A VINCULAÇÃO CONTRATUAL POR VIA DE CONTRATOS DE ADESÃO* AN AGREEMENT BY THE FAITHFULL ATTACHMENT DEAL
A VINCULAÇÃO CONTRATUAL POR VIA DE CONTRATOS DE ADESÃO* AN AGREEMENT BY THE FAITHFULL ATTACHMENT DEAL
André Vinícius da Silva Machado
RESUMO
Os contratos de adesão são instrumentos modernos e eficazes para celebração de vários negócios; Como muito bem utilizado com o propósito de facilitar todas as relações jutidicas e negociais repetitivas sem ocasionarem nenhum colapso sistêmico por onde se desenvolva.
De qualquer forma, no ambiente e por onde se desenvolva podem ocasionar lesões e disparidades que sejam difíceis de se contornarem depois de firmados os negócios ou os contratos por assim dizerem.
PALAVRAS-CHAVES: CONTRATO – ADERENTES – NEGÓCIOS
ABSTRACT
The Attachment Deal, are recent forms to do made deals. Very large utility, with deals repetitives to a facilities an agreement.
In a business habitat, and the local and a place to developing deals, ruptures and damages has happen in a no backo situations
KEYWORDS: AGREEMENT – DEALERS – BUSINESS
01. - INTRODUÇÃO
Tenho plena certeza, de que avanços em todas as áreas sejam elas jurídicas ou não, se devem ao fato de regras. Tais regras nada mais são do que mecanismos pelos quais identificam-se temas e consequentemente seu ajuste ou solução para qualquer dificuldade que venha a ter sido criada.
Sem muito Rodeios, um fato que marcou a criação e principalmente a normatização destas regras, foi um movimento conhecido como "Contrato Social" ou contratualismo surgido na França entre os séculos XVI e XVIII, tendo como expoentes e principais defensores os filósofos Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rosseau;
* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
O movimento defendido entre muitas teorias, estabelecia formas de composição estatal bem como a participação das pessoas neste contexto, daí o surgimento da expressão populares como também do termo Contrato Social.[1]
De qualquer forma, o objeto deste estudo não são formas de composição do Estado, nem ao menos filosofia e pensadores franceses, o objeto em questão é o difundido instrumento utilizado largamente por toda a sociedade em todas as nações e uma incontável gama de pessoas, que de forma alguma estaria errada a pessoa que dissesse o mundo todo. Certamente tal autor estaria correto com raríssimas exceções.
01. - O QUE SÃO CONTRATOS?
Os contratos sinteticamente analisado-os, são instrumentos pelos quais as partes tem a livre estipulação de suas vontades e no exato momento onde estas acordam todas as suas vontades com a dos outros contratantes, formar-se á o Contrato. Melhorando isso, conforme o código civil francês, quando as partes de comum acordo atingirem o ponto comum, ou seja a aceitação de suas vontades e a subsunção ás vontades dos outros contratantes, acontece a formalização prática e efetiva do Contrato, tornando tudo que fora convencionado legalmente entre os contratantes como lei perante estes mesmos, já que assim o fizeram.[2]
Com toda a dinamização das relações contratuais, bem como toda a evolução econômica ocorrida do século XX ate os dias de hoje, e num ato tentando se evitar um colapso do meio jurídico, agravados pelo consumismo característicos da contemporaneidade, e com a grande quantidade de negócios repetitivos, surge um novo instituto contratual. O Contrato de Adesão. [3]
Em resumo, essa nova forma contratual, é caracterizada por permitir que apenas um dos contratantes redija e determine, o conteúdo de todas as condições do contrato, eliminando qualquer possibilidade de transigência quanto ao conteúdo das clausulas; Ou seja uma das partes fica responsável pela confecção do instrumento e a responsabilidade da outra é de apenas aderir ou não à aquele instrumento.
Nosso ordenamento jurídico recepcionou o contrato de adesão e trouxe no Art. 54 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) a definição do aludido instrumento contratual:
"aquele cujas clausulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo."
Em uma feliz tradução do código civil alemão, onde existe a definição do contrato de adesão temos o fato de que a posição das partes é tal que um do contratantes é obrigado a tratar das condições que lhes são oferecidas e impostas pelo outro, dando a este tipo contratual a característica e o nome de Contrato de Adesão.
O novo tipo de contrato acontece num ambiente onde se faz necessário por conta da necessidade de se uniformizar seus conteúdos, haja vista um aumento na quantidade das relações contratuais; Não é por menos que pessoas diferentes fecham seus negócios ou como queiram "seus contratos" de mesma forma, ou seja, é a nova tendência negocial, trata-se da atual tendência da standartização dos contratos
Tal uniformização cria uma espécie de solidez quanto a figura do oblato, já que este fica impossibilitado de criar, alterar, modificar ou excluir algum ponto relevante do documento que vai assinar, ou seja só teria uma opção diversa a de não assinar.
