Parecer Jurídico nº 020/2022–PROJUR-PGM/PMAP
Parecer Jurídico nº 020/2022–PROJUR-PGM/PMAP
MÉRITO: Processo administrativo de inexigibilidade de licitação nº 6/2022-05 para contratação de serviços técnicos especializados em assessoria e consultoria jurídica, na área de direito administrativo, constitucional, bem como na elaboração de peças em matéria de administração em geral, atendendo as necessidades do Fundo Municipal de Educação do Município de Aurora do Pará.
INTERESSADOS: Comissão Permanente de Licitações; Gabinete da Prefeita; Secretaria Municipal de Educação;
Colenda CPL,
Exma. Sra. Prefeita Municipal,
Ilma. Sra. Secretária Municipal de Educação, PRELIMINAR
Foi solicitado desta Procuradoria-Geral do Município de Aurora do Pará a análise e
emissão de parecer técnico jurídico acerca do Processo Administrativo de Inexigibilidade nº 6/2022-05, o qual esta peça técnico - opinativa segue vazada na seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS EM CONSULTORIA E ASSESSORIA JURÍDICA
– NOTÓRIA EXPERIÊNCIA COMPROVADA – INSTRUÇÃO DO FEITO QUE SEGUIU DENTRO DO PADRÃO LEGAL – INEXIGIBILIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ORDINÁRIO – PROSSEGUIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO.
O cerne sub examine trata-se de processo administrativo de inexigibilidade de licitação que objetiva a contratação de serviços técnicos profissionais em favor desta Administração Pública, a qual, devidamente justificada, foi atendida pelas Gestões dos Fundos Municipais e Prefeitura Municipal que, de plano, determinaram a instauração do presente feito.
Compulsando os autos constata-se que o particular apresenta as credenciais e requisitos de admissibilidades legais necessárias, bem como o fato das suas propostas de preços adequarem-se à realidade mercadológica regional, foi devidamente autorizada a deflagração do presente feito.
É o relatório. Passo a opinar.
DO MÉRITO
De proêmio verifica-se que a despesa tem adequação orçamentária e financeira anual e compatibilidade com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, sendo constatada a existência de dotação orçamentária sob a rubrica própria.
A contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídica na forma direta ou através de procedimento licitatório prévio, é ato administrativo perfeitamente admissível pela legislação de regência.
A enumeração do art. 25 e art. 13 exemplificativa, o que permite a contratação direta na hipótese dos casos em que é inviável a competição, dada às peculiaridades e circunstâncias que o caso concreto comportar. Ao tomador dos serviços cabe a aferição da conveniência e oportunidade da contratação, em consonância com a sua autorizada margem de discricionariedade, desde que respaldado na Lei.
Contudo, para que o intérprete não desvirtue o texto legal, mister se faz que se atente que o parágrafo inaugural do artigo citado ressalva os casos de inexigibilidade de licitação, para as situações descritas nos incisos I a VII, após a devida verificação.
Nesse sentido Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, explica:
A maior utilidade do elenco do art. 13 se relaciona com a contratação direta por inexigibilidade de licitação. Como visto, o art. 25, II, da Lei 8.666/93 determina que se configure hipóteses de inviabilidade de competição nos casos dos serviços técnicos profissionais especializados referidos no art. 13. Ora, seria irrelevante afirmar que o elenco do art. 13 seria exaustivo, eis que o caput do art. 25 é exemplificativo. Dito em outras palavras, se um certo serviço técnico profissional especializado não estiver referido no art. 13, isso não impedirá a contratação direta – a qual se faria não com fundamento no art. 25, II, mas diretamente com base no caput do dito artigo.
(destaquei)
A lei nº 8.666/93, conforme já narrado, contempla a inexigibilidade de competição quando houver inviabilidade da mesma, dada a natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (Art. 25).
A notória especialização é verificada quando a empresa ou o profissional, através de desempenho anterior, estudos, publicações, organização, técnica, resultados de serviços anteriores, permita identificar que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação das necessidades do ente público tomador do serviço.
