THE DISTORTION OF THE CONTRACT OF INTERNSHIP IN THE PUBLIC SERVICE
O DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO NO SERVIÇO PÚBLICO
THE DISTORTION OF THE CONTRACT OF INTERNSHIP IN THE PUBLIC SERVICE
Érika da Silveira Batista1 Solange Lúcia Heck Kool2
SUMÁRIO: Introdução. 1 Estágio. 1.1 Conceito. 1.2 Breve histórico do estágio no Brasil. 1.3 O contrato de estágio e seu desvirtuamento. 1.3.1 Elementos da relação de emprego. 1.3.2 Elementos do contrato de estágio. 2 Estágio no serviço público. 2.1 Serviço público e agentes públicos. 2.2 O regime jurídico dos servidores públicos: investidura regular. 2.3 O estagiário no serviço público. 3 O desvirtuamento do contrato de estágio perante os tribunais. Considerações finais. Referências.
RESUMO
Através do presente artigo, fruto de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial seguindo os métodos dedutivo e indutivo, busca-se responder se é possível o reconhecimento do vínculo empregatício quando ocorre desvirtuamento do estágio no serviço público, partindo da hipótese negativa, em vista da previsão de investidura regular para cargos públicos. Estuda-se o instituto do estágio, o que é e como surgiu, e sua feição no Brasil – especialmente após a lei que o regulou em 2008 – explanando suas diferenças com relação ao contrato de trabalho, e quando o contrato de estágio de desvirtua em contrato de trabalho. Em seguida, parte-se para uma observação do estágio no serviço público, bem como do ingresso na carreira pública, principal óbice apresentado pela jurisprudência trabalhista para reconhecimento do vínculo empregatício do estagiário com algum órgão público, entendimento sintetizado na OJ nº 366 da SDI-1 do TST. Conclui-se por uma necessidade de sopesar a questão, de modo que o estágio não se torne uma forma de burlar a investidura regular, porém
1 Estudante do 6º período do Curso de Graduação em Direito da Universidade do Vale do Itajaí – Campus Itajaí. Estagiária na 10ª Promotoria de Justiça de Itajaí. E-mail: xxxxx.xxxx@xxxxx.xxx
2 Doutora em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Universidade Museo Social Argentina, UMSA – de Buenos Aires (AR) (2012). Mestre em Gestão de Políticas Públicas pela Univali. Coordenadora do Escritório Modelo de Advocacia. Docente da disciplina de Introdução ao Direito do Trabalho na Pós- Graduação de Direito Previdenciário e Trabalhista, e no Curso de Graduação em Direito da Universidade do Vale do Itajaí nas disciplinas de Direito Processual do Trabalho, Tópicos Especiais de Direito Processual do Trabalho e Direito do trabalho. Advogada. E-mail: xxxxx@xxxxxxx.xx.
tampouco uma forma de exploração de trabalho barato pelo poder público, em prejuízo dos estagiários e da própria sociedade.
PALAVRAS-CHAVE: Contrato de estágio; Desvirtuamento; Serviço público. Investidura.
ABSTRACT
This paper, fruit of bibliographical and jurisprudential research following the deductive and inductive methods, aims to answer whether the recognition of an employment link is possible when the distortion of the internship in the public service occurs, departing from a negative hypothesis, due to the requirement of regular endowment to public posts. It studies the internship, what is it and how it arose, and its characteristics in Brazil – especially after the law that ruled it, in 2008 – explaining its differences with reference to the labor contract, and outlining when the internship gets distorted into a labor contract. Then it proceeds to an observation of the internship in the public service, as well as of the entrance in the public career, main obstacle presented by the labor courts against the recognition of an employment link between a trainee and a public agency, an opinion synthetized in the Jurisprudential Orientation nº 366 of the Individual Bargaining Session n. 1 of the Superior Court of Labor. The conclusion is for a need to weigh the issues, so that the internship does not become a way of bypassing the regular endowment, but neither a form of exploitation of cheap labor by the government, to the impairment of trainees and society itself.
KEYWORDS: Internship contract; Distortion; Public service; Endowment.
INTRODUÇÃO
A ideia de que o aprendizado de uma arte, ofício ou profissão se dá pela prática está incrustada na consciência coletiva e tem se manifestado de várias formas ao longo da História: desde os discípulos dos filósofos gregos, passando pelos mestres de ofício e seus aprendizes, até os modernos contratos de aprendizagem e contrato de xxxxxxx. Fator comum a todas estas formas é o baixo custo do trabalhador-estudante, que é alvo de exploração.
Este artigo busca estudar o contrato de estágio – seu conceito, história, características e desvirtuamento – para focar a lente no estagiário do poder público e explorar o problema de por que ele não tem os mesmos direitos dos
demais estagiários no que concerne ao reconhecimento dos abusos e conversão da relação de estágio em relação de emprego. Indo mais fundo na análise indutiva e dedutiva, feita através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, buscar-se-ão os fundamentos da Orientação Jurisprudencial - OJ nº 366 da Seção de Dissídios Individuais - SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, concluindo pela sua insuficiência no que diz respeito a satisfazer a justiça.
1. O ESTÁGIO
1.1 Conceito
A palavra estágio significa “aprendizado, período em que se pratica e busca experiência para ser iniciado em algum tipo de trabalho”3. Numa conceituação mais voltada para o direito trabalhista, pode este instituto ser entendido como uma relação de trabalho lato sensu, que, embora passível de conter as características de uma relação de emprego, distingue-se dela pela finalidade precipuamente educativa.
