MECANISMOS DE EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM CONTRATOS

MECANISMOS DE EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Caroline Santos Bispo São Paulo/ 2020

Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx – Graduada pela Universidade Cidade de São Paulo - ano 2013, atualmente Advogada autônoma militante na área de Direito Civil e Processo Civil.

Artigo apresentado como requisito para obtenção do título de Especialista em Contratos e conclusão do Curso de CONTRATOS da PUC - São Paulo

Professora Orientadora Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.xx Xxxxxxx Xxxxxx.

RESUMO

Os contratos eletrônicos vêm em crescente utilização haja vista que grande parte dos serviços e produtos nos dias atuais são contratados por transações comerciais eletrônicas, além disso, é preciso mencionar que o comércio eletrônico vem em grande evolução o que torna estes instrumentos cada vez mais essenciais nos dias de hoje. O presente trabalho discorre sobre os Contratos Eletrônicos, instrumentos firmados por meio de transações virtuais, normalmente via internet. Ademais foi feita uma análise dos elementos deste instrumento e sua aplicabilidade como titulo executivo no ordenamento jurídico brasileiro vigente. Um estudo sobre a tipicidade deste instrumento e a sua forma de execução se faz necessário e quais os requisitos para que seja considerado título executivo como os que são determinados pelo Código de Processo Civil.

Palavras-chave: Contratos Eletrônicos. Direito Civil. Título Executivo. Processo Civil. Tribunais.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. CONCEITO DE CONTRATOS ELETRÔNICOS

2.1. Regulamentação dos Contratos Eletrônicos

2.2. Características das Formas de Contratação

3. PROCESSO DE EXECUÇÃO CIVIL

3.1. Dos Títulos Executivos

3.2. Do Contrato Como Titulo Executivo

4. CONTRATO ELETRÔNICO COMO TÍTULO EXECUTIVO

5. CONCLUSÃO

6. REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

Todo contrato é um reflexo de um vinculo jurídico firmado por sujeitos, quais obrigam-se a fazer ou deixar de fazer algo ou ao adimplemento e entrega de contraprestação.

O instrumento contratual surge nas relações humanas como um papel, documento físico, que traz a exteriorização da vontade das partes, a responsabilidade destas sob o ato firmado.

Ocorrendo descumprimento do convencionado no contrato o tal “PAPEL” carrega a evidência que as partes pactuaram o combinado. E o mesmo servirá de prova que viabiliza ao lesado acionar e executar o patrimônio daquele que descumpre o pactuado.

O instrumento contratual é a segurança jurídica aos sujeitos envolvidos na relação.

Deste modo quando um acordo, formalizado por instrumento contratual, é descumprido inicia-se o processo de execução que terá como prova material o titulo onde se originou a obrigação.

O presente estudo, tratado como o “Mecanismos de Execução do Contrato Eletrônico” traz uma analise do CONTRATO ELETRÔNICO como objeto de uma ação de execução.

Este trabalho foi desenvolvido por meio de um levantamento bibliográfico acerca do tema proposto, focalizado em leituras de livros e artigos para elaboração de um referencial teórico fundamentado, através dos métodos dedutivo e comparativo.

2. CONCEITO DE CONTRATOS ELETRÔNICOS

Preliminarmente há de se esclarecer que o “Contrato Eletrônico” não é um novo tipo contratual. Ocorre que contratos eletrônicos são aqueles celebrados por meio de sistema informático ou eletrônico, assim a distinção está no momento de sua formalização.

Para Xxxxxx de Lucca, o “contrato eletrônico, por sua vez, é o negócio jurídico bilateral que tem o computador e uma rede de comunicação como suportes básicos para sua celebração.”¹

Entende-se que o contrato eletrônico pode ser conceituado como negócio jurídico contratual realizado pela manifestação de vontade de pessoas, com posições ativa e passiva, expressadas por meio (= forma) eletrônica no momento de sua formação.” ²

Ainda segundo Xxxxxx Xxxx ³, para a caracterização de um contrato como eletrônico ou não, é necessário que a expressão das vontades haja ocorrido pelo meio virtual.

Desta forma, a autora diz que “se as partes manifestarem a vontade através de veiculação de mensagens eletrônicas, tais contratos, independentemente da natureza do objeto contratual, integram-se à categoria de contratos eletrônicos”.

