O CREDOR E O CONTRATO
O CREDOR E O CONTRATO
(DÍVIDA E RESPONSABILIDADE)(*)
Pelo Prof. Doutor ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇(**)
Sumário:
1. Introdução. 2. O ser humano “plural”. 3. O credor na relação jurídica. 4. O credor. 5. A vontade é vinculativa. 6. Dívida e responsabilidade.
1. Introdução
Terminámos o estudo sobre “relações de associação”(1) com uma afirmação de ▇▇▇▇▇▇▇ sobre o não cumprimento da obrigação: o direito de ação não pode ser confundido e unificado com o direito subjetivo. É a ordem jurídica que se interessa em restabelecer a ordem violada(2).
Demos mais um passo decisivo: não há realmente direito sub- jetivo; o que existe é uma troca de promessas a que o Direito dá relevo jurídico, utilizando a coação no caso de as promessas não
(*) Artigo escrito com destino ao livro de homenagem ao Professor ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ Represa.
(**) Professor Catedrático Jubilado da Faculdade de Direito de Coimbra. Profes- sor Catedrático da Universidade Autónoma de Lisboa.
(1) DIOGO LEITE DE CAMPOS, Relações de associação — o Direito sem direitos, ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, p.125.
(2) Cf. Aut. cit., Il diritto soggetivo, Foro italiano, 1939, 2, IV.
serem cumpridas. Criando uma (nova) relação de indemnização ou reconhecendo um direito sobre a coisa.
O direito ao bem devido não pode confundir-se com a presta- ção ou abstenção em si mesmas consideradas. O bem devido é o resultado da prestação ou abstenção do devedor.
“Nestes termos, tanto os direitos absolutos como os direitos relativos podem definir-se com uma posição jurídica de vantagem conferida a um sujeito do direito objectivo em ordem a obter um dado bem e consequentemente à titularidade activa, por parte do mesmo sujeito, de uma relação jurídica obrigatória”(3).
Parece de afastar que o objeto da obrigação (direito/dever) seja o comportamento (devido) do devedor.
A redescoberta da dignidade da pessoa humana “torna dificil- mente aceitável o poder de alguém sobre outro ou em relação a uma atividade do outro. Mas já não sobre os bens externos à pes- soa”(4). Se as promessas não forem cumpridas, extingue-se a rela- ção jurídica que elas formavam, surgindo (normalmente) uma outra dela decorrente, gerada pela ordem jurídica estadual que visará a indemnização e (ou) a entrega da coisa prometida.
Hoje é difícil ver no direito subjetivo um poder de uma pessoa sobre a outra. Mas, apesar da evolução, a concepção de direito sub- jetivo continua a estar viciada pela ideia de poder de uma pessoa sobre outra(5).
Vamos prosseguir com dois aspectos fundamentais: o da posi- ção jurídica do credor; e simultaneamente afastar o “endeusa- mento” da autonomia da vontade em termos de, por si só, gerar vínculos jurídicos; criando-se pois, uma nova noção de contrato e do seu caracter vinculativo. Mais um passo: embora as pessoas tenham a faculdade de trocar as promessas que quiserem (sem pre- juízo das suas pessoas e dos seus planos de vida) a sociedade e o Direito só darão proteção às que servirem interesses socialmente relevantes(6) — que podem ser os dos contratantes.
(3) DIOGO LEITE DE CAMPOS, ob. cit., p. 124.
(4) DIOGO LEITE DE CAMPOS, ob. cit., p. 127.
(5) DIOGO LEITE DE CAMPOS, ob. cit., p.128.
(6) ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ DE CAMPOS, ob. cit., pp. 127 e 128.
Vou ensaiar as minhas explicações e a justificação da minha confiança, no ser humano livre, levado naturalmente a usar desta liberdade para o bem, para a solidariedade com o outro (-eu)(7).
Concentrar-me-ei no papel do credor, a conduzir a, e a derivar de, um certo contrato. Depois, a maneira de ser deste contrato. E, finalmente, a força vinculativa do contrato.
Afastando o credor autoritário a favor de um credor colabo- rante.
2. O ser humano “plural”
O ponto de partida e de concentração da realidade está no facto de que a condição humana, o ser humano, é “plural”.
É certo que cada um de “nós” é um “ser em si” irredutível a qualquer outro e a todos os outros. Valor supremo e inultrapassável para o qual a sociedade e o Estado foram feitos. A sociedade e o Estado — e o Direito — foram feitos para o ser humano, e não o ser humano para a sociedade, o Estado e o Direito.
