eletrônico, contraproposta diretamente à licitante que tenha apresentado o lance de menor valor, para que possa ser obtido preço melhor, bem como decidir sobre sua aceitação.

9.9 O (A) Pregoeiro (a) anunciará o licitante detentor da melhor proposta, imediatamente após o encerramento da etapa de lances ou, quando for o caso, após negociação e decisão do (a) Pregoeiro (a) acerca da aceitação do lance de menor valor.

(...)

9.12 Se a proposta ou o lance de menor valor não for aceitável, o (a) Pregoeiro

(a) examinará a proposta ou o lance subseqüente, verificando a sua compatibilidade, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma proposta ou lance que atenda ao Edital. O (A) Pregoeiro (a) poderá negociar com o participante para que seja obtido preço melhor.

Neste mesmo sentido o Decreto n° 10.024/2019 prevê:

Art. 38. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital.

§ 1º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes.

Antes o que seria uma mera faculdade se tornou uma obrigatoriedade, visando garantir maior economicidade aos cofres públicos tão carente de recursos nos dias de hoje. Destacamos ainda que em razão da rigorosidade excessiva na condução do certame, ocasionou prejuízos estimados em R$ 170.477,60 considerando o total proposto no lance desta recorrente confrontando com o valor arrematado pelo licitante TARCIO

COMERCIO DE ALIMENTOS E SERVICOS LTDA, valor esse que serviria para realizar diversas outras ações pelo Município permitindo ofertar melhorias na vida do cidadão camaçariense.

2.9 DA INABILITAÇÃO INDEVIDA DA COMERCIAL IDAL DE ALIMENTOS

Em ato contínuo o ilustre pregoeiro decidiu pela inabilitação desta recorrente com base no parecer técnico da Coordenadoria de Gestão de Serviços e Contratos, o que discordamos de forma veemente, pois os documentos aludidos se encontravam presentes nos documentos de habilitação enviados por e-mail arquivo esse nomeado da seguinte forma: “0.HABILITACAOCOMPLETA_OK.pdf” e encaminhados impressos fisicamente, posteriormente.

Ao rever os documentos encaminhados, especificamente nas páginas 161 a 190 tratam da apresentação de diversos laudos de análise físico-químicos e exame bacteriológico do grau de pureza da água mineral. Inicialmente convém destacar que a INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 60, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2019 e a RESOLUÇÃO - RDC

Nº 331, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2019 são os dispositivos vigentes legais no ordenamento jurídico brasileiro que dispõe dos padrões microbiológicos de alimentos. Partindo dessa premissa, todos os laudos emitidos atendem aos padrões preestabelecidos nestas matérias. Destaca-se ainda que o boletim de análise diária das condições físico- químicas e bacteriológicas foram realizadas por químico e empresa devidamente credenciados e registrados no Conselho Regional de Química – VIII Região. Observa-se ainda que o laudo de conformidade de análise de lâminas e copos se encontrava presente

na página 190. O Laudo que analisou a presença ou não de Enterococos/250mL e Pseudomonas aeruginosa/250mL se encontra presente na página 171 dos documentos de habilitação.

Destaca-se ainda que os laudos dos ensaios apresentados foram realizados pelo ITPS – Instituto Tecnológico e de Pesquisas do Estado de Sergipe, em órgão acreditado pelo Inmetro, atente-se que conforme o Decreto n° 7.938 de 19 de fevereiro de 2013, estabeleceu entre outras competências a de designar o INMETRO (Coordenação Geral de Acreditação-Cgcre e Conselho de Acreditação-Conac) como órgão acreditador oficial de organismos de avaliação de conformidade, destaque-se que o ITPS- Instituto Tecnológico e de Pesquisas do Estado de Sergipe possui sua acreditação vigente no INMETRO. Quanto as outorgas todas estavam presentes nas páginas 194, 196 e 198 atendendo integralmente as exigências do edital. Ademais, não é obrigação das empresas licitantes atuarem como fiscais das mineradoras fazendo o papel do DNPM, as condições de habilitação foram todas cumpridas, caso este pregoeiro entendesse ser necessário a apresentação de algum documento complementar poderia usar a prerrogativa de demonstração deste como condição de assinatura do contrato, mas jamais como condição de habilitação, tendo em vista que esta empresa é fornecedora de diversos órgãos em âmbito federal, estadual e municipal, respeitando sempre os princípios administrativos que também devem ser referenciados pelos órgãos públicos. Por outro lado, caso o pregoeiro entendesse que o documento apresentado não poderia ser admitido por questões quaisquer que não atendesse a especificidade habilitatória, poderia utilizar-se do mecanismo de diligência, observe que tais condições são orientadas pelo TCU em recente decisão prolatada:

Acórdão n. 1211/2021-P - Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para

sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).

