JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO
Referência: CONCORRÊNCIA n°001/2019-CFM
1. Cuida-se de reposta ao Pedido de Impugnação ao Edital referente ao Concorrência CFM n° 001/2019, cujo objeto é a CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE PRESTADOS POR INTERMÉDIO DE AGÊNCIA DE PROPAGANDA, compreendendo o estudo, o planejamento, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e outros meios de divulgação, nos termos do artigo 2º, caput, da Lei 12232/2010.
DA ADMISSIBILIDADE
2. Nos termos do disposto no §1º do art. 41 da Lei 8666/1993, é cabível a impugnação, do ato convocatório, por qualquer cidadão protocolando o pedido ATÉ 5 DIAS ÚTEIS ANTES DA ABERTURA DOS ENVELOPES DE HABILITAÇÃO, cabendo a Administração decidir sobre a impugnação no prazo de três dias úteis, contado da data de recebimento da impugnação.
3. Desse modo, observa-se que a Impugnante encaminhou sua petição, na sede do Conselho Federal de Medicina, no dia 18/02/2020 (terça-feira) às 11h52, e, considerando que a abertura da sessão pública da concorrência está agendada para as 14h o dia 27/02/2020, a presente Impugnação apresenta-se tempestiva.
DAS ALEGAÇÕES
Em rasa síntese, a impugnante requer que em haja alteração de erros materiais constantes no edital. Solicita esclarecimentos quanto: a) VALORAÇÃO DA PROPOSTA DE PREÇOS (item 9.3 do Edital, Anexo V e Cláusula Oitava do Anexo IX); b) JULGAMENTO DAS PROPOSTAS DE PREÇOS; c) REMUNERAÇÃO E PAGAMENTO (item 26.3 do TR e item 9.2 da Cláusula Nona – Do desconto da Agência do ANEXO IX – Minuta do Contrato)
DA ANÁLISE
1) DOS ERROS MATERIAIS CONSTANTE EM EDITAL:
Informo que todos os erros materiais pontuados já foram sanados em sede de esclarecimentos, conforme consta no sítio do Conselho Federal de Medicina.
O erro material é de fácil constatação, perceptível à primeira vista, a olhos nus. Não carece de maior exame para detectar que há um flagrante desacordo entre a vontade e o que de fato foi expressado no documento. Não há necessidade de recorrer a interpretação de conceito, estudo ou exame mais acurado para detectar esse erro; ele é percebido por qualquer pessoa.
É o erro “grosseiro”, manifesto, que não deve viciar o documento. Nesse caso repara-se o erro material.
Em suma, o erro material exige a correção uma vez que retrata a inexatidão material, ou seja, reflete uma situação ou algo que obviamente não ocorreu.
“Erro material é o reconhecido primu ictu oculi, consistente em equívocos materiais sem conteúdo decisório propriamente dito, como a troca de uma legislação por outra, a consideração de data inexistente no processo ou uma inexatidão numérica; e não, aquele que decorre de juízo de valor ou de aplicação de uma norma jurídica sobre o(s) fato(s) do processo” (REsp 1.021.841/PR, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx, Segunda Turma, julgado em 7.10.2008, DJe 4.11.2008).
a) ERRO MATERIAL ANEXO IV
Por se tratar de erro material, CLARAMENTE IDENTIFICÁVEL, e conforme jurisprudência pacifica, é possível o aproveitamento de propostas com erros materiais sanáveis, que não prejudicam o teor das ofertas, uma vez que isso não se mostra danoso ao interesse público ou aos princípios da isonomia e da razoabilidade (Xxxxxxx 187/2014-TCU).
2) DA ANÁLISE DOS PONTOS QUESTIONADOS, CONFORME ESCLARECIMENTOS DO GESTOR:
Em resposta ao pedido de impugnação ao Edital da Concorrência 01/2019, esclarecemos:
a) VALORAÇÃO DA PROPOSTA DE PREÇOS (item 9.3 do Edital, Anexo V e Cláusula Oitava do Anexo IX) – ITEM 4.8.1 DA IMPUGNAÇÃO;
RESPOSTA: Após analisar o enunciado apresentado, bem como os termos do edital, consideramos que os serviços de criação e desenvolvimento de estratégias publicitárias em plataformas inovadoras de comunicação, em consonância com as novas tecnologias, serão devidamente remunerados.