1.2 Breve histórico do estágio no Brasil
No Brasil, a primeira ideia deste instituto surgiu com o Decreto-lei nº 4.073/42, que disciplinava o ensino industrial, e definia o estágio em seu Art. 48, caput, como sendo “um período de trabalho, realizado por aluno, sob o controle da competente autoridade docente, em estabelecimento industrial.”4
Posteriormente, em 1967, a Portaria nº 1.002 do Ministério do Trabalho e Previdência Social instituiu a figura do estagiário nas empresas, deixando as condições do estágio a cargo de combinação entre estas e as faculdades ou
3 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Dicionário escolar da língua portuguesa. Blumenau (SC): Todolivro Editora, 2009. p. 248
4 BRASIL. Decreto-Lei 4073/42. Lei orgânica do ensino industrial. Lex. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxxxxx-Xxx/0000-0000/Xxx0000.xxx>, Acesso em 03/09/12, às 20:00 horas.
escolas técnicas de onde seriam selecionados os estagiários, mas fixando alguns pontos, entre os quais estava a obrigatoriedade da empresa de fazer para os tais estudantes seguro de acidentes pessoais ocorridos no local do estágio (art. 2º, c), e a inexistência de vínculo empregatício entre o estagiário e a referida empresa (art. 3º).5
Esta preocupação sobre o vínculo empregatício repetiu-se na Lei nº 5.692/71 (Lei de diretrizes e bases para o ensino de 1º e 2º grau), art. 6º, parágrafo único, em que se sublinhava que “O estágio não acarretará para as emprêsas nenhum vínculo de emprêgo, mesmo que se remunere o aluno estagiário, e suas obrigações serão apenas as especificadas no convênio feito com o estabelecimento”.6 Repetiu-se tal disposição na Lei de Diretrizes e Bases da educação que revogou a anterior (Lei nº 9.394/96), nos seguintes termos:
Art. 82. Os sistemas de ensino estabelecerão as normas para realização dos estágios dos alunos regularmente matriculados no ensino médio ou superior em sua jurisdição.
Parágrafo único. O estágio realizado nas condições deste artigo não estabelece vínculo empregatício, podendo o estagiário receber bolsa de estágio, estar segurado contra acidentes e ter a cobertura previdenciária prevista na legislação específica.7
Após, em 1975, o Decreto nº 75.778 regulou com bastantes detalhes o estágio no serviço público federal, estabelecendo referência para a remuneração, jornada de trabalho, tempo máximo e mínimo de estágio, que o estudante em questão deveria estar frequentando os dois últimos períodos do respectivo curso, e fez menção a um ponto muito importante: “Art. 2º. O estágio somente poderá
5 BRASIL. Ministério do Trabalho e Previdência Social. Portaria n. 1002 de 1967. Lex. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxx0000.xxx>, Acesso em 03/09/12, às 20:11 horas.
6 BRASIL. Lei 5692/ 71. Fixa Diretrizes e Bases para o ensino de 1° e 2º graus, e dá outras providências. Lex. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxx/X0000.xxx>, Acesso em 03/09/12, às 20:27
7 BRASIL. Lei 9394/96. Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Lex. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxx/X0000.xxx>, Acesso em 03/09/12, às 20:25
verificar-se em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação (...).”8
Finalmente, foi aprovada a Lei nº 6.494 de 1977 (regulamentada no tocante ao estágio curricular pelo Decreto 87.497/82, que revogou o anterior Decreto nº 66.546, que instituira um Projeto de Integração para fomentar programas de estágios9), a qual, até muito recentemente, disciplinava todas as relações de estágio, até ser ab-rogada pela Lei nº 11.788, de 2008.
A Lei nº 6.494 também reafirmava a inexistência de vínculo empregatício entre estagiário e parte concedente do estágio e do seguro contra acidentes pessoais (art. 4º), adotando igualmente a ideia do Decreto nº 75.778/75 no tocante às unidades concedentes do estágio, que deviam ter condições para a efetiva prática dos conhecimentos teóricos adquiridos pelo estudante em seu curso (art. 1º, §2º). Exigia, em regra, a celebração de termo de compromisso entre o estagiário e o concedente, com interveniência da instituição do ensino (art. 3º) – ou seja, o negócio jurídico deixa de ser tratado entre instituições, contando com a intervenção direta do estudante. Por outro lado, a Lei nº 6.494 era pobre em prever a fiscalização, por parte da instituição do ensino, do real atendimento dos propósitos do estágio, assim como em fixar parâmetros de jornada de trabalho e duração do estágio, o que deixava os estudantes à mercê de negociações (art. 5º).10
8 BRASIL. Lei 75778/75. Dispõe sobre o estágio de estudantes de estabelecimento de ensino superior e de ensino profissionalizante de 2º grau, no Serviço Público Federal, e dá outras providências. Lex. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxx/0000- 1979/D75778.htm>, Acesso em 03/09/12, às 20:49.
9 BRASIL. Lei 66546/70. Institui a Coordenação do "Projeto Integração", destinada à implementação de programa de estágios práticos para estudantes do sistema de ensino superior de áreas prioritárias, e dá outras providências. Lex. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxx/0000-0000/X00000.xxx>, Acesso em 03/09/12, às 21:00
10 BRASIL. Lei 6494/77. Dispõe sobre os estágios de estudantes de estabelecimento de ensino superior e ensino profissionalizante do 2º Grau e Supletivo e dá outras providências. Lex. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxx/X0000xxxxxxxxx.xxx>, Acesso em 03/09/12, às 21:30.
