COPARENTALITY AND THE LEGAL VALIDITY OF THE CHILD'S CONCEPT AGREEMENT

CURSO DE DIREITO

COPARENTALIDADE E A VALIDADE JURÍDICA DO CONTRATO DE CONCEPÇÃO DE FILHOS

COPARENTALITY AND THE LEGAL VALIDITY OF THE CHILD'S CONCEPT AGREEMENT

Como citar esse artigo:

Veras DM. COPARENTALIDADE E A VALIDADE JURÍDICA DO CONTRATO DE CONCEPÇÃO

DE FILHOS. Anais do 17 Simpósio de TCC e 14 Seminário de IC do Centro Universitário ICESP. 2019(17); 484-493

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx

Resumo: Sempre tivemos a família como base de uma sociedade, composta por pai, mãe e seu(s) filho(os). Com o passar dos anos, essa composição fora passando por bastante transformações. A filiação é uma delas, em que consistia em uma relação de pais com seus filhos consanguíneos de linha reta, onde filhos havidos fora do casamento não eram considerados herdeiros. Dentre essas mudanças, está a Coparentalidade, que seria um contrato entre duas pessoas que desejam ter filhos sem nenhum vínculo amoroso entre si, somente o laço afetivo com o filho.

Palavras- chave: Coparentalidade, contrato de concepção de filhos, pais sem vinculo amoroso

Abstract:We have always had the family as the basis of a society composed of father, mother and their child (xxx). Over the years, this composition had undergone a lot of transformation. Affiliation is one of them, in which it consisted of a relationship of parents with their consanguineous straight- line children, where children out of wedlock were not considered heirs. Among these changes is Coparentality, which would be a contract between two people who wish to have children without any bonding between them, only the affective bond with the child.

Keywords: Coparentality, contract of conception of children, parents without a love bond

Introdução

Um dos maiores bens tutelado pelo indivíduo, é a família. Com o passar dos anos, as famílias foram passando por constantes transformações, principalmente no que refere ao seu conceito. O que antes tínhamos como família a formação de pai, mãe e seus filhos, hoje, temos aquela família se designa pelo afeto. Por este fator, foram surgindo famílias diferentes do que era de costume. Diante a pluralidade dos entes familiares, encontra-se a família coparental.

Ainda pouco discutida no Brasil, e por ser uma nova formação de família, a Coparentalidade ou família coparental não possui legislação específica, sendo regulada analogicamente pelas regras da guarda compartilhada. Nesse caso, busca- se uma posição do Poder Legislativo para suprir essa lacuna, uma vez que vem crescendo gradativamente o número de pessoas que buscam ter filhos sem ter uma relação afetiva no país. Conclui-se que, o contrato de geração de filhos é o caminho mais legítimo e legal para que possa solucionar a falta de normatização da família coparental.

Dentre essas novas formação familiares, está a Coparentalidade ou família coparental, onde esse novo modelo é caracterizado pela união de duas pessoas que não possuem vínculo afetivo ou emotivo, mas que desejam somente ter filhos.

Esse estudo tem grande importância a respeito da ampliação da compreensão das interações familiares. A qualidade da coparentalidade tem um importante papel no desenvolvimento da criança, que vai além da relação parental. Quando não há um apoio na relação coparental, podem deixar reflexos problemáticos os filhos.

Em relação ao contrato, que é um vínculo jurídico de dois ou mais sujeitos que tem por objeto a vontade,

a responsabilidade do ato firmado, destinado a estabelecer a regulamentação de interesses entre as partes; para haver validade deverá observar alguns requisitos legais como: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

Diante disso, o tema da pesquisa visa esclarecer se o contrato da geração de filhos possui validade jurídica, explicar como se forma, seus objetivos, seus pontos principais, abordar se esse modelo gera benefícios ou malefícios à criança, e apresentar esse novo modelo de família que chega a pouco em nosso país, começando desde o princípio da formação familiar.

1)Filiação

A filiação vem do latim filatio, onde a relação de parentesco se constitui entre os pais e seus filhos em linha reta de primeiro grau. Ou seja, a filiação é o vínculo de parentesco entre os pais e os filhos. Esta não decorre unicamente de consanguinidade, há também outros institutos como a adoção.

Os seres humanos ao serem gerados, precisam de um pai e de uma mãe. Todos os filhos procriados são livres para exercerem seus direitos e deveres socialmente ou como família, que são a célula da sociedade. Ela representa a continuação da espécie, onde a filiação constiui um objeto de apreciação de diversas áreas do saber, dentre elas, a genética, que procura descobrir traços em comum transmitidos de pai para filho.

1.1) Evolução histórica da filiação

Quando estava em vigência o Código Civil de 1916 em seu corpo da lei, havia regras de filiação que fazia claramente distinção entre filiação legítima e filiação ilegítima. Como exemplo, podemos citar as Filipinas (localizado no Sudeste Asiático), onde havia distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos. Eles reconheciam os filhos legítimos, permitindo a

sucessão testamentária, mas nunca a ilegítima. Já os filhos naturais, concorriam com os legitmos a herança e, somente quando não havia filhos legítimos era que os ilegítimos teriam direito.