Nesse sentido, destaca-se o item 9 do edital (Valoração da proposta de preços) onde fica evidente que esta remuneração será aplicada em função de três formas, nas quais duas são destacadas:
- Custos internos: os produtos e serviços desenvolvidos pela equipe própria da agência contratada para o uso em diferentes mídias (tradicionais/ ou inovadoras) serão remunerados com base em valores definidos em tabela de referência prevista pelo edital, sobre os quais serão aplicados descontos padrão acordado entre as partes. Esse cálculo deve ser realizado sobre as diferentes etapas do processo, que incluem desde o planejamento das ações até sua execução e implementação. Trata-se de prática de mercado, em especial no segmento público.
- Honorários sobre contratação de terceiros – produtos e serviços que não sejam desenvolvidos pela equipe própria da agencia, mas que fiquem sob a responsabilidade de outros fornecedores, também vão gerar remuneração para a agência contratada. Isso porque o contratante, além de arcar com o pagamento dos valores acordados com os fornecedores, assume o compromisso de repassar à agência de publicidade um percentual a ser calculado sobre o montante definido a título de intermediação. Este entendimento resulta, igualmente, da observação de práticas comum no mercado publicitário.
- Honorário sobre contratação de fornecedores para planejamento e execução de pesquisas – produtos e serviços desse tipo sejam, desenvolvidos por outros fornecedores, também vão gerar remuneração para a agência contratada. Como no item anterior, a contratante, além de arcar com o pagamento dos valores acordados com os fornecedores, assume o compromisso de repassar à agência de publicidade um percentual a ser calculado sobre um montante definido a título de intermediação.
Ao contrário do que se insinua no questionamento o contratante não quer desenvolver com a agência contratada uma relação desigual ou de exploração. Pelo contrário, a contratante tem uma preocupação histórica e reconhecida de contribuir para a boa saúde financeira de fornecedores com a adoção de práticas, como a pontualidade de pagamentos e a transparência em seu processo de tomada de decisões
b) JULGAMENTO DAS PROPOSTAS DE PREÇOS - ITEM 5.5.1 DA IMPUGNAÇÃO;
RESPOSTA: O percentual de honorários incidente sobre preços de serviços especializados prestados por fornecedores, referente ao planejamento e a execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e geração de conhecimento pertinente à execução do contrato apresenta grande oscilação no mercado.
De acordo com planilha disponibilizada pela Secretaria Especial de Comunicação da Presidência da República (Anunciantes do Poder Executivo Federal – Remuneração de Agências de Propaganda), estes índices vão de 0% a 5%, sendo que vários dos órgãos listados indicaram percentuais de remuneração para esse serviço de 1% a 1,5%. Ou seja, o índice proposto não é uma exceção dentro do mercado publicitário. Desta forma, o percentual será mantido.
c) REMUNERAÇÃO E PAGAMENTO (item 26.3 do TR e item 9.2 da Cláusula Nona – Do desconto da Agência do ANEXO IX – Minuta do Contrato) – ITEM 5.10.1 DA IMPUGNAÇÃO
RESPOSTA: É preliminar destacar que o CFM tem o exato conhecimento que na elaboração do ato convocatório, a Administração deve observar as normas legais e exigir somente o que for indispensável à execução do objeto e à satisfação do interesse público. A própria Constituição da República, ao impor a realização contratações e aquisições por meio de licitação, permite apenas a previsão de exigências necessárias e indispensáveis à satisfação da execução do objeto (art. 37, XXI), comando este que não destoa no art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93. São vedadas, portanto, exigências excessivas ou impertinentes.
Neste sentido, cabe lembrar que a Administração Pública está obrigada à observância dos princípios administrativos insculpidos no caput do art. 3º da Lei de Licitações, dentre os quais se destacam os da legalidade, isonomia e vinculação ao instrumento convocatório.
