Breves anotações sobre a cláusula de foro de eleição em contratos de adesão
Breves anotações sobre a cláusula de foro de eleição em contratos de adesão
Xxx Xxxxx Xxxxxx
Especialista em Direito Constitucional - PUC - CAMPINAS Professora da Faculdade Comunitária de Campinas - Unidade 3 e-mail: xxxxxxxxxxxxxx@xxxxx.xxx
Resumo
Breve análise, observando o conceito de contrato de adesão estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, da legalidade ou não da cláusula de eleição de foro inserida nesse tipo de manifestação de vontade, tendo em vista o objetivo da legislação pertinente e as suas conseqüências para os consumidores contratantes.
Palavras-chave: consumidor, hipossuficiência, contrato de adesão, cláusulas abusivas, foro de eleição.
Introdução
O presente estudo tem como escopo a análise, dentro do conceito de contrato de adesão1 assim entendido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC2), da legalidade ou não da cláusula de eleição de foro inserida nesses contratos, tendo em vista o objetivo dessa legislação a as suas conseqüências para os consumidores contratantes.
Importante frisar, que para uma melhor compreensão do texto, deve-se sempre levar em conta a questão da vulnerabilidade do consumidor e a persecução do equilíbrio contratual que deve permear, inclusive, os contratos de adesão, a fim de não se atribuir vantagem excessiva ao fornecedor com conseqüente onerosidade excessiva ao consumidor.
Cumpre ainda destacar, que a larga utilização desse tipo de contrato (adesão), tem como origem a crescente evolução da sociedade, que se torna a cada dia mais consumista e massificada onde, não se encontrando outro modo de agilizar as negociações, utiliza-se cada vez mais desses contratos para a aquisição ou utilização de produtos e serviços, como por exemplo, cartões de crédito, planos de saúde, consórcios, entre outros.
Como se trata de um contrato padronizado, que dispensa a prévia negociação das bases do negócio aventado que pode ser feito de e para qualquer local do
país, os fornecedores têm utilizado como praxe a inserção de cláusula que elege, na maioria das vezes, o foro de sua sede.
Desse modo, procuraremos demonstrar, ao longo do texto, sobre a legalidade ou ilegalidade de tal cláusula bem como a posição jurisprudencial dominante nos nossos Tribunais, começando com a evolução da legislação de proteção ao consumidor em nosso país.
A evolução da legislação de proteção ao consumidor no Direito Brasileiro
A legislação brasileira anterior ao Código de Defesa do Consumidor contemplava alguns dispositivos nas normas legais, codificadas ou esparsas. Porém, tais normas protegiam mais a figura do fornecedor que do consumidor, normalmente cabendo a este último tomar as cautelas necessárias. Como exemplo, podemos citar o Código Comercial de 1840, nos seus artigos 629 à 632.
No Código Civil de 1916, podemos citar como exemplo o artigo 12453, que estabelecia critérios de responsabilidade do fornecedor.
Podemos dizer, com relação ao momento histórico em que se encontrava o Brasil quando da elaboração e aprovação do Código Civil de 1916, que a economia era basicamente impulsionada pela produção de produtos primários, o mercado ainda estava em fase embrionária
e, tendo em vista a Revolução Francesa e a IndependênciaAmericana, o liberalismo ainda dominava os espíritos. Com essa visão, passamos a compreender melhor muitas das idéias insertas em tal diploma jurídico como, por exemplo, os princípios da autonomia da vontade, do pacta sunt servanda, da igualdade formal entre os contratantes, da vigência inconteste no mercado da lei da oferta e da procura.
No ano de 1962, foi decretada a Lei Delegada n.º 4 de 1962 que tinha como objetivo a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo.
Na esfera Penal, podemos citar algumas isoladas disposições como, por exemplo, os artigos 274 à 280 do Código Penal, que se encontram sob o título “Dos crimes contra a saúde pública”, a Lei nº 1.521/51 que previa os crimes e as contravenções contra a economia popular; o art. 654, da Lei nº 4.591/64, que dispunha sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, além do artigo 1105 do Decreto-Lei nº 73/66, que regulamentava o setor de seguros privados. Em 1976, no Estado de São Paulo, foi criado o primeiro órgão público de proteção ao consumidor, o PROCON. Também nessa década houve a promulgação de Leis que regulavam, por exemplo, a produção, comercialização e fiscalização de alimentos (Decreto-lei 986/69). Nos anos 80, com o fim do “milagre brasileiro”, ocorreram grandes transformações políticas e diversos planos econômicos com o objetivo de diminuir a inflação
que assolava o país.