Descrito no artigo 337 do Código Civil de 1916, os filhos legítimos eram aqueles nascidos de duas pessoas unidas pelo casamento, in verbis

“São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado ou mesmo nulo, se contraiu de boa fé”.

No tocante a filhos ilegítimos, dizia ser aqueles concebido por uma aventura, ao qual não se resultaria em casamento. Como exemplo, pode-se dizer aquela que teve relações com padre, tio, o vizinho, ou seja, o casal que obtiveram relações sexuais, porem por algum impedimento da lei ou por não expressarem vontade, não casaram. E os filhos naturais são aqueles concebidos de pais que ainda não contraíram o matrimônio, que para nós hoje, chamamos de “união estável”.

Os filhos adulterinos, qual seja os nascidos da relação onde uma pessoa casada tem filho com outra pessoa que não seja seu cônjuge e aqueles filhos incestuosos, que são nascidos de uma relação onde duas pessoas são impedidas por lei de se relacionarem sexualmente, podendo ser civilmente ou naturalmente (parentes) a esses filhos a lei não os reconheciam, não dando direito algum.

Naquela época, os filhos que eram ilegítimos eram discriminados pela sociedade uma vez que foram concebidos por uma relação de ilegal, adúltera ou incestuosa. Numa sociedade em que a religião atuava com rigidez, obrigavam ao pai abandonar aquela criança nascida fora do casamento, mesmo se este o quisesse. Mesmo sendo crime o adultério, o mais prejudicado era a criança onde não tinha culpa de decisões não pensadas pelos seu pais biológicos. Segundo Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx sobre os filhos adulterinos (2007, p. 318): “Singelamente, a lei fazia de conta que ele não existia. Era punido pela postura do pai, que se liberava do ônus do poder familiar. E negar reconhecimento ao filho é excluí-lhe direitos, é punir quem não tem culpa, é xxxxxxx quem infringiu os

ditamentos legais”.

Segundo a Constituição Federal de 1988 em seu parágrafo 6º do artigo 227, essa segregação de filhos foi extinta, tornando- se assim, todos com mesmos direitos sem distinções perante o ordenamento jurídico como in verbis:

“Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibida quaisquer designições discriminatórias relativas à filiação”.

Para a professora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, “filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida” (Xxxxx, 2002, p. 372).

Com o advento da lei 8.560/1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências, sobreveio uma importante afirmação desse direito, uma vez que em seu artigo 5º aduz que é vedado fazer referencia a

filiação no registro de nascimento, e em seu artigo 6º caput e §1º proíbe que conste em registro, que a concepção ocorreu extraconjugal ou sobre a natureza da filiação.

“Todas essas mudanças refletem-se na identificação dos vínculos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma nova linguagem que melhor trata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva, estado de filho afetivo etc. Tal como aconteceu com a entidade familiar, a filiação começou a ser identificada pela presença do vínculo afetivo paterno-filial (Dias, 2013, p.363).”

Era perceptível que essa mudança visava a igualdade e a dignidade da pessoa humama, onde ninguém deve sofrer discriminação e que a lei garante que todos são iguais.

Segundo o artigo 27 da lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, aduz que:

“O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”.

Sobretudo, podemos confirmar a filiação perante a certidão de nascimento que é registrada no Registro Civil, ao qual contenha todos os requisitos exigidos pela Lei de Registro Público, além da comprovação dos requisitos presentes no artigo 1.609 do Código Civil, quando o caso for de reconhecimento voluntário de filhos havidos fora do casamento, conforme segue abaixo.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

É voluntário o reconhecimento da filiação, onde o pai, a mãe ou ambos delegam o status correspondente, sendo pessoal aos genitores, não podendo ser feito por outros parentes ou tutor, salvo casos efetuados por procuração.

Esse reconhecimento é irretratável e irrevogável, mas se comprovado algum vício de vontade, erro ou coação e se não for verificado certas formalidades legais, este poderá ser anulado.

É importante destacar que o reconhecimento poderá ser judicial, quando houver uma sentença proferida em favor do filho que ingressa com esse pedido. Esse tipo de investigação pode ser ajuizada contra o pai, mãe ou ambos, desde que observadas os pressupostos legais de admissibilidade da ação.

Dessa forma, ela produz efeito ex tunc, que faz constar no Registro Civil, sem qualquer referencia à filiação ilegítima.

2) Tipos de Filiação

2.1) Biológica

A filiação biológica ou natural se presume pelos laços sanguíneo entre os pais com seus filhos, que o vínculo mantém presente em sua genética, ou seja, a

paternidade é determinada pelo material genético que gerou a criança.