A Lei nº 11.788/08, nova lei do estágio11, disciplinou a matéria em 22 artigos, de modo bem mais detalhado, em que se destacam as mudanças mais relevantes:
a) Estendeu as possibilidades de estágio também para estudantes no final do ensino fundamental, nas modalidades de educação de jovens e adultos – EJA (art. 1º); b) Diferenciou estágio obrigatório, não obrigatório, e atividades de extensão (art. 2º); c) Ordenou o acompanhamento do estágio por um professor orientador, a fim de observar se as finalidades educativas estão sendo preservadas (art. 3º, § 1º); d) Permitiu a contratação do estagiário por profissionais liberais (art. 9º); e) Estabeleceu jornada de trabalho máxima de 4 ou 6 horas diárias e 20 ou 30 semanais, e 40 em casos excepcionais, dependendo do curso (médio, superior, etc.) de que provenha o estagiário (art. 10); f) Fixou para o estágio a duração máxima de dois anos junto à mesma parte concedente (art. 11); g) Tornou obrigatória a concessão de bolsa e auxílio- transporte, nos casos de estágio não obrigatório (art. 12), bem como a aplicação da legislação relacionada à saúde e segurança do trabalho, com ônus para a parte concedente (art. 14); h) Criou para o estagiário o direito a férias remuneradas de 30 dias, num estágio com duração de 01 (um) ano ou superior, ou proporcionais, se a duração for inferior a 01 (um) ano (art. 13).
Mais importante do que todas estas mudanças, porém, é a previsão expressa (art. 3º, §2º, da mesma lei) de que, embora o estágio, a priori, não crie vínculo empregatício, este será reconhecido caso sejam deturpadas as finalidades do instituto, por meio do desrespeito aos requisitos estabelecidos pela Lei nº 11.788/08, os quais serão estudados no próximo item.
11BRASIL. Lei 11788/08. Dispõe sobre o estágio de estudantes; altera a redação do art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996; revoga as Leis nos 6.494, de 7 de dezembro de 1977, e 8.859, de 23 de março de 1994, o parágrafo único do art. 82 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6o da Medida Provisória no 2.164-41, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Lex. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_Xxx0000- 2010/2008/Lei/L11788.htm>, Acesso em 03/09/12, às 22:50
1.3 O contrato de estágio e seu desvirtuamento
Tendo em vista que o estágio contém em seu bojo, muitas vezes, os requisitos da relação de emprego, primeiramente será feita análise destes, para compará- los, em seguida, aos requisitos específicos do estágio.
1.3.1 Elementos da relação de emprego
Segundo doutrina predominante, são quatro os requisitos da relação de emprego, depreendidos da dissecação analítica dos arts. 2º e 3º da Consolidação das leis do trabalho (doravante abreviada como CLT), que conceituam empregado e empregador:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
(...)
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (...).12
Os primeiros três elementos da relação empregatícia podem ser encontrados no trecho do art. 2º: “assalaria (onerosidade) e dirige (subordinação) a prestação pessoal (pessoalidade) de serviço.” O quarto elemento está na seguinte expressão, art. 3º: “prestar serviços de natureza não eventual a empregador”.
A onerosidade consiste na obrigação do empregador de pagar salário ao empregado, e do empregado, “de exercer uma atividade por conta alheia cedendo antecipadamente ao beneficiário os direitos que eventualmente teria sobre os resultados da produção, em troca de uma remuneração”13.
12 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-Lei 5452/43. Lex. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxxxxx-Xxx/Xxx0000.xxx>, Acesso em 03/09/12, às 23:05 horas.
13 XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Curso de direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 649.
Quanto à subordinação, não precisa ser econômica nem técnica, ainda que muitas vezes o seja; trata-se da subordinação jurídica14, pela qual o empregado se submete às ordens do empregador no que toca à direção da atividade laborativa e das condições de convivência no local de trabalho.
A pessoalidade refere-se à necessidade de que o serviço seja prestado por aquele empregado específico. Xxxx, citado por Xxxxxxxxxx, explana da seguinte maneira:
A prestação do trabalhador é estritamente personalíssima, e o é em duplo sentido. Primeiramente, porque pelo seu trabalho compromete o trabalhador sua própria pessoa, enquanto destina parte das energias físicas e mentais que dele emanam e que são constitutivas de sua personalidade à execução do contrato, isto é, ao cumprimento da obrigação que assume contratualmente. Em segundo lugar, sendo cada pessoa um indivíduo distinto dos demais, cada trabalhador difere de outro qualquer, diferindo também as prestações de cada um deles, enquanto expressão de cada personalidade em singular. Em vista disso, o contrato de trabalho não conserva sua identidade se ocorrer qualquer alteração na pessoa do trabalhador. A substituição deste implica um novo e diferente contrato com o substituto.15
Sublinhe-se, ainda, que se está a tratar de pessoa física, uma vez que o empregado jamais poderá ser pessoa jurídica, conforme sua conceituação legal.
Por fim, no que toca à não eventualidade, diversas teorias16 se formaram acerca de sua natureza, mas a prevalente é aquela que afirma ser não-eventual o trabalho que ocorre com frequência bastante e prolongando-se suficientemente no tempo para atender à finalidade do empreendimento.
14 XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Curso de direito do trabalho. p. 559.
15 XXXX, Xxxxxx Xxxxxx, citado por XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Curso de direito do trabalho. p. 648/649.
16 Teoria da continuidade: o trabalho deve acontecer com regularidade, dia após o outro, havendo um número mínimo de dias a serem trabalhados para caracterizar esta continuidade. Um exemplo da utilização desta teoria é a lei a respeito da empregada doméstica (Lei nº...). Outra teoria diz ser não eventual o trabalho que não ocorre em eventos; todavia, é possível formalizar contratos de emprego (com prazo determinado) para trabalhar durante um evento. Uma terceira teoria diz que a não-eventualidade ocorreria quando aquele empregador constitui-se na única ou principal fonte de renda do empregado; pode ser questionada ao observar-se o caso das pessoas que têm dois ou mais empregos.
