Contract

ÍNDICE

1. INTRODUÇÃO 2

2. A QUESTÃO DA EFICIÊNCIA ENERGÉTICA E A SUA REGULAÇÃO JURÍDICA 3

2.1. A crescente relevância da eficiência energética: um novo paradigma 3

2.2. Conceito de eficiência energética 4

2.3. Documentos relevantes 4

2.4. A contratualização da eficiência energética 7

3. O CONTRATO DE GESTÃO DE EFICIÊNCIA ENERGÉTICA 10

3.1. Preliminares 10

3.2. Características do contrato 11

3.2.1 . Tipo legal de sujeitos 12

3.2.2. Tipo legal de objecto 14

3.2.3. Tipo legal de Conteúdo 14

3.3. O modelo de negócio 17

3.4. Procedimento de formação do contrato 19

4. A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE GESTÃO DE EFICIÊNCIA ENERGÉTICA 20

4.1. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de empreitada

de obras públicas. 21

4.2. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de aquisição

de serviços 22

4.3. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de aquisição

de bens móveis 24

4.4. O contrato de gestão de eficiência energética e regime do contrato misto 25

4.5. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de concessão

de obras públicas 25

4.6. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de concessão

de serviços públicos 26

4.7. Posição adoptada: um contrato típico de cariz concessório 27

5. O CONTRATO DE GESTÃO DE EFICIÊNCIA ENERGÉTICA: REGIME SUBSTANTIVO 30

5.1. Enquadramento 30

5.2. O contrato de gestão de eficiência energética como contrato público 31

5.3. O contrato de gestão de eficiência energética como contrato administrativo 32

5.3.1. Os poderes de direcção e fiscalização 35

5.3.2. Poder de modificação unilateral do contrato 35

5.3.3. Poder sancionatório 36

5.3.4. Poder de resolução unilateral 37

5.3.5. Outros poderes exorbitantes 37

6. CONCLUSÕES 38

OS CONTRATOS DE GESTÃO DE EFICIÊNCIA ENERGÉTICA: NATUREZA JURÍDICA E REGIME SUBSTANTIVO

Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx

1. INTRODUÇÃO

O Decreto-Lei n.º 29/2011, de 28 de Fevereiro, introduziu na ordem jurídica por- tuguesa uma nova figura contratual: o contrato de gestão de eficiência energética. Este diploma, que constitui novidade no panorama legislativo português, estabelece o regi- me jurídico aplicável à formação e execução deste tipo de contratos, que tenham por objecto a implementação de medidas de eficiência energética nos edifícios públicos e equipamentos afectos à prestação de serviços públicos.

Uma vez que se trata de uma nova figura contratual ao serviço das entidades públicas, o contrato de gestão de eficiência energética ainda não foi objecto de qualquer análise, nem pela doutrina, nem pela jurisprudência.

No entanto, atendendo à sua actualidade e relevância prática no âmbito público-

-administrativo1, a figura contratual em causa — o contrato de gestão de eficiência ener- gética — merece ser objecto de uma primeira consideração, que aqui nos propomos fazer.

Assim, quanto ao contrato de gestão de eficiência energética iremos proceder da maneira seguinte: (i) confrontá-lo com figuras contratuais afins, com vista a apurar a sua autonomia em face dos demais contratos administrativos especialmente previstos no Código dos Contratos Públicos; (ii) apurar a sua natureza jurídica; e (iii) determinar se este contrato consiste num novo contrato administrativo.

1 Na alínea b) do n.º 2 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 2/2011, que lançou o Programa de Eficiência Energética na Administração Pública — ECO.AP, o Governo assumiu o compromisso de que “cada ministério deve seleccionar, até ao final do 1.º semestre de 2011, entidades na sua dependência que, em conjunto, representem pelos menos 20 % do consumo de energia desse ministério e que, individual- mente ou agrupadas, tenham consumos superiores equivalentes a 100 MWh/ano, com vista ao lançamen- to de procedimentos concursais tendentes à celebração de contratos de gestão de eficiência energética”.

Antes, porém, de nos debruçarmos sobre estes aspectos centrais do estudo, ire- mos abordar, sucintamente e a título introdutório, a temática da eficiência energética e da crescente relevância jurídico-económica, centrando, posteriormente, a nossa aten- ção no regime do contrato de gestão de eficiência energética, na perspectiva da relação jurídica que constitui, analisando os seus elementos essenciais.

2. A QUESTÃO DA EFICIÊNCIA ENERGÉTICA E A SUA REGULAÇÃO JURÍDICA

2.1. A crescente relevância da eficiência energética: um novo paradigma

A eficiência energética vinha sendo tratada como um parente pobre no sector da energia. Na verdade, o consumo de energia nem sempre foi pautado por critérios de racionalidade e de eficiência, nem considerado um relevante factor de competitividade. O respectivo custo era tido pelos agentes económicos como um dado fixo, necessário e inevitável.

Esta visão desconsiderava, pura e simplesmente, a eficiência energética como algo relevante no leque dos custos de produção de bens e prestação de serviços. Era uma perspectiva que estava, em grande medida, associada ao facto de o custo da energia, até finais do século XX, ter sido relativamente pouco oneroso para os agentes económicos.

Além disso, também os benefícios ambientais associados à eficiência energética, nomeadamente os respeitantes da redução de emissão de CO2, foram sempre margina- lizados pelos agentes económicos, quer por desinteresse, quer por desconhecimento.

No entanto, esta perspectiva alterou-se no sentido da crescente importância da eficiência energética2, devido à conjuntura económica mais debilitada, à procura insis- tente de redução de custos pelos agentes económicos e à maior consciencialização dos aspectos ambientais. Os agentes económicos escrutinam, agora, todos os custos de pro- dução, pelo que o preço pago pelo factor energia deixou de ser desconsiderado, como sucedia anteriormente. Porém, salvo casos limitados, a fixação do preço da energia obe- dece a critérios que não podem ser influenciados directamente pelos consumidores. Assim, apenas pela via da redução do consumo de energia pode, em regra, o consumidor reduzir factura final a pagar pelo factor energia. Neste contexto, a eficiência energética continua a ser a forma mais eficaz de redução do consumo de energia e de emissão de CO2.

Cremos, nesse sentido, que se tem assistido, paulatinamente é certo, a uma mu- dança de paradigma no sector energético, com a assunção de uma maior relevância dada à eficiência energética, e com essa relevância crescente um maior interesse legislativo3.

2 Como salienta J. E. FiguEirEdo Dias “a problemática da energia, da crise energética e da necessi- dade de levar a cabo políticas e medidas de poupanças de energia é, cada vez mais, um assunto da “ordem do dia”, não apenas com reflexos globais – que incluem algumas decisões fundamentais nos fóruns políti- cos internacionais, passando pela celebração de tratados sobre o tema – mas também regionais e locais” (in “A certificação e a eficiência energética dos edifícios”, Temas de Direito da Energia, Cadernos o Direito, n.º 3, Almedina, 2008, pág. 140).

3 A tal ponto que, como salienta XXXXXX XXXXXXX XX XXXXX, alguns autores têm afirmado “a auto- nomização de xxxxx de especialização dentro do direito da energia, de entre os quais tem ganho especial

Esta recente mudança de paradigma tem resultado em instrumentos jurídicos relevan- tes no domínio da eficiência energética. Exemplo dessa recente mudança de paradigma advém da legislação comunitária, sempre atenta aos novos fenómenos, mas que apenas desde 1996 se tem debruçado mais seriamente sobre esta temática4.

2.2 . Conceito de eficiência energética

Importa, pois, antes de abordarmos os contratos de gestão de eficiência energé-

tica, delimitar o conceito de eficiência energética.

A Directiva n.º 2006/32/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Abril, relativa à eficiência energética na utilização final de energia e serviços energéticos define eficiência energética como “o rácio entre o resultado em termos do desempenho e dos serviços, bens ou energia gerados e a energia utilizada para o efeito”5.

Esta definição apresentada pela Directiva n.º 2006/32/CE aparece enunciada de forma restritiva, desconsiderando aspectos que, a nosso ver, são manifestamente rele- vantes no conceito de eficiência energética. Assim, entendemos a eficiência energética como a obtenção de um consumo inferior de energia para um mesmo nível de conforto. No entanto, ao binómio poupança de energia e nível de conforto, devemos aliar igual- mente um terceiro aspecto: a utilização racional de energia. Sendo que, por utilização racional de energia, se deve entender o conjunto de acções e medidas, que têm como objectivo a melhor utilização da energia, no sentido da redução dos custos.

Da conjugação destes três elementos propomos a seguinte noção de eficiência energética: a obtenção de um consumo inferior de energia para um mesmo nível de conforto, por intermédio da utilização racional de energia.

A eficiência energética deve acompanhar todo o procedimento de produção, distribuição e consumo da energia. No entanto, assume especial relevância para o pre- sente estudo, a eficiência energética na fase do consumo final de energia, associada ao conceito de utilização racional da energia, pois é para esta fase que estão previstos os contratos de gestão de eficiência energética, cujo regime jurídico consta do Decreto-Lei n.º 29/2011.

Com efeito, por intermédio da escolha, aquisição e utilização adequada dos equi- pamentos, é possível obter significativas poupanças de energia e manter o conforto, sem descurar as inegáveis vantagens do ponto de vista económico e ambiental.

destaque o direito da eficiência energética, que hoje se espraia por diversas áreas, desde o urbanismo à produção industrial” (Xxxxxx XxxxxXx xx Xxxxx, Direito da Energia, Coimbra Editora, 2011, pág. 205).

4 Encontramos referência à eficiência energética no seio da União Europeia desde 1974, através de diversas Comunicações do Conselho, ainda que de forma indirecta ou insípida. Neste âmbito, assume especial relevância a Comunicação do Conselho de 7 de Dezembro de 1998, sobre eficiência energética na Comunidade Europeia (98/C 394/01), na sequência da Resolução do Conselho, de 8 de Julho, de 1996, relativa ao Livro Branco sobre /a eficiência energética na União Europeia (JO C 224 de 1.8.1996).

5 A mesma definição encontramos na h) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 319/2009, de 3 de No-

vembro.

2.3. Documentos relevantes

O primeiro marco legislativo relevante no domínio da eficiência energética ape- nas surgiu com a Directiva n.º 2006/32/CE. Os considerandos desta Directiva apontam, desde logo, para (i) a necessidade de melhoria da eficiência na utilização final de energia dada a existência de uma margem limitada para exercer outro tipo de influência sobre as condições de aprovisionamento, (ii) o seu contributo para a redução do consumo de energia primária e da emissão de CO2 e outros gases com efeitos de estufa, e ainda (iii) a exploração de potenciais economias de energia, numa perspectiva de custo-eficácia, contribuindo para a redução da dependência energética europeia.

O artigo 4.º dessa Directiva estabelece que os Estados-membros devem “adoptar e procurar atingir um objectivo global nacional indicativo de economias de energia6 de 9% para o nono ano de aplicação da presente directiva, a alcançar através de serviços energéticos e de outras medidas de melhoria da eficiência energética”. A Directiva em causa, por um lado, apresentava um objectivo — economia de 9% de energia no nono ano da sua aplicação — e, por outro, indicava os meios pelos quais se poderia atingir esse fim — pelo uso de (empresas de) serviços energéticos e de outras medidas de me- lhoria da eficiência energética7.

A transposição para a ordem jurídica portuguesa da Directiva n.º 2006/32/CE foi efectuada pelo Decreto-Lei n.º 319/2009, de 3 de Novembro, que (i) estabeleceu objec- tivos indicativos, mecanismos, incentivos e os quadros institucionais, financeiros e jurídi- cos necessários para eliminação das deficiências e obstáculos do mercado que impediam uma utilização final eficiente da energia, e (ii) criou as condições para o desenvolvimento e promoção de um mercado de serviços energéticos e para o desenvolvimento de outras medidas de melhoria da eficiência energética destinadas aos consumidores finais.

Importa salientar que, para a concretização do objectivo geral indicativo de economias de energia de, pelo menos, 9% para 2016, tal como definido na Directiva n.º 2006/32/CE, foi aprovado o Plano Nacional de Acção para a Eficiência Energética (PNAEE)8, que determinou a criação de incentivos, penalizações e outras condições ade- quadas para a eficácia das medidas de poupança energética. Com efeito, o PNAEE nacio- nal consistia num grande número de programas e medidas que visavam o cumprimento das metas fixadas pela união europeia para a eficiência energética.

6 A alínea d) do artigo 2.º definia economia de energia como “uma quantidade de energia econo- mizada determinada pela medição e/ou estimativa do consumo antes e após a aplicação de uma ou mais medidas de melhoria da eficiência energética, garantindo simultaneamente a normalização das condições externas que afectam o consumo de energia”.

7 A Directiva definia medidas de melhoria da eficiência energética como “todas as acções que, em princípio, conduzam a uma melhoria verificável e mensurável ou estimável da eficiência energética”.

8 O PNAEE foi aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 80/2008, de Maio, que esta- beleceu ainda “como meta a alcançar até 2015 a implementação de medidas de melhoria de eficiência da energética equivalentes a 10% do consumo final de energia”, que deveria funcionar em articulação com o Programa Nacional para as Alterações Climáticas (PNAC), aprovado pela Resolução do Conselho de Minis- tros n.º 119/2004, de 31 de Julho, revisto pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 104/2006, de 23 de Agosto, e com o Plano Nacional de Atribuição de Licenças de Emissão (PNALE), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 1/2008, de 4 de Janeiro.

No PNAEE está previsto, como mecanismo de incentivo à eficiência energética, a constituição do Fundo de Eficiência Energética9, imposto pelo artigo 11.º da Directiva n.º 2006/32/CE, para apoio das políticas, programas e medidas de eficiência energética aí previstas. No entanto, de forma a operacionalizar a implementação das medidas de efi- ciência energética e a criar as condições necessárias ao seu desenvolvimento, o PNAEE atribui às empresas de serviços de energia um papel central.

De facto, o ponto 8.1.1.4 deste plano, relativo à dinamização de empresas de serviços de energia, refere que tal iria suceder com “recurso a concursos e fortes incen- tivos ( ), enquadrados por Contratos de Eficiência que visam dar enquadramento jurídico à relação. Pretende-se dar um forte incentivo à criação de um sector fundamental para a dinamização da eficiência energética, através da criação de empresas que invistam na eficiência energética e possam criar relações contratuais entre comercializadores de energia e consumidores finais, sejam eles privados, empresariais ou estatais”10.

Figura 1 – quadro constante do PNAEE

Na sequência da Directiva n.º 2006/32/CE, o legislador comunitário continuou a trilhar o caminho de enquadramento e regulação do sector da eficiência energética, as- sociado a matérias como as energias renováveis e o ambiente. Neste esforço regulatório, para além de outros instrumentos mais específicos, vocacionados para determinadas

9 O Fundo de Eficiência Energético foi constituído pelo Decreto-Lei n.º 50/2010, de 20 de Maio, tendo por objectivo o financiamento dos programas e medidas previstos no PNAEE.