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx, explica que com o decorrer do tempo, houve o rompimento de caráter absoluto do princípio da origem de filiação biológica. Vejamos:

“O primeiro foi ter deixado a família de se identificar pelo casamento. No momento em que se admitiram entidades familiares não constituídas pelo matrimônio, passou-se a reconhecer a afetividade como elemento constitutivo da família. Essa mudança de paradigma não se limitou ao âmbito das relações familiares. Refletiu-se também nas relações de filiação. Com isso o estado de filiação desligou-se da verdade genética, relativizou-se o papel fundador da origem biológica. Como diz Xxxxx Xxxx, na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa humana é único e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar. (Dias, 2015, p.397)”

O período antes a revogação do Código Civil de 1916, a sociedade só reconhecia a filiação biológica como válida, ou seja, aqueles que eram concebido pelos pais na constancia do casamento. Fazendo com que, aqueles que eram concebidos fora do casamento, não fossem considerados como filhos legítimos, os chamados bastardos.

Com a revogação desse código, mesmo aquele filho concebido fora do casamento, será registrado com o sobrenome dos pais, mesmo sendo um deles casado com outra pessoa. A criança passa a ter os mesmos direitos daquele que fora concebido de maneira tradicional (casamento).

Não tão somente temos a filiação biológica como referencia àquele casal tradicional, a mera comprovação da paternidade de ambos ou de um deles para com a criança, terá o reconhecimento de filiação biológica ou natural.

Com o desenvolver da tecnologia, a filiação biológica ou natural tem seu reconhecimento através do exame de DNA, em que é reconhecida como meio de prova na jurisprudência e na doutrina. E é de extrema relevância no reconhecimento de vínculo de filiação entre os pais e filhos.

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx nos diz que “Até hoje, quando se fala em filiação e em reconhecimento de filho, a referência é à verdade genética. Em juízo sempre foi buscada a chamada verdade real, sendo assim considerada a filiação decorrente do vínculo de consanguinidade. Mas dois fenômenos romperam o princípio da origem biológica dos vínculos de parentalidade, que a lei consagra, a doutrina sempre sustentou e a jurisprudência vinha acolhendo.(Dias, 2015,p. 397)”

Em virtude disso, o ordenamento jurídico valoriza este vínculo ao garantir o direito do menor através do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao vindicar sua vontade de descobrir sua origem genética. Ademais, poderá requerer a qualquer tempo o reconhecimento da paternidade, nos moldes do artigo 27 da respectiva lei:

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus

herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Antes da existência do Teste em DNA, não havia como ter a certeza de que um indivíduo era ou não o pai biológico de uma criança. Após o advento dessa técnica, o problema ficou resolvido, já que seria possível não só excluir aqueles que são acusados falsamente, quanto também a inclusão daqueles que não tinham certeza. Houve também a possibilidade de confirmação do progenitor que já veio a óbito.

Nesse mesmo contexto, a Súmula 301 do STJ e o art. 232 do Código Civil expõe que, ao recusar a realização do exame para averiguação espontaneamente, induzirá ao juiz a compreensão da presunção da paternidade, in verbis:

“Súmula 301 STJ - Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Em consoante ao principio da dignidade da pessoa humana, onde engloba o direito ao conhecimento do surgimento da genética como principal característica para o desenvolvimento da personalidade, não se pode esquecer do valor que há a filiação biológica.

2.2) Registral

A filiação registral se forma com a declaração no Cartório de Registro Civil de um ou ambos dos genitores perante o oficial. Ao registrar o filho, esse não prevalece sobre a paternidade socioafetiva que ainda é a principal fonte de direitos e deveres entre pais e filhos. Porquanto, a filiação é provada pela certidão de nascimento, e ela constitue assim, a paternidade registral.

E cabe esclarecer também, que o ato do reconhecimento de filho de outro por meio de registro como seu, que é conhecido popularmente como “adoção à brasileira”, como ocorre de forma consciente, não configura erro ou falsidade que seria suscetível ensejar uma anulação desse Registro Civil, uma vez que, não há como alegar erro, já que a paternidade foi reconhecida de forma livre e voluntária.

O Código Civil em seu artigo 1.603, estabelece: Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.

É necessário pontuar que, atualmente, de forma geral, o registro prevalece como “verdade” em relação a comprovação de filiação em todos os fins.

Para que a criança seja registrada, basta que o pai compareça ao Cartório de Registro de Pessoas Naturais munido da certidão de casamento e do documento de nascido emitido do hospital em que a criança nasceu, para que se comprove o nascimento e que lavre o respectivo assento.

Podemos destacar, que o registro gera efeitos no sentido de garantir direitos do registrado, fazendo com que ele tenha seus direitos assegurados conforme Artigo 227 da Constituição Federal de 88.

Art. 227- É dever da famíia, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com

absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Em relação a guarda do menor, ela será concedida ao genitor que reconheceu a criança. E caso haja litígio, segundo o princípio do melhor interesse da criança, essa guarda ficará aos cuidados daquele que possuir melhores condições para tal.