1.3.2 Elementos do contrato de estágio
Todos os requisitos da relação empregatícia podem estar – e muitas vezes estão
– presentes num contrato de xxxxxxx, mas é sua finalidade, estabelecida no conceito que lhe deu a lei, que o diferencia do emprego. A Lei nº 11.788/08 conceitua estágio como:
Art. 1º. Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo dos educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos.
§1º. O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando.
§2º. O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.17
Xxxxxxx comenta sobre isso:
É que não obstante o estagiário possa reunir, concretamente, todos os cinco pressupostos da relação empregatícia (caso o estágio seja remunerado), a relação jurídica que o prende ao tomador de serviços não é, legalmente, considerada empregatícia, em virtude dos objetivos educacionais do pacto instituído.18
Para garantir a consecução destes objetivos educacionais, a Lei nº 11.788/08 estabelece requisitos formais e materiais para o estágio, tanto para a sua contratação como para a execução.
17 BRASIL. Lei 11788/08. Lex.
18 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p.317
Entre os requisitos formais, alguns se relacionam às partes envolvidas no estágio, que são três: estudante regularmente matriculado em alguma instituição do tipo das arroladas no supracitado art. 1º da Lei nº 11.788/08, e frequentando-a; a referida instituição, que não somente intermediará, mas também fiscalizará o efetivo cumprimento das condições do estágio; e a parte concedente, que deve se encaixar nos parâmetros do art. 9º da mesma lei.
Estas partes deverão formular termo de compromisso, discriminando as atividades e condições do estágio que, no entanto, devem respeitar alguns direitos já previstos pela própria Lei nº 11.788/08 (como aqueles destacados no item anterior desde capítulo). A parte concedente designará funcionário para acompanhar e supervisionar as atividades do estagiário, da mesma maneira que a instituição indicará professor orientador, a fim de garantir o cumprimento do termo de compromisso e a aferição do real envolvimento do estudante com a sua área de escolha, por ser este o requisito material do estágio. O descumprimento de uma destas duas coisas leva, ordinariamente, ao reconhecimento do vínculo empregatício, nos termos do art. 3º, §2º, da Lei nº 11.788/08.
Frustradas, entretanto, a causa e a destinação nobres do vínculo estagiário formado, transmutando-se sua prática real em simples utilização menos onerosa de força de trabalho, sem qualquer efetivo ganho educacional para o estudante, esvai-se o tratamento legal especialíssimo antes conferido, prevalecendo, em todos os termos, o reconhecimento do vínculo empregatício.19
Apesar da expressa previsão legal, no que tange aos estagiários que praticam junto ao serviço público, sua pretensão de ser reconhecido o vínculo empregatício esbarra em vedação constitucional, que será explanada nos próximos capítulos.
2. ESTÁGIO NO SERVIÇO PÚBLICO
2.1 Serviço público e agentes públicos
19 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de direito do trabalho. p. 317.
O Setor Público, por exigência constitucional e por suas próprias finalidades, segue princípios diferentes daqueles que orientam a iniciativa privada. Enquanto as empresas, mesmo tendo uma função social, atendem primordialmente a interesses particulares voltados ao lucro, os órgãos da Administração Pública direta e indireta atuam no suprimento de serviços básicos, cuja prestação é de responsabilidade estatal, e que têm como corolário último a própria manutenção de uma sociedade funcional e, o quanto possível, justa e democrática. Na definição de Xxxxxxxxx, “Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.” 20
As pessoas físicas diretamente envolvidas na prestação desses serviços são os chamados agentes públicos, que é um conceito amplo por natureza, subdividido de acordo com o vínculo que o agente mantém com a Administração Pública.
Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.21
É comum falar-se genericamente em servidor público, sem ter em mente que esta é apenas uma das categorias que a Constituição traz de agentes públicos. Para que se possam identificar seus pontos de convergência, vale aqui uma breve síntese nas quatro categorias, quais sejam: agentes políticos, servidores
20 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito administrativo brasileiro. 32. Ed. Atualizada por Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 329.
21 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de direito administrativo. 20. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 227.
públicos, militares, e particulares em colaboração com o Poder Público. Este último grupo engloba as pessoas que prestam serviço ao Poder Público com ou sem remuneração, porém sem vínculo empregatício, mediante delegação (notários, leiloeiros, tradutores juramentados, etc.), requisição, nomeação ou designação (jurados, pessoas convocadas para prestar serviço militar ou eleitoral, etc.), ou funcionando como gestores de negócios espontâneos em situações de emergência.
Quanto aos agentes políticos, Xx Xxxxxx os define de maneira objetiva e condizente com os limites estreitos do presente trabalho:
São, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, porque exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores. A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos de cargos públicos, mediante nomeação.22
Com relação aos militares e aos servidores públicos, há identidade conceitual entre esses dois grupos, isto é, a de trabalhadores que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração indireta, sendo remunerados pelos cofres públicos e com vínculo empregatício23, embora variem as regulamentações a que suas atividades estão sujeitas.
Dividem-se os servidores públicos em servidores estatutários, empregados públicos, e servidores temporários, sendo que estes últimos constituem exceção, mediante o permissivo do art. 37, inciso IX, na CRFB/198824, que alude à
22 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 583.
23 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. p. 583.
24 Termo adotado como referência à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
“contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” 25, nos moldes de lei reguladora.
Os empregados públicos, “Embora sujeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição.”26
Por fim, há os servidores estatutários, que ocupam cargos públicos e submetem- se a um regime pré-determinado por lei, cuja promulgação é de responsabilidade do respectivo Ente Público.