A sociedade civil passou a ser organizar sendo que em 1987 o IDEC é criado e em 1989 é instituída a Comissão de Defesa do Consumidor da OAB - São Paulo.
Em 1988 é promulgada a Constituição Federal que reconhece o consumidor como sujeito de identidade própria e merecedor de proteção especial, conforme rezam os artigos 5º, XXXII, art. 24, art. 150, § 5º e art. 170, V, além de determinar ao legislador, no artigo 48, das Disposições Transitórias a elaboração do “Projeto de Código de Defesa do Consumidor”, que foi sancionado como Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990.
Conforme nos ensina Arruda Alvim, essa constitucionalização do direito do consumidor vem demonstrar a importância do tema na economia nacional, pois a sua base são as “chamadas relações de consumo, ou seja, relações das mais variadas entre fornecedor e consumidor que a partir de agora devem estar, necessariamente, subordinadas aos comandos, em sua maioria cogentes, do CDC, avultando a necessidade da
correta interpretação de seu conjunto normativo.”6
O CDC possui alguns princípios basilares, quais sejam: proporcionalidade, publicidade, igualdade, equivalência das prestações, informação, consentimento informado, defesa do hipossuficiente, entre outros.
Assim, tendo em vista um mercado cada vez mais leonino, ou seja, onde os fornecedores utilizam-se cada vez mais de artimanhas comerciais e a desigualdade cada vez mais abissal entre consumidor e fornecedor, a Constituição de 1988 determinou a elaboração do Código de Defesa do Consumidor.
Conforme ressalta Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx: (...) Esta preocupação constitucional com o consumidor revela o reconhecimento do desequilíbrio das relações de consumo e a necessidade de criar um sistema jurídico que vise contrabalançar as condições do consumidor e do fornecedor, igualando-os.7
Assim, o Código de Defesa do Consumidor foi criado para estabelecer perspectiva e diretrizes para um equilíbrio de condições na realização dos negócios jurídicos que visem o consumo de produtos ou prestação de serviços, dando ao fornecedor e também ao consumidor regras claras para seguir e criando órgãos que protejam efetivamente a relação de consumo.
Breve conceito de consumidor
Com fim meramente didático, antes de conceituar consumidor, vejamos para o eminente jurista Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, o que seria relação de consumo:
(...) relações de consumo, nada mais são do que relações jurídicas por excelência, mas que devem ser obtemperadas precisamente pela situação de manifesta inferioridade frente ao fornecedor de bens e serviços. Conclui-se, pois, que toda relação de consumo:
1. envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produto (produtor/fornecedor);
2. destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor;
3. o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.8
Com essa definição, podemos passar ao conceito
de consumidor no CDC, estabelecido em seu art. 2º. Vejamos:
Art. 2 - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Assim, como definição no CDC, consumidor é qualquer pessoa, não importando se física ou jurídica, que o utiliza para si, com o fim de satisfazer uma necessidade própria, produtos ou serviços.
Cumpre frisar que o intermediário, aquele que adquire produtos ou serviços para revender ou mesmo para transformá-lo não está abarcado no conceito de consumidor.
O consumidor pode também ser visto do ponto de vista coletivo, especialmente no que tange as campanhas publicitárias, por vezes enganosas e/ou abusivas, ou mesmo quando se dá o consumo de produtos nocivos à saúde, assim, está abarcada a defesa dos interesses difusos e coletivos.
Conforme nos ensina Xxxxxx Xxxxx, é na coletividade que “reside o principal aspecto processual na defesa do consumidor em juízo, a forma processual para o exercício deste direito de natureza coletiva, quer de direitos difusos (...), quer de direitos individuais homogêneos (...) ou os direitos coletivos propriamente ditos.”
Seguindo-se no CDC, encontramos mais dois conceitos genéricos de Consumidor. É o caso dos arts. 179 e 2910.
