ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS
Informativo Eletrônico da Procuradoria-Geral do Estado
ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS
Área: Contratos e Licitações
6ª EDIÇÃO
Março 2020
O Informativo Eletrônico da PGE – Assuntos Administrativos, área de con- tratos e licitações, tem como objetivo oferecer apoio jurídico e orientação aos servidores atuantes nesta competência, divulgando os pareceres da Pro- curadoria-Geral do Estado sobre temas criteriosamente selecionados, preve- nindo a judicialização de demandas, assegurando a correta implementação das políticas públicas e gestão da própria Administração.
Trata-se de uma ferramenta indispensável a qualquer gestor público!
NESSA EDIÇÃO:
Análise de Contrato Corporativo
Regularidade de contra- tação direta de institui- ção de ensino para a or- ganização e execução de concurso público de pro- vas e títulos
Registro de preço — possibilidade de homo- logação e adjudicação parcial da licitação
Termo inicial dos efeitos financeiros decorrentes de pedido de recomposição contratual
Aquisição de máquinas e equipamentos para construção e recupera- ção de pavimentação asfáltica.
EXPEDIENTE
Fabíola Marquetti Sanches Rahim
Procuradora-Geral do Estado
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx
Procurador-Geral Adjunto do Contencioso
Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx
Procurador-Geral Adjunto do Consultivo
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx
Procuradora do Estado
Diretora da Escola Superior de Advocacia Pública
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx
Procuradora –Chefe da Procuradoria de Assuntos Administrativos
Xxxxxxx xx Xxxxxxxx e Xx
Procuradora –Chefe da CJUR/Sucomp
01. ANÁLISE DO CONTRATO CORPORATIVO N. 007/2016 E DO CONTRATO DE ADESÃO
N. 17/2016 DELE DECORRENTE, CELEBRADOS COM EMPRESA PRESTADORA DE SER- VIÇOS DE CONSERVAÇÃO E ASSEIO.
DECISÃO PGE/MS/GAB/N.º 045/2019 PARECER PGE/MS/N.º 032/2019 PARECER PGE/MS/PAA/Nº 003/2019
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO INTEGRAL DO PAGAMENTO À CONTRATADA INDEVIDO. PROPOSITURA DE AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO NA JUSTIÇA DO TRA- BALHO. RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO AMIGÁVEL OU UNILATERAL. ACRÉSCIMO CONTRATUAL QUANTITATIVO EM CONTRATO ADMINISTRATIVO COM O MESMO OBJETO. POS- SIBILIDADE DESDE QUE RESPEITADOS OS LIMITES LEGAIS. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA DO REMANESCENTE. LICITUDE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAIS E CONTRATUAIS QUE AU- TORIZAM A RETENÇÃO DO PAGAMENTO PARA FAZER FRENTE AO ADIMPLEMENTO DE VERBAS DE NATUREZA TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA. RECOMENDAÇÃO DE EDIÇÃO DE ATO NOR- MATIVO ESTADUAL.
1. A exigência de regularidade fiscal e trabalhista revela-se obrigatória não apenas na etapa de habilitação em pro- cedimentos licitatórios, mas também durante o curso da relação contratual. Logo, deve o contratado apresentar periodicamente, ao longo da execução do contrato, as certidões negativas de débitos emitidas pelos órgãos compe- tentes, com prazo de validade vigente, sob pena de inadimplemento de cláusula essencial, circunstância que dá ensejo à adoção de providências por parte do Poder Público, nos termos dos artigos 27, inciso IV, artigo 29, inci- sos IV e V e 55, inciso XIII, todos da Lei Federal n. 8.666/1993, do artigo 2.º, da Lei Federal n. 9.012/1995 e do artigo 195, § 3.º, da Constituição Federal e de cláusulas contratuais expressas.
2. Diante de situação de inadimplência fiscal, o Poder Público não está autorizado a reter contraprestação pecuniá- ria do contratado, podendo em razão de descumprimento de cláusula contratual, cominar as sanções previstas no artigo 87, da Lei de Licitações e Contratos e/ou, inclusive, rescindir o contrato, de acordo com o interesse estatal e o grau de comprometimento financeiro e operacional da empresa, conforme jurisprudência pacífica sobre o assun- to.