Tal supremacia/prioridade revela-se nos direitos da personali- dade, direitos da pessoa em si mesma, direitos perante a sociedade e o Estado, que servem de base ao Direito que regem e constroem. A pessoa humana gera os seus direitos e estes determinam o Direito.
Mas que pessoa é esta? Reduz-se ao “ser em si mesmo”? Em termos de uma sociedade e um Estado formados por átomos? … Vindo a “organização” depois, preenchendo o vazio do individua- lismo? “Organização” eventualmente arbitrária, desprovida de valores, tendencialmente totalitária.
Em que os direitos da personalidade viriam “depois”, uma vez construídos o Estado e a sociedade. E construídos por estes, possivelmente numa óptica de possibilidade económica. Na esteira das físicas sociais tão presentes nos séculos XIX e XX em que as
(7) DIOGO LEITE DE CAMPOS, ob. cit., p. 128.
engenharias sociais conformavam o átomo humano ao conjunto, esperando que a felicidade de cada um decorresse da submissão do todo às leis naturais.
Mas já em sede de direitos da pessoa se começa a apontar para “os outros”, mais precisamente para “nós” como titulares de direi- tos e de danos.
Refiro-me aos direitos da personalidade de “terceira gera- ção”. Estes, como o direito de todos a um meio ambiente saudável, estatuto dos idosos e minorias, encontram de um lado toda a popu- lação; do outro, bens ou valores sociais: “nós” de ambos os lados, interpenetrando-se, por vezes coincidindo(8).
Dos direitos da personalidade de primeira geração — mani- festação e proteção do “eu” — chegamos aos direitos colectivos, protecção do eu, sem dúvida, mas através da afirmação do “nós”. Os problemas de afirmação do “eu” continuam a existir, tal-
vez com força acrescida. Lembro os direitos da personalidade de segunda geração — direito à habitação (a usufruir de uma habita- ção), à saúde (a receber cuidados de saúde), à educação (a receber serviços de educação), etc. O “eu” afirma-se como um espaço defendido, mas também como um centro de exigências. Diria que estes dois aspectos estão intimamente interligados, sendo o pri- meiro necessário em si, mas largamente insuficiente sem o outro. Sem prejuízo do valor insuperável de referência ao “ser em si”. Mas os direitos da pessoa de segunda geração põem “os outros” na relação. Vendo bem, dos dois lados existe (também ou só) o “nós”. Todos nós (e cada um) temos esses direitos. E todos nós devemos contribuir para a sua satisfação.
Aqui encontramos uma manifestação fundamental da solida- riedade/cooperação nas sociedades contemporâneas (mesmo que não tenham criado o “Estado-social”): o imposto generalizado para financiar as necessidades coletivas. Todos pagam para satisfa- zer as necessidades de todos. Indo até ao fundo da relação, não encontramos só o eu-tu (como em alguma assistência individual); estamos nós-nós.
(8) DIOGO LEITE DE CAMPOS, O Direito em nós, Rev. Ordem dos Advogados, Lis- boa, 68, II-III, 2008.
A evolução do processo de civilização não passa (só) pela arte, pela técnica, pelas ciências. Tem como núcleo central a coo- peração livre de todos para alcançar ainda mais liberdade e melhor qualidade de vida (felicidade?).
Esta cooperação é típica dos seres vivos.
Estes não existem em si sós, mas em sistemas interdependen- tes no seu interior e uns com os outros, em que células, tecidos, seres vivem e se sacrificam no conjunto e pelo conjunto.
Voltando aos seres humanos, estes vivem com os outros e para os outros — sacrificando-se e morrendo pelos outros.
O melhor exemplo é a família. Esta é uma comunidade de amor/cooperação.
Em que cada um procura tanto o bem dos outros como o de si próprio. Sendo ambos interdependentes.
Sabendo que os outros são bons (para si), dando para receber e recebendo para dar — consubstanciando o amor.
Esta cooperação (por vezes pouco evidente) existe não só na primeira sociedade (a família), como na sociedade em geral. Esta tem vindo a ser construída a partir de impulsos ou exigências de solidariedade — o respeito, o pagamento justo do trabalho, o salário mínimo, a saúde, as férias pagas, os direitos da personali- dade, etc.
Tudo isto — e muito mais — não pela violência, mas, sobre- tudo pela solidariedade — por reconhecer no outro, outro eu.