Antes de passarmos ao próximo tópico, é importante frisar posicionamento de Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx:
É certo que uma pessoa jurídica pode ser consumidora em relação a outra; mas tal condição depende de dois elementos que não foram adequadamente explicitados neste particular artigo do Código. Em primeiro lugar, o fato de que os bens adquiridos devem ser bens de consumo e não bens de capital. Em segundo lugar, que haja entre fornecedor e consumidor um desequilíbrio que favoreça o primeiro. Em outras palavras, o Código de Defesa do Consumidor não veio para revogar o Código Comercial ou o Código Civil no que diz respeito a relações jurídicas entre partes iguais, do ponto de vista econômico. Uma grande
empresa oligopolista não pode valer-se do Código de Defesa do Consumidor da mesma forma que um microempresário. Este critério, cuja explicitação na lei é insuficiente, é, no entanto, o único que dá sentido a todo o texto. Sem ele teríamos um sem sentido jurídico.11
Assim, para ser efetivamente consumidor deve existir desequilíbrio real em favor do fornecedor, ou seja, deve existir vulnerabilidade econômica. O CDC não regula relações jurídicas entre partes iguais, mas entre partes desiguais, tanto que foi necessária a intervenção estatal para a proteção ao mais fraco no intuito de que essa relação pudesse estar abarcada dentro do princípio constitucional da igualdade.
Breve conceito de fornecedor
O conceito de fornecedor está estabelecido no CDC, no art. 3º, vejamos:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
Desse modo, temos claro que o fornecedor é um dos protagonistas das relações de consumo, porém, como a parte mais forte, pois é quem coloca os produtos e serviços à disposição do consumidor.
Podemos dizer que o conceito de fornecedor é extremamente vasto, podendo ser o produtor, o fabricante, o comerciante, o prestador de serviços, as pessoas físicas, as jurídicas de direito privado, de direito público, nacionais ou estrangeiras, enfim, qualquer pessoa ou ente que desenvolva as atividades descritas no art. 3º ou preste serviços que caracterizem relações de consumo.
Cumpre frisar que as atividades descritas neste art. 3º são meramente exemplificativas, não se exaurindo na descrição legal.
Desse modo, fornecedor é qualquer pessoa que coloque à disposição do consumidor, produto ou serviço com o fim de satisfazer às necessidades deste não importando por qual motivo, porém, com habitualidade. Sendo relevante apenas fazer distinção às espécies de fornecedores nos casos de responsabilização por danos causados e para as ações de regresso, porventura
ajuizadas.
Cumpre esclarecer que no CDC existe um dispositivo que pode eximir o fornecedor de responsabilidade. Porém, por ser instituída a responsabilidade objetiva do fornecedor, este somente se exonera caso consiga fazer prova nesse sentido. É o disposto no art. 12, § 3º, I, II e III.
Cláusulas abusivas
Antes de adentrarmos ao tema, vamos definir o termo abusividade. Para tanto, o CDC listou os procedimentos considerados abusivos, além de estabelecer duas cláusulas gerais para que as situações de abusividade sejam identificadas, temos isso pela cláusula geral da lesão enorme e a cláusula geral da boa- fé.
A cláusula geral da lesão enorme é facilmente identificada no art. 39, inciso V, do CDC, que reza ser defeso ao fornecedor exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Encontramos também no art. 51, IV, 2ª hipótese, do CDC, quando determina serem abusivas as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.
O próprio CDC regula o que seria essa lesão enorme quando, no art. 51, § 1º, determina o que seria vantagem manifestamente excessiva, vejamos:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
(...)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e
outras circunstâncias peculiares ao caso.
Continuando, no que tange a cláusula geral da boa-fé, esta não está no CDC em seu aspecto subjetivo, mas sim objetivo. Podemos entender boa-fé objetiva como um princípio do direito segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e de lealdade.
Tal cláusula é encontrada no art. 4º, III, quando reza que os interesses dos participantes na relação de consumo devem ser harmonizados sempre com base na boa-fé; e no art. 51, IV, que reza serem nulas as cláusulas incompatíveis com a boa-fé.