3. Com base na teoria dos poderes implícitos, a doutrina e jurisprudência admitem a retenção de valores devidos à prestadora de serviços continuados com dedicação de mão de obra (contratos de terceirização), para fazer fren- te ao descumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, como medida preventiva e acautelatória de eventual responsabilidade que venha a ser imputada subsidiariamente à Administração Pública, por força da Súmula n. º 331, do TST, com vistas ao resguardo ao erário.
4. Há responsabilidade direta e solidária da Administração no recolhimento do percentual de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura, com base no artigo 71, § 2.º, da Lei Federal n. 8.666/1993 c/c artigo 31, da Lei Federal n. 8.212/1991.
5. É possível o ajuizamento de ação de consignação em pagamento ou equivalente na Justiça do Trabalho para recolhimento do importe do total apurado a título de verbas trabalhistas e previdenciárias pendentes de quitação.
6. Vislumbra-se como opção disponível a rescisão unilateral por não cumprimento de cláusulas contratuais, prevista no artigo 78, I, c/c artigo 79, I, ambos da Lei Federal n. 8.666/1993, desde que asseguradas as garan- tias do contraditório e da ampla defesa e motivado o ato administrativo.
7. É recomendável a contratação direta remanescente do objeto, por meio do artigo 24, XI, da Lei n. 8.666/1993, desde que presentes os requisitos legais.
8. Em alternativa, na eventualidade de ser impossível a contratação direta do remanescente, é viável o acrés- cimo quantitativo a contrato administrativo vigente, com igual objeto, desde que haja a observância do limite fixado no artigo 65, § 1.º, da Lei n. 8.666/1993.
9. É possível a retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes a obrigações laborais inadimpli- das pelas contratadas, como poder acautelatório implícito detido pela Administração Pública, sendo lícita previsão editalícia e contratual nesse sentido. Precedentes do TCU.
10. Recomenda-se a edição de ato normativo infralegal estadual que preveja instrumentos de controle de ge- renciamento contratual de riscos, com vistas a evitar ou minimizar a imputação de responsabilidade subsidiá- ria, com a devida previsão nos editais de licitação e nos respectivos contratos administrativos com dedicação de mão de obra (contratos de terceirização). Orientações já emanadas da PGE/MS.
02. REGULARIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO PARA A ORGANIZAÇÃO E EXECUÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS DESTINADO A SELEÇÃO DE CANDIDATOS PARA INGRESSO NO QUADRO DE PESSOAL DE ÓRGÃO ESTADUAL.
DECISÃO PGE/MS/GAB/N.º 053/2019 PARECER PGE/MS/N.º 035/2019 PARECER PGE/MS/PAA/Nº 016/2019
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATAÇÃO DIRETA DE INSTI- TUIÇÃO DE ENSINO PARA ORGANIZAÇÃO E EXECUÇÃO DAS PROVAS DE CONCURSO PÚBLI- CO PARA INGRESSO NOS QUADROS DA PMMS E CBMMS. HIPÓTESE DE DISPENSA DE LICITA- ÇÃO PREVISTA NO ART. 24, XIII, DA LEI 8.666/93. EMISSÃO DE PARECER PREJUDICADA EM RAZÃO DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO DIRETA SER OBJETO DE AÇÃO JUDICIAL. EX- POSIÇÃO, CONTUDO, DE MANEIRA SINTETIZADA, DOS ARGUMENTOS DISCORRIDOS NA CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELO ESTADO. QUESTIONAMENTO QUANTO À REGULARI- DADE DE TERMO ADITIVO EFETIVANDO ACRÉSCIMO NO VALOR ESTIMADO DO CONTRATO SUPERIOR AO LIMITE (25%) PREVISTO NO § 1º DO ART. 65 DA LEI 8.666/93. POSSIBILIDADE, IN CASU, DE SUPERAÇÃO DESTE LIMITE, DIANTE DO MANIFESTO PREJUÍZO E INVIABILIDADE NA RESCISÃO DO CONTRATO. DECRETAÇÃO DE NULIDADE QUE ENSEJARIA EM LOCUPLE- TAMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. CANCELAMENTO DE EMPENHO. RECONHECIMEN- TO DE DÍVIDA. DESPESAS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES.
1. Em razão da regularidade da contratação direta de instituição de ensino para organização e execução de Concurso Público para Ingressos nos Quadros da SEJUSP (PMMS e CBMMS) ser objeto de ação judicial proposta pelo Ministério Público (n. 0900322-55.2018.8.12.0001), resta prejudicada a emissão de parecer a posteriori sobre este ponto, sendo que os argumentos apresentados na contestação ofertada pelo Estado são suficientes para demonstrar a linha de defesa adotada, onde sustentou-se a legalidade da contratação.