10 À semelhança do PNAEE alemão, aprovado em 2007, que aponta o contrato de desempenho energético como um dos instrumentos relevantes para cumprimento das metas de eficiência energética, em especial no sector público.

áreas da eficiência energética, destacam-se alguns documentos estratégicos que vieram consolidar a posição europeia e que importa, sucintamente, sublinhar.

Desde logo, destaque para a Comunicação da Comissão, de 19 de Outubro de 2006, denominada “Plano de Acção para a Eficiência Energética: Concretizar o Poten- cial”. aprovada pelo Conselho Europeu de Março de 2007 e pelo Parlamento Europeu, em 31 de Janeiro de 2008, no qual se delineava “um quadro de políticas e medidas, com vista a intensificar o processo de concretização do potencial, estimado em mais de 20%, de poupança no consumo anual de energia primária da EU até 2020”.

Para alcançar o objectivo dos 20% de poupança no consumo anual de energia, primária a Comissão publicou um comunicado denominado “Eficiência Energética: Atin- gir o objectivo de 20%”. no qual se assumia que a “eficiência energética é a forma com melhor relação custo-eficácia para reduzir o consumo energético, mantendo simultane- amente um nível equivalente de actividade económica”.e que contribui “para enfrentar os desafios-chave no sector da energia relacionados com as alterações climáticas, a se- gurança energética e a competitividade”.

Em 19 de Maio de 2010 é aprovada a Directiva n.º 2010/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, com o objectivo de promover a melhoria do desempenho ener- gético dos edifícios na União, tendo em conta as condições climáticas externas e as con- dições locais, bem como as exigências em matéria de clima interior e de rentabilidade.

Posteriormente, em 8 de Março de 2011, a Comissão Europeia fez publicar um memorando designado “O novo Plano de Eficiência Energético da Comissão”. reiterando o objectivo dos 20%, traduzido numa economia de 368 milhões de toneladas de equiva- lente de petróleo até 2010 em relação ao consumo previsto para esse ano num cenário de “business as usual”. Este memorando assumia, ainda, os parcos progressos realizados nesta matéria e propunha o desencadear de um processo de renovação de bens imóveis públicos e privados, com vista a melhorar o desempenho energético dos equipamentos e promover a eficiência energética.

Pouco depois deste memorando foi aprovada, em 22 de Junho de 2011, a pro- posta de “Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa eficiência energética e que revoga as Directivas 2004/8/CE e 2006/32/CE”. que no n.º 1 do artigo 1.º assume expressamente “que estabelece um quadro comum para a promoção da eficiência ener- gética na União a fim de assegurar a realização do objectivo da União de 20% de pou- pança de energia primária até 2020 e prepara a via para novas melhorias da eficiência energética para além dessa data”.

2.4. A contratualização da eficiência energética

A contratualização da eficiência energética ou da implementação de medidas de eficiência energética não é algo novo, em especial na Europa. Na verdade, as primeiras referências de empresas dedicadas a estas actividades surgem na Europa no século XIX, mais concretamente em França. Este conceito de actividade foi posteriormente trans-

posto para os Estados Unidos da América, durante o século XX, em especial após as crises energéticas da década de 1970, com grande sucesso, sobretudo devido ao apoio governamental.

No entanto, o grande desenvolvimento da contratualização da eficiência ener- gética deu-se com a proliferação das empresas de serviços energéticos — designadas internacionalmente por ESCO (energy saving companies) — durante a década de 198011, associadas à celebração de contratos de desempenho energético (“energy performance contracts”).

O conceito de empresas de serviços energéticos variou e continua a variar de país para país. No entanto, podemos, desde já, concluir que, tradicionalmente, as em- presas de serviços energéticos não se limitam ao mero estudo e execução de medidas de eficiência energética em edifícios, como simples prestadoras de serviços.

Estas empresas baseiam a sua actuação no denominado “perfomance-based con- tracting concept”, ou seja, um modelo contratual em que fornecem aos seus clientes as soluções técnicas e o financiamento das medidas de eficiência energética, recebendo como contrapartida uma remuneração assente nas poupanças obtidas, durante um de- terminado período de tempo. Com efeito, tal remuneração depende directamente da quantidade de energia poupada na execução do contrato12 que, por sua vez, está asso- ciado ao desempenho das medidas de eficiência energética aplicadas.

Tipicamente, as empresas de serviços energéticos obrigam-se contratualmente a um conjunto de serviços variados, dos quais se destacam a elaboração de auditorias energéticas, gestão de energia, fornecimento de equipamentos e serviços, fornecimen- to de energia, desenvolvimento, projecto e financiamento de projectos de eficiência energética, bem como a medição, monitorização e verificação de projectos de eficiência energética. Isto não significa que tais empresas tenham que exercer, no âmbito de um único contrato, todas as actividades acima elencadas. Efectivamente, os contratos que as empresas de serviços energéticos celebram podem abranger apenas parte destas ma- térias, de acordo com o interesse da contraparte.

O n.º 3 do artigo 6.º da Directiva n.º 2006/32/CE menciona que os “Estados-

-Membros devem assegurar a existência de incentivos suficientes, a igualdade de concor- rência e condições de concorrência leais para que os agentes do mercado que não sejam distribuidores de energia, operadores de redes de distribuição e comercializadores de energia a retalho, como empresas de serviços energéticos, instaladores de equipamen- to energético, conselheiros energéticos e consultores energéticos, ofereçam e apliquem independentemente os serviços energéticos, as auditorias energéticas e as medidas de melhoria da eficiência energética”.

11 Cfr. “Energy Service Companies Market in Europe - Status Report 2010”, elaborado por AngElica Xxxxxx, Xxxxx XXxxxxxx e Xxxxxx XXxXxxx, disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxx/xxxxxxxxx/000/xxxxxxxx_XXXX_Xxxxxx_Xxxxxx_Xxxxxx_Xxxxxx_0000.xxx

12 Cfr. “An Assessment of on Energy Service Companies (ESCOs) Worlwide”, elaborado por Xxxxx XxxX-Vorsatz e outros, Central European University, Março, 2007, disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxx_xxxxxxxxx.xxx

Vê-se, pois, que o legislador comunitário estava ciente que os agentes ligados aos sectores tradicionais da electricidade, como os distribuidores, comercializadores e ope- radores de redes, teriam vantagens competitivas relevantes em face de novos “players” que pudessem surgir, especializados na implementação de medidas de eficiência ener- gética e de serviços de energia, designadamente as empresas de serviços energéticos13. Assim, o legislador comunitário impôs a obrigação de os Estados-Membros assegurarem a criação de condições de concorrência leal e tratamento igualitário entre os diversos agentes no mercado da eficiência energética.

Semelhante cuidado teve o legislador português ao impor no Decreto-Lei n.º 29/2011 um procedimento concursal próprio para a formação de contratos de gestão de eficiência energética, assente num princípio concorrencial.

Com efeito, da alínea j) do artigo 3.º da Directiva em questão resulta ainda que os serviços a serem prestados pelas empresas de serviços energéticos deveriam assentar num título contratual, denominado por contrato de desempenho energético. No mesmo sentido, o legislador português também prevê a celebração vínculos contratuais para aplicação de medidas de eficiência energética14.

Por intermédio da alínea e) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 319/2009 é introdu- zido na ordem jurídica portuguesa o conceito de contrato de desempenho energético, correspondendo a “um acordo contratual celebrado entre o beneficiário e o fornecedor, geralmente uma empresa de serviços energéticos, relativo a uma medida de melhoria da eficiência energética em que os investimentos nessa medida são pagos por contraparti- da de um nível de melhoria da eficiência energética, definido contratualmente”15.

Note-se ainda que a proposta de Directiva referente à eficiência energética com vista a revogar as Directivas 2004/8/CE e 2006/32/CE afirma no seu considerando 31 que é ”necessário prosseguir o desenvolvimento do mercado dos serviços energéticos”.e que “num contrato de desempenho energético o beneficiário do serviço energético evita cus- tos de investimento utilizando parte do valor financeiro das poupanças de energia para reembolsar o investimento realizado total ou parcialmente por terceiros”.

Com efeito, esta proposta legislativa da Comissão continua a preservar a relevân- cia das empresas de serviços energéticos, agora designadas por “prestador de serviços energéticos”. definidas como “uma pessoa singular ou colectiva que fornece serviços energéticos ou outras medidas de melhoria da eficiência energética nas instalações de um consumidor final”.

13 A alínea i) do artigo 2.º da Directiva considerava empresas de serviços energéticos “uma pessoa singular ou colectiva que fornece serviços energéticos e/ou outras medidas de melhoria da eficiência ener- gética nas instalações de um utilizador e que, ao fazê-lo, aceita um certo grau de risco financeiro. O paga- mento dos serviços prestados deve basear-se (quer total, quer parcialmente) na consecução da melhoria da eficiência energética e na satisfação dos outros critérios de desempenho acordados”.(cfr. ).

14 Também o legislador espanhol, no n.º 2 do artigo 19.º do “Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo”.refere que “El servicio ener- gético así definido deberá prestarse basándose en un contrato que deberá llevar asociado un ahorro de energía verificable, medible o estimable”.

15 Esta noção corresponde à definição de contrato de desempenho energético constante da alínea

j) do artigo 3.º da Directiva n.º 2006/32/CE.

A proposta de Directiva é clara no sentido que os serviços energéticos devem ser objecto de contratualização, através da figura jurídica do contrato de desempenho energético, aqui entendida como “um acordo contratual celebrado entre o beneficiário e o fornecedor de uma medida de melhoria da eficiência energética, nos termos do qual o investimento feito pelo fornecedor é pago por contrapartida de um nível de melhoria da eficiência energética definido contratualmente ou de outro critério acordado de desem- penho energético, como as poupanças de carácter financeiro”16.

Assim, o exercício da actividade das empresas de serviços energéticos está, pois, associada à celebração de contratos, cujo regime jurídico de formação e execução consta do Decreto-Lei n.º 29/2011. É nestes contratos que são definidos os níveis de poupança garantidos, as medidas de eficiência energética a executar, o protocolo de aferição das poupanças geradas, o prazo de execução, entre outros aspectos, como veremos adiante.

3. O CONTRATO DE GESTÃO DE EFICIÊNCIA ENERGÉTICA

3.1. Preliminares

Como temos vindo a referir, a legislação comunitária e portuguesa primeiramen- te consagraram o contrato de desempenho energético. Adicionalmente, o Decreto-Lei n.º 29/2011 veio estabelecer o regime jurídico aplicável à formação e à execução dos contratos de desempenho energético que revistam a natureza de contrato de gestão de eficiência energética. Surge, assim, pela primeira vez a referência ao contrato de gestão de eficiência energética — que difere do contrato de desempenho energético.

Deste modo, o legislador português não quis regular a formação e execução dos contratos de desempenho energéticos na acepção dada pelo Decreto-Lei n.º 319/2009 (e da Directiva n.º 2006/32/CE), mas antes regular a formação e execução do contrato de gestão de eficiência energética, que possui algumas especificidades em relação ao primeiro.

Com efeito, o contrato de desempenho energético, nos termos do Decreto-Lei n.º 319/2009, tem por objecto “uma medida de melhoria de eficiência energética”. ao passo que o contrato de gestão de eficiência energética, previsto pelo Decreto-Lei n.º 29/2011, implica, em regra, a realização de mais do que uma medida de eficiência ener- gética (cfr. alínea c) do n.º 1 do artigo 20.º deste diploma).

Por outro lado, no contrato de desempenho energético, regulado no Decreto-Lei n.º 319/2009, os investimentos “são pagos por contrapartida de um nível de melhoria da eficiência energética, definido contratualmente”. Neste caso, parece subentender-se

16 O Anexo XIII à proposta de Directiva apresenta os elementos mínimos a incluir nos contratos de desempenho energético celebrados com o sector público, dos quais se destacam: lista das medidas de eficiência a aplicar; poupanças garantidas com a aplicação das medidas previstas no contrato; duração e etapas do contrato, condições e prazo de pré-aviso; lista das obrigações de cada parte contratante; data(s) de referência para a determinação das poupanças alcançadas; apresentação das implicações financeiras do projecto e da forma como se reparte a quota de ambas as partes nas poupanças monetárias alcança- das; disposições em matéria de medição e verificação das poupanças garantidas alcançadas, controlos de qualidade e garantias.

que o pagamento do investimento é feito directamente pelo beneficiário. Esta ideia é corroborada pelo facto de a contraparte do beneficiário ser designado por fornecedor. Estamos aqui perante um tipo contratual semelhante à aquisição de bens móveis, em que a contrapartida do investimento realizado é a redução da factura energética a pagar pelo beneficiário, e que contribuirá para a amortização do investimento realizado por este.

Ora, um dos traços marcantes do contrato de gestão de eficiência energética, previsto pelo Decreto-Lei n.º 29/2011, é o facto de ser a empresa de serviços energéti- cos a realizar os investimentos necessários às poupanças de energias contratualmente asseguradas para o beneficiário, cuja amortização e remuneração são obtidos pelas eco- nomias de energia geradas por esses investimentos.

Assim, o contrato de desempenho energético assemelha-se a um contrato de fornecimento de bens móveis, enquanto o contrato de gestão de eficiência energética assume uma vertente mais concessória e de gestão. É sobre este última figura contratu- al — o contrato de gestão de eficiência energética — que nos iremos debruçar ao longo deste trabalho.

3.2. Características do contrato

A teoria civilista mais recente considera o negócio jurídico como um facto jurídico voluntário lícito, que ocorre quando as partes “põem em vigor uma regulação jurídica vinculante para os seus autores, com o conteúdo que estes lhe quiserem dar”17.

Dentro dos negócios jurídicos assume especial relevância a figura do contrato, enquanto negócio jurídico bilateral ou plurilateral, correspondendo a acordos ou con- venções que são celebrados entre duas ou mais partes, que assim regem entre si os seus interesses como entendem18.

O contrato de gestão de eficiência energética, como qualquer contrato, pode ser definido como o “acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declarações de vontade (oferta ou proposta, de um lado; aceitação, do outro), contrapostas mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam estabelecer uma composição unitária de interesses”19. Assim, o contrato é uma fonte de direitos e obrigações para quem o celebra, dando ori- gem a uma ou mais relações jurídicas, sabendo-se que uma relação jurídica é uma “re- lação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjectivo e a correspondente imposição a outra pessoa de um dever ou de uma sujeição”20.