No que tange a uma eventual ação de alimentos, ela será direcionada ao pai que consta no registro de nascimento da criança, ao qual se deve cumprir com a obrigação alimentar, mesmo havendo processo em curso sob alegação de negatória de paternidade ainda não decidida, pois o registro de nascimento tem fé pública de acordo com o artigo 1º da Lei de Registros Públicos (LRP)-logo abaixo- que se for o caso, o pai registral estará desobrigado após a necessária averbação.

Art. 1º Os serviços concernentes aos Registros Públicos, estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.

Importante mencionar, que segundo aduz o artigo 1.604 do Código Civil: “Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.” Ou seja, o registro de nascimento somente será invalidado caso haja erro ou falsidade.

Em relação a filhos adotados, esses não diferem dos filhos biológicos, em que os genitores registra-os como filho, mesmo que nascera de outra pessoa. No caso, esse registro também não poderá ser invalidado, pelo fato de ter sido feito voluntariamente. Criando assim, vínculo jurídico, sem qualquer menção ao registro anterior de filiação.

2.3) Socioafetivo

Corresponde a verdade aparente, e decorre do direito de filiação. Ou seja, tem como fundamento a convivência de fato e duradoura. Essa convivência, vai construir laços de afeto, amor, carinho e respeito recíproco entre as partes, entre os pais socioafetivo e aquele filho.

Esses laços fazem com que mesmo que não sendo biologicamente parentes, o casal, o homem ou a mulher se reconheçam como pai, mãe e filhos.

Com as constantes mudanças que vem ocorrendo com o passar do tempo, a sociedade se modifica cada vez mais rápido. O Direito de Família tenta se adequar a essa mudança, objetivando o que de praxe seja melhor à sociedade.

Uma dessas mudanças primordial, podemos destacar aquela em que o elo afetivo que liga um indivíduo a outro compondo uma família, tem o mesmo valor daquele que é estabelecido por um ato notorial.

A filiação socioafetiva ocorre pela vontade de um indivíduo em criar uma criança como se fosse seu filho. É como falamos popularmente como: “pai é quem cria”.

Podemos evidenciar nesse entendimento, que o afeto paterno ou materno existente para com o “filho de criação”, é o chamado filiação socioafetiva. A expressão “filho de criação” é usada para aquelas pessoas que criam uma criança que não seria seu filho biológico. Em alguns casos, não existe grau de parentesco entre eles.

Como não há chancela esse tipo de filiação, é negado a criança o direito da inclusão em plano de saúde, direitos sucessórios, alimentos, os mesmo direitos em relação aos irmãos com que foi criado. Esse tipo de situação deve ser revista, pelo fato do princípio constitucional que veda qualquer tratamento discriminatórios entre os filhos.

Segundo o principio da proteção integral, não pode haver discriminação sob questões que envolva a filiação. Não admite-se qualquer nomenclatura ao se tratar de filho. Esse tipo de filiação ficou desvinculado de verdades biológica e registral, ou seja, mesmo sendo “filho de criação”, aquela criança que convive naquele ambiente familiar, mesmo que não haja vínculo biológico, ainda sim, merece disfrutar de todos os direitos inerentes à filiação.

Uma outra forma de filiação socioafetiva é a “adoção à brasileira”. Nessa forma, o casal registra a criança como seu filho, mesmo sendo nascido de outros pais. Esse modalidade acontece geralmente com crianças concebidas por pais carentes.

Não obstante, essa filiação desencadeia uma situação delicada: Ao saber da sua verdadeira concepção, o filho enseja a busca por sua origem, que por outro lado, o registro só poderá ser alterado ser comprovado erro ou falsidade (art. 1.604 CC).

Em 24 de novembro de 2017, a Corregedoria Nacional de Justiça, editou o Provimento nº 63, que institui modelos de certidão de nascimento, casamento e de óbito, para serem adotadas pelos ofícios de registro civil das pessoas naturais, e nele dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva, e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida.

“CONSIDERANDO a conveniência de edição de normas básicas e uniformes para a realização do registro ou averbação, visando conferir segurança jurídica à paternidade ou à maternidade socioafetiva estabelecida, inclusive no que diz respeito a aspectos sucessórios e patrimoniais;

CONSIDERANDO a ampla aceitação doutrinária e jurisprudencial da paternidade e maternidade socioafetiva, contemplando os princípios da afetividade e da dignidade da pessoa humana como fundamento da filiação civil;

CONSIDERANDO a possibilidade de reconhecimento voluntário da paternidade perante o oficial de registro civil das pessoas naturais e, ante o princípio da igualdade jurídica e de filiação, de reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade socioafetiva;

CONSIDERANDO o fato de que a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação

concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios (Supremo Tribunal Federal – RE n. 898.060/SC);”

Importante salienar, que a busca de sua origem que não consta em registro, não pode haver obstáculos por se tratar de um direito fundamental a origem genética. A tão somente existência do registro, não se pode limitar ao dreito de ir em busca do reconhecimento de paternidade, assim como disposto no artigo 27 do Estatudo da Criança e do Adolescente “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. Portanto, mesmo que esteja registrado como filho de alguém, este não está impedido de intentar uma investigação de paternidade.