2. Apenas na excepcional situação sob análise, em que eventual rescisão do contrato e instauração de novo processo licitatório ou de contratação direta acarretaria em prejuízos financeiros evidentemente maiores do que o proveito em firmar o Aditivo, entende-se como possível que seja ultrapassado o limite 25% (vinte e cinco por cento), previsto no § º do artigo 65 da Lei 8.666/93.
3. Ainda que fosse constatada irregularidade no aditivo contratual que estipulou acréscimo superior ao limite de 25% (vinte e cinco por cento) estabelecido no § 1º do artigo 65 da Lei 8.666/93, havendo o objeto do adi- tivo sido executado, não sendo constatado, portanto, dano ao erário, não poderia a sua nulidade ser decreta- da, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.
4. O cancelamento de empenho e a consequente ausência de inscrição em restos a pagar de dívidas relativas ao exercício de 2018 não têm o condão de afastar a obrigação contratual de a Administração Pública adimpli
-las, de maneira que deve ser aberto processo administrativo específico de reconhecimento de dívida, para que possam ser quitadas à conta de dotação destinada a cobrir despesa de exercícios anteriores (DEA), na forma prescrita pelo artigo 37, da Lei n. 4.320/1964, c/c o artigo 22 e 69, do Decreto Federal n. 93.872/1986.
03. LICITAÇÃO—SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO—POSSIBILIDADE DE HOMOLO- GAÇÃO E ADJUDICAÇÃO PARCIAL DA LICITAÇÃO.
DECISÃO PGE/MS/GAB/N.º 091/2019 PARECER PGE/MS/N.º 064/2019 PARECER PGE/MS/PAA/Nº 036/2019
LICITAÇÃO POR ITENS/LOTES – ADJUDICAÇÃO/HOMOLOGAÇÃO PARCIAL – POSSIBILIDADE
– REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO RECAINDO SOBRE DETERMINADO ITEM/LOTE – MANUTEN- ÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO COM RELAÇÃO AOS DEMAIS ITENS/LOTES – LICITAÇÃO DESERTA OU FRACASSADA – DECLARAÇÃO.
I. Se em um único edital são reunidas, por discricionariedade administrativa, tantas licitações quantos forem os lotes/itens que a Administração necessite, devendo-se estar atento que cada um deles será considerado como uma licitação autônoma, tem-se que possível o ato de adjudicação/homologação do certame seja pro- cedido levando em conta cada um dos objetos licitados no certame.
II. Considerando que cada item/lote é considerado como uma licitação autônoma, em inexistindo algum tipo
III. No que tange à licitação deserta ou fracassada, em sendo previamente constatado pela Administração Pú- blica a inexistência de cláusulas ou condições restritivas que tenham dado ensejo à deserção ou ao fracasso do certame licitatório com relação ao item/lote, aquela deverá declarar, mediante registro, que a licitação resultou deserta ou fracassada, justificando o ocorrido e determinando o arquivamento dos autos do processo com rela- ção ao referido item/lote, findando-se o respectivo procedimento.
04. ANÁLISE QUANTO AO TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DECORREN- TES DE PEDIDO DE RECOMPOSIÇÃO CONTRATUAL E QUANTO À POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE O CONCEDE DE FORMA RETROATIVA (“EX TUNC”), COM FUNDAMENTO NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRA- SILEIRO (ATIGO 24).
DECISÃO PGE/MS/GAB/N.º 185/2019
PARECER PGE/MS/PAA/Nº 101/2019
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REVISÃO CONTRATUAL. CONCESSÃO DE EFEITOS RETROATIVOS À DATA DO FATO GERADOR.
