PARECER JURÍDICO Nº 12/2024 DE LAVRA: ASSESSORIA JURÍDICA

PARECER JURÍDICO Nº 12/2024 DE LAVRA: ASSESSORIA JURÍDICA

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 3593/2023 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Nº 2023.12.19.001

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO

DIRETA. SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA JURÍDICA NA ÁREA DO DIREITO PÚBLICO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. LEI FEDERAL Nº 14.133/2021. POSSIBILIDADE.

1. DO RELATÓRIO.

Trata-se de pedido para análise e manifestação referente a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Sociedade Individual de Advocacia, inscrita no CNPJ nº 46.259.558/0001-97, cujo objeto é a “contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídica na área do direito público, a fim de contribuir para o alcance da eficiência administrativa, para atender às necessidades da Prefeitura Municipal de Santa Izabel do Pará-PA”.

Constam nos autos, Ofício Nº168-GAB/SEMAPF/PMSIP; Documento de Formalização de Demanda (DFD); Estudo Técnico Preliminar (ETP), Termo de Referência (TR) e Proposta Comercial; Documentos de habilitação da Empresa a ser contratada, como Certidões Negativas, Atestados de Capacidade Técnica (diversos), Diplomas, etc.; Estimativa de orçamento e pesquisa de mercado; Solicitação de orçamento e indicação de dotação orçamentária; Declaração de Adequação Orçamentária; Justificativa do Prestador e do Preço proposto; Minuta de Contrato e por fim despacho para esta Assessoria Jurídica.

É o breve relatório.

2. DA ANÁLISE JURÍDICA.

De início, convém destacar que compete a esta Assessoria prestar consultoria sob o prisma estritamente da legislação vigente e pertinente, não lhe cabendo adentrar em aspectos relativos à conveniência e a oportunidade da prática dos atos administrativos, dentro do campo do mérito administrativo, que estão reservados à esfera discricionária dos atos praticados no âmbito da Administração, tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa, orçamentária ou financeira.

Ressalta-se ainda, que esta análise toma por base, exclusivamente, os elementos constantes nos autos até a presente data, e que, isenta-se de toda e qualquer responsabilidade relativa à obtenção de valores, índices de reajuste, justificativas, limitando-se exclusivamente aos ditames legais, restringindo-se a verificar, do ponto de vista formal, a regularidade para a realização do procedimento.

Importante fazer breve destaque acerca da inauguração da vigência obrigatória da Lei Federal nº 14.133/2021, a qual passou a dar nova roupagem ao parecer jurídico no âmbito dos processos administrativos de contratações públicas.

Se durante a Lei nº 8.666/93 o Assessor Jurídico possuía uma atuação mais restrita nos processos de contratação pública quando da análise de minutas de edital e de contratos administrativos, com a vigência da Lei nº 14.133/21, o órgão técnico-jurídico passou a ter atuação mais ampla, podendo ser acionado em diversos momentos das contratações públicas, desde a fase interna até a fase de execução dos contratos celebrados.

Nesse sentido, o art. 53, §1º e §4º, da Lei nº 14.133/2021, elenca o que o órgão de assessoramento jurídico deverá observar na elaboração dos pareceres, destacando-se a utilização de linguagem acessível, de forma clara e objetiva com a apreciação dos elementos indispensáveis à contratação e exposição dos pressupostos de fato e de direito cabíveis no caso.

Assim, registra-se que o exame jurídico aqui realizado se restringirá aos aspectos jurídicos da possibilidade ou não de se contratar por inexigibilidade de licitação pretendida, destacando os elementos necessários à contratação direta e estarão excluídos da análise quaisquer pontos de caráter técnico, econômico ou discricionário, cuja avaliação não compete a esta Assessoria Jurídica.

2.1. DO PROCEDIMENTO PARA CONTRATAÇÃO DIRETA.

É de conhecimento que o regime de contratações públicas exige a realização de processo licitatório, a fim de garantir, de um lado, igualdade de condições entre os interessados em contratar com a Administração Pública e, de outro, a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, nos termos do texto constitucional em seu art. 37, inciso XXI:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”.

Essa obrigatoriedade de licitar funda-se em dois aspectos basilares, cujo primeiro é o de estabelecer um tratamento igualitário entre os interessados em contratar, como forma de realização do princípio da impessoalidade, da isonomia e da moralidade; e o segundo revela-se no propósito do Poder Público de alcançar a proposta que lhe seja mais vantajosa.

Estes dois aspectos estão expressamente indicados nos incisos do art. 11 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Dessa forma, a Licitação é o procedimento administrativo que tem por objetivo expresso a seleção de proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, evitar sobrepreço ou superfaturamento que venham a causar danos ao erário e, ao mesmo tempo, possibilitar que qualquer particular venha a celebrar contrato com o Poder Público. Com isso, evita-se que os agentes públicos, fazendo mau uso da máquina administrativa, obtenham, para si ou para outrem, vantagem ilícita decorrente da celebração de contratos administrativos, em evidente prejuízo para a res pública.