Neste sentido, e correto se dizer que o Contrato de Adesão não é um documento confeccionado pelas duas partes, a predeterminação das suas clausulas identifica que é um contrato preparado para se utilizado em serie para certo grupo de pessoas, não especificamente e apenas para os contratantes; Com estas observações pode se dizer sem margem de erro, que este tipo contratual fica caracterizado pela predeterminação, rigidez e uniformização.
03. - CONTRATO DE ADESÃO
O legislador brasileiro, nas discussões para a criação do Novo Código Civil, com a vigência a partir do ano de 2003, preocupados com esta forma contratual, presente no seio de nossa sociedade e nos negócios que são realizados dia a dia, inovou trazendo este termo ao novo diploma:
"Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio".
Anteriormente apenas o Código de Defesa do Consumidor identificava tal espécie contratual, agora com o novo código admitindo tal forma, principalmente nas relações puramente civis, e não somente em relações de consumo de bens e serviços. Alem disso, o ponto mais importante é a identificação de um pólo mais fraco na relação contratada, reconhecendo a vulnerabilidade de uma das partes, bem como admitindo e vinculando aos contratos de adesão outros institutos essências aos contratos: a probidade, a boa-fé e a função social dos contratos, conforme os art.421 e 422 do novel diploma.
Sem alimentarmos de fogo esta calorosa discussão, temos que se contrato e apresentando as características já citadas, serão Contratos de Adesão; Existindo uma relação consumeirista aplicar-se á o Código de Defesa do Consumidor. Sendo negocio entre particulares, as diposições e aplicações serão as do Código Civil de 2002, valendo- se sempre em ambos os casos que todos os instrumentos devem possuir probidade, boa- fé, equivalência material nos limites da função social do contrato.
Nesta Toada, embora pouco falamos deste tipo contratual especifico, pois não é este o objetivo principal de tal estudo e sim mostrar uma realidade do que ocorre em alguns setores de nossa economia e mais abertamente falando, em nossa sociedade. Gosto de destacar que embora atuante identifico-me analisando questões contratuais em certos ramos ou melhor em determinadas atividades.
04. - ATIVIDADES EMPRESARIAIS E PARCEIROS DO NEGÓCIO
Algumas atividades, aqui destaco o surgimento de novas figuras ou sujeitos ao negocio proposto, trazem novas idéias novas formas de contratar e principalmente outros meios de desenvolver uma relação contratual qual seja esta; De inicio, demonstro que da metade do século 20 aos dias atuais deparamo-nos com novos termos tais como "revendedor", "franqueado", "parceiro", "colaborador", "retalhista", "derivado", "dealer", sendo que finalmente o papel de todos estes novos nomes e em alguns casos pomposos, a figura é a do bom e antigo Comerciante.
O comerciante é o sujeito destacado, pois de qualquer forma e levando qual seja o nome ou expressão que assim o identifique, o que é mostrado é fato de que este atua com sua força de trabalho, negociando mercadorias e/ou serviços na forma da lei, embora o termo atual e mais completo tornou-o empresário.
Como um pequeno lembrete, e na forma da lei, resumidamente empresário é quem atua legalmente uma atividade empresária sendo esta atividade organizada em um estabelecimento comercial, com registro em órgãos competentes, bem como escrituração de sua rotina tendo como finalidade a obtenção de uma receita positiva sustentando toda esta atividade como se fosse uma união de atos concadenados, contínuos nunca isolados ou praticados uma só vez.
Quanto a atividade empresária ou ramo empresarial podemos destacar infinitos meios ou ramos, mas não podemos nos perder numa gama gigantesca de atividaes, é melhor destacarmos os maiores de forma que seja fácil identificar as figuras e compreendermos a maneira como tais atividades estão inseridas em nossa sociedade em nossos dia a dia.
05. - RAMOS DE NEGÓCIOS - EQUIPARAÇÕES
Anoto que o ramo que mais teve crescimento e sempre fascinou a maior parte das pessoas, com o sonho de construir algo, ou ate mesmo com a idéia presente no âmago de todos nós, a idéia de ficar rico, nos leva diretamente ao ramo de Postos de Combustíveis, pois alem de tudo ainda é um dos setores da economia que mais recebe investidores de outros ramos , ou seja mesmo nas crises, sempre foi confiável ter petróleo como investimento; Ou como no sonho de todo americano todos gostariam de encontrar seu poço de petróleo.