E portanto sentir um impulso de solidariedade, de reconheci- mento, em relação a ele.
Mais uma vez encontramos aqui o nós solidário com o nós.
Tendo o impulso de dar para receber e, recebendo, dar.
O processo de civilização tem passado por um progressivo reconhecimento do outro, traduzindo em múltiplas formas de soli- dariedade — desde a iniciativa individual, à instituições privadas de solidariedade social e ao Estado social.
Neste quadro, o Estado, sede de valores, dos valores sociais, pode ser visto cada vez menos como um centro de poder (de sobe- rania) superior aos cidadãos e constrangendo estes. Não como o poder de dar ordens e estabelecer sanções para o seu não-cumpri- mento, mas sobretudo como a organização e promoção de certos
fins sociais em termos de sugestão, promoção, recompensa (even- tualmente).
Isto acontece nomeadamente na matéria que “parece” depen- der mais do poder do que da cooperação, os impostos.
O “poder” de tributar afirma-se frequentemente como a atri- buição de uma escolha ao contribuinte: exercer certa actividade; investir em certa região; oferecer emprego; etc., em troca de vanta- gens fiscais.
Se isto é assim no Direito interno, também no Direito interna- cional: os Estados tentam evitar a saída de capitais oferecendo van- tagens; ou atrair capitais oferecendo vantagens superiores.
Transponhamos esta realidade para as relações jurídicas.
3. O credor na relação jurídica
Primeiro, as relações jurídicas, de cada um dos lados, afetam um conjunto de pessoas.
Depois, “poderes”, “autoridade”, “direitos”, estão limitados nelas.
Comecemos pela família, ainda a célula social de base.
A família, hoje, (só) vive de laços de amor, de solidariedade.
Não se concebe o marido credor (jurídico) do amor da mulher ou, mais comezinhamente, dos seus serviços domésticos — e muito menos da procriação. O mesmo se dirá da mulher em relação ao marido.
Cada um dos cônjuges só é “credor” do outro, porque acredi- tou, deu crédito. Credor não significa poder, ou exigência, ou direito: só acreditar, confiar que o outro é capaz de levar a cabo um certo projeto assente num certo programa.
Já se está felizmente longe (pelos menos nos princípios e numa generalizada prática social) da época em que o marido tinha o direito a exigir o depósito da mulher no domicílio conjugal. Afir- mando um poder, um direito sobre ela.
Ou em que se entendia que cada um dos cônjuges tinha um direito sobre o corpo do outro, pelo menos para efeito de relações sexuais.
Ambos os cônjuges acreditam num projeto comum e acredi- tam que em conjunto são capazes de o prosseguir. Se atuam separa- damente, contra a unidade que decorreria da prevalência de um projeto de vida, o casamento estará em crise.
Direito à indemnização do cônjuge lesado? Depois, já fora da relação matrimonial. uma fase é o dever de cumprir; a outro, pos- terior, o dever de indemnizar.
Esta noção de cooperação é transponível, um pouco mais esbatida, para a sociedade em geral.
Creio ser de afastar, como princípio, o poder do Estado como (único ou principal) instrumento de organização social e de cum- primento dos deveres.
Não se pode desprezar a função dos deveres sociais, da ética individual, dos imperativos religiosos. É a estes que é devido o funcionamento não conflituante da sociedade.
Se esta só funcionasse aplicando sanções, confessar-se-ia des- truída.
As sanções são uma última “ratio” e devem ser reconhecidas pela sociedade em geral, mesmo por aqueles que as sofrem, como dotadas de ética e eficácia.
Não estou aqui a ocupar-me daqueles que não reconhecem os outros como seres humanos, também não se reconhecendo a si mesmos.
A sociedade é-o por estar assente no valor da cooperação — nesta medida, também uma lei do mundo físico.
A regra é a da prossecução de objectivos comuns.
Quando alguém escolhe — ou exerce — um ofício ou uma actividade económica sabe que, para ter sucesso, deverá prestar serviços de qualidade ou produzir bens apetecíveis.
Ou seja: trabalhar (também) para os outros. O lucro e a riqueza são produtos colaterais.
Quando se fala de concorrência, não se está a salientar o egoísmo do que quer obter mais lucros e destruir os outros. Con- corrência significa produzir melhores bens e serviços do que os outros.
O lucro próprio deve estar dependente do serviço aos outros.