O artigo 51, do CDC, elenca diversas cláusulas contratuais que, por serem abusivas, são nulas de pleno direito, em geral, tais cláusulas aparecem redigidas em contratos de adesão12; porém, essa nulidade não é automática, ela deve ser decretada ex oficio pelo Magistrado, em ação judicial e seu efeito é ex tunc, ou seja, retroage até o momento da celebração do negócio jurídico.
Nesse tipo de contrato (adesão) o consumidor é obrigado a aceitar todas as condições pré-estabelecidas pelo fornecedor, em bloco, ou seja, ou aceita ou não contrata, não tendo como modificar as cláusulas centrais do contrato, a não ser através da tutela jurisdicional.
Cumpre frisar que a idéia porventura existente de que o consumidor não é obrigado a contratar com determinada empresa, podendo procurar outra que melhor lhe atenda as necessidades é de todo impertinente, pois as cláusulas são padrão e praticamente iguais em todas as empresas do mesmo segmento, principalmente no caso de seguro de vida, seguro/plano de saúde, contratos bancários em geral, consórcios, financiamento de produtos, entre outras.
No que tange ao rol apresentado no art. 5113 do CDC, este é apenas exemplificativo, tanto que novos itens foram inseridos por portarias do Ministério da Justiça.
O CDC visa proteger o consumidor seja na fase pré-contratual, na fase contratual ou mesmo a posteriori quando estabelece controle judicial sobre o conteúdo do contrato estabelecido.
No ensinamento de Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, podemos entender por cláusulas abusivas “as cláusulas contratuais leoninas, opressivas, onerosas ou excessivas estipuladas em desfavor do consumidor.”14
Vejamos o pensamento do Ilustre Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, sobre cláusula abusiva:
O fato de as cláusulas abusivas serem mais freqüentes nos contratos de adesão não significa
que a proteção do consumidor deva dar-se somente nessa forma de conclusão do contrato. Havendo cláusula considerada abusiva pelo CDC, é irrelevante tratar-se de contrato de adesão ou “contrato de comum acordo” (contrat de gré à gré): é suficiente que seja relação jurídica de consumo para que o negócio jurídico receba proteção contra as cláusulas abusivas.15
Não se deve olvidar, como já dito, que as relações de consumo devem ser baseadas no princípio da boa- fé, conforme preceitua o art. 4º, caput, e inciso III, do CDC, assim, toda a cláusula contratual que infringir tal dispositivo é considerada abusiva, tanto quanto as que infringirem o art. 51, do mesmo Diploma legal.
No que tange ao controle das cláusulas abusivas, este pode (e deve) ser feito pelo consumidor (arts. 6º, III, art. 8º, art. 31, art. 37, art. 40, art. 46, entre outros), por via administrativa ou judicial.
Podemos dizer que a proteção dada pelo CDC contra as cláusulas abusivas é um dos instrumentos mais importantes para a defesa do consumidor, pois sem isso, a hipossuficiência do consumidor seria letra morta na lei. Com as elucidações feitas acima, podemos entrar propriamente dito no objeto do presente estudo, a
legalidade ou não da cláusula de eleição de foro.
Cláusula de eleição de foro
Conforme analisado acima, o consumidor é a parte mais vulnerável nas relações consumeristas e por isso deve ser protegido as abusividades perpetradas no mercado de consumo.
Desse modo, é preciso compreender quais as conseqüências da cláusula de eleição de foro para o consumidor. Vejamos um exemplo de redação dessa cláusula:
As partes elegem, com renúncia de qualquer outro por mais privilegiado que seja, o Foro Central da Comarca de São Paulo, para dirimir as questões oriundas do presente contrato.
De acordo com o exemplo retro, fica claro que quaisquer questões que surgirem no decorrer do cumprimento do contrato, somente poderão ser resolvidas no foro central da comarca de São Paulo.
Com efeito, no momento em que este atrasar qualquer das prestações avençadas é surpreendido com ação judicial promovida pelo fornecedor no foro deste, o que significa, na prática, negação ao acesso à justiça, tendo em vista a dificuldade que aquele encontrará com o fim de promover a sua defesa. E não somente nesse
caso, mas também quando necessitar promover ação contra o fornecedor, por inadimplemento deste, também deverá, tendo em vista a cláusula do contrato, acioná-lo no foro eleito unilateralmente pelo fornecedor.