Já Xxxxx Xxxxx 4 define o meio eletrônico como “o suporte de qualquer informação (desde uma fotografia ou musica até um contrato) em que esta é traduzida para uma sequência binária” é considerado como sendo qualquer suporte de qualquer informação em que esta é traduzida para uma sequência binária.

2.1. Regulamentação dos Contratos Eletrônicos

O ordenamento jurídico nacional não veda essa forma de contrato, a única observação é de que deve seguir as regras gerais previstas no Código Civil, princípios gerais do direito privado e teoria geral dos contratos, onde também existe a forma livre sem exigência de solenidades.

O Código Civil é um ordenamento principiológico dotado de diversas cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados de forma que fica habilitado a recepcionar novos casos concretos.

2.2. Características das Formas de Contratação

Quanto às formas de contratação deste instrumento faremos referência às duas formas pontuadas unanimemente pela doutrina atual : (I) contratações interpessoais e (II) contratações interativas.

(I) As contratações interpessoais estão caracterizadas pela necessidade de ação humana no momento da oferta e aceite, esse é o momento da declaração de vontade, cito alguns exemplos troca de correspondência eletrônica (contrato entre ausentes) por meio de mensagens instantâneas (contrato entre presentes).

(II) Contratações interativas formam se quando a pessoa natural (agindo como pessoa física ou representando pessoa jurídica) fizer a negociação ou contratação em sistema automatizado de comércio eletrônico, sucintamente é a formalização por meio de uma loja virtual.

3. PROCESSO DE EXECUÇÃO CIVIL

O Código Civil em seu artigo 112. Nos ensina sobre a regra da teoria da responsabilidade, determina que existindo divergência entre a vontade e a declaração, o que deve prevalecer é a intenção.

Quando compreendemos a essência/alma do contrato entendemos que ele traz exatamente a declaração de intenções das partes envolvidas, e ao ser formalizado terá a função de responsabilizar quem descumprir.

Essa responsabilização se faz necessária para proteger a justa expectativa gerada, esse é o escólio de Xxxx Xxxxxx proteção à justa expectativa social decorrente de uma declaração externada, cito:

“En este contexto aparece La doble función de La declaracíon de voluntad. De uma parte ES, como acto determinante, um médio de autodeterminación, una realización de la vonluntad Del declarante dirigida a producir um efecto jurídico. Pero al próprio tempo és, como manifestación destina a se conocida pro otros, um acto de comunicación social, interpersonal.Como tal, guarda asimismo relación com aquel a quien se dirige. El destinatário, por lo regular, se atiene al contenido de la declaración tal como lo há entendido, y, tal vez, también como se vio precisado a entenderlo.” 7

O processo de execução civil é o ato processual que nos permite proteger a expectativa gerada por uma declaração exteriorizada, buscando a satisfação do crédito do credor e consequentemente compelir o devedor a adimplir a obrigação seja de pagar quantia, entregar coisa, fazer ou não fazer.

Nesse procedimento é ratificada a segurança do negócio jurídico firmado.

Passamos a estudar se o contrato eletrônico, como uma forma mais contemporânea de contratar, é abarcado como meio de prova que viabilize uma ação de cumprimento ou execução civil.

3.1. Dos Títulos Executivos

A legislação nacional, Código de Processo Civil, define os títulos executivos de duas formas. Sendo eles os títulos executivos judiciais e títulos executivos extrajudiciais, passamos a aclarar este tópico.

Os títulos executivos judiciais são os determinados no Artigo 515 do Código de Processo Civil, cito exemplos desses; sentenças processuais nacionais e estrangeiras, decisões homologadas por autocomposição judicial ou extrajudicial.

Enquanto os títulos executivos extrajudiciais, são determinados no Artigo 784 do Código de Processo Civil, de forma sucinta definimos como o título particular

ou público, que autoriza a execução forçada. É neste contexto que entram os contratos eletrônicos.

3.2. Do Contrato como Titulo Executivo

Nosso atual Código de Processo Civil (lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) em seu artigo 784 inciso III define o contrato físico como titulo executivo.

Para tanto, seguir com uma ação de execução qual tenha como objeto o cumprimento de um contrato, possui certas peculiaridades, também previstas pelo Código de Processo Civil.