3) Coparentalidade

Quando falamos em família, já nos vem em mente e união entre casais homossexuais ou heterossexuais, adotando ou tendo filhos da forma natural.

Quando advém a separação entre cônjuges em que há filhos, é sempre conturbado tanto para o casal quanto à criança. Elas sempre sofrem.

Relacionamentos frustrados, separações litigiosas, dores de cabeça ao se relacionarem, levaram a pessoas a decidirem ter uma família sem relacionamento. A chamada “coparentalidade”.

Diferente da parentalidade que é a obrigação de pais, avós e cuidadores que precisam colocar em prática para educar e ajudar a criança a se desenvolver, desde a alimentação e o vestir até oferecer estímulos para o desenvolvimento de habilidades, a coparentalidade é quando duas pessoas se unem com o mesmo objetivo que é ser pais sem vínculo afetivo e nem relacionamento.

Após a Constituição da República de 1988, não mais se discutiu sobre filhos ilegítimos. Essas buscas de parcerias entre os casais, têm surgido ao mundo jurídico uma nova elaboração de uma espécie de pactos, que são os “contratos de geração e filhos”. Nada melhor do que deixar claro, de antemão, as regras decorrentes desta parceria que gerará um filho, tais como, o nome do(a) filho(a), guarda, convivência, sustento etc.

Para Xxxxx Xxxxxxx,: “a família parental engloba todos os vínculos de parentescos, sejam eles consanguíneos, socioafetivos ou por afinidade. Família parental é o gênero que comporta várias espécies, tais como, anaparental, extensa, adotiva, ectogenética, multiparental, homoparental e coparental. (Cunha, 2015, p. 310)”

Famílias coparentais, são que se constituem entre pessoas que não necessariamente estabeleceram uma conjugalidade, ou nem mesmo uma relação sexual. Apenas se encontram pelo interesse e desejo em fazer uma parceria de paternidade/maternidade. Na maioria das vezes o processo de geração de filhos se vale de técnicas de reprodução assistida.

A coparentalidade surgiu no Estados Unidos e há pouco tempo chegou ao Brasil. Ainda não é muito conhecida e tampouco discutida. Quando

magistrados se deparam com casos como esse, a legislação que corriqueiramente costumam a aplicar é sobre guarda compartilhada.

A coparentalidade funciona da seguinte forma: Uma pessoa descreve seu perfil em um site em que todos tem o mesmo objetivo, e escreve o perfil que procura. Quem se interessar, chama para um bate papo mais reservado.

Havendo uma reciprocidade na procura, os futuros pais combinam onde se encontrarem. Após terem a certeza de que serão os pais, eles combinam a maneira que será feita a inseminação. Hoje em dia, são 3 tipos de inseminação: a caseira, onde o homem entrega o material colido em um potinho e normalmente a mulher introduz com ajuda de uma seringa. Temos também a inseminação artificial que é a inseminação assistida, onde o espermatozoide é introduzido na mulher sem precisar retirar seu óvulo, e a fertilização in vitro que consiste na fecundação do óvulo com o espermatozoide in vitro e após introduzido na mulher.

O contrato já pré-define o procedimento a ser adotado e constam os direitos e deveres perante ao filho que está a caminho. Antes que a criança nasça, os pais já pré-definiram sobre as tarefas e responsabilidades que terão.

Esta pode se dizer que seria um grande beneficio sobre este tema, ao qual não terão que enfrentar um litígio sobre separação, e o não constrangimento da criança ao ficar no meio de conflito de interesses e ataques do casal.

Podemos induzir que filhos infelizes são aqueles em que os pais os manipulam, brigam, são violentos e vivem fazendo alienação parental etc. Os filhos, independentemente de sua origem, serão felizes recebendo amor e limites.

Aqueles que defendem a coparentalidade, expõem que a criança é a mais beneficiada nesse contexto. A ponderação sobre de como querem e com quem querem ter filho, para eles, representa uma vantagem em relação a muitos casais tradicionais que não possuem essa organização. Esse novo formato seria, assim, uma alternativa menos constrangedora e conflituosa do que a inseminação artificial ou a gestação substitutiva.

Os respectivos artigos 226 e 227 da Constituição Federal de 1988, preconiza o princípio da solidariedade familiar, onde um deve ajudar ao outro no aspecto moral, material, social e em qualquer circunstância da vida, dando educação, ensinando preceitos morais e sendo responsáveis, com suporte e proteção do Estado, descrito logo abaixo:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A propósito, a redação do art. 1.634 do Código Civil brasileiro parece já estar ajustada à situação - ainda que possivelmente não tenha sido esse, expressamente, o desejo do legislador-quando dispõe que: “Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (…)”.