Já o serviço singular, é aquele ministrado por profissional que comprovadamente demonstre, em trabalhos anteriores, a sua destacada habilidade técnica, que o credencia para o objeto do contrato. Esta singularidade poderá decorrer também da própria profissão do contratado, pois determinados ofícios não são objeto de competição pelo menor preço, como por exemplo, a prestação de serviços jurídicos.
Neste contexto, enquadra-se o advogado, o médico, o contador, e outras profissões, cuja prestação de serviços é revelada por uma invejável criação técnica ou intelectual do responsável pela sua execução.
Súmula do TCU nº 264/2011
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
Súmula do TCU nº 252/2010
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
No caso sub examine, há inviabilidade de competição, considerando que os escritórios expertos em advocacia e contabilidade pública municipal e administrativa são restritos.
E ainda, não se busca na contratação do advogado o menor preço para realização dos serviços, e sim, do resultado da atuação do mesmo. É o resultado e a forma ágil de consegui-lo que caracterizam, também, a singularidade da prestação do serviço, pelo profissional eleito.
Nesse sentido, vale ressaltar trecho de artigo publicado por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quando assim assevera:
"O exercício da advocacia não se compadece com a competição entre profissionais, nos moldes das normas de licitação, cuja própria essência reside justamente na competição. Muito apropriadamente, o Código de Ética recomenda, no oferecimento dos serviços do advogado, moderação, discrição e sobriedade (arts. 28 e 29)".
Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal julga que a licitação é inexigível, conforme voto do Ministro Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx no ADC n° 45, que de forma salutar explicou, in verbis:
"São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar:
(i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado" .
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, ao invocar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição, identificou que há expressa autorização constitucional para o legislador ordinário criar hipóteses de dispensa de licitação. Segundo o dispositivo, "ressalvados os casos especificados na legislação", a Administração deve contratar por meio de processo licitatório.
Mas reconheceu que, apesar dessa autorização, "é preciso estabelecer critérios e parâmetros dentro dos quais a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação" estará de acordo com os princípios constitucionais que incidem na matéria, entre os quais a moralidade, a impessoalidade e a eficiência.
Assim, entendeu que a contratação direta de serviços advocatícios [e de contabilidade] — prevista pelo artigo 26 da lei das licitações — deve observar as exigências formais e de publicidade contidas na lei, especialmente o dever de motivação expressa, a fim de permitir a verificação de eventuais irregularidades pelos órgãos de controle e pela própria sociedade.
Quanto à "notória especialização" — art. 13 do diploma —, Xxxxxxx considerou que a escolha "deve recair sobre profissional dotado de especialização incontroversa, com qualificação diferenciada, aferida por elementos objetivos e reconhecidos pelo mercado.
Sobre a "natureza singular do serviço" — art. 25, II, da Lei 8.666 —, fixou que os serviços advocatícios [e de contabilidade] prestados sem licitação não podem ser feitos por órgão ou entidade da própria Administração. Isto é, o objeto do contrato não pode se referir a "serviço trivial ou rotineiro".
Xxxxxxx também definiu que é preciso que a Administração "demonstre que os honorários ajustados encontram-se dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional".
Certamente, como bem apontado pelo insigne Ministro do Excelso Pretório, a confiabilidade no serviço em questão é requisito que deve ser considerado no ato da contratação,
porquanto um advogado e/ou outro profissional, como o contador, por ex., que não atue de forma contundente não só em causas ordinárias, mas também nas ações que requerem experiência, como aquelas típicas da Advocacia Pública/Municipal, não terá a confiabilidade da Administração para promovê-las.
Nessa esteira, não há como conceber a possibilidade de competição entre profissionais do Direito, da Medicina, da Contabilidade, para a execução dos serviços de assessoria jurídica, médica, contábil, porque cada advogado, médico ou contador é dotado de qualidades, de técnica, enfim, de atributos personalíssimos que os fazem particularmente singulares em relação a outros.