Paralelamente, e respondendo a todas as outras equiparações á figura do comerciante, quero destacar atividades como Farmácia, Loja de Conveniências, perfumarias, doceiras, locadoras de veículos, transportadoras, financeiras, mercados e supermercados etc... sendo certo uma coisa, um fato, o encaixe destes novos termos em que se enquadra o comerciante e a vinculação deste com grandes nomes, uns até de empresas multinacionais estrangeiras; Sem fugir dessa meada, o instrumento pelo qual os comerciantes se unem e se relacionam economicamente é um Contrato de Adesão na maioria dos casos.
Elucidando a questão, alguns ramos são comuns a certos tipos de pessoas, muitas vezes até restrito a algumas "raças" e etnias, em razão das características e dos costumes locais, pois bem principalmente em São Paulo é perceptível a quantidade de portugueses no ramo de combustíveis, bem como no ramo farmacêutico, embora isto não seja nenhum padrão, é apenas elucidativo e exemplificativo.
Quando se fala em comercio, é de se entender em negócios de todos os tipos, tamanhos, gostos, ramos, formas, maneiras e outras particularidades, também não é incomum a expressão negócios familiares ou até mesmo que uma certa família ou pessoa atua em tal ramo desde xx anos.
Porque levantou-se isto, pelo simples fato de demonstrar mais uma vez que seja lá qual nome seja dado ao comerciante, em razão do poderio financeiro de algumas marcas//nomes, este atua mais uma vez por sua conta e risco, levando todos os dias em razão de sua importante atividade as marcas e nomes poderosos ao alcance de todos, ainda mais que no que tange à uma sociedade pois este também emprega e paga tributos.
Predicando o anteriormente descrito, infelizmente em resultado a uma globalização e uma maior concorrência, agora mundial e sem fronteiras físicas, estas novas figuras que são os antigos comerciantes tornam-se marionetes nas mãos de conglomerados econômicos e grupos de expressão e o liame entre estes na maioria das vezes é um Contrato de Adesão.
06. - A FORÇA DO CONTRATO DE ADESÃO
Novamente ao debate contratual, o contrato de adesão embora em seu sentido seja bilateral, tem o condão de impingir a apenas uma das partes a carga obrigacional, ou seja o único dos sujeitos com obrigações é o aderente - comerciante, sob o risco não de se prejudicar mais, ou apenas assinar um contrato não muito bom a ele, mas sob o risco real de se não se submeter a aderi-lo ficaria de fora da atividade, do negocio, o que na maioria das vezes consumiu anos e grandes somas de dinheiro.
Em reflexão ao raciocínio apresentado, a situação equiparada, equilibrada entre os contratantes, a almejada sensação do "Laissez-faire" existe na teoria pois tecnicamente e na forma pratica ela é utópica. A situação em que os contratantes e principalmente do lado com melhor situação econômica quer mostrar de um equilíbrio pratico, inexiste sendo nesta falsa assertiva uma forma de iludir ao aderente e parecer perante os demais como justo e equilibrador face seu poderio de fogo, quando na verdade o que ocorre é uma jogada sórdida, pesada, suja, selvagem e contrária a toda ordem jurídica, incompatível com a idéia de justiça.
Voltando a uma realidade negocial, vou tomar por muitas vezes o exemplo da relação entre distribuidores de petróleo e postos de vendas retalhistas, pois é um mercado intrigante e dinâmico servindo muitas vezes de base, ou laboratório para outros setores. Não seria mera coincidência, muitos ramos dos quais já citados estarem unidos em prol de um mesmo negocio ou de um grupo de atividades econômicas.
Como atuei muitos anos neste setor e ao mesmo tempo conheci algumas estratégias bem como formas negociáveis utilizadas por estes grupos econômicos, tenho alguma experiência pratica neste ramo como também vi a abertura dos mercados e a aproximação de outras empresas sobre o ramo retalhista, seja para aprender know-how, seja para seduzir ótimos comerciantes para seu lado da cerca; Neste sentido é fato notório que muitos donos de farmácias ou franqueados em lojas de Shopping Centers sejam donos de postos ou parentes destes.
O que posso mais uma vez grifar e com uma caneta bem escura é que independentemente do ramo ou do termo atribuído aos comerciantes, estes dia mais dia, giram seu capital circulando divisas, empregando pessoas, movimentando e aquecendo a economia popular num mercado cada vez mais deflacionário muitas vezes sem perceber algum lucro ao final de 30 dias, mas honram e enriquecem os acionistas de muitas multinacionais, sejam estas quais forem.