Assim, busca-se, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, uma atuação pautada na eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

Do exposto, pode-se chegar a uma conclusão fundamental, qual seja, a licitação atende a duas finalidades essenciais. A primeira delas é permitir que o Poder Público possa escolher, dentre as propostas apresentadas, qual é a mais vantajosa para si, isto é, para o interesse público. De outro lado, presta-se a permitir aos cidadãos, em igualdade de condições e sem privilégios, usufruir do seu direito de participar dos contratos que o Poder Público celebra.

Todavia, existem certas situações em que o gestor público se vê na situação onde é inviável proceder a licitação para contratação de prestador de serviços, embora podendo realizar o processo de licitação, em virtude da existência de determinadas situações, poderá dispensar a realização do certame. Noutros casos, o administrador se encontrará

diante de situações, ora materiais, ora técnicas, que o impossibilitarão de realizar a licitação, como nos casos previstos no art. 74 da mesma Lei.

A atual legislação de licitações e contratos dispôs em seu art. 72 o rol de documentos necessários para a conformidade das contratações diretas. Vejamos:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Consta dos autos o DFD, ETP, TR e proposta comercial; a estimativa de despesa verificada através de pesquisa de mercado pelo setor competente; a compatibilidade orçamentária com indicação da dotação para assumir o compromisso; a justificativa do fornecedor e do preço com a comprovação dos requisitos de habilitação e qualificação necessária para execução do objeto.

Dessa forma, entende-se que foram preenchidos os documentos obrigatórios exigidos pela Lei nº 14.133/2021.

2.2. DA CONTRATAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ESPECIALIZADOS.

O caso do processo administrativo em questão trata da possibilidade de contratação direta por inexigibilidade de licitação de contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídica na área do direito público, a fim de contribuir para

o alcance da eficiência administrativa, motivo pelo qual a possibilidade encontra fundamento legal, em tese, no art. 74, inciso III, “c”, do dispositivo acima destacado. Vejamos:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

O caso do processo administrativo em questão trata da possibilidade de contratação direta por inexigibilidade de licitação de contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídica na área do direito público, a fim de contribuir para o alcance da eficiência administrativa, motivo pelo qual a possibilidade encontra fundamento legal, em tese, no inciso III, “c”, do dispositivo acima destacado.

Para essa hipótese de inexigibilidade de licitação, o legislador impôs algumas condicionantes para a sua viabilidade jurídica, as quais são destacadas a seguir.

Primeiramente, destaca-se que se observa que a contratação está devidamente justificada e motivada nos documentos de planejamento (DFD, ETP e TR), bem como na justificativa do fornecedor e do preço constante nos autos, não cabendo adentrar no mérito administrativo acerca da oportunidade e conveniência da contratação.

Importa também esclarecer que a nova lei não mais exige o requisito da “singularidade” do objeto, como ocorria na vigência da Lei nº 8.666/93, sendo necessário que se comprove a notória especialização, nos termos do que exige o §3º, do mesmo dispositivo legal: “§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”.

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos passou a pressupor que os serviços elencados no rol do inciso III são singulares por sua própria natureza, devendo- se atentar para o requisito da notória especialização. Dessa forma, observa-se que, para o legislador da Lei 14.133/2021, o requisito fundamental para a contratação direta por inexigibilidade de licitação de serviços técnicos especializados é a caracterização da notória especialização.

Nessa linha de entendimento, o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União1 registra que “Assim, diferentemente da Lei 8.666/1993, a Lei 14.133/2021 suprimiu a singularidade do objeto como requisito para a inexigibilidade de licitação. Em vez disso, passou a ser necessário demonstrar que o trabalho do profissional renomado é essencial para alcançar completamente o objetivo do contrato.”.

Não obstante a discricionariedade do gestor público nos casos de contratação direta, não se pode confundir com a arbitrariedade, haja vista que a Administração Pública, em todos os seus atos, deve obediência ao princípio constitucional da legalidade, de modo que, para o caso em questão, há a necessidade de comprovação da notória especialização do pretenso contratado, a fim de imprimir legalidade no ato administrativo de contratação.

Logo, a discricionariedade, ainda que permita ao agente público desfrutar de certa liberalidade, pressupõe obediência à lei, e tal obediência está presente quando se constata que a própria legislação prevê as hipóteses em que a licitação é inexigível.

1 Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU.. 5ª Edição, Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2023, pág. 683.

Portanto, sendo legal a hipóteses de inexigibilidade de licitação, igualmente são legais os requisitos que devem ser preenchidos para a exceção ao regime geral que, no caso, é a notória especialização.