Assim, para ambos os casos dependendo do valor que o consumidor irá gastar com, por exemplo, advogado, viagens etc, pensará duas vezes se irá propor ou se defender de ação, mesmo que ele entenda indevido o débito cobrado.
Com isso, acaba-se criando uma verdadeira inacessibilidade ao judiciário para o consumidor, pois a empresa, que não se importa em auferir lucro e comercializar seus produtos para consumidores que o utilizarão ao longo de todo o Estado, por exemplo, de São Paulo ou mesmo do Brasil, exige de seus consumidores a utilização do foro de sua sede para dirimir qualquer dúvida ou demanda judicial, independentemente de terem contratado seus serviços em outra localidade. Desse modo, fica claro o entendimento de que a cláusula contratual que elege o foro diverso do domicílio do consumidor é claramente abusiva, pois além de dificultar o acesso à justiça pelo consumidor no caso
concreto, ainda viola o art. 51, IV do CDC.
Cumpre frisar, que ao rol do art. 51, foram inseridas mais cláusulas abusivas exemplificativas, por portarias do Ministério da Justiça. Esse rol reflete a experiência casuística dos Tribunais e dos órgãos de proteção e defesa do consumidor.
Importante esclarecer que esse rol não é vinculante, apenas demonstra de maneira prática quais seriam as cláusulas abusivas que normalmente têm sua nulidade declarada no Judiciário .
No caso da cláusula de eleição de foro, a portaria de nº 4, de 13 de março de 1998, no seu item 8, reza que:
São nulas as cláusulas que:
(...)
8. elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor
Assim, o entendimento de que tal cláusula é abusiva e, portanto, nula, vem acompanhado pelo Ministério da Justiça.
Podemos ainda demonstrar tal ilegalidade com o disposto no Código de Processo Civil, no seu art. 112, parágrafo único, incluído pela Lei nº 11.280, de 2006:
Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.
Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de xxxxxx, pode
ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o xxxxx xx xxxxxxxxx xx xxx.(Xxxxxxxx xxxx Xxx xx 00.000, de 2006)
Destarte, fica claro que a cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão é abusiva e, portanto nula, podendo ser declarada de ofício pelo juiz para que seja determinada a remessa dos autos para o domicílio do consumidor.
Cumpre, ainda observar que, apesar de desde 1998 tal cláusula ser considerada nula de pleno direito, ela ainda é largamente utilizada pelos fornecedores, merecendo atenção redobrada do consumidor no momento de contratar.
Assim, fica evidente que a cláusula de eleição de foro apresenta-se como elemento de desequilíbrio contratual, além de impor desvantagem excessiva ao consumidor que resida fora da cidade escolhida pelo fornecedor, seja para propor ou para se defender de medidas legais adotas em razão da contratação.
Em outras palavras, fica evidente que o foro eleito, unilateralmente, é de enorme potencial lesivo aos consumidores e deve ser abolido dos contratos de adesão de forma a se adequarem aos ditames do CDC.
Decisões pertinentes à matéria
Após as explicações acima, segue o entendimento de Magistrados que compõem o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (1ª e 2ª Instâncias) e Ministros do STJ.
1ª Instância:
Processo: 000.03.010725-3
Partes: ANADEC x CARREFOURADM. CARTÕES DE CRÉDITO
Vara: 00x Xxxxx xx Xxx Xxxxx - Xxxxxxx “Vistos etc.
I.- Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta por ANADEC - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE DEFESA DA CIDADANIA E DO CONSUMIDOR em face de CARREFOURADMINISTRADORADE CARTÕES DE CRÉDITO, COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA, em
que a autora pretende, em síntese, seja declarada a nulidade parcial da redação da cláusula de contrato padrão elaborada pela ré, destinado à contratação com clientes que se interessam por utilização de cartões de crédito por ela administrado, que elege o Foro da Comarca de São Paulo-SP para dirimir quaisquer dúvidas ou controvérsias relacionadas ao referido contrato, sustentando, em síntese, que a referida cláusula é abusiva, já que estabelece obrigação que coloca o consumidor em desvantagem exagerada em relação ao fornecedor (fls. 02/10). Com a inicial foram juntados os documentos de fls. 11/38.