A ligação entre as partes do negocio, entre o comerciante e a marca que este representa é sem duvida um contrato de adesão. Muito embora nos termos da lei, este instrumento esteja sendo regido a vontade de contratar pode ser de ambas as partes mas tem de ser levado em conta que um dos lados, realmente de quem trabalha junto ao consumidor final, seja a parte hipossuficiente desta relação. Ressaltando que embora este apenas aderiu o contrato sofre imposições tamanhas sob a égide do contrato de adesão ter sido formado em razão e nos limites da função social do contrato.[4]
Mais uma vez trago a questão econômica, onde é preciso matar mais de um leão ao dia, num mercado hostil e com uma concorrência voraz, não restando outro caminho a não ser ao comerciante se unir a grupos economicamente mais fortes, solidificados e com um poderio econômico inimagináveis para continuar em sua atividade e muitas das vezes não mais a ganhar dinheiro e sim conseguir fechar suas contas ao final do mês.
07. - NESESSÁRIOS À SOCIEDADE
Porque citei varias vezes farmácias e Postos de combustíveis, porque em ambos os casos, estão inseridos em setores especialíssimos e relevantes em nossa sociedade e principalmente pois um movimenta a economia com seu "combustível" e ou outro cuida da saúde das pessoas. Pode parecer confuso, mas quero mostrar que estes ramos parecem tudo mas uma coisa é cristalina, nunca podem ser chamados de supérfluos, pelo contrario são demasiadamente necessários à coletividade.
Utilizar-me-ei do mercado de combustíveis mas com a reserva de a todo e qualquer momento fazermos analogias e comparações com os outros ramos citados ou que venham a pensamentos; Constitucionalmente há uma proteção sobre alguns mercados, como o caso da distribuição de combustíveis ter como agentes empresas privadas (Multinacionais).
Como levantado, alguns setores da economia, estes com especial relevância e importância possuem alguma garantias pois fazem parte do "corpo" estatal exemplificativamente dizendo. Neste caso destaco que o setor em que estão inseridos a saúde, o abastecimento, a infra estrutura do Estado tem proteções na forma da lei e até constitucionais, face ao seu caráter necessário a todo o tempo.
08. - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
No art. 170 da Carta Magna, o legislador constitucional trouxe um rol de princípios, aos quais se baseariam e solidificariam suas bases, a ordem econômica e financeira.
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."
Confirmou ainda no seu artigo 173 "caput" que reservará alguns setores, com a ressalva de proteção a segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, que serão definidos em lei; Isto é de acordo com a importância e seu grau de necessidade em ligação direta com os princípios descritos no art. 170 da Constituição Federal de 1988 já trazidos do texto da lei.
Em sua continuação, o Legislador demonstrou sua preocuparão com o fato de agentes estranhos não ao governo estarem na direção das empresas que atuariam nestes setores relevantes. Desde sua composição ate a situação perante os adquirentes dos bens e serviços que vierem a serem produzidos como fruto destas concessões/permissões.[5]
Preocupados como são, os agentes do Estado, ou seja os governantes em qualquer grau ou esfera política, sem qualquer critica ou ressalva aos agentes atuais ou que por ali exerceram alguma função no passado, se precaveram de alguma garantias, esta constitucionais em especial no setor de energia e abastecimento.
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º.
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
§ 2º - A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.
§ 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.(Renumerado de § 2º para 3º pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
Pois como é sabido a todos, e necessário a manutenção do Estado, ate como fonte de arrecadação, uma das situações onde ocorre um crescimento e ate mesmo uma melhora institucional é no exato momento onde o Estado consegue regular e controlar todas as atividades importantes e vitais sem interferir incisivamente. Ou seja o Estado detem um controle mais fiscalizatório do que operacional, deixando que os bens e serviços sejam estes disponibilizados à sociedade pelas regras de mercado, visando ao final a satisfação do consumidor final que é o a quem num primeiro momento deveria ser atingido pelos agentes estatais.[6]
Baseado em assertivas como esta, que o legislador, se precaveu no sentido de deixar o Estado aparelhado para atuar e agir em alguns setores com maior controle e rigor como em outros, como ocorreu no art. 177. A Constituição Federal que invocou e em letras garrafais determinou o que seria Monopólio da União.
09. - SERVIÇOS PÚBLICOS IMPROPRIOS
Desta forma, o mercado de combustíveis, em como o Mercado ligado ao Abastecimento de Alimentos e serviços de saúde e de infra-estrutura estatal se organizam através de agentes privados mas que agem sob umas regras especiais. Estes agentes, que de
pequenos nada são, são muito fortes economicamente e muitos deles são multinacionais estrangeiras, atuantes no mercado como agentes de "serviços públicos impróprio". [7][8]
E o que seria um serviço publico impróprio, na definição do professor Hely Lopes Meirelles, são os serviços "que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, 24ª ed. p. 297 e ss.).