Quando nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor, porque se trata de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes. 27
Esse regime, cujas diretrizes básicas estão traçadas na Constituição, será o assunto do próximo item.
25 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Lex. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxxxxxxx/XxxxxxxxxxxxXxxxxxxxx.xxx>, Acesso em 15 out. 2012.
00 XX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. p. 584. Não é qualquer setor do Estado que pode contratar com vínculo celetista; há exigência de cargos – não empregos – públicos para, entre outros, os membros da Magistratura, do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública, bem assim para os servidores que trabalham como auxiliares da justiça, a teor do Art. 96, I, e, da CRFB/1988. É de se notar que, originalmente, a Constituição previa regime jurídico único para os servidores da Administração Pública, autarquias e fundações públicas, o que impossibilitava a contratação de servidores sob o regime celetista – pois se entende que esse “regime único” aludido seria o estatutário, mais concorde com as necessidades da Administração –, porém em 1998 a Emenda Constitucional nº 19 eliminou essa previsão-exigência, criando muitas situações jurídicas problemáticas quando, em 2008, o STF suspendeu a eficácia do Artigo 39, caput, com seu texto alterado, voltando a se aplicar o texto original, segundo se verifica da ADI 2135-4, proposta contra a referida emenda constitucional, e ainda em andamento perante o STF, conforme consulta processual disponível:
<xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxx/xxxXxxxxxxxXxxxxxxxx.xxx?xxxxxxx0000&xxxxxxxXXX&xx igem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 21 nov. 12.
27 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. p. 584.
2.2 O regime jurídico do servidor público: investidura regular
Diversas são as normas, espalhadas pela Constituição, que vêm regular passo a passo o trabalho prestado ao Estado, estando estabelecido em lei, desde a criação de cargos até a sua extinção, desde o ingresso do servidor na carreira, até que ele a deixe, bem como as formas pelas quais isso se dará. Algumas regras são específicas para alguns tipos de servidores, como exemplo as concernentes aos Magistrados (Art. 93 e ss da CRFB/1988), outras são gerais, dispostas principalmente entre os Arts. 37 e 41 da Lei Maior brasileira.28
Dentre estas, serão selecionadas para melhor explanação as referentes ao acesso aos cargos, empregos e funções públicas, que são as que esbarram frontalmente na pretensão do estagiário atuante junto ao Setor Público de ver reconhecido o desvirtuamento de seu estágio.
Acessíveis, os cargos e empregos públicos o são a todos os brasileiros que atenderem os requisitos fixados em lei, como também aos estrangeiros, na forma da lei, a teor do Art. 37, inciso I, da Constituição de 1988. Estes requisitos a que o artigo se refere podem ser tanto os constitucionais, os fixados em lei federal, como também os que lei específica fixar, em vista das necessidades de cada cargo.
Isso se dá em razão dos princípios regentes do Direito Administrativo, em especial o da eficiência, expresso no Caput do citado Art. 37, que se autodefine, e, no âmbito de que aqui se trata, pode ser assegurado através da escolha das pessoas mais capacitadas para a prestação do serviço – o que justifica a imposição de requisitos e a própria exigência de concurso público de provas ou provas e títulos (Art. 37, II, da CRFB/1988), que também serve para garantir a observância do princípio da impessoalidade e, por consequência, o da
28 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Lex.
moralidade29, porquanto, sendo a seleção feita por critérios objetivos, evita-se o nepotismo, prática comum e repugnante no Brasil. Discorre Meirelles:
A obrigatoriedade de concurso público, ressalvados os cargos em comissão e empregos com essa natureza, refere- se à investidura em cargo ou emprego público, isto é, ao ingresso em cargo ou emprego isolado ou em cargo ou emprego público inicial da carreira na Administração direta e indireta. O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art.37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos políticos que se alçam e se mantém no poder leiloando cargos e empregos públicos.30
Nesta ótica, faz-se notável, então, que é de grande vulto e seriedade o obstáculo em que esbarra o reconhecimento do desvirtuamento do estágio no serviço público. Por ser a aplicação prática do princípio da impessoalidade, sustentáculo de uma Administração Pública democrática, a necessidade de concurso público não é algo que possa ser simplesmente afastado, mesmo em confronto com uma situação de injustiça, como é o caso do desvirtuamento. Mello leciona:
O que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta e indireta. De outro lado, propôs-se a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público.31
29 “A Administração Pública, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, deve agir com boa-fé, sinceridade, probidade, lhaneza, lealdade e ética.” XXXXX, Xxxxx. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1279.
30 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito administrativo brasileiro. p.434.
31 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de direito administrativo. p. 257-258.
Em outras palavras, para o cargo que a pessoa concorreu, para este será selecionada e nele trabalhará, caso seja aprovada no concurso. Ora, assim como sobressai a impossibilidade de que alguém que passou num concurso para técnico judiciário auxiliar, por exemplo, seja efetivado como Oficial de Justiça, sem a aprovação em concurso próprio para este cargo, da mesma forma mostra- se impossível que uma pessoa selecionada para estagiário no setor público, ainda que fosse feito concurso para a admissão de estagiários, pudesse vir a ocupar, por simples reconhecimento judicial do vínculo empregatício, cargo de técnico judiciário, de assessor jurídico, ou quais sejam as funções que ela estivesse exercendo, na prática, junto ao Órgão Público onde estagia.