2.2.1. DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO.

Como requisito fundamental para a contratação direta de serviços técnicos especializados, o legislador entendeu que deve estar demonstrada a notória especialização do contratado.

Nesse sentido, a art. 74, §3º, da Lei nº 14.133/21 dispõe da seguinte forma:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

(...)

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Assim, tratando-se de serviço de natureza predominantemente intelectual – aquele que depende de conhecimentos científicos oriundo de estudos teóricos – a inexigibilidade de licitação será viável quando o profissional ou a pessoa jurídica a ser contratada possuir notória especialização acerca da temática.

Além da definição contida no dispositivo acima destacado, o inciso XIX, do art. 6º, da Lei nº 14.133/21 define notória especialização como a “qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

De acordo com a legislação vigente, a notória especialização pode ser comprovada mediante desempenho anterior e estudos, os quais se adequam ao caso do indicado, uma vez que este dispõe de diversos atestados de capacidade técnica apresentados e firmados por outros entes públicos, bem como apresenta especializações na temática, em especial a especialização em Direito Municipal.

O caso em questão trata da contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídica na área do direito público, a fim de contribuir para o alcance da eficiência

administrativa, e, de acordo com a proposta comercial apresentada, que incorpora o processo administrativo e obrigará ao contratado a cumprir as regras, os serviços possuem características que indicam a necessidade de serem realizados por um notório especialista (ou empresa especializada), haja vista as condições particulares delimitadas e técnicas a serem empregadas, tais como a identificação de eventuais fraudes e desvios de conduta no bojo dos procedimentos administrativos de competência da Prefeitura Municipal ou perpetradas por seus agentes públicos, no exercício da função pública; organização e procedimentos internos para melhor apuração de infrações administrativas; aprimoramento e melhoria de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades para a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados por agentes públicos ou contra a Administração; a realização de “diligência prévia” ou Due Diligence para levantamento de informações sobre os órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta da Prefeitura Municipal de Santa Izabel do Pará/PA, a fim de avaliar, sob a perspectiva da Lei de Responsabilidade Fiscal e demais norma de direito financeiro, os ativos, passivos, fatores críticos de sucesso e fracasso, em conformidade com as despesas e receitas do município, localização, contexto econômico, social e político; e execução de métodos de Non Stop Compliance ou simplesmente Gestão de Riscos, consistente no mapeamento e análise de vários fatores de risco para a Administração, com vistas a prevenção de danos, de acordo com o fator crítico definido pelo compliance, cujo condão é identificar as maiores fontes de perdas com multas, disputas e litígios, perdas fiscais, tributárias, trabalhistas, previdenciárias, ambientais ou consumeristas.

O TCU, em seu Manual de Licitações e Contratos, aponta que “Note-se que, nessa hipótese de inexigibilidade, a técnica empregada na execução do objeto e a habilidade do prestador são interdependentes, fazendo com que a escolha do contratado dependa de uma análise subjetiva, o que torna a licitação inviável. Isso porque haverá dificuldade em comparar objetivamente as propostas, que estão atreladas aos profissionais que executarão os trabalhos.”.

Assim, embora não exista um critério objetivo para a caracterização dos serviços técnicos especializados elencados pela lei, há de se verificar caso a caso o preenchimento dos requisitos, notadamente a natureza predominantemente intelectual do serviço e a notória especialização do prestador, de modo que, no caso em tela, entendemos que estar caracterizado o cabimento legal para “contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídica na área do direito público, a fim de contribuir para o alcance da eficiência administrativa”, considerando as especificidades do serviço a ser prestado, a notória especialização do contratado e a justificativa e motivação para contratação.

3. CONCLUSÃO

Pelo exposto, frisando-se que a análise é feita sob o prisma estritamente jurídico- formal, não adentrando, portanto, na análise da conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem em aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa, sendo de responsabilidade dos gestores envolvidos as informações prestadas, sobretudo a que declara necessidade da contratação da empresa indicada, com base nas quais esta análise jurídica foi realizada, esta Assessoria Jurídica opina pela possibilidade jurídica da contratação por inexigibilidade de licitação da pessoa jurídica Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx - Sociedade Individual de Advocacia, com fundamento no art. 74, III, ”c”, da Lei Federal nº 14.133/2021.

Quanto à minuta do contrato, consideramos que esta reúne os elementos essenciais exigidos pela legislação aplicável à espécie.

Por fim, ressaltamos que a autoridade competente deve proceder com a autorização da contratação e publicado seu ato ou o extrato do contrato, nos termos do art. 72, parágrafo único, da Lei nº 14.133/2021.

Este é o parecer. S.M.J.

Santa Izabel do Pará, 10 de janeiro de 2024.

XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXX

Assinado de forma digital por XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXX

XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXX OAB/PA 26.695

ASSESSOR JURÍDICO MUNICIPAL – PMSIP