De qualquer maneira, não vamos ficar restritos ao estudo do tipo de serviço, mas aos agentes e a vinculação com quem efetivamente coloca o serviço ou o bem a disposição do consumidor final ou que comumente no mercado empresarial é chamado de Consumidor Real e Efetivo.
10.- COMERCIANTE E SUA SITUAÇÃO NEGOCIAL
O liame entre a empresa, concessionária, permissionária, ou quem atua no ramo economicamente como atacadista ou distribuidor, e o consumidor final, é exercido pelo comerciante ou qualquer das denominações já utilizadas para a sua figura econômica.
Novamente, temos uma grande disparidade entre quem age por toda sua conta e risco, sem saber se terá resultados positivos e grandes conglomerados econômicos, já que estes agem como investidores impessoais dando suas cartadas conforme a mudança de jogo, sem levar muito em conta seus parceiros.
A vinculação entre os agentes, por contrato de adesão na maioria das vezes, se faz admitindo um consenso pelo objeto total do contrato - a Ligação e a vontade de ambos de ficarem contratados para este negocio ou parceria - só que frequentemente ocorrem abusos face ao caráter e situação frágil a qual se encontra e é colocado o aderente.
Neste Contrato de Adesão, o consenso deveria única e exclusivamente se ligar ao objeto do contrato, seu objetivo e sua finalidade, não ser ligado as clausulas e aditamentos como frequentemente se fazem essas parcerias; Por mais nobre que pareça a empresa de maior poderio econômico financeiro, e trazendo ao negocio as novas figuras como anteriormente citadas o único objetivo daquelas perante estas é formar uma parceria sólida e cheias de garantias gerando um conformismo nestas para levar a uma situação de exclusividade adiante ou como alguns definem "ad eternum".
Neste exemplo logo acima, no bojo de um contrato de adesão, a empresa traz clausulas na tentativa de vincular o contratante, conseguindo para si outras garantias, o objetivo
ao final independentemente do mercado que atue é o mesmo, gerar uma situação exclusiva, onde o comerciante num próximo momento, atue única e exclusivamente como um bom empregado e não remunerado; Já disse que este atua por sua conta e risco, portanto qualquer dividendo que recolha é simplesmente na razão da remuneração de seu tempo trabalhado pelo seu capital investido, nada mais.
Mesmo que estas quantias faladas a titulo de dividendos sejam enormes, são incomparáveis com o que grandes conglomerados encônomicos arrecadam diariamente em seus cofres, e com toda certeza qualquer fração que seja atribuída ao comerciante, franqueado, parceiro, varejista, dealer, sócio, revendedor ou como lá conste no contrato de adesão a titulo de premio, mérito, comissão, gentileza já esta contabilizada e sem sombra de duvida é uma esmola perto do que deveria ser passado.
Digo isso, pois anos a fio deparei-me com atrocidades jurídicas cometidas pelas empresas petrolíferas para com seus revendedores e franqueados. Tais empresas, multinacionais estrangeiras e recentemente a este grupo se uniu outras brasileiras formando um grupo empresarial de respeito, e de alto valor, vêm atuando de uma maneira muito predatória com todos, pois elas pregam uma idéia de exclusividade com seus contratados e vinculando a eles essa filosofia, sem lembrar que o prejudicado é uma coletividade, ou seja o consumidor real, enfim a sociedade. [9]
11. - ADITIVOS E PENDURICALHOS JURÍDICOS
Dentre as atrocidades comentadas, estão um monte de aditivos e penduricalhos em seus instrumentos contratuais, obrigando ao revendedor, franqueado a uma situação exclusiva. Enquanto sua vigência tudo ótimo, mas o que considero extremamente abusivo são as condições impostas ao negocio, estas sim vão tornar o comerciante escravo de um contrato de adesão.
Praticamente falando vamos a um pratico exemplo: Um dono de posto, precisa vender uma quantidade x de produtos auomotivos no prazo de 10 anos, ou o que ocorrer primeiro. Ocorre que as situações econômicas e mercadológicas mudam e com toda certeza o prazo será o primeiro a findar-se, ou seja seu contrato estaria terminado pelo tempo de vinculo. Até este ponto ok, de acordo com a doutrina e jurisprudência, o revendedor deverá denunciar o contrato até 108° mês de contrato já que o mesmo tem a duração de 120 meses.