2.3 O estagiário no serviço público
Repise-se o núcleo do conceito de agente público dado por Xxxxx (“Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público”), e então se verá que:
Em Direito Administrativo, o estagiário insere-se no grupo dos agentes públicos. Como exerce uma atividade de prestação de serviço no âmbito das repartições, o estagiário se submete, assim como os demais agentes, por força do art. 37 da Carta Magna, aos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tem, portanto, além dos direitos já conhecidos, obrigações específicas relacionadas ao trabalho público, o qual envolve o trato com bens e interesses da coletividade.
32
Como ficou demonstrado ao longo deste capítulo, as relações de trabalho no setor público são de natureza diferente daquelas existentes no privado. Então, assim como o trabalhador que presta serviços à Administração Pública tem regras específicas, que garantem a efetivação de seus direitos trabalhistas e a consonância dos mesmos com os princípios e finalidades estatais, seria
32 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Da necessidade de realização de processo seletivo para admissão de estagiários no serviço público. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2982, 31 ago. 2011. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxx/00000>. Acesso em: 14 out. 2012.
necessária uma regulamentação diferenciada para o estagiário do serviço público e o da iniciativa privada, sob pena de se continuar vendo alguns dispositivos vitais da Lei nº 11.788/2008 sem aplicação, como é o caso do Art. 3º, §2º, que dispõe expressamente a respeito do reconhecimento do vínculo de emprego nos casos de descumprimento da referida Lei, ou do termo de compromisso do estágio.
Pioneira nesse sentido é a Orientação Normativa nº 07 de 30/10/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que “estabelece orientação sobre a aceitação de estagiários no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional”33. A Orientação fixa um percentual máximo de estagiários para cada órgão ou entidade (Art. 7º), inclusive de nível superior – providência de extrema importância – e também prevê hipóteses de desligamento do estudante (Art. 17) do estágio. Ela não traz, no entanto, nada relativo ao desvirtuamento do estágio, até porque não cabe a uma Orientação Normativa impor sanções, mas deve somente prever e organizar como se dará o cumprimento da lei.
Também no que toca aos critérios de seleção dos estagiários do serviço público, vê-se necessidade de uma uniformização, pois, enquanto há órgãos que adotam quase que miniconcursos de provas (como exemplo, o Ministério Público da União ou o Ministério Público do Estado de Santa Catarina34), outros adotam critérios de notas, e outros ainda deixam a seleção a cargo do supervisor do estágio, o que pode dar azo até mesmo ao apadrinhamento e nepotismo. E, considerando a importância dos assuntos que passam todos os dias pelas mãos
33 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Orientação normativa Nº 7, de 30 de outubro de 2008. Estabelece orientação sobre a aceitação de estagiários no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Lex. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxx-xx.xxx.xx/0xxxx/xxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxxxx_xxxxxxxxx0_00_00_00.xxx>, Acesso em 15 out. 2012.
34 Conforme se verifica dos editais publicados nos Portais informáticos destes órgãos, mais especificamente, por exemplo: Ministério Público Federal em Santa Catarina:
<xxxx://xxx0.xxxx.xxx.xxx.xx/XXXX/xxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx> e Ministério Público de Santa Catarina:
<xxxx://xxxxxx.xx.xx.xxx.xx/Xxxxxx/XxxXxxxx/xxx/xxx_xxxxxxx_xxxxxxxxx.xxxx?xxxxx_xxx000> . Acesso em 20 nov. 12.
dos estagiários de fóruns, delegacias, setores das prefeituras, ou outros órgãos governamentais, é de vital importância a seleção precisa dos mais capacitados.
E, especialmente, se chama a atenção para o fato de que, faltem embora boas estatísticas sobre isso, na atualidade, estagiários – que em tese estagiam para aprender – estão exercendo as funções que deveriam ser exercidas por servidores concursados, que provaram já estarem habilitados, em razão da desídia da Administração Pública em promover os concursos e criar as vagas necessárias para atender à enorme demanda de serviços públicos proporcional a uma população como a brasileira. Constitui-se, então, na prática, algo como o “quadro de funções”, que existia paralelamente ao quadro de cargos públicos antes da Constituição de 1988, e servia para os mesmos fins (escusos) que, hoje, os estagiários estão sendo recrutados.
(...) A exercida, antes da atual Constituição, pelos chamados servidores extranumerários, interinos, temporários e que compõem um quadro de funções paralelo ao quadro de cargos; normalmente essas funções têm a mesma denominação, remuneração e atribuições dos cargos correspondentes, porém são de livre provimento e exoneração, não conferindo estabilidade àqueles que as exercem; sempre serviram aos propósitos de apadrinhamento próprios da Administração Pública brasileira, em todos os tempos. Era uma forma de atender às exigências do serviço público, criando-se a função sem criar-se o cargo; com isto contornava-se a exigência constitucional de concurso público para a investidura.35
Procedidas estas considerações, resta ver como têm se posicionado os Tribunais na resolução deste impasse.
35 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. p. 590.
3. O DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO PERANTE OS TRIBUNAIS
A previsão do Art. 3º, §2º da Lei nº 11.788/08 somente facilitou o reconhecimento que já vinha se dando nos tribunais do vínculo empregatício nos casos de desvirtuamento do estágio, como nos exemplos abaixo:
1.CONTRATO DE ESTÁGIO. DESVIRTUAMENTO.