A interessada indaga que o valor global estimado para a contratação não estaria inserido no mínimo previsto no Anexo B – Sistema Progressivo de Serviços/Benefícios, instituído pelo item
6.4 das Normas Padrão da Atividade Publicitária de modo a viabilizar o referido repasse, e, portanto, seria inaplicável o contido no Edital, a saber:
17.1.1 “Quando do pagamento de cada uma das faturas de veiculação, a contratada repassará ao Conselho Federal de Medicina, sob a forma de desconto, 1/4 (um quarto) do valor correspondente ao desconto de agência a que fazem jus, calculado sobre o valor acertado para cada veiculação”.
O Supremo Tribunal Federal – STF assentou a natureza de autarquias federais às entidades fiscalizadoras de profissões, tais quais os conselhos regionais de engenharia e agronomia, conforme se constata pelo acórdão abaixo:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA. FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA DE
ESTADO. 1. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores. 2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS n. 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. 3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-
se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026). (...)” (RE 539.224, Rel. Min. Xxxx Xxx, Primeira Turma, DJe 18.6.2012). (Original sem grifos)
Note-se que a criação das entidades fiscalizadoras do exercício profissional decorre da descentralização das atividades do Estado – entenda-se União – consistente na atribuição de poderes a outro órgão para o exercício de atividade pública ou de utilidade pública , o que corrobora com o previsto no Decreto-Lei n.º 200/1967, cujo art. 5º, inciso I, define Autarquia como “o serviços autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”
Logo, nos termos do art. 4º, II, “a”, do mesmo Decreto-Lei, o CFM, como Autarquia, integra a Administração Pública Indireta, inserida no âmbito da Administração Federal.
Neste sentido, o Plenário do Tribunal de Contas da União emitiu em 06/02/2019 o Acórdão n.º 192/2019, decidindo que “Os conselhos de fiscalização profissional são autarquias que integram a Administração Pública, no âmbito do Poder Executivo, com vinculação ao ministério da área competente, submetendo-se, portanto, à respectiva supervisão ministerial”, decisão esta em plena consonância com o entendimento do STF, cujo excerto do voto proferido pelo Ministro Xxxxx xx Xxxxx quando do julgamento da ADI 641 (STF. Tribunal Pleno. ADI 641. Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxx. Julgada em 11.12.1991. DJ de 12.03.1993) é transcrito a seguir:
“Os Conselhos em questão não se reduzem, em sua dimensão conceitual, à noção de entidade de classe. São entidades revestidas de natureza autárquica, vinculadas, organicamente, à própria estrutura do Poder Executivo, em cujo âmbito somente o presidente da República e o Procurador-Geral da República dispõem, na esfera federal, de legitimidade ativa “ad causam” para o controle concentrado de constitucionalidade.
Os Conselhos e as Ordens profissionais constituem pessoas dotadas de capacidade meramente administrativa. Submetem-se, por isso mesmo, à tutela administrativa do Ministro de Estado a cujo poder de controle estão juridicamente sujeitos.
O reconhecimento, aos Conselhos e às Ordens profissionais, da qualidade para agir – ressalvada a hipótese da Ordem dos Advogados do Brasil, cujo poder deriva de explícita previsão constitucional (art. 103, VII) – significaria conferir legitimidade ativa, na esfera da fiscalização normativa abstrata, a entes autárquicos, quando falece, no plano do direito positivo, ao próprio Ministro de Estado – a cuja supervisão estão sujeitos – o exercício dessa mesma e excepcional prerrogativa de índole constitucional.”
Assim, verifica-se a obrigatoriedade de observância da IN 03/2018 da Secretaria Geral da Presidência da República pelo CFM porquanto integrante do Poder Executivo Federal.
Como caso análogo, segue abaixo a seguinte interpretação:
“Agora no que tange ao repasse do desconto-padrão de agência ao Crea-PR, estabelecido no subitem 5.11.1 do Edital, já foi esclarecida oportunamente a legalidade da sua previsão, inclusive com o devido respaldo do setor jurídico do Departamento de Orientações Normativas para a Comunicação da Secretaria Especial de Comunicação Social – SECOM, responsável pela IN 03/2018, momento em que foi publicada a seguinte resposta:”
“4) De acordo com o subitem 3.11 da Normas-Padrão do CENP ‘Nas contratações com o setor público, os anunciantes de cada Poder e Esfera Administrativa serão considerados como departamentos de um só anunciante, para efeito de aplicação dos dispositivos econômicos destas Normas-Padrão, ainda que os contratos sejam celebrados separadamente com cada órgão, autarquia, empresa, fundação, sociedade de economia mista ou outro tipo de entidade governamental.’ Portanto, considerando que
o Crea-PR é uma Autarquia Federal instituída nos termos da Lei n.º 5.194/66, julga-se correto o subitem 5.11.1 do Edital.”