Temos a família como produto da cultura, e se a cultura se altera, como está acontecento, é normal que, nosso conceito como “família” também mude. Assim, pode-se falar na existência até de um “princípio da pluralidade das formas de família“, derivado de novas estruturas parentais e conjugais que estão em ascensão. “Isso não é mais do que o reconhecimento de que a família atual rege-se pela liberdade, pela igualdade e pela afetividade, sendo a coparentalidade fruto direto do peso atual dessas três figuras (LÔBO, 2004)”.

A proposta é que, aqueles que desejam gerar e cuidar de uma criança, mas não deseja um relacionamento e muito menos um vínculo amoroso, procurem pessoas traçando o perfil que desejam para celebrarem um contrato e ter um filho.

Não há nada de negativo. Quando não existe ressentimento, não há conflito, não há litígio. Ainda mais, não há alienação parental. Equipara-se ao divórcio e não há como se eximir das responsabilidades com o filho. A guarda será compartilhada, bem como as despesas e os cuidados. Inequívoco resta, diante todo o exposto, que a coparentalidade apresenta-se como um modelo familiar vantajoso, que atende ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, uma vez que a criança advinda deste pacto, ganha o amor, o afeto dos seus genitores, sem presenciar, em regra,

conflitos entre eles.

3.1) O contrato de geração

Recomenda-se que o casal realize o “contrato de geração de filhos”. Ele poderá ser feito por escritura pública ou particular. É como em qualquer outro meio de relação onde terá certidão de nascimento. Sua guarda será compartilhada, terá o direito de conviver com ambos, será definida a pensão alimentícia, dentre outros direitos garantidos pela criança.

A guarda compartilhada segue os mesmos princípios de um casal tradicional que acabara divorciados. São os direitos e deveres em relação a criação do filho. Serão pactuados a maneira de educar, os direitos a visitação, dentre outros. Visando sempre o bem estar e o melhor interesse da criança.

4) Contrato de Gestação

A gestação substitutiva geralmente é o último recurso após incessantes tentativas frustadas de engravidar, recorrendo assim, a esse método de “gestação” com a intenção de que a criança seja entregue ao nascer a mãe que planejou.

É uma espécie de reprodução assistida, que consiste numa gravidez de outra, a que não implementou o projeto parental, geralmente, são casais homossexuais ou heterossexuais que procuram esse método.

Segundo Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx “há consenso na comunidade jurídica no sentido que só é jurídica e eticamente aceitável o útero de aluguel quando a mulher não pode gestar o filho. (Weter, 2003, p.222)”. Não há previsão no ordenamento jurídico em relação a cessão temporária do útero. O Código Civil expõe superficialmente a relação de filiação decorrente de reprodução heteróloga, que a cada dia vem modificando o sistema jurídico em relação de

parentescos e novos meios de concepção.

A Resolução nº 2168/2017, do Conselho Federal de Medicina, que regulamenta, consta em sua seção VII “SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (CESSÃO TEMPORÁRIA DO

ÚTERO) que deverá existir obrigatóriamente vínculo familiar entre a mãe gestacional e mão parental até 2º grau, e é vedado qualquer caráterização de fins lucrativo ou comercial.

1. A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau - mãe/filha; segundo grau - avó/irmã; terceiro grau - tia/xxxxxxxx; quarto grau - prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.

2. A cessão temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

Somente médicos e clínicas podem fazer essa transferência do embrião fecundado in vitro ao útero que irá desenvolvê-lo, mesmo não tendo força de lei, essa resolução vincula eles como os únicos que teriam essa condição.

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx explicam que:

“A gestação de substituição é regida fundamentalmente pelo ordenamento existente e, enquanto não aprovado nenhum dos projetos de lei em andamento a respeito, seus limites são impostos pelo controle informal, ou seja, da própria sociedade, inspirada nas normas bioéticas indicadoras daquele Código (Oliveira, Junior, 2000, p.48)”

É imposto pela resolução do Conselho Federal de Medicina que essa prática não tenha caráter comercial nem lucrativo, definindo que a pessoa que irá gestacionar o bebê seja da mesma família da doadora até segundo grau. Demais casos serão apreciados pelo Conselho, ou seja, é uma regra do CRM em que o Poder Judiciário não pode intervir, tendo em vista que ao ceder o útero compactuam entre si contrato de locação de serviços.

4.1) Sobre a validade ou invalidade dos contratos Com a constante mudança sobre técnicas de reprodução assistida, a legislação não consegue acompanhar, e com isso a discussão sobre a validade ou não desses contratos, não o tornam nulas ao

celebrarem.

Quando analisamos sobre sua licitude, esse acordo em que as partes celebraram, pode ser considerado válido, pelo fato de se incorporar com a lei, os bons costumes e da ordem pública sendo requisito para validação do negócio jurídico.