Ademais, quase sempre e de modo geral, os municípios terceirizam esses serviços e praticamente a totalidade através de processo de inexigibilidade, em virtude do principal fator confiança e a capacidade técnica do profissional para contratação, possibilitando, desta forma, que a Suprema Corte de Contas aprecie esta situação dando um tratamento especial a este caso concreto.
Portanto, o fator confiança e a notória especialização dos técnicos da contratada são requisitos essenciais que levaram a contratação sob a ótica de inexigibilidade de licitação.
A Lei Federal n. 8.666/93, na hipótese do art. 25 dispõe o seguinte:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
Vejamos os ditames do art. 13 da Lei das Licitações:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
(...)
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (...)
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; (...)
(destaquei)
In casu, a previsão legal, quando levada à cabo a interpretação sistêmica entre os artigos 25 e 13 da Lei 8.666/93, deixa claro e pacífico que a contratação de serviços técnicos para consultoria a assessoria jurídica, seja para atuação nos planos jurídico ou administrativo, pode perfeitamente ser realizada mediante o expediente da inexigibilidade de licitação.
Até porque, diga-se de passagem, a recente Lei nº 14.039/2020 acrescentou o art. 3º-A ao Estatuto da OAB – Lei 8.906/1994 –, o qual passou a ter a seguinte previsão:
Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
(destaquei) Veja-se que o art. 13 da Lei 8.666/93 estabelece como serviços técnicos profissionais
especializados, por exemplo, os trabalhos relativos a: “assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias” (inciso III) e “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas” (inciso V). Contudo, o mero enquadramento da atividade no referido artigo, por si só, não é suficiente para que a Administração Pública contrate diretamente o particular sob a égide do artigo 25, II, da multicitada Lei nº 8.666/1993.
Repise-se que, para que se caracterize a situação de inexigibilidade descrita no supracitado inciso II do art. 25, é necessária a configuração, no caso concreto, do requisito de admissibilidade expressamente previsto no caput do art. 25, qual seja, a inviabilidade de competição, que, em tais situações somente se perfaz através da presença cumulativa de dois pressupostos: a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado.
Assim, além da possibilidade de declaração de inexigibilidade por inviabilidade de competição (caput do art. 25), temos outras situações em que é possível a contratação direta, com fundamento no inciso II do preceptivo em causa, além de outras que se apresentarem às quais que deverão ser examinadas minuciosamente em razão da natureza específica do negócio e dos objetivos sociais visados pela Administração, dado que as hipóteses são apenas exemplificativas.
Quando diversos profissionais e/ou pessoas jurídicas puderem realizar o mesmo e idêntico serviço, ainda que de natureza técnica especializada, deve ser promovida uma disputa entre eles. Entretanto, quando diversos profissionais puderem realizar um serviço técnico profissional especializado, mais o produto do trabalho do outro, por força das características pessoais do autor, aí então haverá impossibilidade de competição, dada a singularidade do serviço.
Pari passu é fundamental ressaltar que as necessidades apresentadas pela administração pública também estão refletidas no acervo técnico apresentado pelo particular onde, na forma do parágrafo único do art. 3º-A da Lei 8.609/94, materializa-se como elemento legal de notória especialização e credencia o particular ao atendimento das demandas desta administração.
CONLUSÃO
A vista destas considerações, e analisando a documentação acostada aos autos do processo administrativo de inexigibilidade de licitação, destinado a contratação conforme objeto do presente certame opino pela procedência da INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO nº 6/2022- 05, devendo a comissão permanente de licitações desta Edilidade, após a assinatura dos instrumentos contratuais, proceder às medidas administrativas de praxe para que surtam seus jurídicos e legais efeitos.
É o parecer.
Submeto-o à apreciação das autoridades superiores por ser o mesmo meramente
opinativo.
Aurora do Pará/PA, 11 de janeiro de 2022.
NERIS:031504942 14
Assinado de forma digital por XXXXXX XX XXXXX XXXXX:03150494214 Dados: 2022.01.11
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