A concepção da luta permanente entre os interesses dos traba- lhadores e dos patrões tem sido enquadrada na errada perspectiva dos trabalhadores como unidades passivas de produção.
A consciência (crescente) de que os trabalhadores participam num projeto comum, sendo sujeitos deste projeto, tem sido con- temporânea da proteção jurídica da sua posição na empresa. Tendo, os trabalhadores por ex., direito de indemnização pelos factos lesi- vos praticados em relação à empresa.
4. O credor (cont.)
Voltemos à ideia de credor (e devedor) despojada da sua marca de autoridade e de poder.
Tem acontecido encontrar nos bancos a seguinte afirmação: somos parceiros financeiros dos nossos clientes/mutuários.
Isto revela a correta ideia de credor; é aquele que é parceiro do devedor num certo projeto comum: lançamento de uma empresa; aquisição de uma casa; etc. Ambos, credor e devedor, estão empe- nhados em que o projeto que os liga tenha sucesso. O devedor apresentou-se ao banco acreditando no seu projeto.
O banco acreditou também e associou-se a ele(9).
E se o devedor não cumpre, falhando com a sua parte no pro- jeto ou este não tem sucesso?
Resta ao banco abandonar a relação de associação com o devedor e obter uma indemnização. Primeiro, o dever de cumprir. Depois, o dever de indemnizar.
Na perspetiva do credor: primeiro o crédito, o acreditar. Depois, o recurso à indemnização, uma vez que não há mais cré- dito. Com o Estado a intervir.
Acentuemos este dever de cumprir e o dever de indemnizar.
(9) Naturalmente que estamos longe da ideia de sociedade (comercial) mesmo irregular. Continuamos no âmbito da normal cooperação entre pessoas solidárias.
Para a teoria clássica a obrigação seria um vínculo unitário, pessoal, por incidir sobre uma prestação, um acto do devedor. Tam- bém se pode perspectivar como um direito sobre o património de devedor, considerado como um prolongamento ou dependência da pessoa do obrigado.
A execução forçada da dívida é a fase patológica da obriga-
ção.
É essencial apenas o direito à prestação, com o dever de pres-
tar do devedor.
Aquilo a que se obriga o devedor, e que, portanto, deve cum- prir pontualmente, permite fixar os limites e o conteúdo da falta de cumprimento. O devedor constitui-se no dever de indemnizar o credor. A obrigação de indemnizar revela o sentido e a extensão do dever de prestar.
Só se atinge o pleno significado da lei e do dever, quando se considere que o ser humano é um ser racional, livre.
O ser humano nunca pode ser tratado como meio para os outros realizarem os seus objectivos.
Se a norma não se compreende sem imperativo e sem dever, estes não se compreendem sem a ideia de pessoa humana.
Para Windscheid o direito subjectivo seria um poder ou senhorio da vontade concedido pela ordem jurídica(10).
Mas não interessa a vontade do sujeito do direito mas a da ordem jurídica, o que afasta a teoria do poder da vontade.
No direito subjectivo haveria só um interesse juridicamente protegido(11).
Enquanto titular de um poder/direito, o “verdadeiro” credor (detentor de autoridade) é o Estado.
“Não” aquele que acreditou. Transporei em breve esta noção para o próprio fundamento do contrato.
Acreditando (também) na importância das representações sociais no desenvolvimento da vida em sociedade e no Direito, espero que o aprofundamento da ideia de credor seja (um) motor da justiça.
(10) Diritto delle Pandette, pp. 107-8.
(11) ▇▇▇▇▇▇▇, Esprit du droit romain, trad. francesa, IV, pp. 315 e ss.
O direito subjectivo assenta especialmente nos juízos feitos pelo legislador e não pelo indivíduo.
A função desempenhada pelo direito à indemnização no con- junto dos bens do credor é diversa da que exercia o direito prejudi- cado.
Tem objecto e fim diversos do dever de prestar, e por causa e justificação os prejuízos causados.
5. A vontade é vinculativa
Uma importante corrente doutrinária anglo-saxónica tem sus- tentado que a vontade é vinculativa por si mesma. Para além disto, há promessas que não recebem ou recebem graus muito variados de reconhecimento legal, ou de “execução” forçada.
Por outro lado, há vínculos a que são atribuídos efeitos que pouco têm a ver com a declaração.
A obrigação legal pode ser imposta só pela comunidade que visará os seus interesses e valores acima dos das partes(12).