Será considerado como uma prova aceitável ao objeto da ação de execução o contrato que possuir a assinatura das testemunhas, sem essa especificidade no documento particular estão afastadas as vias executivas, em face do princípio da tipicidade dos títulos executivos.

Esse é o procedimento imposto pela nossa atual legislação obrigatoriedade da assinatura das testemunhas em contrato particular em conjunto com as partes Ativa e Passiva da relação.

Tanta proeminência é dada às testemunhas, pois em um contrato é delas a função de testemunhar o fato, pois, assim havendo divergência entre credor e devedor acerca do fato que originou o pretenso título que fundamenta a execução, as testemunhas seriam chamadas para relatar os fatos testemunhados.

4. O CONTRATO ELETRÔNICO COMO TÍTULO EXECUTIVO

Um título executivo é o instrumento como que legitima e faz prova do direito de outra pessoa perante o judiciário 5, cito a doutrina de Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx:

“O título executivo é o ato jurídico capaz de legitimar a prática dos atos de agressão a serem praticados sobre os bens que integram um dado patrimônio, de forma a tornar viável sua utilização na satisfação de um crédito. A exigência de que exista um título executivo para que possa desenvolver-se a execução é um mecanismo de proteção do demandado. Não existisse esta exigência e qualquer pessoa que se dissesse credora de outra poderia demandar a execução forçada. Exigindo a lei, porém, que exista título executivo para que isto ocorra, protege-se o devedor, que só poderá ter seu patrimônio agredido se o demandante apresentar um título executivo.”

Assim em uma ação de execução no processual civil que tenha o objeto um contrato eletrônico como instrumento que corrobore com esse direito, se faz necessário lembrar que esse instrumento pode possuir uma minuta eletrônica assinada pelas partes, ativa e passiva também de forma eletrônica, muito possivelmente sem a assinatura de testemunhas ou não ser físico nem corpóreo, sendo este resultado de trocas de emails ou mensagens eletrônicas.

Veja que ambas as hipóteses supracitadas fogem a regra da definição de contrato como titulo executivo, qual diz claramente, cito artigo:

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

(...)

III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;

Pois bem, passaremos a analisar o objeto de estudo deste artigo que trata sobre os mecanismos de execução de um contrato eletrônico.

Para tal análise utilizaremos um caso prático de ação monitória onde ocorreu contratação interpessoal para formação do contrato eletrônico, julgado via Apelação nº 7339.928-1 pela 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

No caso em análise, a AMBEV se recusava em pagar pelos serviços prestados pela empresa Pacar Transportes, serviços contratados e confirmados por troca de correspondência eletrônica (e-mail). Neste caso não identificamos qualquer referência à utilização de certificado digital nas correspondências eletrônicas que serviram de fundamento ao pedido inicial, apenas menção à MP 2.200-2.

“A “causa petendi” remota do pedido inicial repousa no contrato entabulado entre as partes por meio eletrônico “e-mail”. E os documentos anexados à inicial demonstram efetivamente a celebração do ajuste e os valores devidos pela r. apelada (em especial folhas 24,26, e 28).O contrato feito por meio eletrônico é absolutamente válido, mesmo porque sua feitura não é proibida em lei.

“Mutatis mutandis” o código civil autoriza o contrato por telegrama (Artigo 222) e também por meio de comunicação semelhante (Artigo 428, inciso I do mesmo codex).

Assim irrelevante para o exame do caso, o exame da validade ou não dos conhecimentos de transporte anexados ao processo em primeiro lugar porque não está neles a causa de pedir remota.

Em segundo lugar, porque a recorrida nunca negou a troca de e-mails. E num deles ressalva “estar de acordo com a documentação apresentada” para as estadias chamando-as de procedentes (fls 24).

Em terceiro lugar, a Medida Provisória nº 2.200-2 de 24 de agosto de 2001, assegura a presunção de veracidade a qualquer “documento eletrônico” com assinatura digital.

[...]

Não se discute que o contrato eletrônico não comporta ação de execução. Mas aqui se trata de ação monitória com pelo menos indícios de prova escrita. (grifo nosso)

O direito não é uma ciência estática deve sim acompanhar “pari passu” os intermináveis progressos globais e de sofisticada tecnologia.