Regularmente citada (fls. 44), a ré apresentou contestação, oportunidade em que pugnou pela improcedência da pretensão da autora, sustentando, em síntese, que a cláusula de eleição de foro prevista em seu contrato padrão que regula a utilização de cartão de crédito que administra não é abusiva, pois, caso haja algum prejuízo ao consumidor, sua nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (fls. 46/50). Com a contestação foram juntados os documentos de fls. 51/ 87.
Depois da réplica da autora (fls. 93/99), manifestou-se a douta Representante do Ministério Público, em seu parecer, pela procedência da pretensão deduzida na inicial (fls. 101/104).
É o relatório. II.- D E C I D O.
1.- A presente ação comporta julgamento antecipado,
pois, apesar de a questão de mérito ser de direito e de fato, a prova documental já produzida é suficiente à solução da lide. Dentre os direitos básicos do consumidor assegurados pela Lei nº. 8.078/90 está a facilitação da defesa de seus direitos (art. 4º., VIII, CDC). Inquestionavelmente, a cláusula de eleição de foro prevista no contrato padrão elaborado pela ré ofende direito básico assegurado ao consumidor, pois aquele que não for domiciliado na Comarca de São Paulo-SP, ao ser obrigado a demandar apenas local do foro de eleição, terá dificultada a defesa de seus direitos, sobretudo se considerar que a ré possui estabelecimentos em diferentes praças deste País. PORTANTO, ACLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO PREVISTA EM CONTRATO PADRÃO ELABORADO PELO RÉU É MANIFESTAMENTE ABUSIVA, JÁ QUE COLOCA O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM EXAGERADA EM RELAÇÃO AO FORNECEDOR (art. 51, IV, CDC), NA MEDIDA EM QUE OFENDE PRINCÍPIO FUNDAMENTAL CONSAGRADO COMO DIREITO BÁSICO DO CONSUMIDOR (art. 51, § 1º., I, c.c. o art.
4º., I, ambos do CDC). A nulidade da cláusula de eleição de foro, contudo, não comporta adequação da redação para que quaisquer demandas sejam propostas no domicílio do consumidor, já que nem sempre este lhe é o mais favorável. De fato, não é raro que o consumidor seja domiciliado em determinado município e concentre sua atividade em outro, muitas vezes situada a quilômetros de distância, onde normalmente realiza seus negócios. Assim, convém que a cláusula de eleição de foro seja completamente excluída do contrato padrão, a fim de que o consumidor opte, caso a caso, pelo foro que melhor lhe convier quando tiver que demandar com a ré e de que esta se utilize das regras gerais de fixação de competência para ajuizamento de suas demandas, hipóteses em que estará sempre assegurado a qualquer das partes a apresentação de exceção de incompetência. III.- Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta por ANADEC - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE DEFESA DA CIDADANIA E DO CONSUMIDOR em face de CARREFOUR ADMINISTRADORA DE
CARTÕES DE CRÉDITO, COMÉRCIO E
PARTICIPAÇÕES LTDA, para o fim de reconhecer a abusividade da cláusula de eleição de foro prevista no contrato padrão referido na inicial, declarar sua nulidade e determinar ao réu a confecção de novo contrato padrão, sem a cláusula de eleição de foro, no prazo de trinta (30) dias, sob pena de multa de R$ 50.000,00 para cada violação do presente preceito, devendo apresentar a este Juízo, no prazo ora concedido, formulário de novo contrato padrão, em conformidade com a presente decisão. Pela sucumbência, arcará a ré com as custas e despesas processuais e pagará honorários advocatícios, que arbitro, por eqüidade, nos termos do artigo 20, § 4º., do Código de Processo Civil, em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.
P. R. Intimem-se.
São Paulo, 22 de setembro de 2003. XXXXXX XXXXXXX XX XXXXX XXXX DE DIREITO”.