Por outro lado, o que é considerada a execução forçada da promessa, nada mais é do que a compensação do dano sofrido pelo demandante por ter confiado na promessa de demandado(13).
E se a parte não sofrer qualquer dano, a promessa não pode ter “execução forçada”.
Combinando-se assim indivíduo e colectividade(14).
O ponto de partida estará na consideração de que seres huma- nos livres podem, e fazem-no frequentemente, servir os interesses
(12) Vd. ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, The many future of Contracts, 47, S. Cal. Law Review. 691 (1974); ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Form and Substance in Private Law Adjucation, 89, Harv. L. Review, 1685 (1976); ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Contract Law and Distributive Justice, 89, Yale Law Review, 691 (1974); ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, The rise and fall of freedom of contract, 405-419, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇; ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, Contract as promise, A Theory of contractual obligation, Harvard University Press.
(13) ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, The reliance interest in Contract Damages, 46 Yale L.J. 704 (1931).
(14) ATIYAH, ob. cit., e ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, The death of contract, Columbus, 1974.
de outros. Fazendo-o sobretudo por imperativo moral e não por receio de punição(15).
Através de respeito mútuo e da observância da justiça.
A promessa é normalmente (e socialmente) vinculativa. E o tecido social constrói-se através da promessa e das promessas futuras. Isto sem esquecer a perspectiva de sanções que se vai tor- nando menos considerável com o cumprimento de grande massa
de promessas.
Tudo parece indicar a presença de interesses próprios no cum- primento da promessa.
Isto sem que se possa reduzir a vinculação moral do “deve- dor” ao interesse próprio, sob pena de se dar uma alternativa ao obrigado de cumprir ou não cumprir — com equivalência ética e económica entre os dois termos. Pelo contrário: deve levar-se em conta o prejuízo sofrido pelo lesado, todas as vantagens (▇▇▇▇▇▇▇▇▇- ▇▇▇▇▇) que tenha retirado do não cumprimento(16).
Portanto, a ética impõe o cumprimento; a utilidade (e a ética) proíbe o não-cumprimento.
Não é demais regressar à base: as partes celebram o contrato assente na sua liberdade/autonomia.
6. Dívida e responsabilidade
Com a concepção que percorremos da posição jurídica do cre- dor, parece estarmos encaminhados para a perspetiva da obrigação desdobrada em duas sub-relações: o débito e a responsabilidade. Tendo chegado até aqui num percurso próprio.
Estas realidades foram autonomizadas pelos juristas alemães em termos de “Schuld” e de “Haftung”.
A primeira, em termos de dívida jurídica, uma relação pela qual devida uma certa prestação.
(15) ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ DE CAMPOS, Relações de Associação, nom., pp. 47 e ss.
(16) ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ sem causa e responsabilidade civil, Rev. Ordem dos Advogados, Lisboa, 1982.
A segunda, como uma “relação de sujeitamente duma pessoa, duma coisa ou dum património a outra pessoa para garantia da “Schuld” constituída a favor desta última”(17).
Contudo, algumas precisões são necessárias:
É certo que a dívida pode existir sem responsabilidade, podendo os sujeitos de ambas ser diversos.
Hipotize-se a constituição de uma garantia quanto à dívida de um terceiro. Podendo a dívida e a responsabilidade constituir-se e extinguir-se em momentos diversos. ▇▇▇▇▇▇▇, mais em profun- didade, a caracterização da dívida e da responsabilidade.
Para uma corrente, o débito integraria um dever de prestar a cargo do devedor. Seria um dever jurídico.
Estou de acordo em que se trata de um dever jurídico. Mas é duvidoso que haja mais coincidência entre os pontos de vista.
Para esta concepção, o caracter jurídico parece ser ainda uma posição de supremacia do credor sobre o devedor. Para mim, é uma situação de total igualdade, de colaboração, sem o “pecado origi- nal” da coercibilidade.
Do lado do crédito, haveria só uma expetativa do credor quanto ao recebimento da prestação. Seria uma confiança jurídica do credor, a de receber a prestação por esta lhe ser devida.
Nestes termos, não haverá um verdadeiro credor(18).