O contrato de gestão de eficiência energética é, pois, um contrato bilateral, na medida em que gera obrigações para ambos os contraentes21 (cfr. artigos 31.º a 34.º do

17 Cfr. PEdro Pais dE XxxxxxxXxxx, “Teoria…”, pág. 247..

18 Cfr. PEdro Pais dE XxxxxxxXxxx, “Teoria…”, pág. 363.

19 Cfr. XXXXXXX XXXXXX, “Das obrigações em geral”, Vol. I, Almedina, 8.ª edição, pág. 221).

20 Cfr. XXXXXX XX XXXXXXX, “Teoria Geral da Relação Jurídica”, Vol. I, Coimbra, Almedina, 1974, pág. 2.

21 Cfr. XxxXxxx Xxxxx, “Direito das Obrigações”. 6.ª Edição, Almedina, pág. 298.

Decreto-Lei n.º 29/2011). Além disso, é um contrato oneroso22, nominado23 e típico (cuja disciplina jurídica consta da lei, “pelo menos tendencialmente completa e suficiente para a contratação por referência”24).

O contrato de gestão de eficiência energética enquanto negócio jurídico fonte de relações jurídicas administrativas, tem elementos específicos quanto (i) ao tipo legal de sujeitos; (ii) tipo legal de objecto; e (iii) tipo de legal de conteúdo25, que analisaremos neste estudo. Além disso, abordaremos ainda o procedimento de formação do contrato de gestão de eficiência energética.

3.2.1 . Tipo legal de sujeitos

Os sujeitos ou partes no contrato de gestão de eficiência energética são as pesso- as ou entidades entre as quais se estabelece essa mesma relação ou vínculo contratual. Em especial, o contrato de gestão de eficiência energética é, neste aspecto, um contrato que tem sujeitos necessários, específicos e legalmente determinados.

Na verdade, nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, é obrigatório que os sujeitos do contrato de gestão de eficiência energética sejam, por um lado, o que designa por contraente público (cfr. artigo 34.º), correspondendo aos serviços e organis-

22 Na medida em que implica “esforços económicos para ambas as partes, em simultâneo e com vantagens correlativas” (MEnEzEs CordEiro, “Tratado de Direito Civil Português – I Parte Geral”, Tomo I, Almedina, 1999, pág. 266). No contrato de gestão de eficiência energética a empresa de serviços energé- ticos assume obrigação de financiar as medidas de eficiência energética a implementar (cfr. alínea a) do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 29/2011).

23 Porquanto “a lei designa-o pelo seu nome – nomem iuris” (MEnEzEs CordEiro, “Tratado…”, pág.

265), designando-o como contrato de gestão de eficiência energética..

24 Cfr. PEdro Pais dE XxxxxxxXxxx, “Teoria…”, pág. 367.

25 A doutrina mais recente, de índole civil, tem afastado a apresentação da relação jurídica as- sente nos seus quatro elementos típicos: sujeitos, objecto, facto e garantia (destaque, entre todos, para MEnEzEs CordEiro, “Tratado…” e PEdro Pais VasconcElos, Teoria Geral do Direito Civil”, 5.ª Edição, Alme- dina, 2005). Em especial, critica-se a na “subalternização da pessoa” que ”deriva da consideração dogmá- tica da pessoa como um elementos – entre outro - da relação jurídica, em vez de a colocar no centro de gravidade de todo o civilismo” (cfr. MEnEzEs CordEiro,, “Tratado…”, pág. 229). Assim, na esteira da dou- trina civil mais recente, optamos por analisar o contrato de gestão de eficiência energética, na perspectiva do negócio jurídico, abordando os sujeitos, objecto e conteúdo. De referir ainda que, a “subalternização” do particular tem levado, também, alguns autores a criticar a noção de relação jurídica administrativa, que FrEitas do Amaral define como a “relação entre sujeitos de direito, públicos e privados, que actuem no exercício de poderes e deveres públicos, conferidos por normas de direito administrativo” (in “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, 2.ª Edição, Almedina, págs. 167 – 168). Esta noção tradicional tem sido questionada, designadamente apontando a necessidade de alargamento dos direitos subjectivos públicos dos particulares (Cfr. Xxxxx XXxXxxx xx Xxxxx, “Em busca do acto administrativo perdido”, Almedida, 1996) ou da consideração que as mesmas são estabelecidas com base numa relação paritária (cfr. FrEitas do Amaral, “Curso…”, págs. 170-171).

mos da Administração Pública directa26, indirecta27 e autónoma28 e, por outro, as empre- sas de serviços energéticos. Falhando estes sujeitos, não estamos perante um contrato de gestão de eficiência energética, na acepção do Decreto-Lei n.º 29/2011.

Centrando apenas a nossa atenção nas empresas de serviços energéticos, cuja definição consta da alínea i) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 319/2009: “pessoa singu- lar ou colectiva que fornece serviços energéticos e ou outras medidas de melhoria da eficiência energética nas instalações de um utilizador e que, ao fazê-lo, aceita um certo grau de risco financeiro, devendo o pagamento dos serviços prestados basear -se, quer total quer parcialmente, no grau de concretização da melhoria da eficiência energética e na satisfação dos outros critérios de desempenho acordados”29, concluímos que apenas podem ser consideradas como tal as pessoas singulares30 ou colectivas que (i) possuam apólice de seguro de responsabilidade destinado a cobrir os riscos decorrentes do exer- cício da respectiva actividade; (ii) cumpram os requisitos de pessoal técnico previsto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 29/201131; e (iii) procedam à comunicação prévia, por inter-

26 Como salienta Xxxx XxxxXxx “a administração directa é integrada, na sua maior parte, por órgãos e serviços submetidos à hierarquia do governo” (in “Introdução ao Direito Administrativo”, 5.ª Edição, 2000, págs. 91 e 92).

27 Xxxx XxxxxxXxxxX Xxxxx esclarece que “a administração indirecta é constituída pelas pes- soas colectivas (de estatuto público ou estatuto privado) distintas do Estado que exercem uma activida- de administrativa que visa realizar fins determinados do Estado”.(in “Noções de Direito Administrativo”. Coimbra Editora, 2011, pág. 266), estando normalmente associada às empresas públicas e institutos públi- cos. Salientamos a posição de J. E. XxxxXxxXxx Xxxx e FErnanda Xxxxx XxxxXxxx dado que sustentam que a Administração Estadual indirecta pública abrange os institutos públicos e as entidades públicas empresa- riais, ao passo que a Administração Estadual indirecta privada abrange as empresas públicas (in “Noções fundamentais de Direito Administrativo”. 2.ª Edição, Almedina, 2011, págs. 67 a 71).

28 A Administração autónoma “pode ter substrato territorial ou associativo. Os entes que inte- gram a Administração autónoma de base territorial são as regiões autónomas (autonomia reforçada) e as autarquias locais (municípios e freguesias)”.– cfr. Xxxxxxx Xxxxxxxxx XX Xxxxx, “Código do Processo Administrativo Anotado e Comentado”. 2.ª Edição, Quid Juris Editora, 2010, pág. 31. No substrato asso- ciativo temos as Associações Públicas, “como pessoas colectivas públicas, de natureza associativa, criadas por acto do poder público, que desempenham tarefas administrativas próprias, relacionadas com os inte- resses dos próprios membros e que em princípio se governam a si mesmas ( )”.– cfr. J. E. XxxxXxxXxx Xxxx e XXxxxxxx Xxxxx XxxxXxxx, “Noções “. pág. 79.

29 O legislador espanhol definiu como empresas de serviços energético como “aquella persona física o jurídica que pueda proporcionar servicios energéticos, en la forma definida en el párrafo siguiente, en las instalaciones o locales de un usuario y afronte cierto grado de riesgo económico al hacerlo. Todo ello, siempre que el pago de los servicios prestados se base, ya sea en parte o totalmente, en la obtención de ahorros de energía por introducción de mejoras de la eficiencia energética y en el cumplimiento de los demás requisitos de rendimiento convenidos”.(cfr. n.º 1 do artigo 19.º do Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril). O legislador italiano, definiu no Decreto Legislatico n.º 115, de 30 de Maio de 2008, empresa de serviços energéticos como: “persona fisica o giuridica che fornisce servizi energetici ovvero altre misure di miglioramento dell’efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell’utente e, ciò facendo, accetta un certo margine di rischio finanziario. Il pagamento dei servizi forniti si basa, totalmente o parzialmente, sul miglioramento dell’efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti”. Ao invés, os ordenamentos jurídicos alemão e francês não contêm nenhum definição de em- presa de serviços energética, fazendo uso da noção constante da Directiva n.º 2006/32/CE. No entanto, o recente estudo levado a cabo por XXXXXXX XXXXXX para o governo francês, aponta como recomendação da definição legal desta figura contratual (disponível em xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx/ storage/rapports-publics//114000135/0000.pdf).

30 Ainda que uma pessoa singular não possa ser considerada como uma empresa.

31 As empresas de serviços energéticos devem dispor de peritos qualificados e técnicos ou enti-

médio do seu registo electrónico, na Direcção-Geral de Energia e Geologia.

3.2.2. Tipo legal de objecto

O objecto do contrato de gestão de eficiência energética é “a implementação de medidas de eficiência energética nos edifícios públicos e equipamentos afectos à presta- ção de serviços públicos”.(artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 29/2011). De facto, considerando o objecto da relação jurídica contratual, verificamos que este consiste no direito do con- traente público à prestação32 pela empresa de serviços energéticos de um conjunto de medidas, a acordar entre as partes, tendente a um objectivo de poupança energética.

Neste tipo contratual, o objecto não se refere a um bem, mas à realização de uma prestação de facto positivo a realizar pela empresa de serviços energéticos, no sentido de uma acção positiva a ser realizada por esta no interesse do seu co-contratante. O sujeito empresa de serviços energéticos não assume uma mera obrigação de meios, no sentido de apenas actuar adequadamente com vista a um determinado resultado. Pelo contrário, a empresa de serviços energéticos assume uma obrigação de resultado, dado que esta se vincula a um objectivo (as poupanças garantidas contratualmente), tendo o dever de ressarcir o contraente público na diferença entre as poupanças garantidas e não alcançadas, como resulta do n.º 2 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 29/2011.

3.2.3. Tipo legal de Conteúdo

O conteúdo dos negócios jurídicos corresponde a regulação que nele é posta em vigor33. Neste campo, importa salientar que o Decreto-Lei n.º 29/2011 fixa um conteúdo mínimo obrigatório do contrato de gestão de eficiência energética.

Desde logo, e sem prejuízo do disposto no artigo 96.º do Código dos Contratos Públicos, o Decreto-Lei n.º 29/2011 indica que são cláusulas obrigatórias no contrato de gestão de eficiência energética: o (i) prazo de execução do contrato34; (ii) os critérios de avaliação do desempenho energético, para efeitos de aferição do contrato, de acordo com um protocolo de medição e verificação do desempenho energético35; (iii) a perio- dicidade relevante para a medição do cumprimento do contrato; (iv) as consequências do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato; (v) os fundamentos

dades credenciados, nos termos e para os efeitos previstos nos Decretos-Lei n.º 78/2006, de 4 de Abril, e 71/2008, de 15 de Abril, respectivamente.

32 Nas palavras de XXXXXXX XXXXX a prestação consiste “na actividade ou conduta a que o deve- dor se acha adstrito com vista à satisfação do interesse do credor” (in “Direito…”, pág. 121.

33 Cfr. PEdro Pais VasconcElos, “Teoria…”, pág. 417.

34 O artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 refere que “o prazo de vigência do contrato é fixado em função do período de tempo necessário para a amortização e remuneração, em condições normais de rentabilidade da exploração, do capital investido pela empresa de serviços energéticos”.

35 Na medição e verificação são utilizados métodos de forma a determinar a poupança através da implementação de medidas que melhoram a eficiência energética. Esta poupança não pode ser medida directamente, sendo, portanto, obtida pela comparação do consumo medido antes (consumo de referên- cia de energia) e depois (consumo do período de reporte) da execução das acções de melhoria, fazendo ajustes adequados tendo em conta possíveis alterações nas condições de utilização do edifício.

para a resolução do contrato por razões de interesse público. O Decreto-Lei n.º 29/2011 sanciona com nulidade a omissão destas cláusulas no contrato de gestão de eficiência energética.

Destaca-se ainda neste âmbito o disposto no seu n.º 1 do artigo 28.º do Decreto-

-Lei n.º 29/2011, que sob a epígrafe de “Partilha de riscos”, esclarece que “o contrato deve implicar uma significativa e efectiva transferência do risco para a empresa de ser- viços energéticos”. O n.º 2 deste artigo concretiza a regra constante do n.º 1, identifi- cando três princípios que devem nortear as partes na celebração destes contratos: (i) os diferentes riscos inerentes ao contrato devem ser repartidos de acordo com a sua capacidade ou vocação para os gerir; (ii) deve ser evitada a criação de riscos que não tenham adequada justificação na redução significativa de outros riscos já existentes; (iii) o risco de insustentabilidade financeira, por causa não imputável a incumprimento ou modificação unilateral do contrato pelo contraente público, ou a situação de força maior, deve ser, tanto quanto possível, transferido para a empresa de serviços energéticos.

Neste particular, nota-se claramente a influência que o legislador foi colher do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, que tem por objecto a definição de normas ge- rais aplicáveis à intervenção do Estado na definição, concepção, preparação, concurso, adjudicação, alteração, fiscalização e acompanhamento global das parcerias público-pri- vadas. De facto, a inspiração no Decreto-Lei n.º 86/2003 não causa estranheza. Na ver- dade, para efeitos desde diploma, “entende-se por parceria público-privada o contrato ou a união de contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colecti- va, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado”.

O que se compreende, pois em boa parte, o contrato de gestão de eficiência energética enquadra-se na definição de parceria público-privada. Xxxxx, a alínea e) do n.º 4 do artigo 2.º do regime jurídico das parcerias público-privadas apresenta o contrato de gestão como instrumento de regulação jurídica das relações de colaboração entre entes públicos e entes privados. Porém, a empresa de serviços energéticos apenas assume a gestão das infra-estruturas e equipamentos necessários para a poupança de energia e não todo o restante do edifício intervencionado. Além disso, cremos que fica excluída, em regra, a aplicação deste diploma ao contrato de gestão de eficiência energética ao abrigo da alínea d) do n.º 5 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, atentos os montan- tes geralmente envolvidos neste contrato.

O legislador referiu ainda no Decreto-Lei n.º 29/2011 os direitos das empresas de serviços energéticos (e os seus limites) e as suas obrigações, bem como os direitos do contraente público.

Assim, a empresa de serviços energéticos tem direito, nos termos do Decreto-Lei n.º 29/2011, entre outros, a (i) explorar, em regime de exclusivo, a eficiência energética no âmbito do contrato; (ii) receber o preço contratual; (iii) utilizar os bens do domínio

público necessários à execução do contrato; (iv) propor medidas de melhoria da eficiên- cia energética que não impliquem uma redução das economias de energia anuais ou o alargamento do prazo contratual.

No artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 o legislador consagrou dois limites aos direitos conferidos às empresas de serviços energéticos no âmbito contratual. Assim, na execução do contrato a empresa de serviços energéticos está, por um lado, sujeita ao poder de direcção e de fiscalização do contraente público e, por outro, proibida de adop- tar quaisquer medidas susceptíveis de afectar a autonomia da actividade do contraente público na prossecução das suas atribuições e competências.

No que diz respeito às obrigações das empresas de serviços energéticos, pode- mos encontrar no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 as seguintes: (i) financiar todas as medidas de melhoria da eficiência energética a implementar; (ii) entregar o certifi- cado energético e da qualidade do ar interior dos edifícios objecto de intervenção; (iii) informar o contraente público de quaisquer circunstâncias que possa condicionar a exe- cução do contrato; (iv) aplicar os critérios de avaliação do desempenho energético, para aferição do cumprimento do contrato; (v) fornecer informações e elaborar relatórios específicos sobre a execução do contrato; (vi) obter as licenças, certificações, credencia- ções e autorizações necessárias ao exercício das actividades integradas ou relacionadas com a execução do contrato.

Ao leque das obrigações das empresas de serviços energéticos referidas no arti- go 33.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, acrescem ainda duas obrigações essenciais: (i) pa- gamento do valor correspondente à diferença entre as economias de energia garantidas e não alcançadas; e (ii) a prestação de caução, nos termos previstos nos artigos 88.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, para garantia, em especial, do pagamento dessa diferença entre as economias de energia garantidas e não alcançadas.

O artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, “sem prejuízo dos direitos consagra- dos no Código dos Contratos Públicos”. identifica dois direitos do contraente público:

(i) exigir o valor correspondente às economias de energia garantidas contratualmente para o contraente público, quando estas não sejam alcançadas, aferidas nos termos do protocolo de medição e verificação previsto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, podendo para o efeito recorrer à caução prestada; e (ii) ser indemnizado em caso de incumprimento defeituoso ou incumprimento contratual.

Finda esta análise, podemos desde já traçar uma definição do contrato de gestão de eficiência energética, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 29/2011. Assim, entendemos por con- trato de gestão de eficiência energética o acordo de vontades entre um contraente público e uma empresa de serviços energéticos para a implementação de medidas de eficiência energética nos edifícios públicos e equipamentos afectos à prestação de serviços públicos, implicando uma significativa transferência de risco para a empresa de serviços energéticos, por via do estabelecimento de um mínimo de economias de energia a garantir, em que os investimentos são feitos pela empresa de serviços energéticos e cuja amortização e remu- neração desta são obtidos pelas economias de energia geradas por esses investimentos.

3.3. O modelo de negócio

O legislador foi confrontado com uma questão prévia na definição do modelo contratual de gestão de eficiência energética, dados os impactos que essa opção acar- retava na definição da natureza do contrato e na determinação do respectivo modelo contratual. Havia, primeiro, que definir o modelo de negócio a implementar.

Uma análise supranacional do mercado das empresas de serviços energéticos permitia apontar diversas opções possíveis para o modelo de negócio da gestão de efi- ciência energética36.

A primeira opção, e a mais imediata, passaria pelo investimento directo do Esta- do ou das entidades públicas na implementação das medidas de eficiência energética, restando às empresas de serviços energéticos uma intervenção mais reduzida, circuns- crita ao aconselhamento das medidas a adoptar ou à gestão dos equipamentos e das medidas adoptadas37. Este tipo de modelo negocial implica um papel mais activo do Es- tado e das entidades públicas, para além de uma maior capacidade financeira para fazer face aos custos associados aos investimentos.

No entanto, o legislador português optou por não seguir este caminho, provavel- mente estribado nos elevados custos para o erário público associado à implementação deste modelo, especialmente relevante num contexto de crise económica e de redução do défice público.

Em face destes constrangimentos havia que chamar os privados a contratar com o Estado e as entidades públicas para se obter essas economias de energia. Os privados teriam que se assumir como um parceiro do Estado e das entidades públicas, mediante a celebração dos contratos de gestão de eficiência energética. Neste contexto, tradicio- nalmente, foram se sedimentando dois modelos alternativos: o “guaranteed savings” e o “shared savings”. Vejamos.

O modelo de “guaranteed savings” ou das poupanças garantidas caracteriza-se pelo facto de a empresa de serviços energéticos se obrigar a determinado nível de pou- pança, assumindo apenas o risco de desempenho até esse valor. Assim, neste modelo de negócio, o contraente público paga uma prestação pecuniária, anual ou mensal, durante o período de vigência do contrato, correspondente ao valor proposto e garantido pela empresa de serviços energéticos, de acordo com análise que esta faz do potencial de poupança de determinado edifício.

Este valor garantido de poupanças deve permitir não só pagar os investimentos necessários à obtenção das poupanças garantidas e os custos de energia do edifício, como ainda assegurar a remuneração da empresa de serviços energéticos. Caso as pou- panças fiquem aquém do esperado, cabe à empresa de serviços energéticos ressarcir o

36 Tomámos como referência o “Energy…”, elaborado por XxxXxxxx Xxxxxx, Xxxxx XXxxxxxx, Sil-

via REzEssy.

37 Nem sempre assim é, como é o caso da Bélgica que criou, por decisão do governo federal, em 2005, uma sociedade anónima de direito público, denominada Fedesco, encarregue de gerir a eficiência energética nos edifícios públicos.

contraente público no montante correspondente à diferença entre o valor da poupança garantida e a poupança efectiva, na medida em que este é um risco que assume.

Este modelo tem como vantagem a tendencial redução dos prazos de amortiza- ção, ao passo que tem como desvantagem o facto de que toda a economia de energia para além do garantido caber à empresa de serviço energético. Para além deste aspecto, não existe uma redução significativa de custos das entidades públicas no imediato, facto que será compensado com um edifício totalmente equipado e mais eficiente no final do contrato.

Um segundo modelo possível é o “shared savings” ou das poupanças partilha- das, em que as entidades públicas e as empresas de serviços energéticos partilham uma percentagem das poupanças registadas, desde o início do contrato e durante a vigência do mesmo. Na verdade, este modelo funciona partindo de um objectivo de poupanças garantido pela empresa de serviços energético, sendo as poupanças adicionais partilha- das pelas partes ou pela inexistência de poupanças garantidas com a partilha integral das poupanças registadas. No entanto, na primeira vertente deste modelo contratual, a empresa de serviços energéticos assume o risco pelas poupanças que garante, devendo ressarcir a entidade pública no valor correspondente à diferença entre as economias de energia garantidas e as alcançadas, quando estas sejam inferiores às garantidas.

Este modelo tem a vantagem de o contraente público ter uma efectiva redução dos seus custos energéticos desde o início da vigência do contrato, sem ter que realizar investir para tal. Acresce que, a empresa de serviços energéticos assume o risco nas pou- panças garantidas e que a responsabiliza perante o contraente público ao pagamento da diferença entre as poupanças reais e as garantidas.

As desvantagens deste modelo passam, por um lado, pela necessidade de um maior prazo de amortização dos investimentos assegurados pela empresa de serviços energéticos, o que acarreta uma maior extensão da vigência do contrato e, por outro, no possível retraimento da empresa de serviços energéticos na sua proposta de poupança garantida, atentos os riscos contratuais que assume.

Ora, em face destas opções de modelo de negócio, o legislador optou pelo mo- delo do “shared savings”. Esta conclusão decorre do disposto nos artigos 13.º, 15.º, 16.º, 20.º, 24.º, 34.º do Decreto-Lei n.º 29/201138.

Com efeito, o contraente público deve fixar no caderno de encargos o mínimo de economias de energia que deve ser garantido pela empresa de serviços energéticos, sendo adjudicado o contrato à proposta economicamente mais vantajosa aferida em função da maior economia de energia garantida, e em que o preço contratual correspon- de ao que o contraente público se dispõe a pagar à empresa adjudicatária, que na falta de disposição contratual, equivale à diferença entre o valor, ou parte do valor, de acrés- cimo de economias de energia alcançado pela empresa de serviços energéticos e o valor

38 Esta ideia decorre ainda do caderno de encargos tipo posto a consulta pública pela ADENE, disponível em xxxx://xxx.xxxxx.xx/xx-xx/XxxxxxxxxXxXxxx/XxxxxxxXxXxxxxx/XxxXX/Xxxxxxx/XxxxXx- blica.aspx

das economias de energia anuais garantidas contratualmente para o contraente público.

A que acresce o disposto no n.º 2 do artigo 34.º do Decreto-lei n.º 29/2011 do qual se pode respigar que “é definido no contrato a celebrar se e em que termos à parti- lha equitativa do acréscimo de benefícios financeiros, nos termos do disposto no artigo 341.º do Código dos Contratos Públicos”.

3.4. Procedimento de formação do contrato

O contrato de gestão de eficiência energético, por força do Decreto-Lei n.º 29/2011, é celebrado na sequência de um procedimento concursal, concorrencial e transparente, destinado a selecção da empresa de serviços energéticos e da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade pública.

Sem prejuízo da possibilidade de implementação de medidas de melhoria da efi- ciência energética directamente pelo Estado e pelas demais entidades públicas, afigu- rava-se especialmente relevante, ao mesmo tempo, criar condições bastantes que con- duzissem os privados a colaborarem com o Estado, e com o sector público em geral, na prossecução dos objectivos de melhoria da eficiência na utilização final da energia.

Para o efeito, tornou-se incontornável criar um quadro normativo próprio que enquadrasse a formação e execução dos contratos de gestão de eficiência energética, e que, por essa via, potenciasse a criação de um mercado de gestão de eficiência energéti- ca nos edifícios e equipamentos públicos. De salientar a opção tomada pelo legislador de não submeter a formação deste contrato ao regime do Código dos Contratos Públicos, que apenas figura como regime subsidiário39.

Notoriamente virado para a dinamização deste mercado, o legislador optou, ten- do em vista o objectivo de agilizar e conferir maior celeridade ao procedimento de for- mação dos contratos de gestão de eficiência, pela criação de um ou vários sistemas de qualificação de empresas de serviços energéticos, ficando as entidades seleccionadas habilitadas a participar nos posteriores procedimentos de formação de contratos a lan- çar pelo Estado e demais entidades públicas, ao abrigo deste regime jurídico40.

Todo o procedimento de formação do contrato se destaca pela sua flexibilidade, simplicidade e celeridade. Note-se que, finda a qualificação, e para a escolha da melhor proposta entre os interessados qualificados, podem as entidades adjudicantes socorrer-

-se do procedimento previsto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, do qual se des- tacam as seguintes fases do procedimento:

39 O artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 refere expressamente que o procedimento de formação dos contratos de gestão de eficiência energética, rege -se pelo disposto nos capítulos II e III deste diploma ou, em alternativa, pelo disposto na parte II do Código dos Contratos Públicos, sempre que a mesma seja aplicável por força da parte I do mesmo Código. A aplicação subsidiária do Código dos Contratos Públicos, na fase de formação do contrato, resulta ainda dos artigos 9.º e 17.º do Decreto-Lei n.º 29/2011.

40 O legislador espanhol optou por regular estas matérias no Real Decreto-ley 6/2010, estabele- cendo no artigo 20.º deste diploma algumas normas especiais de contratação de serviços energéticos, as- sente num modelo de diálogo concorrencial, para a celebração do “contrato de colaboración entre el sec- tor público y el sector privado” ou de outros tipos contratuais para a contratação de serviços energéticos.

a) Convite a empresas de serviços energéticos qualificadas;

b) Apresentação e análise das propostas iniciais41;

c) Apresentação e análise das propostas finais e adjudicação, incluindo:

i) Realização de auditoria energética42, por parte do ou dos concorrentes cujas propostas iniciais tenham sido seleccionadas;

ii) Negociação, quando tenha lugar;

iii) Apresentação das propostas finais43;

iv) Adjudicação.

Fixou-se como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais van- tajosa para a entidade adjudicante, aferida em função da maior economia de energia para a entidade adjudicante, incumbindo à entidade adjudicante estabelecer no cader- no de encargos um mínimo de economias de energia que deve ser garantido pelo con- corrente.

4. A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE GESTÃO DE EFICIÊNCIA ENERGÉTICA

Atento o que se tem vindo a considerar podemos observar que o contrato de gestão de eficiência energética é um contrato complexo, que envolve a realização de diversas prestações pela empresa de serviços energéticos. Entre essas prestações des- tacam-se a realização de auditorias, a elaboração de projectos e obras necessárias, o fornecimento dos equipamentos necessários à geração das economias de energia, para além dos aspectos relacionados com a manutenção desses equipamentos. A tudo isto acresce ainda a monitorização para efeitos de aferição do cumprimento do contrato, de acordo com o protocolo de medição e verificação definido no caderno de encargos.

Do exposto, podemos concluir que a execução do contrato de gestão de eficiên- cia energética compreende a verificação de prestações típicas de contratos administrati- vos especialmente regulados no Código dos Contratos Públicos, como sejam o contrato de empreitada, contrato de aquisição de bens móveis, contrato de aquisição de serviços, concessão de obras públicas ou a concessão de serviços públicos.

A questão a que tentaremos dar agora resposta prende-se com determinar se o contrato de gestão de eficiência energética configura um dos contratos administrativos típicos do título II da Parte III do Código dos Contratos Públicos. Isto é, determinar se este contrato se subsume num destes tipos contratuais ou se, pelo contrário, estamos perante uma figura contratual autónoma.

41 A apresentar na sequência da realização de uma vistoria preliminar no modelo de “walking through”.

42 Destinada a obter o perfil do consume e de energia dos edifícios ou equipamentos postos a concurso e quantificar as oportunidade de economias de energia, de modo a proporcionar a elaboração das propostas finais — cfr. artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 29/2011

43 A proposta final deve ser elaborada nos termos do n.º 1 do artigo 20.º e acompanhada do preço contratual, bem como do modelo financeiro de gestão do contrato que contenha a definição do conjunto de pressupostos e das projecções económico-financeiras subjacentes ao contrato a celebrar – cfr. artigo 24.º.

4.1. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de empreitada de obras públicas

O Código dos Contratos Públicos define empreitada de obras públicas como “o contrato oneroso que tenha por objecto quer a execução quer, conjuntamente, a concep- ção e a execução de uma obra pública que se enquadre nas subcategorias previstas no regime de ingresso e permanência da actividade de construção”.(cfr. artigo 343.º)44 45.

O conceito de empreitada de obras públicas não se afasta substancialmente do conceito que nos era dado pelo Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas46 e do que resulta da Directiva n.º 2004/18/CE. Em todos os casos, a empreitada de obras públicas está intrinsecamente ligada à realização de uma obra pública47.