“Considerando que o apontamento foi recorrente em outros pedidos de esclarecimento, a fim de sanar qualquer tipo de dúvidas quanto à legalidade da previsão editalícia, a área técnica do Crea-PR encaminhou questionamento sobre o item 3.11 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária ao próprio CENP – Conselho Executivo de Normas-Padrão, cuja resposta, obtida no dia 20/02/2019 e subscrita pelo Supervisor Jurídico Sr. Xxxxxxx X. Morita, transcreve-se abaixo:
“O Conselho Executivo das Normas-Padrão – CENP, em atendimento ao questionamento apresentado, no qual solicita orientação, para informar se o item 3.11 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária é aplicável ao CREA-PR, por se tratar de autarquia federal, vinculada ao Conselho Federal e Engenharia e Agronomia, conforme Lei Federal 5.194/66, temos a esclarecer que a afirmação é correta, já que tal item é dirigido às contratações com o setor público, nesse caso, os anunciantes de cada Poder e Esfera Administrativa serão considerados como departamentos de um só anunciante, para efeitos de aplicação dos dispositivos econômicos dessas Normas- Padrão, isso porque, cada órgão, autarquia, empresa, fundação, sociedade de economia mista, ou qualquer outro tipo de entidade governamental está sob a égide de sua respectiva esfera, seja ela a União, os Estados ou Municípios.”
Ante ao exposto, sendo legal as previsões contidas nos subitens 17.1.2 do Edital; 26.3 do T.R. e
9.2 do contrato não há que se falar em de correção ou republicação do instrumento convocatório, motivo pelo qual se comunica a manutenção da previsão, permanecendo inalteradas as exigências constantes do Edital – Concorrência nº 001/2019.
3) DA ANÁLISE E CONCLUSÃO:
O Edital foi analisado e aprovado pela Assessoria Jurídica do Conselho Federal de Medicina - COJUR, nos termos do artigo 38 da Lei nº 8.666/93.
Assim, após análise dos fatos concluímos que:
A) Todos os erros materiais constantes em edital já haviam sido sanados em sede de esclarecimentos, sendo que o edital já foi ajustado e disponibilizado para todos os participantes da licitação.
B) A VALORAÇÃO DA PROPOSTA DE PREÇOS (item 9.3 do Edital, Anexo V e Cláusula Oitava do Anexo IX); o JULGAMENTO DAS PROPOSTAS DE PREÇOS; e a REMUNERAÇÃO E PAGAMENTO (item 26.3 do TR e item 9.2 da Cláusula Nona – Do desconto da Agência do ANEXO IX – Minuta do Contrato) encontram-se ipsis litteris a legislação vigente e as práticas do mercado publicitário.
Destarte, a Administração exige dos participantes somente o que é realmente necessário para a adequada execução dos serviços desde que respeitados os interesses administrativos e a segurança da futura contratação, a fim de selecionar, dentre as inúmeras licitantes, a proposta que lhe melhor aprouver, tendo em vista principalmente o interesse público e as exigências legais.
Com efeito, o CFM estipula exigências estritamente necessárias à execução do objeto. As exigências possuem base legal, procurando suprir as expectativas de contratação de uma empresa possível de prestar e manter sem interrupções o melhor serviço para a Administração.
4) DA DECISÃO
Diante do exposto, pelos motivos acima narrados, decido CONHECER e CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO da presente impugnação, entretanto, os argumentos narrados não tem o condão de alterar a data inicial para abertura de certame, pois, inquestionavelmente, as alterações não afetam a formulação das propostas (ANEXO V), conforme preconiza o artigo 21 § 4º da Lei 8666/1993.
Dê ciência à Impugnante, após divulgue-se esta decisão junto ao site xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx e xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx, bem como se procedam às demais formalidades de publicidade determinadas em lei.
Brasília-DF, 21 de fevereiro de 2020
XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX
Presidente da Comissão Permanente de Licitação