Esta posição está muito próxima, senão coincidente, daquela que propusemos, nomeadamente quanto à existência de um dever
(17) Cf. ▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Teoria Geral das Obrigações, ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, p. 37. Esta doutrina foi defendida em diversos ordenamentos jurídicos, para além da abordagem anglo-saxónica referida. Assim, na Alemanha por ▇▇▇▇▇▇, Zur Lehre von Schuld und Haftung, Jhjb 77, 1927, pp. 75-187 e (1928) pp. 163 e 226, e E.F.U. SCHWIND, Schuld und Haftung in geltenden Recht, Jhjb 68, 1919, pp. 1-204 (também citados por ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, Direito das obrigações, I, Almedina, Coimbra, 2014, 11.ª ed., p. 74); na Itália, entre outros, por ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, Il debito e la responsabilitá, Scritti ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, ▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇ pp. 313 e ss. Em Portugal apoiam esta perspetiva, INOCÊNCIO GAL- VÃO TELLES, Das universalidades, Estudos de Direito Privado, Lisboa, 1940, pp. 105 e ss.; ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇, Ensaio sobre o direito geral de garantia das obrigações, Lisboa, CEF, 1965 (1939), pp. 145 e ss., e Conceito e estrutura das obrigações, Lisboa, 1943, pp. 172 e ss.
(18) Entre outros, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, GIONVAMIMI, Diritto Civile italiano, II, Diritto delle obbligazioni, I, Delle obligazioni in generale, Padova, 1941, pp. 20 e ss.
jurídico do devedor e de uma expetativa do credor. Isto, porque o Direito, para o ser, não envolve necessariamente coação.
Quanto à responsabilidade, não entendemos tratar-se de qual- quer penhor geral sobre o património do devedor(19), que se mani- festa pelo poder de executar os bens do devedor (e desencadear ações sub-rogatória, pauliana, etc.).
Numa primeira fase, haveria um “controlo gestório” que se exerceria sobretudo através da ação sub-rogatória e da ação pau- liana.
Na segunda fase, haveria um verdadeiro direito de agressão, a instauração do procedimento executivo. Mas tratar-se-ia sempre do mesmo direito.
Nesta matéria haveria algumas diferenças de perspetiva entre o ponto de vista expresso e o nosso.
Com efeito, a segunda fase está assente na primeira, servindo o não-cumprimento da dívida de título executivo.
Mas a segunda fase existe porque o Estado o quer, encon- trando no incumprimento da dívida uma violação do interesse público. Neste sentido escrevi que o Estado aparece como (o ver- dadeiro) credor. É também um interesse seu, de justiça, que está em causa.
Os Autores(20) referem os seguintes pontos dignos de conside- ração: a dívida e a responsabilidade têm distintos objectos qualita- tivos e eventualmente diferentes montantes. Com efeito, a dívida (pretensão) refere-se a um comportamento; enquanto a responsabi- lidade envolve a execução de um património. Podendo a responsa- bilidade ser limitada a certos bens do credor (por ex., arts. 605.º-
-603.º do Código Civil.
Pode, além disso, haver responsabilidade por dívida de ter- ceiro (por ex., arts. 627.º e ss., 667.º, 2 e 717.º do Código Civil). Enquanto nas obrigações naturais, haveria dívida sem responsabili- dade.
(19) Entre outros, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, Studii sulla Teoria generale del falimento, RDComm 8, 1910, I, pp. 674 e ss.
(20) Vd., por todos, a exposição das diversas posições por LUÍS MENEZES LEITÃO,
ob. cit., pp. 74 a 77; críticas nas pp. 76-77.
Podendo os dois “direitos” constituir-se e extinguir-se em momentos diferentes; e a responsabilidade e a dívida respeitarem a sujeitos diferentes.
Parece-nos que, como têm defendido diversos Autores(21), a responsabilidade integra um direito privado tutelado pelo Estado. Sobre as críticas à posição que parece mais coerente com a noção de credor, parece-nos possível ultrapassá-las, com base na perspectiva de credor que apresentámos; e sobre a desnecessidade
de coação para que uma relação seja jurídica.
Assim, é certo que o fiador é um verdadeiro devedor; devendo pagar a dívida/e ser executado, como qualquer devedor.
As obrigações naturais são verdadeiros vínculos jurídicos a que não se segue a coação que não é necessária para o Direito.
Aceitamos que o poder de execução é uma nova fase da rela- ção — esta sob a forma processual, desencadeada pelo Estado. Não nos parece que isto ponha em causa o caracter dual da obrigação.
(21) ▇▇▇▇▇, RDcomm, 8, pp. 682 e ss.; GANGI, ▇▇▇▇▇▇▇, cit., pp. 344 e ss.; ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, Das Universidades, cit., p. 107; ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇, cit., pp. 231 e ss.