CONSEQUÊNCIAS. Ao permitir que o estagiário desenvolva serviços desvinculados da principal atividade do estágio, deixando de propiciar a adequada experimentação profissional ao estudante, a unidade concedente desvirtua sua finalidade, convalidando a relação de emprego. (...).36
ESTÁGIO: IRREGULARIDADE NO CONTRATO: AUSÊNCIA DE PLANEJAMENTO, ACOMPANHAMENTO E AVALIAÇÃO DO ESTÁGIO: DESCONFORMIDADE COM O CURRÍCULO ESCOLAR: FRAUDE LEGAL: VÍNCULO DE EMPREGO
RECONHECIDO. Não comprovada a existência de planejamento, a execução, o acompanhamento e a avaliação do estágio em conformidade com o currículo escolar, ante a incompatibilidade das atividades desenvolvidas pelo Reclamante com sua área de formação educacional, bem como a revelação da realidade contratual de celebração de estágio para preenchimento de vaga de assistente bancário no empregador, forçoso é concluir pela nulidade do contrato de estágio por mascarar verdadeira relação empregatícia, a teor do art. 9º, da CLT, art. 166, IV, VI e VII do CC/2002. Precedente interno. Recurso patronal conhecido e desprovido.37
ESTUDANTE. DESRESPEITO À LEI DO ESTÁGIO. VÍNCULO
EMPREGATÍCIO CONFIGURADO. Consiste o estágio em um
36 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Recurso Ordinário nº 00554-2006-007- 10-00-0-RO, da 7ª Vara do Trabalho de Brasília, DF, 03 de outubro de 2012. Rel. Des. Dorival Borges de Souza Neto. Lex. Disponível em:
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21 nov. 12.
37BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Recurso Ordinário nº 01015-2007-014- 00-00-0-XX, xx 00x Xxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 01 de outubro de 2008. Rel. Des. Xxxxxxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx. Lex. Disponível em: < xxxx://xxx.xxx00.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx.xxx?xXxxxXxxx00000&xxxx_xxxxXX&xXxxxXxx
=2008&dt_julgamento_trt=17/10/2008&%20np=01015-2007-014-10-00- 8&nj=XXXXXXXXX%20NERY%20DE%20OLIVEIRA&npvoto=151059&tp=RO>. Acesso em 21 nov.
12.
contrato em que um estudante regularmente matriculado em curso profissionalizante do ensino médio ou superior, realiza complementação do ensino mediante a experiência prática relacionada com a formação profissional, limitada ao período escolar, com a intervenção obrigatória da instituição de ensino. O objetivo do contrato é, portanto, pedagógico e educacional. Um dos requisitos materiais da relação de estágio é a integração do estagiário em termos de treinamento prático e de relacionamento humano, mediante o acompanhamento do tomador dos seus serviços, viabilizando a transferência do conhecimento técnico- profissional, objeto da relação de estágio. Demonstrado, no caso, que não havia uma supervisão efetiva, como necessário, à estudante, pois não havia no estabelecimento auxiliares de enfermagem ou enfermeiros empregados, conforme depoimento do preposto, resta caracterizada a relação de emprego típica. Recurso da ré ao qual se nega provimento.38
CONTRATO DE ESTÁGIO. VÍNCULO DE EMPREGO. É evidente
que a reclamada firmou Termo de Compromisso de Estágio buscando usufruir do trabalho do reclamante sem arcar com os encargos previstos na legislação trabalhista. Aplicabilidade do §2º do art. 3º da Lei nº 11.788/08. Vínculo de emprego reconhecido.39
O princípio da primazia da realidade, sacramentado no art. 9º da CLT, corre ao auxílio dos juízes ao decidir essas questões. Como visto, na maioria das vezes, o estágio pode reunir todas as características da relação de emprego, diferenciando-se da mesma somente pela finalidade de aprendizado. Ausente esta finalidade, transmuta-se o estágio em simples relação de emprego, pois inexistente o lucro para o estudante, que resultaria da aferição de conhecimentos
38 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário nº 04373-2008-006-09- 00-4-ACO-06571-2011, da 00x Xxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 25 de fevereiro de 2011. Rel. Des. Xxxxx Xxx Xx-Xxxxxx. Lex. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxx0.xxx.xx/xxxxxxxx_xxxx/xxxxxxxxxxxxx.xx?xxxxxxxXxxxxx&xxXxxx0000000&xxxxXx AAAS5SABaAAC1zeAAR&ctl=26100>. Acesso em 21 nov. 12.
39 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário nº 0000411- 67.2011.5.04.0601, da Vara do Trabalho de Ijuí , Porto Alegre, RS, 30 de maio de 2012. Rel. Des. Xxxxxx Xxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx. Lex. Disponível em:
<xxxx://xxx0.xxx0.xxx.xx/xxxxxx?xxxxxxx:0XXXxXxxXXxX:xxxxxx.xxx0.xxx.xx/xx0_xxxxxx/xxxxxxxxxx. ExibirDocumentoJurisprudencia%3FpCodAndamento%3D42164790+inmeta:DATA_DOCUMENTO:2 012-05-30..2012-06-
30+est%C3%A1gio+v%C3%ADnculo++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystyl esheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8>. Acesso em 21 nov. 12.
utilizáveis no seu futuro profissional e dispensaria o patrão de arcar com os encargos de grande beneficiado do serviço prestado pelo estagiário.
Todavia, quando se chega à situação do estagiário no serviço público, como já visto, esbarra-se na vedação constitucional detalhada no capítulo anterior. O entendimento neste sentido já foi objeto da Orientação Jurisprudencial nº 366 da Sessão de Dissídios Individuais-1 do TST traz o seguinte enunciado:
ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ou INDIRETA. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE (DJ 20, 21 e 23.05.2008) Ainda que
desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula nº 363 do TST, se requeridas.
Extrai-se de um dos precedentes que fundamentaram a Orientação:
EMBARGOS. ESTAGIÁRIO. DESCUMPRIMENTO DA LEI Nº
6.494/77. RELAÇÃO DE EMPREGO. É entendimento assente da Corte que é inviável o reconhecimento de uma relação de emprego entre o estagiário e uma sociedade de economia mista, apenas pelo desvirtuamento de um contrato de estágio, porque este procedimento afronta o disposto no inciso II, do artigo 37, da CF/88. (...)