Assim, não resta a menor dúvida de que o contrato por via eletrônica é mais um passo dessa modernidade que tem de ser aceita pelos mais velhos e sempre aplaudida pelos mais jovens.

Destarte e tendo em vista o principio da boa fé subjetiva dos contratos, consagrado no Artigo 113 do Código Civil e bem assim da boa fé objetiva insculpida no Artigo 422 do mesmo “Codex”.

E como “pacta sunt servanda” DÁ SE PROVIMENTO AO RECURSO para ao decreto de procedência inicial. ” 5

No acórdão acima analisamos uma relação exclusivamente empresarial, sem qualquer incidência da legislação que ampara os consumidores, vale dizer que

às relações jurídicas empresariais toda interpretação levará em conta a autonomia de vontade não existindo hipossuficiência entre as partes ou vulnerabilidade. 6

Desta forma, concluem-se, que o tribunal julgou com base nas mensagens eletrônicas trocadas entre representantes das empresas, elas foram suficientes a ratificar a existência de aceite e prestação de serviços. Veja a parte negritada do acórdão, o Desembargador reconhece que caso existisse um contrato eletrônico esse não seria suficiente como prova objetiva de uma ação de execução, podemos entender que isso ocorre pela ausência das assinaturas das testemunhas, no entanto existe a forma de cobrar o inadimplemento por uma ação monitória corroborada com provas de transações e interação entre as partes ativas.

Ocorre que recentemente o STJ decidiu positivamente, sobre a possibilidade de o contrato eletrônico com assinatura digital das partes ativas (contratante x contratado), porém sem as assinaturas das testemunhas, ser objeto de prova da uma ação de execução. 7

Trata se de decisão um tanto progressista, visto que ela distingue-se das regras processuais elencadas em nosso Código de Processo Civil, qual sofreu atualizações no ano de 2015, e como pode-se analisar a jurisprudência anterior o entendimento é diferente de alguns juízes de primeiro grau.

Ocorre que a decisão foi prolatada no REsp nº 1495920 / DF (2014/0295300-9), a demanda tratava de contrato de mútuo eletrônico celebrado sem a assinatura de testemunhas, onde a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso da Fundação dos Economiários Federais (Funcef) para determinar o prosseguimento de uma execução, por entender que o contrato firmado eletronicamente e

com assinatura digital prescinde da assinatura das testemunhas previstas no artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973.

O Relator do julgado estudado foi o ministro Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxx que reconhece que o poder judiciário tem que analisar cada caso e sua particularidade analisando as novas demandas comerciais e o intercambio de bens e serviços em sede virtual, em seu julgamento analisou a assinatura digital como componente robusto e legitimo a manifestação de vontades, transcrevo parte do julgado:

“Possibilidade, no entanto, de excepcional reconhecimento da executividade de determinados títulos (contratos eletrônicos) quando atendidos especiais requisitos, em face da nova realidade comercial com o intenso intercâmbio de bens e serviços em sede virtual. Nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil, inclusive o de 2015, mostraram-se permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido vivida no que toca aos modernos meios de celebração de negócios, que deixaram de se servir unicamente do papel, passando a se consubstanciar em meio eletrônico.”

No caso analisado pelo colegiado e aqui estudado, trata-se de contrato de financiamento firmado eletronicamente via site da instituição financeira, assim sem a presença de testemunhas. Houve a inadimplência que levou a instituição financeira a ajuizar execução contra o tomador do empréstimo, o pleito que foi extinto sem resolução de mérito em primeira instância, sob o argumento da taxatividade do rol de títulos extrajudiciais aptos a serem executados, sendo que, entre eles, não se encontra documento particular sem testemunhas, como o contrato eletrônico.

No entendimento do juízo de primeiro grau, ratificado pela segunda instância, o contrato eletrônico, apesar de válido e verdadeiro, não produz a eficácia de um título executivo extrajudicial.

Assim no presente estudo exploramos duas vertentes negociações e tratativas por meio eletrônico, quais geram contratação, ajustes, tratos ou negócio jurídico.

Vimos que as transações eletrônicas podem ter vários procedimentos desde tratativas por mensagens eletrônicas, envio de orçamentos e ratificação destes por mensagens eletrônicas ou instantâneas, quais resultem uma minuta contratual eletrônica assinada digitalmente pelas partes ativas e sem assinatura de testemunhas.