A noção de obra é nos fornecida pela alínea b) do n.º 1 do artigo 1.º da Directiva n.º 2004/18/CE como “o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou de engenharia civil destinado a preencher, por si mesmo, uma função económica ou téc- nica”. Um pouco mais detalhada é a definição de obra que encontramos do n.º 2 do artigo 343.º do Código dos Contratos Públicos, que considera “obra pública o resultado de quaisquer trabalho de construção, reconstrução, ampliação, alteração ou adaptação, conservação, restauro, reparação, reabilitação, beneficiação e demolição de bens imó- veis executados por conta de um contraente público”.

Tradicionalmente a doutrina tem identificado três critérios para a qualificação de um contrato como de empreitada de obra pública48, a saber:

(i) Elemento material — que respeita ao objecto da empreitada e que deve traduzir-se numa obra, nos termos do n.º 2 do artigo 343.º do Código dos Contratos Públicos;

(ii) Elemento intencional — que se traduz no fim de interesse público colectivo que com a obra se pretende satisfazer;

(iii) Elemento pessoal — em função da qual a obra só pode ser adjudicada por

     um contraente público.

44 Como salienta LINO TORGAL “o CCP rompe, pois, com a tradição da existência de um diploma legal dedicado à regulamentação do contrato administrativo de empreitada de obras públicas. A disciplina desta figura passará, doravante, a constar de um diploma codificador que não apenas regula a fase de formação da generalidade dos contratos públicos, como consagra o regime substantivos dos contratos ad- ministrativos” (XXXX XXXXXX, “A empreitada de obras públicas no Código dos Contratos Público”, Caderno de Justiça Administrativa, n.º 64, Julho/Agosto, 2007, pág. 56.

45 Como ensinam XxxxXxx XXxXxx xX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx xX Xxxxx a empreitada de obras públicas “é contrato administrativo pelo qual alguém (o empreiteiro) se obriga perante a administração pública (dona da obra) a executar, ou a conceber e executar, uma obra pública, mediante o pagamento de um preço”..(in “Contratos Públicos — Direito Administrativo Geral — Tomo III, D. Quixote, 2.ª Edição, 2008, pág. 63).

46 Nesse sentido também XXXXX XXXXXXX X XXXXX, “Código dos Contratos Públicos – Comentado e Anotado, Almedina, 3.ª Edição, 2010, pág. 844-

47 Esclarece Lícinio LopEs que “o CCP acolhe o (já) clássico conceito de obra pública, nos termos do qual a qualificação de uma obra como obra pública baseia-se: (1) na qualidade da entidade que a promove (tem de tratar-se de um “contraente público”. — n.º 2 do artigo 343.º, in fine); (2) no interesse de quem é realizada e por conta de quem é executada (“resultado de quaisquer trabalhos executados por conta de um contraente público”.— n.º 2 do artigo 343.º)”.(in “Alguns aspectos do contrato de empreitada de obras públicas”. Estudos de Contratação Pública, Vol. II, Coimbra Editora, pág. 350).

48 Ver XxxxX XxxxxxX X Xxxxx, “Dicionário dos Contratos Públicos”. Xxxxxxxx, 0000, pág. 188.

Assim, para determinar se o contrato de gestão de eficiência energética é uma modalidade do contrato de empreitada de obras públicas, este terá que preencher os seus elementos qualificadores. De facto, existem algumas prestações típicas do contrato de empreitada de obra pública no contrato de gestão de eficiência energética. Desde logo, no que diz respeito à realização de trabalhos de construção, reconstrução, alte- ração, adaptação, conservação, reabilitação ou beneficiação de bens imóveis públicos tendentes à geração de poupanças de energia.

No entanto, o contrato de gestão de eficiência energética não tem como objecto a realização de uma obra ou, pelo menos, não é este o seu objecto principal ou imediato, como já tivemos oportunidade de nos pronunciar. Pelo que, não se preenche o elemento material de qualificação do contrato de gestão de eficiência energética como um verda- deiro contrato de empreitada de obras públicas.

Por outro lado, também o regime do preço nos conduz ao afastamento do con- trato de empreitada de obras públicas. Enquanto neste, o preço terá que corresponder ao volume dos trabalhos realizados, sujeito a medição, no contrato de gestão de eficiên- cia energética o preço corresponde à diferença entre o valor de acréscimo de economias de energia alcançado pela empresa de serviços energéticos e o valor das economias de energias anuais garantidas contratualmente para o contraente público.

Estes aspectos, entre outros que poderíamos ainda aduzir, levam-nos a concluir que o contrato de gestão de eficiência energética não é um contrato de empreitada de obras públicas.

4.2. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de aquisição de serviços

O artigo 450.º do Código dos Contratos Públicos define o contrato de aquisição de serviços como “o contrato pelo qual um contraente público adquire a prestação de um ou vários tipos de serviços mediante o pagamento de um preço”49.

Actualmente, aderimos à noção que foi aventada por XXXXX XXXXXXX XX XXXXX que define este contrato como “aquele através do qual um particular se obriga a prestar um determinado serviço para fins de utilidade pública”50.

O artigo 1154.º do Código Civil oferece-nos igualmente uma noção deste tipo contratual, referindo que “é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual, com ou sem retribuição”.

49 A definição de contrato de prestação de serviços que nos é dada pelo artigo 450.º do Código dos Contratos Públicos é fruto de uma evolução que se registou, sobretudo a nível legislativo. Inicialmente este tipo contratual estava restringido aos contratos de transporte e de provimento (cfr. FREITAS DO AMA- RAL, “Direito Administrativo”, Vol. III, Lisboa, 1989, pág. 447). Actualmente, o leque de contratos abrangi- do por este tipo de contratual é mais alargado, abrangendo os vulgares contratos de prestação de serviços jurídicos ou de consultoria técnica. Este tipo contratual corresponde ao que a doutrina vinha classificando como “contrato de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública”, que XXXXXXXX XXXXX- NO entendia ter como”traço característico […] a associação duradoura e especial do particular à realiza- ção do fim administrativo de tal modo que a sua actividade fique vinculada à regularidade e continuidade do serviço” (in “Manual de Direito Administrativo”, Vol. I, Almedina, Coimbra, pág. 585).

50 Cfr. XxxxX XxxxxxX X Xxxxx, “Código…”, pág. 1077.

Como salienta XxxxXxx XXxXxx xX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx xX Xxxxx “estes con- tratos correspondem fundamentalmente à categoria privatista da prestação de serviços: através de um contrato de aquisição de serviços uma das partes obriga-se a proporcio- nar à outra um certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual (art. 874.º CC)”51. Salientam ainda estes autores que a prestação de serviços é mais restrita do que a pres- tação de serviços civil, por dois motivos: (i) no contrato administrativo é obrigatoriamen- te oneroso, o que não sucede na prestação de serviços civil e (ii) pelo facto de o credor no contrato administrativo ter que ser uma entidade pública.

Este tipo contratual, juntamente com o contrato de aquisição de bens móveis, sobre o qual nos debruçaremos de seguida, nasceu “da necessidade de as organizações administrativas obterem bens ou serviços fornecidos e prestados por actores privados segundo as leis e princípios de mercado”52 e surge “no contexto das tendências actuais para a privatização da Administração e para a busca da sua maior eficiência económica, bem como da cada vez mais forte interpenetração entre a sociedade civil e as entidades públicas, da diminuição do peso do Estado empresário e, em geral, da redução do seu papel na actividade económica”53.

O interesse nesta figura contratual pela doutrina nacional não foi seguido pelo legislador comunitário, que lhe atribuiu um papel secundário ou residual na Directiva n.º 2004/38/CE, correspondendo aos “contratos públicos que não sejam contratos de em- preitada de obras públicas ou contratos públicos de fornecimento, relativos à prestação de serviços mencionados no anexo II”.

Feito este enquadramento do contrato de prestação de serviços, importa apurar se o contrato de gestão de eficiência energética se subsume neste. Adiantando a nossa posição, diremos, desde já, que não. Isto sem prejuízo de considerarmos que existe no contrato de gestão de eficiência energética um conjunto de prestações típicas do contra- to de prestação de serviços.

Porém, o afastamento dos dois regimes contratuais torna-se evidente em três aspectos essenciais: (i) o termo do contrato; o (ii) regime do preço; e a (iii) componente relevante de empreitada e fornecimento de bens.

O contrato de prestação de serviços tem o seu termo com a conclusão da presta- ção contratualizada, ao passo que o contrato de gestão de eficiência energética apenas tem o seu termo após a amortização e remuneração, em termos normais de rentabilida- de da exploração, do capital investido pela empresa de serviços energéticos (cfr. artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 29/2011).

Por outro lado, o preço contratual do contrato de gestão de eficiência energética corresponde, na falta de estipulação contratual em contrário, à diferença entre o valor de acréscimo de economia de energia alcançado pela empresa de serviços energéticos e

51 Cfr. XxxxXxx XXxXxx xX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx xX Xxxxx, “Contratos Públicos…”, pág. 69.

52 Cfr. PEdro GonçalvEs, “O Contrato Administrativo – Uma Instituição do Nosso Tempo””, Alme- dina, 2003.

53 Cfr. J. E. FiguEirEdo Dias, “Os contratos de locação e aquisição de bens e serviços e de alienação de bens”, Estudos de Contratação Pública, Vol. I, Coimbra Editora, pág. 431.

o valor das economias garantidas contratualmente para o contraente público (cfr. artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 29/2011). Este regime do preço é substancialmente diferente do regime do preço no contrato de prestação de serviços, que neste, corresponde ao valor pecuniário das prestações que constituem o objecto do contrato, não estando depen- dente do resultado alcançado.

Por fim, o contrato de gestão de eficiência energética, por norma e como já tive- mos oportunidade de referir, apresenta características típicas do contrato de empreitada e de fornecimento de bens, que o afastam do contrato de aquisição de serviços.

Em face do exposto, somos forçados a concluir que o contrato de gestão de efici- ência energética, não é na sua essência, um contrato de prestação de serviços.

4.3. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de aquisição de bens móveis

O artigo 437.º do Código dos Contratos Públicos indica que se deve entender “por aquisição de bens móveis o contrato pelo qual um contraente público compra bens móveis a um fornecedor”. Esta definição deve ser complementada com o disposto no artigo 439.º, do qual consta que o contrato pode ter por objecto a aquisição de bens mó- veis já fabricados ou “bens a fabricar ou a adaptar em momento posterior à celebração do contrato, de acordo com as características específicas estabelecidas pelo contraente público”54.

O legislador comunitário preferiu designar este tipo contratual de “contratos públicos de fornecimento”. mencionando que corresponde aos “contratos públicos que não os abrangidos pela alínea b), que têm por objecto a compra, a locação financeira, a locação ou a locação-venda, com ou sem opção de compra, de produtos”.

O legislador português foi mais prosaico e apresentou uma definição deste con- trato do qual se destacam as suas duas características essenciais: um especial âmbito (i) subjectivo, dado que tem que ser celebrado por um contraente público e (ii) objectivo, por poder incidir sobre bens móveis a fabricar ou a adaptar55.

O contrato de gestão de eficiência energética apresenta algumas similitudes com

o contrato de aquisição de bens móveis. Na verdade, e por regra, a empresa de serviços energéticos, com vista a obter as economias de energia propostas e garantidas contratu- almente, necessita de fornecer bem imóveis à entidade adjudicante. Poder-se-ão tratar de bens móveis de pequena dimensão, como lâmpadas economizadoras, ou de bens móveis de maior dimensão, como caldeiras mais eficientes.

No entanto, parece-nos ser de aplicar aqui o que tivemos oportunidade de dizer

54 Esclarecem XxxxXxx XXxXxx xX Xxxxx e AndrÉ Salgado dE Matos que “estes contratos cor- respondem fundamentalmente à categoria privatista da compra e venda (artigo 874.º CC): através do contrato de aquisição de bens móveis, uma das partes transmite à outra um direito (real) sobre uma coisa, mediante um preço” (in “Contratos Públicos…”, pág. 68). De facto, o contrato de compra e venda, de cariz privatista, caracteriza-se pela “transmissão correspectiva de duas prestações: por um lado, a transmissão do direito de propriedade ou de outro direito; por outro lado, o pagamento do preço” (Cfr. PirEs dE Lima e AntunEs VarEla, “Código Civil Anotado”, Vol. II, 4.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 160).

55 Cfr. XxxxX XxxxxxX X Xxxxx, “Dicionário…”, pág. 66.

acima sobre o contrato de aquisição de serviços. Aspectos como o prazo, o preço e pres- tações típicas de outros contratos como a empreitada e a aquisição de serviços, permi- tem-nos apartar os dois regimes. Além disso, ainda que a parte relativa ao fornecimento de bens móveis possa assumir grande relevância (financeira) no contrato de gestão de eficiência energética, nos casos em que a intervenção nos edifícios públicos possa ser mais necessária, ainda assim os respectivos objectos contratuais seriam suficientes para afastar as duas figuras contratuais.

4.4. O contrato de gestão de eficiência energética e regime do contrato misto

Como temos vindo a notar, o contrato de gestão de eficiência energética contém prestações típicas dos contratos de empreitada de obras públicas, aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços, sem, no entanto, com estes se confundir. A questão que se coloca agora é determinar se estamos perante um contrato misto, que integra prestações típicas de outros tipos contratuais.

Como salienta XxxxX XxxxxxX xx Xxxxx um contrato misto é aquele “cujo objecto é integrado por prestações típicas de vários contratos nominados”56. Essa definição de- corre do disposto no n.º 1 do artigo 32.º do Código dos Contratos Públicos. Em sentido complementar afirmam Xxxxxxx XxXxxx XxxxxXx e Xxxx XxxxXxxx DEntE que para estarmos perante “um contrato misto é necessário que as prestações que constituem o seu objecto sejam técnica e funcionalmente incindíveis (ou não separáveis) ou que, não sendo incindíveis, a separação das prestações causasse graves inconvenientes para a entidade adjudicante”57.

De facto, da análise do contrato de gestão de eficiência energética poderemos distinguir prestações típicas de vários contratos administrativos. No entanto, o contrato de gestão de eficiência energética apresenta especificidades em relação ao regime do contrato misto, dado que não é objectivo deste apenas beneficiar-se da não celebração de tantos contratos quantos os tipos de prestações em causa. Esta figura contratual não é apenas a agregação de prestações típicas de vários tipos contratuais. A sua natureza é unitária e assente numa lógica própria de gestão de eficiência energética.

4.5. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de concessão de obras públicas

O n.º 1 do artigo 407.º do Código dos Contratos Públicos apresenta-nos o con- trato de concessão de obra pública como aquele em que o “co-contratante se obriga à execução ou à concepção de obras públicas, adquirindo em contrapartida o direito a pro- ceder, durante determinado período, à respectiva exploração, e, se assim for estipulado, o direito ao pagamento de um preço”.58.