Acontece que em manobras jurídicas, algumas até ardis, haja vista uma parceria de anos estava firmada ate então, a distribuidora de combustíveis, abusando de seu poderio econômico vai obrigar o comerciante a cumprir as metas de vendas, em muitos casos são poucos meses; Só que esquecem de informar que se o contrato não for quebrado ou distratado, ele estará renovado por igual período e o revendedor "preso" agora numa situação econômica amplamente desfavorável para si mesmo. Ou seja o que deveria acabar em 10 anos vai durar mais de 20 e pior ferindo um principio constitucional o da livre iniciativa.
Pois os agentes encarregados de atuar no ramos empresarial como "facilitadores' e "viabilizadores" atuam escondidos e protegidos atrás de suas peças contratuais,
escravizando o comerciante e deixando a população, o consumidor final e real, à mercê de certos agentes, que nada mais são estas empresas de grande poderio econômico e participação relevante no mercado que atuam separando e certificando de seus mercados.
12. - RELEVANCIA ECONOMICA DA ATIVIDADE NEGOCIAL
Alguns produtos e serviços, são nos dias de hoje, sem sobra alguma de duvida, tão essenciais como o pão para funcionamento de uma economia, ainda que em formação e franco crescimento, como a nossa não sendo justo em hipótese alguma que a população e sendo estes os consumidores finais de tais bens e serviços fiquem à plena Mercê de certos agentes, facilitadores ou viabilizadores.
Mesmo tendo o Governo Federal, no caso a União, como participante ativa de uma destas empresas, a Petróleo Brasileiro S.A.- PETROBRAS, tal garantia de resguardo e proteção aos princípios constitucionais, não são levados em consideração pois como se é demasiadamente sabido, a atuação desta citada empresa, bem como de outras, é certa como se empresa privada fosse, e atuando desta maneira a sua vocação publica e protecionista da sociedade em geral é deixada de escanteio, junto com as proteções e direitos à coletividade que mais uma vez são solapados em detrimento da vontade de poucos, os sócios e acionistas destes grupos.
Um Estado Democrático de Direito, não esta á disposição dos homens do Governo ou como prefiram deste ou daquele governo. O Estado deve estar sempre preparado a corrigir e manobrar perante todo e qualquer abuso de quem quer que seja, e deve estar em consonância com a ordem jurídica e esta deve ser na maioria das vezes geral e coletiva.
13. - FUNÇÃO SOCIAL
E outro aspecto, outro principio que deve ser balizado, a todos os agentes econômicos, e com quem eles se associem é a observância quanto à Função Social da Propriedade, instituto largamente discutido e analisado, principalmente após a vigência do Novo Código Civil Brasileiro, que trouxe uma bela definição deste instituto:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Mais claro que isto, não poderia o legislador que já previu que a propriedade deve ser analisada como um todo e principalmente com a importância quando se é atuante de um mercado relevante e de um importante setor econômico da economia. A grande preocupação foi em resultado aos abusos cometidos por empresas de grande poderio econômico/financeiro, perante agentes sem condições de suportar uma responsabilidade que não é isoladamente sua. No maximo será solidária e/ou subsidiária.
A grande inovação, no entanto decorre de um coletivo que é agora um dos sujeitos da relação, a coletividade pois antes quiçá era lembrado o termo todos, e não vivemos num desgoverno, com certeza isso não podemos permitir que ocorra.
Nesta direção, como já definidos, sendo estes setores da economia determinados como prestadores de serviços públicos impróprios, devendo permanecer e desenvolver-se sobre uma plataforma legal, sem que haja interferências e manipulações de agentes do governo ou de setores privados. Dentro de um Estado de direito a função de todo e qualquer agente da economia deve ser definida pela base legal, ou seja na letra da Lei.[10]
Corroborando esta linhas acima, vem o ensinamento de Canotilho trazendo em suas ilustres palavras como deve ser a atuação estatal, ou como devem agir os agentes que no lugar do Estado atuem, de acordo com a carta constitucional e as plataformas legais necessárias:
" O Princípio da Máxima eficiência é a interpretação do texto constitucional num sentido que lhe atribua eficácia."[11]
Confirma ainda mais a idéia de que os atuantes de setores relevantes e preponderantes de nossa economia atuam de forma predatória, egoísta e usurpadora dos recursos, não traduzindo estes à coletividade , quem realmente os necessita.
Não falo, num sentido que os investimentos não devam ser pagos, corrigidos, ou que devam tais agentes serem banidos, muito pelo contrario deve ser dentro da plataforma legal, a ser criada devem ter regras claras quanto a sua atuação e seu alcance, não ferindo e nunca atacando princípios da constituição.