Observe que na ótica do Ministro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, a desclassificação precoce de um promissor licitante sem a concessão de oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação é atitude que resulta na dissociação do interesse público, devendo ser evitado por aqueles que conduzem os certames.

O instrumento da licitação deve visar a amplitude da disputa prezando pela proposta mais vantajosa para administração pública, conforme a própria regra prevista no edital do Pregão em disputa:

23.6. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

Observe que o TCU se posiciona neste mesmo pensamento:

“No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar- se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.” (TCU – Xxxxxxx 357/2015- Plenário)

Não se devem excluir quaisquer licitantes por equívocos ou erros formais atinentes à apresentação da proposta, até porque, relembrando escólios de Benoit, o processo licitatório não é uma verdadeira gincana ou comédia.

Ao se prescrever que a licitação é um processo administrativo formal nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.666/1993 não significa formalismo excessivo e nem informalismo, e sim um formalismo moderado.

Como dito por Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, “a orientação é a dispensa de rigorismos inúteis e a não exigência de formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados em licitar.”

Adite-se a isso o fato de que no §1º do Artigo 3 da Instrução Normativa 52/07 o TCU informa que observará o “princípio da insignificância, de acordo com os critérios de materialidade, relevância, oportunidade e risco”. Esta é sem dúvida uma memorável opção na obtenção de resultados eficientes e eficazes no uso de recursos e bens públicos porque o TCU passa agora a preocupar-se, em tempo real, com o que realmente interesse deixando o que é objetiva e juridicamente insignificante, hermeneuticamente, podemos concluir que detalhes minuciosos que não impactam no fornecimento poderá ser caracterizado como insignificante, logo a justificativa da inabilitação deve ser recusada.

III – DA FUNDAMENTAÇÃO

Como é cediço, a licitação é, em regra, um procedimento obrigatório a ser adotado pela Administração Pública Direta e Indireta, quando pretenda contratar bens e serviços, por força do disposto no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, constituindo em um procedimento formal em que a Administração convoca, mediante condições previamente estabelecidas em edital, empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

Ora, a licitação possui a finalidade de garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, assegurando a oportunidade de participação para todos os licitantes interessados e possibilitando o comparecimento ao certame licitatório do maior número possível de concorrentes.

Observemos como se pronuncia o Art. 3º da Lei de Licitações:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (destacamos)

Seguindo nesta linha, vejamos as limitações dos agentes públicos instituída pela lei:

§ 1° É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

O princípio da vinculação ao Instrumento Convocatório é corolário do princípio da legalidade e da objetividade das determinações habilitatórias. Impõe à Administração e ao licitante a observância das normas estabelecidas no Edital de forma objetiva, mas sempre velando pelo princípio da competitividade.

Apesar da vinculação do licitante ao Edital, verificamos que, decorrente do princípio da legalidade, a vinculação ao instrumento é uma regra que tem mais imposição à própria Administração, em vista de ser um ato criado praticamente de forma unilateral por esta. Significa que as regras estipuladas no edital que infrinjam direitos dos interessados deverão ser rechaçadas. Se tais regras obrigarem tão somente a Administração, esta deverá observá-las de forma estrita, pois não poderá alegar ou voltar a norma em benefício próprio decorrente da própria torpeza, pois criou-a de forma unilateral.

O princípio do julgamento objetivo visa tão somente obrigar a administração pública a efetuar o julgamento do certame com base nos critérios previamente estabelecidos no instrumento convocatório, mas também prezando pela coerência, zelo, segurança jurídica e a isonomia necessários nos procedimentos administrativos públicos, conforme julgados pelo TCU:

Observe os princípios da transparência, do julgamento objetivo, da vinculação ao instrumento convocatório e da escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, conforme regem os arts. 3º, art. 40, VII, art. 41, caput, 43, IV, art. 44, § 1º e art. 45, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 1286/2007 Plenário.