56 Cfr. XxxxX XxxxxxX X Xxxxx, “Dicionário…”, pág. 146.

57 Cfr. Xxxxxxx XxXxxx XxxxxXx e Xxxx XxxxXxxx DEntE, “Código dos Contratos Públicos Anota- do”, Vol. I, Almedina, 2009, pág. 187.

58 Como salienta XxxxXxxx XxXxxxx “dá-se o contrato de concessão de obras públicas quando uma pessoa colectiva de direito público transfere para outra pessoa o poder de construir, por conta pró-

Este tipo contratual, que já constava do n.º 2 do artigo 178.º do Código de Proce- dimento Administrativo, é aquele “por via do qual um particular se encarrega de cons- truir e explorar uma obra pública mediante uma retribuição a pagar pelos utentes sob a forma de taxas de utilização”59.

Em complemento, acrescenta FrEitas do Amaral que esta figura é geralmen- te usada “para obras maiores, exigente de avultados capitais (v.g., pontes rodoviárias, auto-estradas, centrais eléctricas, pipe-lines, etc, e cuja realização possa, pela sua natu- reza, beneficiar da iniciativa privada”60.

Assim, este tipo contratual tem as seguintes características: (i) transferência de uma entidade pública para outra entidade do poder de execução (e conceber) uma obra pública; (ii) que passa a poder explorá-la; (iii) mediante a cobrança de taxas aos utentes.

Ora, o contrato de gestão de eficiência energética apresenta algumas similitudes com a concessão de obra pública. Desde logo, por caber à empresa de serviços energéti- cos a execução das obras necessárias à obtenção das poupanças de energia contratadas.

No entanto, no contrato de gestão de eficiência energética dificilmente estaría- mos perante uma exploração de uma obra considerada pública. Além disso, a concessão de obra pública resume-se à construção de uma determinada obra e à sua exploração, descurando outros aspectos essenciais do contrato de gestão de eficiência energética, como sejam o fornecimento de bens e a aquisição dos serviços da empresa de serviços energéticos. Além disso, a remuneração da empresa de serviços energéticos não con- siste na cobrança de taxas pela utilização da respectiva obra, mas advém da geração de poupanças energéticas.

Estes aspectos permitem-nos afastar o contrato de gestão de eficiência energéti- ca do contrato de concessão de obra pública.

4.6. O contrato de gestão de eficiência energética e o contrato de concessão de serviços públicos

O n.º 2 do artigo 407.º do Código dos Contratos Públicos define de contrato de concessão de serviços públicos como “o contrato pelo qual o co-contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma actividade de serviço públi- co, durante determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, directamente, pelo contraente público”61.

pria, determinadas coisas públicas artificiais, destinadas ao uso público directo ou ao estabelecimento de um serviço público, as quais ficarão na posse do concessionário durante certo número de anos para que este cobre aos utentes as taxas que forem fixadas”.(in “Manual…”, Vol. I, pág. 583).

59 Cfr. Xxxx XxxxXxx, “Introdução…”, pág. 225.

60 Cfr. FrEitas do Amaral, “Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, 2004, pág. 531.

61 Aderimos à definição de contrato de concessão de serviço público avançada por PEdro Gon- çalvEs que o descreve como o “acto constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual uma pessoa, titular de um serviço público, atribui a uma outra pessoa o direito de, no seu próprio nome, or- ganizar, explorar e gerir esse serviço”.(in “A Concessão de Serviços Públicos”. Xxxxxxxx, 0000, pág. 130). Em sentido semelhante FErnanda Maçãs afirma que na concessão de serviços públicos “o Estado confere temporariamente, a uma entidade privada, os poderes bastantes para explorar um serviço público, sob

A concessão de serviço público tem como características: (i) uma entidade pú- blica atribuir a uma entidade privada a exploração de um serviço público; (ii) por sua conta e risco; (iii) como se fora o concedente; (iv) durante um determinado período; (v) sendo remunerada por taxas ou tarifas pagas pelos utente, pelos resultado financeira adveniente dessa gestão ou directamente pelo concedente.

Também aqui encontramos algumas semelhanças com o contrato de gestão de eficiência energética, advenientes do regime concessório. No entanto, as empresas de serviços energéticos não passam, por via da celebração deste contrato, a explorar um serviço público62. Na verdade, não estamos perante uma actividade administrativa de prestação de um serviço que caiba à administração efectuar, de forma regular e con- tínua, e sujeita a um regime de direito público, que a empresa de serviços energéticos passa a explorar, por sua conta e risco.

Pelo que, o contrato de gestão de eficiência energética não configura contrato de concessão de serviços energéticos.

4.7. Posição adoptada: um contrato típico de cariz concessório

Feita a análise comparativa dos contratos especialmente regulados no Código dos Contratos Públicos com o contrato de gestão de eficiência energética podemos tra- çar algumas conclusões.

A primeira conclusão é que o contrato de gestão de eficiência energética não se subsume em nenhum dos tipos contratuais especialmente previstos no Código dos Contratos Públicos, ainda que seja um contrato que se caracteriza por compreender um conjunto de prestações típicas de outros tipos contratuais.

A segunda conclusão a que chegamos é que o contrato de gestão de eficiên- cia energética é um contrato típico, na medida em que é, por força do Decreto-Lei n.º 29/2011, um contrato especificamente previsto na lei

A terceira conclusão a que chegamos prende-se com o cariz concessório que identificamos no contrato de gestão de eficiência energética. Essa natureza concessória é especialmente notória no risco que é assumido pela empresa de serviços energéticos.

De facto, o conceito tradicional de concessão que nos é dado pela doutrina enfa- tiza que o direito que é concedido ao particular deve ser exercido por sua conta e risco. Note-se que para XxxxXxxx XxXxxxx a concessão é o “acto administrativo pelo qual é permitido a um particular o exercício temporário, por sua conta e risco, de um ou mais direitos exclusivos de certa pessoa colectiva de direito público, para esse efeito transfe-

fiscalização do concedente, durante o prazo estipulado, incluindo os investimentos necessários para a sua manutenção. A entidade concessionária actua por sua conta e risco, como se fora o concedente, sendo remunerada por meio de taxas ou tarifas a pagar pelos utentes ou consumidores do respectivo serviço público”. (in “A Concessão de serviço público e o Código dos Contratos Públicos”. Estudos de Contratação Pública, Vol. I, Coimbra Editora, pág. 379).

62 Ou como refere XXxx XxxXxx “um modo de gestão de um serviço”. in “Direito Administrativo”.-

Tradução de Xxxxxxx Xxxxxx, Almedina, Coimbra, 1981, pág. 515.

ridos para o concessionário”63. Por seu turno, PEdro GonçalvEs define concessão como “um acto jurídico que promove a translação ou transmissão de direitos existentes na esfera jurídica do concedente (concessão translativa) ou que, no mínimo, se associa à constituição de direitos novos derivados de uma nova situação jurídica na titularidade do concedente (concessão constitutiva)”64.

Ora, como tivemos oportunidade de referir acima, o Código dos Contratos Públi- cos tipifica o contrato de concessão de obra pública e o contrato de concessão de serviço público. Concluímos, todavia, que o contrato de gestão de eficiência energética não se subsume a nenhum destes tipos contratuais.

Contudo, como salienta XxxxX XxxxxxX X Xxxxx, as noções dadas pelos n.º 1 e 2 do artigo 407.º do Código dos Contratos Público apresentam algumas especificidades em relação às noções constantes das Directivas comunitárias que transpõe65. Destas Di- rectivas comunitárias subentende-se por concessão a atribuição a um particular de um encargo ou tarefa, inicialmente a cargo da administração pública, em que a remuneração do particular esteja, de alguma forma, ligado à exploração de um activo ou de um deter- minado serviço público66.

De facto, é essencial para a concepção comunitária de concessão o designado risco de exploração a cargo do contraente privado. Como bem explica XXXXXXX XXXXX “a intervenção e participação da administração nos custos do contrato não deve pôr em crise a existência de um «risco económico» a suportar pelo concessionário, enquanto fac- tor estreitamente associados aos rendimentos que este visa obter com o contrato, risco esse que se apresenta, assim, como elemento distintivo principal”67.

Neste mesmo sentido, PEdro Siza ViEira refere que o elemento distintivo entre as concessões e os outros tipos contratuais é a “fortuna do concessionário, a possibilida- de de ganhar ou perder dinheiro com o contrato, [que] está vinculado à forma como evo- luir a exploração de um determinado serviço ou de um determinado activo”68. Ainda que, como este autor expressa, esta noção comunitária não seja expressamente afirmada no conceito de concessão constante do Código dos Contratos Públicos, existem diversos indícios que apontam nesse sentido ao longo do regime substantivo desses contratos.

Este entendimento é, aliás, consentâneo com a posição assumida na Comunica- ção Interpretativa da Comissão sobre as Concessões em Direito Comunitário que expres- samente refere que “incluem-se sempre na definição de concessão as hipóteses em que o Estado paga um preço em contrapartida das obras realizadas, desde que esse preço não elimine o risco inerente à exploração” e que ainda que “na maior parte dos casos, a

63 Cfr. XxxxXxxx XxXxxxx, “Manual …”, Vol. I, pág. 460.

64 Cfr. PEdro GonçalvEs, “Regulação e regulação pública do sector eléctrico”. Estudos de Direito Administrativo da Regulação, Coimbra Editora, pág. 152.

65 Cfr. XxxxX XxxxxxX X Xxxxx, “Código …”, pág. 1018.

66 Cfr. PEdro Xxxx XxXxxx, “Regime das concessões de obras públicas e de serviços públicos”. Cader- nos de justiça Administrativa, n.º 64, pág. 47.

67 Cfr. Xxxxxxx Xxxxx; “Os princípios comunitários na contratação pública”, Coimbra Editora, 2007, pág. 382.

68 Cfr. PEdro Siza ViEira, “Regime …”, pág. 48.

origem dos recursos - cobrados directamente ao utente da obra - seja um elemento sig- nificativo, é a presença do risco de exploração, ligada ao investimento realizado ou aos capitais investidos, que é determinante, especialmente quando a entidade concedente paga um preço”69.

O legislador optou por consagrar no contrato de gestão de eficiência energética um modelo contratual assente no “shared savings”, em que a empresa de serviços ener- géticos garante um determinado objectivo de poupanças e em que assume o risco de exploração, cabendo-lhe compensar o co-contratante no caso de não conseguir atingir esse objectivo de poupança de energia. Esta transferência de riscos para a empresa de serviços energéticos é expressamente prevista no n.º 1 do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, onde se pode respigar que “o contrato deve implicar um significativa e efectiva transferência do risco para a empresa de serviços energéticos”70. De igual forma, a alínea

a) do n.º 1 do artigo 34.º deste diploma confere ao contraente público o direito a exigir do co-contratante o valor correspondente às economias de energia garantidas contratu- almente para o contraente público e não alcançadas, podendo para o efeito recorrer à caução prestada.

Outro indício da natureza concessória do contrato de gestão de eficiência ener- gética resulta ainda da disposição constante do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, que refere que o prazo contratual deve ser “fixado em função do tempo necessário para a amortização e remuneração, em normais condições de rentabilidade da exploração, do capital investido pela empresa de serviços energéticos”71.

Além destes aspectos podemos vislumbrar traços do regime do regime da con- cessão no n.º 8 do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 relativo ao regime de bens. Desta disposição consta que os bens afectos pela empresa de serviços energéticos ao contrato de gestão de eficiência energética e que sejam essenciais para o futuro das melhorias da eficiência energética tornam-se propriedade do contraente público no ter- mo do contrato, não havendo, na falta de estipulação contratual em contrário, lugar ao pagamento de qualquer indemnização.

A este propósito nota-se ainda a semelhança entre a redacção dos artigos 31.º e 33.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 e os artigos 415.º e 414.º do Código dos Contratos Públicos, respectivamente, que configuram indícios adicionais do regime concessório.

Por fim, o próprio legislador entendeu ser de aplicar ao contrato de gestão de eficiência energética, subsidiariamente, o disposto na parte III do Código dos Contratos Públicos (regime substantivo dos contratos administrativos), e em especial o respectivo capítulo II do título II, relativo aos contratos de concessão de obras públicas e de serviços (cfr. artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 29/2011).

Assim, estes aspectos (transferência do risco de exploração, o prazo contratual,

69 Cfr. Jornal Oficial nº C 121 de 29/04/2000 p. 0002 - 0013 (2000/C 121/02)

70 Semelhante disposição encontramos no artigo 413.º do Código dos Contratos Públicos, na sec- ção das disposições gerais das concessões de obra pública e de serviços.

71 Esta disposição corresponde ao n.º 1 do artigo 410.º do Código dos Contratos Públicos, na sec- ção das disposições gerais das concessões de obra pública e de serviços.

o regime de bens, semelhanças de redacção com o disposto para os contratos de con- cessão e a remissão em especial para os contratos de concessão de obras públicas e de serviços) são indícios suficientes para concluirmos que o contrato de gestão de eficiência energética é um contrato típico de cariz concessório, na acepção de concessão comuni- tária72.

5. O CONTRATO DE GESTÃO DE EFICIÊNCIA ENERGÉTICA: REGIME SUBSTANTIVO

5.1. Enquadramento

Em face das conclusões que fomos extraindo ao longo deste trabalho, resta-nos uma última missão a que nos propomos: determinar se o contrato de gestão de eficiên- cia energética constitui, ainda assim, um contrato administrativo.

Poder-se-ia argumentar que esta questão não assume especial relevância. Há até quem tenha defendido a “morte” dos designados contratos administrativos73. Porém, em sentido oposto, outros autores vêm defendendo a autonomia do contrato adminis- trativo74. Além do conceito de contrato administrativo surge igualmente o do contrato público, de clara influência comunitária e com grande acolhimento na doutrina75.

72 Estes são dois dos três os indícios apontados por PEdro Xxxx XxXxxx no regime substantivo dos contratos que acolhem o conceito de concessão — que implica que a remuneração dos concessionários esteja vinculada à sorte da exploração (in “Regime das concessões “. pág. 49).

73 Entre nós, destacamos a posição de Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx para quem “o contrato administra- tivo sucumbiu de “morte natural”” (in “Requiem pelo Contrato Administrativo”, Almedina, 2003, pág. 184) e que não se justifica a autonomização do contrato administrativo face ao contrato de direito privado. O mesmo é reiterado pela autora in “Direito Europeu dos Contratos Públicos – Um Olhar Português” Alme- dina, 2006, págs. 222 e seguintes.