14. - EXCLUSIVIDADE INCONSTITUCIONAL
Remeto novamente à vedação constitucional de toda clausula de exclusividade, inserida nos contratos de adesão, pois empresas privadas estão se apropriando de um segmento de mercado protegido, deve ser revista e modificada no sentido de não ocorrer a violação constitucional as custas da parte mais fraca, que sofrerá os prejuízos.
Reforçando esta preocupação, a tomada de uma setor econômico, por poucas empresas e estas atuando combinadamente, como se agissem em cartel, bate frontalmente com as diretrizes de um Estado Democrático de Direito, pois faltaria Lei Federal autorizadora, no caso deste mercado ser separado especialmente a estes grupos econômicos, bem como trata-se de um negocio juridicamente impossível conforme redação do art.166 II do Código Civil de 2002.
""Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;"
É juridicamente impossível, exatamente pois falta-lhe diploma legal que o autorize, bem como não pode existir direitos sobre um principio que foi violado, ou seja cabe a união ou ao governo dispor desta viabilidade e da exclusividade não destas empresas de grande poderio econômico.
Como proteção à sociedade, bem como em resposta aos abusos empresariais que ocorrem na maturação das atividades econômicas, a Constituição Federal externou seu animo protecionista em prol de uma coletividade, expressamente declarou que reprimiria e cessaria com tais abusos.
"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular."[12]
15. - COLETIVIDADE
Definiu em um rol quais as condutas reprimidas e denotou suas razões para que tais atitudes não ocorram, e através da Lei 8.884 de 1994 esta criando o CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, um órgão "Antitruste", que colocou a coletividade como a titular dos bens jurídico protegidos por esta lei, conforme redação do parágrafo único do Art. 1º do citado diploma.
Tudo isto num sentido para que mercados e setores, não se esvaiam de vez para mãos de grandes grupos que num primeiro momento apenas marcariam seus espaços para no próximo realmente agirem e prejudicarem a uma coletividade, o consumidor real, a sociedade.
Repara-se que nos setores relevantes, é fato que cerca de 60% a 90% de seus mercados, estejam na mão, ou controlados por poucas empresas. Como exemplo as grandes petrolíferas, controlam cerca de 94% por cento do mercado, sendo que desta fração 80% continuam na mão de apenas 4 empresas. Isto não merece só atenção, é preocupante e carece de um controle.[13]
16.- ENTENDIMENTO JURIPRUDENCIAL DO TJSP
Em São Paulo, nosso tribunal tem entendido a situação e tem dado uma sinalização de mudanças favorecendo as condições para os agentes de menos poderio econômico financeiro, e não tem incentivado os grandes grupos a comprarem esta briga.
Nesta Direção, o eminente Desembargador Dyrceu Cintra, decidiu em favor do comerciante numa questão envolvendo responsabilidade da empresa do grupo econômico elevado que queria eximir-se da mesma com o parceiro e isentar-se de culpa perante toda uma coletividade.
Apelação Com Revisão 1255438009 Relator(a): Dyrceu Cintra Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 36ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 25/06/2009
Data de registro: 28/07/2009
Ementa: Venda de combustíveis com cessão de equipamentos de posto em
comodato. Ação declaratória e condenatória movida pela revendedora contra a distribuidora. Improcedência na origem. Apelo da autora. Responsabilidade solidária da distribuidora pela manutenção do posto, cumprimento de exigências legais e regulamentares para prevenir danos ao meio ambiente e corrigir eventual passivo ambiental
Em decisão parecida, revertendo e responsabilizando empresa de grande poderio econômico, na relação com seu parceiro comerciante o Desembargador Candido Alem, afastou intenção da apelante em querer punir o empresário por quebra contratual, quando em momento diverso e interessante á grande empresa, esta nada fez, deixando para o atual momento agora insatisfeita com a parceria, agir em desfavor de seu parceiro.
Apelação 891290100 Relator(a): Candido Alem Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 16ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 19/05/2009
Data de registro: 17/07/2009
Ementa: 'RESCISÃO CONTRATUAL - Contrato de fornecimento de produtos derivados de petróleo- Ação de rescisão contratual por quebra de exclusividade, com reintegração de equipamentos emprestados (comodato) e cobrança de multa compensatória - Responsabilidade solidária - Desnecessidade de notificação - Redução da multa - Princípio da boa-fé objetiva - Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
Neste mesmo entendimento o Também Desembargador Felipe Ferreira, em momento inspirado, reconheceu a abusividade da Grande Empresa perante o comerciante, esta estava cerceando sua atuação e deixando aquele sem condições de trabalhar num primeiro momento e de sobreviver de seu negocio no momento seguinte.