Observe, especialmente em relação à interpretação em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração e os princípios que regem o processo licitatório, as regras estabelecidas no parágrafo único do art. 7º do Decreto nº 3.555/2000, e no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto nº 5.450/2005. Acórdão 536/2007 Plenário.

Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade. Acórdão 819/2005 Plenário.

Devemos observar também que quando elaboração das exigências das condições de habilitação não se deve realizar exigência/imposição de regra NÃO PREVISTA EM LEI, conforme nos ensina o Tribunal de Contas mediante vasta jurisprudência:

Acórdão TCU nº 543/2011 – Plenário:

“65. Nos termos do art. 27 da Lei 8.666, de 1993, para habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal especificadas nos arts. 28 a 31 da referida lei. 66. Assim, para habilitação de interessado em participar de licitação, só poderá ser exigida a documentação exaustivamente enumerada nos citados dispositivos da Lei de Licitações e Contratos”.

ACÓRDÃO TCU Nº 2864/2008 Plenário

“Não inclua nos editais de licitação exigências não previstas em lei ou irrelevantes para a verificação da qualificação técnica das licitantes em obediência ao art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993.” ao exigir Certidão Negativa de condenação em processo disciplinar expedido pela OAB”.

Reforçando esta tese o ilustre jurista Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx assim leciona:

“(…) A redação adotada pelo novo estatuto estabelece relações numerus clausus, vedando que Administração demande apresentação de qualquer prova diversa daquelas inscritas nos termos da lei. Suprimiu, no pertinente àquelas qualificações, o espaço discricionário e criou vinculação estrita. Poderá a Administração deixar de exigir todos os documentos previstos na lei, sob pena de exceder-se no exercício do dever geral de licitar e sujeitar-se à invalidação da exigência indevida, mantidas apenas aquelas que se compatibilizarem com a provisão legal.”iv

No mesmo contexto, trazemos à baila os ensinamentos de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“o art. 27 efetivou a classificação dos requisitos de habilitação. As espécies constituem “numerus clausus”.(…)

“o elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo, ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos”.

Logo, presumimos que a exigência de apresentação de registros e laudos da empresa de extração mineral de água como condição de habilitação de empresa que comercializa e distribui água é plenamente descabida, embora tempestivamente fornecida. Isto porque cabe a ANM e DNPM a fiscalização, regulamentação e licenciamento. A mineradora é obrigada a seguir estritamente diversas normas legais, dentre as quais destacamos:

1. Decreto-Lei nº 7.841, de 08 de agosto de 1945 - Código de Águas Minerais.

2. Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 - Código de Minas.

3. Decreto nº 9.406, de 12 de junho de 2018 - Regulamenta o Decreto-Lei nº 227/1967 e revoga o Decreto nº 62.934, de 2 de julho de 1968.

4. Portaria DNPM nº 231, de 31 de julho de 1998 - Regulamenta as Áreas de Proteção das Fontes de Águas Minerais.

5. Portaria MME nº 470, de 24 de novembro de 1999 - Dispõe sobre as caracterís.cas básicas dos rótulos das embalagens de águas minerais e potáveis de mesa.

6. Portaria DNPM nº 387, de 19 de setembro de 2008 - Garrafões retornáveis.

7. Portaria XXXX xx 000, xx 00 xx xxxxxxxx xx 0000 - Xxxx mineral como ingrediente para o preparo de bebidas em geral.

8. Portaria DNPM nº 374, de 1 de outubro de 2009 - Especificações Técnicas para o Aproveitamento de Águas Minerais e Potáveis de Mesa.

9. Portaria DNPM nº 127, de 25 de março de 2011 - Aprova o Roteiro Técnico para elaboração do Projeto de Caracterização Crenoterápica de que trata o item 5.4.4 da Norma Técnica nº 001/2009, aprovada pela Portaria DNPM nº 374/2009.