Assim existindo o inadimplemento ou não cumprimento das obrigações pactuadas por meio dessas transações eletrônicas, quais refletem um contrato eletrônico, o credor terá meios de executar o devedor. Existindo provas substanciais e escritas o pleito pode ser viabilizado por ação monitória como forma de prestação jurisdicional para o cumprimento da obrigação de fazer.

Já nas circunstancias em que for formalizado o instrumento de contrato eletrônico concretizado entre as partes, mesmo que sem a assinatura das testemunhas, as Partes podem recorrer a uma ação de execução com base no recente julgamento e posicionamento do STJ.

5. CONCLUSÃO.

Diante dos argumentos expostos no presente artigo é possivel constatar que os Contratos Eletrônicos não são uma nova modalidade de contrato, mas será definido como tal no tocante a forma de contratação utilizada para firmar ou pactuar uma relação.

O princípio que ampara a existência dos contratos eletrônicos, é o da liberdade das formas. O Código Civil legisla que os contratos podem ser celebrados por qualquer forma, desde que ressalvadas as formas proibidas e defesas em lei, tornando-se perfeitamente válida a celebração dos contratos eletrônicos, não sendo necessária legislação especifica para que este instrumento gere efeitos no mundo.

Foi objeto de estudo do presente artigo o descumprimento do contrato elaborado de forma eletrônica, visto que, muitas vezes esse não será corpóreo, sendo caracterizado por troca de mensagens instantâneas, ou quando existente a minuta contratual está assinada eletronicamente pelas partes ativas na relação e sem a assinatura das testemunhas, sendo esses meios provas documentais que fogem do rol taxativo do código processual civil para objetificar uma ação de execução.

Nas hipóteses em que existir como objeto de prova apenas tratativas e negociações por mensagens eletrônicas o meio mais eficaz de buscar a responsabilização pelo cumprimento da obrigação em contrato assumida, será a Ação Monitória, corroborada por essas provas.

Quando da existência de minuta contratual eletrônica, também assinada eletronicamente, pelas partes ativas mesmo que sem assinatura de testemunhas há recente posicionamento da Corte do STJ, apresentado no presente artigo, traz embasamentos para forçar uma ação de execução de titulo extrajudicial nos moldes do Código de Processo Civil.

Além da Corte do STJ os legisladores estão bastante atentos às evoluções no campo dos contratos e as grandes demandas decorrentes do comércio eletrônico. Então desde 2018 existe em trâmite o projeto de lei nº 10984/2018 que busca prever, como título executivo extrajudicial, o documento particular assinado pelo devedor, independentemente de assinatura de testemunhas. Este fator traz grandes avanços às relações envolvidas pelo comércio eletrônico e ressalta a segurança jurídica que todo negócio jurídico deve carregar.

6. REFERÊCIAS

A. Livros

¹ LUCCA, Newton. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 33.

² REBOUÇAS, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Eletrônicos Formação e Validade – Aplicações Práticas. São Paulo: Almedina Brasil, 2018, p.33.

3 XXXXXX XXXX, Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx. Contratos Eletrônicos – validade Jurídica dos Contratos via Internet. São Paulo: Atlas, 2007.

4 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 44.

5 CÂMARA, Xxxxxxxxx Xxxxxxx. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

6 REBOUÇAS, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Autonomia Privada e a Análise Econômica do Contrato. São Paulo, Almedina, 2017.

7 XXXXXX, Xxxx. Trad. Xxxxxx Xxxxxxxxx Y Xxxxxx Xxxxxxx. Derecho Civil – parte general. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas 1978. P. 451.

B. Códigos

Código Civil – LEI N o 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002

Código de Processo Civil - LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.

C. Artigos

xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/Xxxxxxxxxxxx/00,XX000000,00000Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx documento+particular+como+titulo+executivo

xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/000000000/xxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxx- digital-mesmo-sem-testemunhas-e-titulo-executivo

D. Jurisprudência

Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação nº 7.339.928-1 da 14ª Câmara de Direito Privado, com relatoria do Des. Xxxxxxx Xxxx.

7 REsp nº 0000000 / XX (2014/0295300-9)