No Brasil, atualmente, usamos a expressão “contrato de locação de útero” e é admitida, não tendo objeção quanto a viabilidade do objeto em evidência. Embora, haja argumentações de que esse contrato é inviável por se tratar de vida humana, há o fato do negócio jurídico em que é cedido de forma voluntária o útero somente para ser gerado a criança, e ambos acordam e celam com o contrato excluindo assim sua ilicitude.

A personalidade civil tem inicio com o nascimento. O que precisa ser esclarecido e pactuado, seria qual momento temos o nascituro. Alguns doutrinadores acreditam que esse momento ocorre com a fecundação, mas temos Xxxxxxx (2012, p.39) que em contrapartida, diz que, quando o espermatozoide e o óvulo se encontram e há a fecundação, começa ali uma nova vida, que se difere do corpo da mãe, possuindo características próprias e insubstituíveis.

Segundo Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx (2017, p.74): "Nosso Código não dispõe que o objeto da obrigação deva ser suscetível de apreciação pecuniária, a exemplo de outras legislações". Ele afima também que mesmo que a obrigação não tenha como objetivo patrimonial, deverá ser passível de valoração econômica, para que tenha força juricamente. Segundo essa ideia conclui-se que o objeto do contrato precisa ser pecuniário, para que quando houver o descumprimento acarrete alguma indenização, para que essa obrigação tenha efeito jurídico. O ressarcimento sob essa obrigação não equivale ao cumprimento desta, mas sim, uma maneira de que haja um equilíbrio na relação jurídica de Direito.

Resumindo, perante críticas, pode se considerar até o presente momento os institutos jurídicos brasileiros, em que prevalece o posicionamento da ilicitude do objeto que seria o contrato de gestação substitutiva. Sendo que, independentemente da pactuação entre as partes sendo ou não oneroso, esse contrato ainda seria considerado nulo.

5) Validade jurídica - A coparentalidade e a validade jurídica do contrato de concepção de filhos

Quando os futuros pais decidem esse método da coparentalidade para terem filho (s), surge o Direito em relação ao “contrato de concepção de filhos”, que consiste é um documento legal que formaliza legalmente a família coparental. É por meio deste, que será validado essa nova formação familiar.

Conforme o advogado Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx:

[...] É recomendável realizar o chamado “contrato de geração de filhos”. Ele pode ser feito de forma particular ou por escritura pública. Nele será estabelecido, como em qualquer outro tipo de relação, o registro da criança, a guarda compartilhada, direito de convivência, pensão alimentícia, dentre outros pontos que garantam os direitos da criança (Xxxxxxxx, 2017, p. 01).

Quando nos referimos ao “contrato de geração de filhos”, está nele inserido a igualdade dos direitos e deveres em relação a criação do filho. No referido contrato, é que constará todos os detalhes da guarda

compartilhada e onde também será discutido qualquer divergência que surgir no decorrer da criação.

O contrato deve ser feito antes da reprodução, contendo nele, a começar pelo método de inseminação que será adotado, o custeio das despesas pertinente aos contratantes, a guarda compartilhada, registro da criança, meio de sustento, a convivência familiar, dentre outros direitos básicos da criança.

“Deve-se, contudo, frisar que as disposições contratuais não representam garantia absoluta contra eventuais conflitos, por exemplo, no que toca à formação moral da criança. Pode haver, em certa altura, divergência quanto à religião que será sugerida à criança. (Kumpel, 2017)”

Quando há audiência, seja para mudanças no acordo, ou outros fatores, se faz necessário a presença do Ministério Público. Como se trata da guarda, dos alimentos, da visitação, mudança de escola, férias, aniversários, datas comemorativas, o juiz irá decidir com base nos pareceres do parquet.

Não há que se dizer que o contrato ou a escritura pública não terá efeito. Pelo contrário, haverá de ter indícios de uma postura a ser assumida, inclusive ao tocante de boa-fé, segundo nos aduz o artigo 422 do Código Civil, in vebis:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Quando a decisão depender do juiz, ele se baseará também nesse documento, analisará os interesses dentro e fora das disposições contratuais, em que outrora fora combinado e observará os fatos e as provas que determinará o que será melhor para a criança, observando sempre o principio do melhor interesse do menor.

Dessa forma, mesmo que não haja regulamentação específica sobre esse tema, o mesmo pode ser comparado as regras da guarda compartilhada. Além do mas, o contrato sobre a concepção do filhos, é um documento jurídico válido por ter como referência a relação de constituir família. Pode- se aferir que, o entendimento desse contrato tem validade jurídica. Como o Direito sempre está em constante transformação, não há ainda uma norma que regule de uma forma eficaz e rápida essa nova composição familiar. No entanto, para tentar normatizar essa relação, o contrato ainda se faz

importante.