2ª Instância:
Ementa
CONTRATO - Adesão - Cláusula - Foro de eleição - Estipulação que vem a beneficiar apenas uma das partes
- Desequilíbrio entre os pólos contratantes - Aplicabilidade das regras de competência - Súmula 335 do Supremo Tribunal Federal - Interpretação dos artigos 51, IV e 101, I do Código de Defesa do Consumidor - Recurso provido. O foro de eleição funda-se na acomodação do interesse bilateral dos contratantes; porém, no contrato de adesão, tal liberdade estipulativa é defesa, tornando-se ineficaz a disposição sempre que nítido se estampe o desequilíbrio de tratamento entre os contratantes, a benefício exclusivo de um deles, em detrimento do outro. (Agravo de Instrumento n. 20.404- 0 - Mococa - Câmara Especial - Relator: Xxx Xxxxxx -
20.07.95 - V.U.)
COMPETÊNCIA - Contrato de adesão - Desconsideração de cláusula de foro - Relação de consumo - Declinação de incompetência de ofício - Admissibilidade - Inaplicabilidade da Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça - Abusividade da cláusula de eleição de foro, prejudicial à defesa do consumidor - Competência absoluta que permite declinação de ofício
- Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n. 134.045-4 - São José do Rio Preto - 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Xxxxx Xxxxxxx - 18.10.99 - V.U.).
“Acórdão
RESP 302187 / RJ; RECURSO ESPECIAL2001/0010241-7
Fonte
DJ DATA:27/08/2001 PG:00346
Relator
Min. XXX XXXXXX XXXXXXXX (1102)
Ementa
LEASING. FORO DE ELEIÇÃO. NÃO PERSISTE A CLÁUSULA QUE INSTITUI FORO DE ELEIÇÃO QUE
FAVORECE APENAS A ESTIPULANTE, CRIANDO DIFICULDADE PARAAADERENTE INGRESSAR EM JUÍZO.
Recurso conhecido pela divergência, mas improvido.
Acórdão
RESP 79083 / SP
RECURSO ESPECIAL 1995/0057602-3
Fonte
DJ DATA:28/02/2000 PG:00083 RSTJ VOL.:00134 PG:00346
Relator
Min. XXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX (1110)
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. AÇÃO CONTRA ADMINIS- TRADORA DE CONSÓRCIO. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO EM SÃO PAULO-SP. CONTRATO CELEBRADO EM RIBEIRÃO PRETO – SP. LOCAL DA AGÊNCIA DA EMPRESA (ART. 100, IV, B, DO CPC). LEI Nº 8.078/90, ART. 6º, VIII. SÚMULA 363/STF.
I. Não prevalece o foro contratual de eleição, se configurada que tal indicação, longe de constituir-se uma livre escolha, mas mera adesão a cláusula pré- estabelecida pela administradora do consórcio, implica em dificultar a defesa da parte mais fraca, em face dos ônus que terá para acompanhar o processo em local distante daquele em que reside e, também, onde foi celebrada a avença.
II. Recurso conhecido e provido unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Xxxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxx e Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx.
Custas, como de lei.
Acórdão
RESP 290949 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2000/0127718-9
Fonte
DJ DATA:11/06/2001 PG:00233 JBCCVOL.:00192 PG:00340
Relator
Min. XXX XXXXXX XXXXXXXX (1102)
Ementa
FORO DE ELEIÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONSTRUTORA. NÃO ÉACEITÁVELCLÁUSULADE FORO DE ELEIÇÃO QUE INDICAO DACAPITAL DO ESTADO, SEDE DA EMPRESA, EM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL QUE ESTÁ SENDO CONSTRUÍDO EM CIDADE DO INTERIOR, ONDE RESIDE A PROMISSÁRIA COMPRADORAE ONDEAVENDEDORATEM FILIAL.
Recurso conhecido e provido.
Acórdão
RESP 167900 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1998/0019703-6
Fonte
DJ DATA:28/09/1998 PG:00071
Relator
Min. XXX XXXXXX XXXXXXXX (1102)
Ementa
COMPETÊNCIA. Foro de eleição. Contrato de adesão. Consórcio. Declinação de ofício. Súmula 33/STJ. Pode o juiz, de ofício, declinar de sua competência em ação instaurada contra consumidor quando a aplicação da cláusula de eleição de foro dificultar gravemente a defesa do réu em Juízo.
Ação de busca e apreensão, com pedido liminar, proposta no foro de São Paulo contra réu domiciliado no interior do Estado do Piauí.