a) A revisão dos contratos, com esteio no artigo 65, § 5.º, da Lei Federal n. 8.666/1993, apenas é cabível quan- do houver pedido expresso do particular e demonstração da imprevisibilidade do evento que onera a equação, o seu nexo de causalidade direto com a prestação dos serviços contratados e a intensidade dos encargos supor- tados com a majoração da carga tributária;
b) A concessão de realinhamento de preços deve ser antecedida de manifestação do setor técnico responsável pelo contrato administrativo, mediante análise técnica e contábil circunstanciada do pleito, cotejo das planilhas de custos apresentadas, do início da contratação e do tempo atual, e confronto das notas fiscais emitidas antes e depois da entrada em vigor do Decreto Estadual n. 14.359/2015, mormente quanto à discriminação/ tributação do ICMS incidente sobre as mercadorias adquiridas, de modo a comprovar-se que as justificativas apresentadas procedem, que a nova composição está correta e que os valores estão em conformidade com os de mercado e ainda continuam vantajosos para a Administração Pública;
c) Há julgados e entendimentos doutrinários que se alinham à tese de que a retroatividade dos efeitos da re- composição contratual é devida a partir do fato gerador do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e não da data do protocolo do respectivo pedido;
d) O transcurso considerável de tempo entre a majoração dos encargos dos contratos administrativos e a postu- lação do pedido de revisão pode conduzir ao raciocínio de que o desequilíbrio pode não ter se caracterizado imediatamente após a data da entrada em vigor do Decreto Estadual n. 14.259/2015, constatação essa que, pa- ra ser afastada, demanda exame técnico contábil que refoge ao âmbito da consulta jurídica;
e) Explicitada a posição da Administração Pública sobre determinada matéria, dentre as interpretações jurídi- cas possivelmente extraídas do texto normativo, esgota-se a possibilidade de praticar outro ato com ela desar- mônico, de modo a preservar seus efeitos e a consolidar no tempo o relacionamento público-privado, sob pena de atuar de forma incoerente e descoordenada e contra seus próprios precedentes, em abono aos princípios da segurança jurídica, da confiança legítima e da boa-fé objetiva (artigo 5.º, inciso XXXVI, da Constituição Fe- deral; artigo 2.°, caput, parágrafo único, incisos IV e XIII, e artigo 54, Lei Federal n. 9.784/1.999; e artigo 24, da LINDB);
f) A incidência do artigo 24, da LINDB, deve ser avaliada conforme as particularidades de cada caso concreto, oportunidade em que o interessado deverá se desincumbir do ônus de comprovar que a postura administrativa realmente lastreou-se em orientações gerais adequadas vigentes à época; e
g) Como condições prévias indispensáveis à validade do ato administrativo que concedeu revisão contratual com eficácia retroativa, deve-se confirmar que: i) houve a análise técnica e contábil das planilhas de custos e documentos fiscais apresentados; ii) o desequilíbrio sucedeu efetivamente a contar da data da entrada em vigor do Decreto Estadual n. 14.359/2015; iii) houve a manutenção da vantajosidade econômica; e iv) existiu dota- ção orçamentária para fazer frente ao acréscimo das despesas;
h) A priori, partindo-se do pressuposto de que as exigências acima enunciadas foram atendidas, é possível sus- tentar que havia respaldo jurisprudencial e doutrinário para a decisão, datada de 11.07.2016, que concedeu efeitos retroativos à revisão dos Contratos n. 011/2013, n. 012/2013 e n. 013/2013;
i) a decisão administrativa pretérita, proferida em conformidade com a documentação necessária apresentada e entendimentos jurídicos adotados em sua época, não é suscetível de revisão, em razão de novo padrão de ori-
entação geral (Parecer-C n. 8/2017, do Plenário do TCE/MS), visto que gerou para os particulares a expec- tativa, bem como a confiança legítima da regularidade dos procedimentos adotados.
05. AQUISIÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS PARA CONSTRUÇÃO E RECUPE- RAÇÃO DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA.
DECISÃO PGE/MS/GAB/N.º 202/2019
PARECER PGE/MS/PAA/Nº 107/2019
REPASSE DE RECURSOS PÚBLICOS PARA CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL CONSTITUÍDO POR ASSOCIAÇÃO PÚBLICA. NATUREZA AUTÁRQUICA. POSSIBILIDADE. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. VIABILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DO FUNDERSUL.
1. Há respaldo jurídico para o Estado de Mato Grosso do Sul promover o repasse de recursos financeiros para o CONISUL, conforme previsto no art. 2º, § 1º, I, da Lei nº 11.107/05 e no art. 4º da Portaria/STN nº 274/16.