74 Dentre estes destacamos XXXXX XXXXXXXXX, que afirmou que até à data “o contrato adminis- trativo mantém-se como instituição essencial do direito administrativo português, que tem vida própria e autónoma e que não sofreu qualquer processo de dissolução, nem tão-pouco foi absorvido por uma qual- quer categoria contratual genérica. — v.g., contratos públicos, contratos da Administração — em cujo seio tivesse perdido as suas características ou a sua identidade”.(in “O Contrato…”, pág. 9). FrEitas do Amaral discorda igualmente da posição de Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx salientando que “há efectivamente bastantes diferenças — e diferenças importantes — entre os contratos administrativos e os de direito privado, pelo que se justifica plenamente recortar uma figura autónoma de contrato administrativo”.(in “Curso…”, Vol. II, pág. 518). Também XxxxXx Xxxxxxxx afirmou que “o contrato administrativo é um conceito opera- tivo no direito administrativo que mereceu acolhimento pelo legislador, confirmando a sua autonomia estrutural”.(“As invalidades contratuais nos contratos administrativos de solicitação de bens e serviços”. Almedina, 2010, pág. 507). No mesmo sentido parece ir também Mŕrio EstEvEs dE OlivEira para quem “continuará a exigir-se no nosso ordenamento jurídico, após a entrada em vigor do anunciado CCP, a dis- tinção, dentre os contratos celebrados pelas Administrações Públicas, daqueles que são de marca e regime administrativos, daqueles que são de natureza e regime jusprivatista”.(in “A necessidade de distinção entre contratos administrativos e privados da Administração Pública, no projecto do CCP”. Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 64, 2007, pág. 35).

75 Destacamos a posição assumida em 2003 por AFonso D’XxxxXxx Xxxxxxx que, marcadamente influenciado pelo direito comunitário, propôs o conceito de contrato público, numa acepção mais ampla do que o contrato administrativo, “reflectindo a necessidade de se considerar que determinados contra- tos, para além de não serem administrativos, também não se confundirem com os contratos privados” (in “Para um Conceito de Contrato Público”, Separata dos “Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx”, Vol. V, Almedina, 2003, pág. 475). No mesmo diapasão, Xxxx XxxxXxx (in “Intro- dução ao Direito Administrativo”, Editora Âncora, 2005, pág. 233 e seguintes) e Xxxxx XXxXxxx XX XXXXX (in “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Ad-

De facto, o Código dos Contratos Públicos dá acolhimento aos conceitos de con- trato administrativo e contrato público. No artigo 1.º deste código, relativo ao seu âmbito de aplicação, podemos ver que este diploma traça a “disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de con- trato administrativo”.( n.º 1), sendo que por contratos públicos se deve entender “todos aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código”.(n.º 2)76.

Mŕrio Aroso dE AlmEida resume a posição tomada pelo Código dos Contratos Públicos da seguinte forma: “da contraposição dos conceitos de contratos públicos e con- tratos administrativos resulta, pois, que um contrato celebrado por uma entidade públi- ca pode não ser um contrato administrativo e, no entanto, ser um contrato público”77.

5.2. O contrato de gestão de eficiência energética como contrato público

Centrando a nossa atenção nos contratos públicos, podemos concluir que “o le- gislador estendeu o âmbito de aplicação objectivo do CCP a todos os contratos, qualquer que seja a sua designação e natureza, administrativa ou privada, sempre e quando tais contratos sejam outorgados por entidades adjudicantes. Esta previsão abrangente en- contra-se, claramente, consagrada no n.º 2 do artigo 1.º do CCP, extraindo-se da norma que contratos públicos são todas e quaisquer relações jurídicas bilaterais, em que uma das partes seja uma entidade adjudicante”78.

Os artigos 2.º e 7.º do Código dos Contratos Públicos procedem à identificação das entidades adjudicantes para efeitos da sua aplicação (sem descurar os agrupamen- tos de entidades adjudicantes previstas no artigo 39.º)79. Como salientam Mŕrio e Ro- drigo XxxXxXx DE OlivEira a “entidade adjudicante é o primeiro dos sujeitos da relação jurídica, a pessoa colectiva — ou então (...) o agrupamento de pessoas colectivas — no interesse de quem o procedimento de contratação é lançado e que será a parte pública,

ministrativo”, Xxxxxxxx, Coimbra, 2005). Posição diferente vem assumindo PEdro GonçalvEs para quem o conceito de contrato público “nada pretende sugerir sobre a natureza jurídica – pública – de um deter- minado contrato: Trata-se de um conceito juridicamente neutro, que se tem desenvolvido essencialmente por força do direito comunitário da contratação pública (…) e que corresponde, na língua francesa, ao conceito de marchés publics” (in “O Contrato…”, pág. 53). De referir ainda a tese de doutoramento de SÉr- vulo CorrEia que aborda a questão daautonomia do contrato administrativo (in “Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos”, Almedina, 1987).

76 Como salientam Xxxxxxx XxXxxx TavarEs e Xxxx XxxxXxxx DEntE “a lei, para estes efeitos, delimitou o conceito de contratos públicos não em função da respectiva natureza mas basicamente em função dos sujeitos que os celebram”.(in “Código dos Contratos Públicos — Âmbito da sua aplicação”. Almedina, 2008, pág. 19.

77 Cfr. Mŕrio Aroso dE AlmEida, “Apontamento sobre o contrato administrativo no Código dos Contratos Públicos”, Revista de Contratos Públicos, n.º 2, 2011, pág. 6.

78 Cfr. Xxxx XXxxxxxXx PinhEiro, “Âmbito de aplicação do Código dos Contratos Públicos e normas comuns de adjudicação”, Publicações CEDIPRE ONLINE, 5, xxxx://xxxxxxx.xx.xx.xx, Coxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000. 79 Na opinião de XxXxxxxxx LEitão este conceito é “essencialmente funcional e substantivo, que

torna irrelevante a forma jurídica, na medida em que depende dos interesses prosseguidos e da natureza da actividade desenvolvida”.(in “Contratos entre entidades adjudicantes”, Revista de Contratos Públicos n.º 2, CEDIPRE, 2011, pág. 114).

digamos assim, no contrato a celebrar no seu termo”80.

Em face do exposto, devem ser considerados públicos os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes definidas no Código dos Contratos Públicos. Ora, como vi- mos a propósito dos sujeitos, o contrato de gestão de eficiência energética são celebra- dos pelos serviços e organismos públicos da Administração Pública directa, indirecta e autónoma, que constam da lista de entidades adjudicantes mencionadas nos n.º 1 e 2 do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos81. O que serve por dizer que, em regra, o contrato de gestão de eficiência energética deve ser considerado, nos termos do n.º 2 do artigo 1.º do Código dos Contratos Públicos, um contrato público. Só assim não será quando celebrado por empresas públicas e entidades públicas empresariais que, por força do disposto nos n.º 2 e 3 do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos não sejam consideradas como entidades adjudicantes.

5.3. O contrato de gestão de eficiência energética como contrato administrativo

Assente que o contrato de gestão de eficiência energética constitui um contrato público na acepção do artigo 1.º do Código dos Contratos Públicos, resta apurar, para efeitos da missão a que nos propusemos, se estamos perante um contrato administra- tivo. Isto por que, como afirmava PEdro GonçalvEs, a propósito do projecto do Código dos Contratos Públicos e que se veio a confirmar na versão final “o contrato administra- tivo se apresenta como uma categoria ou uma espécie de contrato público”82.83.

O Código dos Contratos Públicos estabelece no n.º 6 do seu artigo 1.º que “reves- te a natureza de contrato administrativo o acordo de vontades, independentemente da

80 Cfr. Mŕrio e Xxxxxxx XxxXxXx dE OlivEira, “Concurso e outros procedimentos de contratação pública”, Almedina, 2011, pág. 386.

81 Como afirmam Xxxxxxx XxXxxx XxxxxXx e Xxxx XxxxXxxx DEntE “as únicas pessoas colec- tivas que ficam de fora do elenco do n.º 1 do artigo 2.º são actualmente designadas “entidades públicas empresariais ( ) e as entidades empresariais locais”.(in “Código “. pág. 78). Porém, o legislador introduziu, para além da categoria de Administração em sentido orgânico constante do n.º 1 do artigo 2.º, o conceito de organismo público previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos (So- bre o conceito de “organismo de direito público”.e os seus elementos constitutivos XXxxxxxx XxXxXxx, “Organismos de direito público”. Estudos de Contratação Pública, Vol. III, Coimbra Editora, 2010, pág. 51 e seguintes). As empresas públicas e as entidades públicas empresariais enquadram-se neste conceito de organismo público atendendo ao “modo de actuação da entidade no mercado: se a empresa satisfaz necessidades de interesse geral com carácter industrial e comercial, se sempre que actue no mercado numa situação livre e plena concorrência com outros operadores económicos privados com os mesmos fins, então, não poderá ser classificada como um organismo de direito público, pelo que não será consi- derada uma entidade adjudicante para efeitos do CCP”.(J. E. XxxxXxxXxx Xxxx e FErnanda Xxxxx XxxxXxxx, Noções “. pág. 290. Quando assim não for, deve ser considerada como entidade adjudicante para efeitos do Código dos Contratos Públicos.

82 Cfr. PEdro GonçalvEs, “A relação jurídica fundada em contrato administrativo”, Cadernos de Justiça Administrativa, 64, 2007, pág. 36.

83 Na mesma senda Xxxxxxx XxXxxx TavarEs e Xxxx XxxxXxxx DEntE quando atestam que “o conceito de contrato público na acepção do Código não equivale ao conceito de contrato administrativo. ( ) Ou seja, o conceito de contrato público nada pretende indiciar sobre a natureza jurídica pública de um contrato”.(in “Código “. pág. 62). FrEitas do Amaral também sustenta a separação dos dois critérios:”.on- vém não identificar as expressões «contrato público» e «contratos administrativo»: a primeira representa o género de que a segunda é uma espécie”.(in “Curso…”, Vol. II, pág. 498).

sua forma ou designação, celebrado entre contraentes públicos e co-contratantes”. que se integre numa das categorias aí elencadas84.

Seguindo o entendimento de Mŕrio Aroso dE AlmEida “em bom rigor, pode di- zer-se que essas categorias podem ser reconduzidas a três grandes grupos”.a saber: (i) os contratos administrativos por natureza; (ii) os contratos administrativos por qualificação das partes; e (iii) os contratos administrativos por determinação da lei85.

A primeira categoria engloba os contratos sujeitos a um regime de direito admi- nistrativo, em razão da natureza pública do seu objecto, nos termos das alíneas b), c) e

d) do n.º 6 do artigo 1.º do Código dos Contratos Públicos. Estão neste leque três tipos de contratos: (i) contratos passíveis de acto administrativo; (ii) os relativos ao exercício de poderes públicos; e (iii) os que confiram poderes especiais sobre coisas públicas ou o exercício de funções de órgãos do contraente público86.

Ora, o contrato de gestão de eficiência energética, assente na implementação de medidas de eficiência energética, não possui um objecto de natureza pública, pelo que não se insere nesta categoria de contratos administrativos.

A segunda categoria abrange os “contratos que, não sendo administrativos por natureza, a lei também não os qualifica como administrativos, mas são administrativos por qualificação das partes”87. Cremos também não se inserir o contrato de gestão ener- gética nesta categoria, dado que o Decreto-Lei n.º 29/2011 procede à criação de regras que vinculam as partes aquando da sua celebração e que nos dão pistas suficientes para aferir se estamos ou não perante um novo tipo de contrato administrativo, não carecen- do de qualificação das partes.

A terceira categoria encontra-se prevista da primeira parte da alínea a) do n.º 6 do artigo 1.º do Código dos Contrato Públicos, abrangendo “os contratos típicos, que determinação legal expressa, contida no Título II da parte III do Código ou em lei avulsa, submeta a um específico regime substantivo de direito público, assim como os contra-

84 Mŕrio Aroso dE AlmEida esclarece que “na determinação do âmbito do contrato administra- tivo, o CCP adoptou ( ) o método de delimitar o âmbito da figura por referência um conjunto de categorias de situações contratuais, que identifica nas quatro alíneas do n.º 6 do artigo 1.º”.(in “Apontamento…”, pág. 11). Também XxxxXxx XXxXxx XX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx DE Xxxxx concluem que “o CCP não formulou expressamente um noção de contrato administrativo, tendo antes optado por enunciar, no seu art. 1º, 6, diversos critérios alternativos para a sua identificação: os critérios da qualificação, do regime substantivo e do objecto de direito público, bem como o critério misto do regime pré-contratual de direito público e do fim da prestação do co-contratante”.(in “Contratos…”, pág. 36). Na mesma senda, J. E. FiguEirEdo dias e FErnanda Xxxxx XxxxXxxx afirmam que “na impossibilidade de estabelecer um critério unitário capaz de absorver um tão vasto leque de figuras contratuais, o legislador consagrou um método tipológico que pudesse garantir o mínimo de segurança no que concerne à aplicação do regime substantivo da contra- tação pública”.(in “Noções “. pág. 273.). Nas palavras de ViEira dE AndradE “o CCP retoma a antiga ideia de uma enumeração, ainda que agora substancial e aberta, nos “contratos administrativos”. identificados por “factores de administratividade”. (in “A propósito do regime do contrato administrativo “. Estudos de Contratação Pública, Vol. II, Coimbra Editora, 2010, pág. 9).

85 Cfr. Xxxxx Xxxxx dE AlmEida, “Apontamento…”, págs. 11 e seguintes.

86 Trata-se do critério do objecto de direito público nas palavras de XxxxXxx XXxXxx xX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx xX Xxxxx, referindo-se à constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas ad- ministrativas (in “Contratos…”, pág. 37).

87 Cfr. Xxxxx Xxxxx dE AlmEida, “Apontamento…”, pág. 12.

tos nominados, que lei expressa qualifique como administrativos sem para eles prever um regime específico, desse modo submetendo-os ao regime do Título I da Parte III do CCP”88. Estamos, neste caso, perante um critério de qualificação que ocorre por força da lei ou do contrato, não sendo, no entanto, “exigido que a qualificação seja directamente legal ou contratual, mas que ocorra por força da lei ou do contrato; a qualificação pode, assim, estar apenas implícita no regime legal ou no conteúdo estipulado no contrato”89.

De facto, do Decreto-Lei n.º 29/2011 não decorre uma qualificação expressa do contrato de gestão de eficiência energética como um contrato administrativo. No entan- to, este regime jurídico deu-nos algumas pistas para podermos aferir se, implicitamente, o legislador o quis qualificar como contrato administrativo.