10. Portaria DNPM nº 540, de 18 de dezembro de 2014 - Elementos dignos de nota nas classificações das águas minerais.

11. Portaria DNPM nº 155, de 12 de maio de 2016 - Consolidação Normativa do DNPM.

12. Portaria DNPM nº 70.507, de 23 de junho de 2017 - Instruções técnicas para apresentação de Novo Plano de Aproveitamento Econômico - PAE.

13. Portaria DNPM nº 819, de 3 de dezembro de 2018 - Estabelece instruções sobre análises oficiais de fontes de água mineral, termal, gasosa, potável de mesa ou destinada a fins balneários.

Logo, exigir como condição de habilitação a empresa comercializadora de água a apresentação outorgas, laudos técnicos e científicos da empresa mineradora transcende as previsões legais de habilitação no Art. 30, como também exige que a empresa que comercializa águas minerais funcione como órgão fiscalizador da empresa mineradora. Devemos observar que caso a empresa mineradora não cumpra as exigências legais da exigência de apresentação de outorgas, laudos de análise determinados (físico-químico, microbiológico, bacteriológico, copos) cabe ao DNPM cancelar/revogar a licença ou outorga. Defendemos também que, caso o órgão contratante queira certificar-se da existência ou do seu regular funcionamento, tal documento poderá ser apresentado como condição de assinatura contratual, mas JAMAIS, como condição de habilitação técnica em licitação, pois, em tese, se a empresa mineradora possui a licença vigente, tais documentos foram apresentados ao órgão regulamentador e fiscalizador.

E, mesmo defendendo a tese supramencionada todos os documentos solicitados foram devidamente anexados, independente se a jurisprudência é contrária ou não.

Com desenvoltura, acerca do assunto, o jurista Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx versa:

“O ato convocatório tem de estabelecer as regras necessárias para seleção da proposta vantajosa. Se essas exigências serão ou não rigorosas, isso dependerá do tipo de prestação que o particular deverá assumir. Respeitadas as exigências necessárias para assegurar a seleção da proposta mais

vantajosa, serão inválidas todas as cláusulas que, ainda indiretamente, prejudiquem o caráter “competitivo” da licitação” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11º Ed, São Paulo: Dialética, 2005, p. 63). (destacamos)

Resta assim demonstrada a mais que cristalina necessidade de rever a inabilitação desta recorrente, uma vez que atendeu integralmente as regras impostas no Edital de licitação, prezando pela apresentação da proposta mais vantajosa, pelo julgamento objetivo, pela legalidade e eficácia dos documentos de proposta e habilitação.

IV - DOS PEDIDOS

Desse modo resta demonstrada a necessidade de reforma da decisão do pregoeiro, a fim de dar regular processamento ao certame.

Ante tudo quanto exposto, a Recorrente requer:

1. O conhecimento do presente recurso administrativo;

2. A concessão de prazo para apresentação das contrarrazões dos licitantes participantes conforme Decreto n° 10.024/2019 e/ou Decreto Municipal que trata da matéria;

3. A habilitação da licitante COMERCIAL IDAL DE ALIMENTOS EIRELI, considerando-a classificada, habilitada e declarada vencedora do Pregão Eletrônico n° 020/2022, uma vez que cumpriu com todas as regras da proposta e habilitação do presente certame, reabrindo o prazo para apresentação de intenção de recurso administrativo, consumando com sua posterior adjudicação e homologação.

4. Em caso de prosperar outro entendimento por parte deste Digno Pregoeiro, requer que seja o presente encaminhado à apreciação da autoridade superior do órgão licitante, para que, em última análise, decida sobre seu mérito, em conformidade com o Art. 17, inciso VII do Decreto n° 10.024/2019, §4º, do Art. 109, da Lei Federal nº 8.666/93, observando ainda o disposto no §3º do mesmo artigo.

Nestes Termos, pede deferimento

Camaçari (BA), 29 de março de 2022

XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX:00595982557

Assinado de forma digital por XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX:00595982557 Dados: 2022.03.29 16:16:38 -03'00'

XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX

RG 1.424.818 SSP/SE

CPF 000.000.000-00

Administradora

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ILUSTRÍSSIMO SENHOR DIEGO MANOEL OLIVEIRA DA PAIXÃO PREGOEIRO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI – ESTADO DA BAHIA

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