Observados os requisitos dispostos no artigo 104 do Código Civil, nos traz que o contrato deverá ser celebrado por agentes capazes que no caso, são os pais; o objeto deverá ser lícito, que seria a concepção do filho; e forma prescrita ou não defesa em lei, seria por não haver regulamentação jurídica, não há formalidades a ser analisada, conforme lei abaixo; Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Em virtude disso, pode-se compreender que o contrato de concepção de filhos é um instrumento jurídico essencial para se constituir uma família

coparental. Os pais que optarem por esse molde de família, deverão utilizar esse contrato para garantir seus direitos diante da sociedade e ao Estado de Direito.

Conclusão

Antes, em nosso ordenamento jurídico, mas precisamente com o Código de 1916 em vigor, tínhamos a família composta somente de pai, mãe - ambos casados- e seus filhos. A esses, eram chamados de filhos legítimos.

Quando o filho era concebido antes do casamento, ou se por algum motivo, não acontecera a cerimonia, esse filho era chamado de ilegítimo. E, tínhamos os adulterinos, ao qual era a nomenclatura daqueles que eram fruto de relações extraconjuguais. Para efeitos de sucessão testamentária, o ordenamento jurídico aquela época, só reconhecia os filhos legítimos ou naturais. Os naturais concorriam com os legitmos a herança e, somente quando não havia filhos legítimos era que os ilegítimos teriam

direito.

Com a promulgação da vigente Constituição Federal 1988, deixou-se de existir essa segregação e passou a considerar todos os filhos legítimos independentemente de como foi concebido. Retirando da certidão de nascimento, ou em de qualquer lugar a forma de filiação.

Mesmo com essa extinção de segregação, para o ordenamento jurídico há diferenciações perante as formas de filiações, como exemplo: a filiação biológica que é caracterizada pelos laços consanguíneos entre os pais que pode ser comprovado com teste de DNA quando, em alguns casos, o pai não o reconheceu por não saber da existência, ou não quer assumir; temos a registral, que ocorre com uma declaração no Cartório de Registro Civil que é por onde se comprova a filiação. Existe uma regra na filiação registral de que uma vez registrada a criança, não poderá alegar erro ou falsidade segundo aduz o artigo 1.604 do Código Civil, por ser de forma livre e voluntária o reconhecimento. E por fim, temos a socioafetiva caracterizada pela convivência duradoura, construída por laços de afeto, xxxxxxx e respeito entre eles, onde surge a expressão “filho de criação” que geralmente as pessoas usam para destacarem aquela criança que não seria seu filho biológico.

Temos também a gestação substitutiva que se refere aquelas pessoas que não conseguem engravidar. Ainda não há previsão no ordenamento

jurídico em relação a cessão temporária do útero, mas a Resolução nº 2168/2017, do Conselho Federal de Medicina, regulamenta esse método que deverá existir obrigatóriamente vínculo familiar entre a mãe gestacional e a mãe parental até 2º grau, e é vedado qualquer caraterização de fins lucrativo ou comercial. Esse método é feito somente por médicos e clínicas credenciadas, sendo esses embriões fecundados in vitro e introduzido na mãe que irá gerar.

Atualmente, é usado no Brasil, a expressão “contrato de locação de útero” e ela não é ilegal pelo fato de não haver regulamentação, mesmo que alguns doutrinadores dizem ser inviável esse contrato por se tratar de uma vida humana, existe o fato jurídico que é a cessão voluntária do útero somente para gerar a criança. Por isso, se exige o grau de parentesco entre a mãe substitutiva e o casal que irá ficar com a criança, pelo fato de assim não existir a comercialização.

Com as constantes evoluções em questões de família, surge a Coparentalidade. Sendo um novo modelo de família que busca a concepção de filhos sem nenhum relacionamento com o parceiro. Elas constituem por pessoas que não desejam relação de conjugalidade. O vínculo se dá necessariamente com o filho. Após se encontrarem numa rede de relaciomento e terem a certeza de que serão os pais, é pré determinado o método de inseminação - o ato sexual é fora de cogitação- que constará no contrato, ao qual é apresentado os termos e condições que aqueles pais terão adiante. Acordando, eles assinam e registram em Escritura Pública no Cartório.

Muitos acreditam que essa novo modelo de família seja mais benéfica tanto para os pais quanto em relação a criança, pelo fato dos relacionamentos atuais não serem duradouros como antes. Os casais, na maioria das vezes, acabam engravidando por algum descuido sem ao menos se conhecerem. Em alguns casos até casam, mas a convivência faz com que percebam que não é aquilo que pensavam. Com isso, acabam enfrentando tribunais para requererem a guarda compartilhada ou unilateral, pensão; tudo aquilo que acreditam terem por direito, e quando há litígios, quem mais sofre é a criança, pelo fato de ser tratado como objeto, que na maioria das vezes esses pais só defendem seus interesses com a intenção de ferir um ao outro e acabam esquecendo do quanto a criança sofre.

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