Utilizou-se de dois argumentos para concluir pela inviabilidade de reconhecimento de relação de emprego, a saber:
a) a alegação de desvirtuamento das finalidades do estágio não tem o condão de transmudar a relação jurídica existente entre as partes, de tal sorte a possibilitar o reconhecimento da relação de emprego e viabilizar o deferimento de verbas salariais de natureza trabalhista; e b) mesmo admitido que no contrato de estágio não foram obedecidos os pressupostos a Lei nº 6.494/77, a solução não pode ser a indicada pelo Regional – existência de uma relação de emprego e deferimento, com conseqüência, de verbas de natureza trabalhista -, porque tal procedimento fere o
princípio constante do inciso II do art. 37 da Constituição Federal de 1988, que impõe, para a investidura em cargo ou emprego público, a prévia aprovação em concurso público de provas e de provas e títulos. (...)40
Observa-se que o primeiro argumento lançado neste precedente já não subsiste, diante da já referida previsão do art. 3º, §2º da Lei nº 11.788/08, porém o segundo se mantém firme e inabalável pelos motivos expedidos no segundo capítulo deste trabalho.
Há nos próprios precedentes da Orientação, contudo, algumas considerações interessantes:
Esclareça-se por primeiro, que o fato de se buscar com estágios a criação de oportunidades e experiências ao estudante em vias de entrar no mercado de trabalho, não pode servir de sustentáculo para a burla de direitos trabalhistas. A matéria contida no caderno processual, dever ser analisada em relação às normas celetárias. (...)
Ademais, a atividade realizada pelo reclamante não o auxiliou em sua formação profissional e sim solucionou problema de carência de pessoal concursado do banco- reclamado.41
40 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº 553855/1999, Brasília, DF, 25 de junho de 2007. Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx. Lex. Disponível em: < xxxx://xxx00.xxx.xxx.xx/xxx-xxx/xxx- brs?s1=4221855.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1> . Acesso em 21 nov. 12. Outros precedentes: EEDRR 587871/1999 - Min. Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx DJ 18.04.2008 - Decisão unânime; EEDRR 594140/1999 - Min. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx - DJ 01.12.2006 - Decisão unânime; ERR 615914/1999 - Min. Xxxxxxx Xxxxxx da Veiga - DJ 17.11.2006
- Decisão unânime; EEDRR 518011/1998 - Min. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx - DJ 03.02.2006 - Decisão unânime; ERR 374938/1997 - Min. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx - DJ 05.04.2002 - Decisão unânime; ERR 85490/1993, Ac. 24/1997 - Min. Rider de Brito - DJ 14.03.1997 - Decisão unânime; ERR 101381/1993, Ac. 3573/1996 - Min. Xxxxxxxx Xxxxx - DJ 21.02.1997 - Decisão unânime; e ERR 83596/1993, Ac. 1305/1996 - Min. Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx - DJ 11.10.1996 - Decisão por maioria.
41 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº 587871/1999, Brasília, DF, 17 de março de 2008. Rel. Min. Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Lex. Disponível em: <xxxx://xxx00.xxx.xxx.xx/xxx- bin/nph-brs?s1=4384717.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1>. Acesso em 21 nov. 12.
Ora, reconhece-se aqui o que se pode ter como o maior problema gerado por essa situação de, por assim dizer, impunidade do poder público que abusa do estagiário sob o manto da vedação constitucional do art. 37, II, da CRFB/1988.
Situações de evidente fraude à legislação trabalhista e à legislação que tutela o estágio são acobertadas pela prevalência do interesse público sobre o individual, preferindo-se, no caso, proteger a investidura regular, em benefício da manutenção dos princípios da Administração
Registre-se, no entanto, que é de certa forma falacioso tal argumento, porquanto, como ressaltado no acórdão acima, os estagiários estão sendo contratados para solucionar problemas de falta de pessoal concursado nos órgãos da Administração Pública direta e indireta.
Todavia, infelizmente, conforme mencionado pela Ministra Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx: “É certo que a jurisprudência laboral ainda não encontrou solução equitativa para o problema, em ordem a assegurar alguma garantia ao estagiário ou ao trabalhador, em geral, que se encontra em situação análoga à presente.”42
CONSIDERAÇÕES FINAIS
De tudo o até aqui estudado, depreende-se que o estágio, existente no Brasil desde 1942 e atualmente regulado pela Lei nº 11.788/08, é uma relação de trabalho lato sensu que difere da relação de emprego pela finalidade especial de promover a integração entre teoria e prática dos conhecimentos adquiridos pelo estudante em seus estudos. Ausente esta finalidade, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício nos casos em que os demais requisitos estiverem preenchidos.
Porém, este reconhecimento se torna impossível com relação a estagiários que prestam serviço em órgãos públicos, porquanto a Lei Maior exige concurso de
42BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº 587871/1999.
provas ou provas e títulos para ingresso no serviço público. Viu-se também que os tribunais têm decidido conforme esse entendimento.
Ora, tem-se então um impasse: o princípio da investidura por concurso público, que impede que o direito do estagiário ao vínculo empregatício no caso de desvirtuamento seja reconhecido está sendo contornado pela própria contratação deste estagiário para funcionar como servidor, sem punição possível à Administração, caso descoberta esta prática, por causa da necessidade de concurso público... e cai-se num círculo vicioso de que, se espera, se não o legislador, pelo menos os Tribunais ajudarão a desentranhar.
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Submetido em: Julho/2013 Aprovado em: Outubro/2013