Data da Decisão 04/06/1998
Orgão Julgador
T4 – QUARTA TURMA
Decisão
Por unanimidade, não conhecer do recurso.
Xxxxxxx
XX 00000 / XX ; CONFLITO DE COMPETENCIA 1998/0085479-7
Fonte
DJ DATA:16/11/1999 PG:00176 JSTJ VOL.:00012 PG:00121 RSTJ VOL.:00129 PG:00212
Relator
Min. XXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX (1110)
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO MONITÓRIA. MÚTUO CONCEDIDO POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. FORO DE ELEIÇÃO EM BELO HORIZONTE. CONTRATO CELEBRADO EM BRASÍLIA, LOCAL DO DOMICÍLIO DOS RÉUS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SERVIÇO. FACILITAÇÃO DA DEFESA.
I. Não prevalece o foro contratual de eleição, se configurada que tal indicação, longe de constituir-se uma livre escolha, mas mera adesão a cláusula pré- estabelecida pela instituição mutuante, implica em dificultar a defesa da parte mais fraca, em face dos ônus que terá para acompanhar o processo em local distante daquele em que reside e, também, onde foi celebrado o mútuo.
II. Precedentes do STJ.
III. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo suscitante, da 10ª Vara Cível de Brasília, DF.
Conclusão
Tendo em vista a conceituação de fornecedor e de consumidor retro, podemos dizer que nas relações de consumo existem duas forças atuando em sentidos opostos. De um lado, a força empresarial, baseada na liberdade de iniciativa, produção e concorrência. De outro, o consumidor, que tem o direito de ser informado sobre a sua liberdade de opção para, se quiser, adquirir ou não certo produto ou serviço, colocados no mercado de consumo e “impostos” pela publicidade.16
Assim, temos duas forças antagônicas que precisam ser regidas de maneira a que o poderio da primeira (fornecedor) não se sobreponha à segunda (consumidor), sendo certo dizer que a proteção do consumidor determinada na Constituição no rol dos direitos e garantias fundamentais visa, não somente abarcar o princípio da igualdade como também o princípio da dignidade da pessoa humana.
Importante frisar, que essa espécie de controle a ser feito sobre essas forças, não somente pode, como deve ser feito também pelo consumidor seja negociando com o próprio fornecedor, seja dirigindo reclamação aos Órgãos de Proteção ao Consumidor ou mesmo, em uma abordagem mais radical, deixando de celebrar o contrato com aquele fornecedor, procurando outro que lhe atenda melhor os direitos a que faz jus.
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Notas
1Contrato de adesão, de acordo com o CDC em seu art. 54, “É aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”
2 A partir deste momento, sempre que formos nos referir ao Código de Defesa do Consumidor, iremos utilizar a sigla CDC.
3 Código Civil de 1916. Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra.
4 Art. 65. É crime contra a economia popular promover incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos interessados, afirmação falsa sobre a construção do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações. PENA - reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vezes o maior salário-mínimo legal vigente no País.
5 Art 110. Constitui crime contra a economia popular, punível de acordo com a legislação respectiva, a ação ou omissão, pessoal ou coletiva, de que decorra a insuficiência das reservas e de sua cobertura, vinculadas à garantia das obrigações das Sociedades Seguradoras.
6 XXXXX, Xxxxxx; et. al. Código do Consumidor Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1991., p. 10
7 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. O Princípio da igualdade e o Direito do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ª 8, n. 306, 9 mai. 2004, Disponível em: http:// xxx0.xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx.xxx?xxx0000. Acesso em: 06 abr. 2005.
8 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx. Manual de Direitos do Consumidor. São Paulo: Atlas, 1991., p. 27.
9 CDC. Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam- se aos consumidores todas as vítimas do evento.
10 Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. 11 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. Apud. XXXXXXXX, Xxx Xxxxxxxxx; et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999., p. 29
12 Contrato de adesão, de acordo com o CDC em seu art. 54, “É aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”
13 CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
14 XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. A oferta no código de defesa do consumidor. Apud. XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003. p. 192
15 GRINOVER, Xxx Xxxxxxxxx; et al. Op. Cit., p. 453.
16 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Op. Cit., p.187
Recebido em 01 de junho de 2007 e aprovado em 17 de outubro de 2007.