2. Para a realização do referido repasse, com a finalidade de que Consórcio Público adquira máquinas e equipamentos destinados à recuperação e pavimentação asfáltica nos Municípios consorciados, deve ser celebrado convênio entre o Estado e o CONISUL, observando-se o procedimento e as exigências estabele- cidas no art. 116 da Lei Federal 8.666/93, no Decreto Estadual n. º 11.261/03 e na Resolução SEFAZ n. º 2.093/07.
3. Os bens que o CONISUL pretende adquirir com os recursos financeiros a serem repassados via convê- nio a ser celebrado com o Estado de Mato Grosso do Sul atende as finalidades descritas no art. 1º, II e 14, II, “d” da Lei nº 1.963/99, uma vez que se tratam de equipamentos destinados a pavimentação e recupera- ção asfáltica das vias públicas dos Municípios que integram o consórcio, conforme informado no Ofício nº 24/2019/GAB-PRES/CONISUL, de 25 de abril de 2019, de modo que é possível a utilização dos recursos do FUNDERSUL, desde que seja observado o disposto nos arts. 5º, IV; 6º, I; 14, parágrafo único e 17, pa- rágrafo único, da referida Lei Estadual.
06. QUESTIONAMENTO A RESPEITO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES CONTRATU- AIS.
DECISÃO PGE/MS/GAB/N.º 310/2019
PARECER PGE/MS/PAA/Nº 153/2019
DIREITO ADMINISTRATIVO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. ALTERAÇÕES QUANTITATIVAS E QUALITATIVAS. ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES. COMPENSAÇÃO. PROIBIÇÃO EM RAZÃO DA AL- TERAÇÃO SUBSTANCIAL DO OBJETO CONTRATADO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. LEI N. 8.666/93.
1. As obrigações pactuadas no contrato administrativo devem ser cumpridas nos exatos termos em que avença- das. Entretanto, ocorrendo as hipóteses previstas em lei, a Administração Pública poderá/deverá, com as devi- das justificativas, alterar o contrato, unilateralmente ou mediante acordo com a contratada, desde que respeita- das as condições e os limites fixados em lei. A mutabilidade é um dos traços característicos do contrato admi- nistrativo para assegurar a satisfação do interesse público.
2. A Lei nº 8.666/93 em seu §2º do art. 65 dispõe que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limi- tes estabelecidos na própria lei.
3. Proibição da compensação entre acréscimos e supressões se dá em razão de proporcionar alteração substanci- al do objeto contratado. Entendimento consolidado no TCU.
4. A Administração Pública faz jus ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato nos casos de minoração dos custos e insumos do contratado, devendo adequar os valores para a manutenção da equação econômico- financeira.
07. OPERAÇÃO DE CRÉDITO COM O BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVI- MENTO (BID), NO ÂMBITO DO PROJETO DE MODERNIZAÇÃO DA GESTÃO FIS- CAL—PROFISCO II, LINHA DE CRÉDITO CCLIP (PROFISCO/BID). EXIGÊNCIA DE PARECER JURÍDICO DO ENTE FEDERADO, NOS TERMOS DE MODELO PARECER SEI N. 1779/2019-ME.
PARECER PGE/MS/PAA/Nº 171/2019
08. RECURSOS ADMINISTRATIVOS EM QUE SE DISCUTE DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS DE HABILITAÇÃO. SUGESTÃO DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS.
DECISÃO PGE/MS/GAB/N.º 337/2019
PARECER PGE/MS/PAA/Nº 174/2019
DIREITO ADMINISTRATIVO. PREGÃO ELETRÔNICO. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. ALEGA- ÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DE HABILITAÇÃO E ENQUADRAMENTO COMO EPP DE EMPRESA QUE PARTICIPOU DO CERTAME. DECADÊNCIA DO DIREITO DE RECORRER POR INOBSERVÂNCIA DA REGRA EDITALÍCIA. RECEBIMENTO COMO DIREITO DE PETIÇÃO. SUGESTÃO DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PARA VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DE HA- BILITAÇÃO.
Não tendo as recorrentes manifestado intenção recursal no momento oportuno, conforme dispõe o edital que é lei entre as partes, é o caso de inadmissibilidade dos recursos, os quais, entretanto, podem ser recebidos como direito de petição (art. 5º, XXXIV, “b”, CF x/x xxx. 00, § 0x xx Xxx Xxxxxxx 9.784/1999).
Necessidade de realização de diligências para eliminar imprecisões e confirmar dados contidos na documenta- ção apresentada pela licitante (art. 43, § 3º da Lei 8.666/93).