Como recorda Xxxxx XxxXxXx dE OlivEira “o CCP optou decididamente por uma configuração própria dos contratos administrativos, estabelecendo para eles um regime específico, profundamente diferenciado e “exorbitante”.do regime dos contratos priva- dos da Administração — caracterizado essencialmente pela atribuição de prerrogativas relativas à sua execução e extinção”90. Com efeito, “a articulação entre Administração e particulares não se faz sem assegurar a supremacia do contraente público através do reconhecimento de um conjunto de poderes que lhe permite, se e quando necessário, garantir eficazmente a realização do interesse público subjacente ao contrato”91.

Deste modo, teremos que analisar o regime jurídico constante do Decreto-Lei n.º 29/2011 para apurar se nele se vislumbra a consagração de poderes “exorbitantes” ao contraente público que permita qualificar o contrato de gestão de eficiência energética como contrato administrativo.

O artigo 302.º do Código dos Contratos Públicos, na senda do consagrado no artigo 180.º do Código de Procedimento Administrativo, elenca alguns dos poderes de conformação da relação contratual administrativa92 a cargo do contraente público, a sa- ber: (i) o poder de direcção; (ii) o poder de fiscalização; (iii) a modificação unilateral do contrato; (iv) aplicação de sanções; e a (v) resolução unilateral do contrato.

Estes poderes de autoridade são típicos dos contratos administrativos e afigu- ram-se necessários para a qualificação de um contrato como administrativo. Ainda as- sim, “o próprio conceito esclarece que tais poderes não têm necessariamente que existir sempre em qualquer contrato administrativo, pois que podem ser afastados, todos ou alguns, por lei especial ou pela própria natureza do contrato”.93.

88 Cfr. Xxxxx Xxxxx dE AlmEida, “Apontamento…”, pág. 21.

89 Cfr. XxxxXxx XXxXxx xX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx xX Xxxxx, “Contratos…”, pág. 36.

90 In “A necessidade”, pág. 32.

91 Cfr. Xxxxx Xxxxx XxxXx, “A conformação da relação contratual no Código dos Contratos Pú- blicos”, Estudos de Contratação Pública, Vol. I, Coimbra Editora, pág. 521.

92 Poderes cuja existência “é imposta pela necessidade de assegurar a efectiva primazia do inte- resse público, designadamente mediante a adequação daquilo que tiver sido contratualmente estipulado às mutações do interesse público que sobrevenham durante a fase de execução do contrato”.(XxxxXxx XXxXxx xX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx xX Xxxxx, “Contratos…”, pág. 151).

93 Cfr. XxxxX XxxxxxX X Xxxxx, “Código “. pág. 721.

5.3.1. Os poderes de direcção e fiscalização

O n.º 1 do artigo 303.º do Código dos Contratos Públicos esclarece que “cabe ao contraente público assegurar, mediante o exercício de poderes de direcção e de fiscaliza- ção, a funcionalidade da execução do contrato quanto à realização do interesse público visado pela decisão de contratar”.

Assim, por um lado, o poder de direcção, desenvolvido pelo artigo 304.º do Có- digo dos Contratos Públicos consiste, para além de outras prerrogativas contratuais, na emissão de ordens, directivas ou instruções ao contraente privado no âmbito da exe- cução contratual sobre os domínio técnicos, financeiros ou jurídicos das prestações em causa (n.º 2)94.

Por outro lado, através do poder de fiscalização “a administração acompanha de forma permanente as actividades pelas quais o contratante procede à execução do con- trato, designadamente os âmbitos técnicos, financeiro e jurídico”95. Como salienta Xxxxx Xxxxx XxxXx, este poder “configura uma prerrogativa instrumental aos poderes san- cionatório e de resolução do contrato por incumprimento, pois depende do seu exercício a constatação de factos que originam a aplicação de sanções ou a decisão de rescindir unilateralmente o contrato”96.

Ora, o artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 indica que “na execução do contra- to, a empresa de serviços energéticos está sujeita ao poder de direcção e de fiscalização do contraente público”. A consagração destes poderes de direcção e de fiscalização são indício de que o legislador quis configurar o contrato de gestão de eficiência energética como um contrato administrativo.

5.3.2. Poder de modificação unilateral do contrato

Como acentua XXxxxxxx Xxxxx Xxxxx o regime substantivo do contrato adminis- trativo tenta articular a lógica do “pactum” com a lógica da função (protecção do interes- se público), sendo que “. base do poder de modificação unilateral é legal e, justamente por isso, a competência subjacente é irrenunciável e inalienável. É uma vez mais a “lógica da função”.a imperar”97.

Ora, o n.º 2 do artigo 311.º do Código dos Contratos Públicos indica que “o con- trato pode ainda ser modificado por acto administrativo do contraente público quando o fundamento invocado sejam razões de interesse público”98.

94 O exercício do poder de direcção “pretende assegurar a funcionalidade da execução do inte- resse público (…) devendo limitar-se ao estritamente necessário para a prossecução do interesse público” (cfr. J. E. XxxxXxxXxx Xxxx e FErnanda Xxxxx XxxxXxxx, “Noções…”, pág. 302 e 303).

95 Cfr. XxxxXxx XXxXxx xX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx xX Xxxxx, “Código…”, pág. 151.

96 Cfr. Xxxxx Xxxxx XxxXx, “A conformação…”, pág. 529.

97 Cfr. XXxxxxxx Xxxxx Xxxxx, “O poder de modificação unilateral do contrato administrativo”, Revista dos Contratos Públicos, n.º 2, CEDIPRE, pág. 65.

98 PEdro GonçalvEs refere que “se trata de um poder fundado em razões de interesse público, em cujos termos a entidade pública contratante fica autorizada a impor uma alteração quando, do seu ponto de vista, o interesse público a reclama” (in “O Contrato…”, pág. 107.

A alínea c) do n.º 2 do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 atribui expressa- mente este direito ao contraentes público no contrato de gestão de eficiência energé- tica, não podendo a empresa de serviços energéticos assumir o risco adveniente dessa modificação unilateral, o que constitui mais um indícios da natureza administrativa deste contrato.

5.3.3. Poder sancionatório

O poder sancionatório do contraente público, de acordo com a alínea c) do n.º 2 do artigo 307.º do Código dos Contratos Públicos, é exercido por acto administrativo pra- ticado na execução do contrato, através do qual se aplicam as sanções99 previstas para a sua inexecução. Com efeito, “a Administração é dotada da faculdade de aplicar sanções ao seu contraente público devido a faltas cometidas por este, sejam elas a própria ine- xecução do contrato, atraso na execução, o cumprimento defeituoso ou o trespasse do contrato sem a necessária autorização da Administração”100.

Ora, a alínea d) do Decreto-Lei n.º 29/2011 impõe que o contrato de gestão de eficiência energética deve conter, sob pena de nulidade, as consequências do não cum- primento e do cumprimento defeituoso do contrato101. Por outro lado, as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 34.º consagram o direito dos contraentes públicos a (i) exigir o valor correspondente às economias de energia garantidas contratualmente que não sejam alcançadas, podendo para o efeito recorrer à caução prestada pela empresa de serviços energéticos e a (ii) ser indemnizado em caso de incumprimento defeituoso. A estes as- pectos acrescem, ainda, a remissão operada pelo artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 para o regime dos contratos de concessão de obra pública e de serviços, do qual resulta o direito ao sequestro102 da concessão.

Estes são, em nosso ver, laivos do poder sancionatório que o legislador preten- deu atribuir ao contraente público e que contribuem para a qualificação do contrato de gestão de eficiência energética como contrato administrativo.

5.3.4. Poder de resolução unilateral

O poder de resolução unilateral “consiste na faculdade de a administração resol-

99 O leque das sanções a que o contraente público pode deitar mão abrange medidas de carácter pecuniário, através da aplicação de multas contratuais (cfr. XXXXX XXXX XXXXXXXXXX, “Requiem…”, pág. 128), mas também a resolução sancionatória, sanções compulsórias e o sequestro do contrato (cfr. Xxx- xXxx XXxXxx xX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx xX Xxxxx, “Contratos…”, pág.s .157 a 159).

100 Cfr. Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx, “Requiem…”, pág. 127.

101 De facto, ensina PEdro GonçalvEs que “embora sempre com base na lei, o contrato pode ser a fonte imediata de poderes públicos da Administração contratante. Quer isto dizer que a existência de um concreto poder público (previsto na lei) pode depender da sua estipulação no próprio contrato”.(in “O Contrato…”, pág. 110.

102 O sequesto do contrato “que se traduz no poder público que a Administração tem de, em substituição do seu concessionário e à custa dele, retomar a gestão do serviço sempre que existam graves deficiências de organização que afectem a regularidade e a continuidade da prestação do serviço público” (cfr. PEdro GonçalvEs, “O Contrato…”, pág. 111).

ver um contrato administrativo, sem necessidade de acordo do seu co-contratante ou de intervenção judicial, por razões de interesse público sem carácter sancionatório”103.

Na alínea e) do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, o legislador determinou que, no conteúdo do contrato de gestão de eficiência energética, devem constar obri- gatoriamente “os fundamentos específicos para a resolução do contrato por razões de interesse público”. Assim, a consagração deste poder constitui mais um indício de que estamos perante um contrato administrativo.

5.3.5. Outros poderes exorbitantes

Estes indícios que fomos recolhendo apontam para a qualificação do contrato de gestão de eficiência energética como um contrato administrativo. Porém, outros indícios constantes do regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.º 29/2011 apontam nesse mes- mo sentido.

Com efeito, como bem ensina Mŕrio EstEvEs dE OlivEira, para além da distinção clássica entre contrato administrativo e contrato privado assente na existência ou ine- xistência de prerrogativas legais ou contratuais exorbitantes, “há muitos outros aspectos da execução dos contratos administrativos — correspondentes ou a direitos ou a deveres exorbitantes — que também os caracterizam e distinguem dos de direito privado”104.

Este autor identifica, entre outros, dois aspectos que caracterizam, nos termos do regulado no Código dos Contratos Públicos, os contratos administrativos e que assu- mem especial relevância no contrato de gestão de eficiência energética: (i) a partilha de benefícios; e (ii) a regulação expressa do dever de informação.

O n.º 2 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 indica que “é definido no con- trato se e em que termos há lugar à partilha equitativa do acréscimo de benefícios finan- ceiros, nos termos do disposto no artigo 341.º do Código dos Contratos Públicos”. Ainda que o n.º 2 do artigo 34.º saliente que a existência de partilha de benefícios deve ser definida contratualmente, o n.º 3 do artigo 13.º esclarece que cabe ao contraente públi- co indicar no caderno de encargos “os mecanismos de partilha de benefícios aplicáveis”. Deste modo, a determinação da existência de partilha de benefícios é um poder que está conferido, por via legal, ao contraente público.

Outro aspecto relevante são as obrigações de informação que impendem sobre a empresa de serviços energéticos. Com efeito, as alíneas c) e e) do artigo 33.º do Decreto-

-Lei n.º 29/2011 estabelecem as obrigações de informações do contraente privado, de- signadamente quanto aos aspectos de execução e fiscalização do contrato. Sucede que, este dever de informação “não se coloca em pé de igualdade relativamente a ambas as partes contratuais: enquanto que para o co-contratante isso constitui um seu dever ge- ral, sem necessidade de especial comunicação do contraente público nesse sentido, para este, o dever de informação só existe se o co-contratante lhe solicitar”105.

103 Cfr. XxxxXxx XXxXxx xX Xxxxx e XxxxX Xxxxxxx xX Xxxxx, “Contratos…”, pág. 159.

104 Cfr. Xxxxx XxxXxXx DE OlivEira, “A necessidade…”, pág. 34.

105 Cfr. XxxxX XxxxxxX X Xxxxx, “Código…”, pág. 692.

Também estes dois aspectos constituem, em nosso entender, indícios de que o contrato de gestão de eficiência energética constitui um contrato administrativo.

Note-se ainda que, o recurso pelo contraente público à caução prestada pela empresa de serviços energéticos, previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 34.º do Decreto-

−Lei n.º 29/2011, para a obtenção das economias de energia garantidas contratualmente não alcançadas, na medida em que não carece de autorização do co-contraente ou de decisão judicial nesse sentido, consiste num poder “exorbitante”.do contraente público, que nos fornece mais uma pista no sentido de concluirmos que o contrato de gestão de eficiência energética é um contrato administrativo.

Realce, igualmente, para o facto de o legislador ter submetido a celebração deste tipo contratual a um procedimento concursal específico, o que indicia também a nature- za pública e administrativa deste contrato.

Por fim, a remissão constante do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 para o disposto na parte III do Código dos Contratos Públicos, relativo ao regime substantivo dos contratos públicos é, a nosso ver, paradigmático da vontade do legislador em qualifi- car como contrato administrativo o contrato de gestão de eficiência energética. Note-se que o n.º 5 do artigo 1.º do Código dos Contratos Públicos refere que “o regime substan- tivo dos contratos públicos estabelecido na parte III do presente código é aplicável aos que revistam a natureza de contrato administrativo”.

Assim, em face de todos estes indícios, somos forçados a concluir que o contrato de gestão de eficiência energética é um novo tipo de contrato administrativo de colabo- ração106.

6. CONCLUSÕES

Do presente estudo do contrato de gestão de eficiência energética e do regime jurídico da sua formação e execução, previsto no Decreto-Lei n.º 29/2011, podemos con- cluir que, pese embora este compreenda um conjunto de prestações típicas de outros tipos contratuais especialmente previstos no Código dos Contratos Públicos, estamos perante um novo contrato autónomo, típico e inominado ao serviços dos contraentes públicos para a implementação de medidas de melhoria de eficiência energética nos edifícios e equipamentos públicos.

Este novo tipo contratual caracteriza-se pelo patente cariz concessório, na acep- ção de concessão que nos é dada pelo direito comunitário, designadamente tendo em conta o risco de exploração que é assumido pela empresa de serviços energéticos no contrato de gestão de eficiência energética. Além disso, verificamos ainda esse cariz con- cessório do contrato de gestão de eficiência energética no (i) regime de bens, (ii) nas semelhanças de redacção do Decreto-Lei n.º 29/2011 com o disposto para os contratos

106 Os contratos administrativos de colaboração são aqueles em que a Administração recorre a particulares para a prossecução de tarefas ou atribuições públicas, obrigando-se estes a proporcionar uma colaboração temporária no desempenho de tais tarefas (cfr. J.E. XxxxXxxXxx Xxxx e XXxxxxxx Xxxxx XxxxXxxx, “Noções “. pág. 277).

de concessão no Código dos Contratos Públicos e (iii) na remissão, em especial, para os contratos de concessão de obras públicas e de serviços constante do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 29/2011.

Por último, concluímos que estamos perante mais um novo contrato adminis- trativo de colaboração, que vem alargar o leque dos contratos administrativos clássicos. Nesse sentido apontam diversos indícios que recolhemos no Decreto-Lei n.º 29/2011, que consagra diversos poderes “exorbitantes”.do contraente públicos, que são um dos traços distintivos dos contratos administrativos.

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