Apelação Com Revisão 1198279000 Relator(a): Felipe Ferreira Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 29/07/2009
Data de registro: 21/08/2009
Ementa: BEM MÓVEL. AÇÃO DECLARATORIA. E de ser reconhecida a abusividade de cláusula contratual que determina a compra de quantidade mínima de combustível, bem como estabelece a prorrogação automática do ajuste, pois fixada em conformidade com o exclusivo arbítrio de um dos contraentes. Sentença mantida. Recurso improvido.
17. - CONCLUSÃO
Sem rodeios e sem muitas delongas, o objetivo deste estudo foi demonstrar superficialmente que embora o instrumento contratual revestido de todas as liberdades intrínsecas, por muitas vezes casa o aderente uma situação desconfortável, prejudicial e atentatória as suas posses, mesmo revestidos de amparo legal, em especial o contrato de adesão pode colocar o comerciante em uma prisão sem grades, não havendo as devidas correições e subterfúgios legais para o Estado atuar controlando as atividades econômicas, mais e mais situações "prisões" ocorrerão e ao longo prazo quem perderá será o consumidor e a sociedade em seu animo mais coletivo.
[1] Hobbes segundo Jean-Jaques Chevallier, op. Cit, p.75: "o soberano tem o dever de assegurar aos súditos uma inocente liberdade. Inocente no sentido de não ser nociva à paz"
[2] Fabio Ulhoa Coelho, op cit, p.402, in verbis "Ao se vincularem por um contrato, as partes assumem obrigações, podendo uma exigir da outra a contraprestação prometida.
[3] Paulo Luiz Neto Lobo, Condições Gerais dos Contratos e Clausulas Abusivas, op cit, pag 18, in verbis: "Nas relações negociais provocadas pela oferta de bens e serviços em grande escala é praticamente impossível a tentativa ou negociação prévia das condições negociais. Se o direito não se adaptasse a essa realidade e exigisse o prévio acordo para que as condições gerais se integrassem aos contratos individuais, a economia e as próprias relações sociais entrariam em colapso".
[4] Op. Cit. Severiano Alves de Souza, Evolução da Atividade Econômica do Comércio Varejista de Combustíveis no Direito Brasileiro, p36, in verbis, : "Nesta relação negocial o revendedor sempre leva desvantagem pois é obrigado aceitar o contrato nas condições impostas pela distribuidora".
[5] Op. Cit. Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 766, expõe que o uso de um bem público com caráter exclusivo, depende de permissão.
[6] Op. Cit. Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Administrativo, p.186, que afirmou que o Estado Brasileiro esta mais para uma atividade regulamentadora e fiscalizatória do que a de prestações de serviços.
[7] Lucia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, p77, in verbis " Serviço público é toda atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir no exercício da função administrativa se houver permissão constitucional e legal para isso, com a fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente relacionados à utilidade pública, que deve ser concretizada, sob o regime prevalente do Direito Público.
[8] Embora o sistema nacional de abastecimento seja regulamentado pelos arts.177 e
238 da Constituição Federal de 1988, o art 175 é aplicado subsidiariamente para determinar os princípios que devem reger este serviço público impróprio, dentre eles o da adequada prestação de serviço.
[9] Op. Cit. André Franco Montoro, introdução à Ciência do Direito, p208, in verbis: "A afirmação de que 'quem diz contratual diz justo' é radicalmente inaceitável."
[10] Op. Cit. Celso Antonio Bandeira de Mello, curso de Direito Administrativo, p.335, Todos atos da administração, alem da exigência de ser exercido sobre uma base legal, ainda não podem contrariar o ordenamento jurídico.
[11] Op.cit. Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e Interpretação, p.104, in verbis: " O princípio de Máxima eficiência 'de canotilho' significa que, sempre que possível, deverá ser o dispositvo constitucional de interpretado num sentido que lhe atribua eficácia"
[12] João Batista de Almeida, a Proteção Jurídica do Consumidor, p173, in verbis: "É curial que a dominação de mercados, a imposição de preços e o aumento arbitrário de lucros prejudicam iniludivelmente a vida do consumidor, de sorte que a firme repressão à essas condutas redundará em seu benefício".
[13] Alcides Tomasetti Júnior, Revista de Direito do Consumidor, p19, in verbis: "Os meios de comunicação documentam abundantemente o poder das grandes sociedades empresariais para influenciar ou determinar os preços e os custos; para subornar ou conduzir políticos; e para manipular as reações do consumidor. Ao final torna-se claramente perceptível que essas super-empresas têm ascendência sobre o governo, podendo eventualmente dobrá-lo de seus propósitos".