PROCESSO DE LICITAÇÃO – CRECI/PR Nº 9.908/2019. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 008/2019.
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PROCESSO DE LICITAÇÃO – CRECI/PR Nº 9.908/2019.
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 008/2019.
DECISÃO
Ref.: IMPUGNAÇÃO MOVIMENTADA PELA EMPRESA NISSAN DO BRASIL
AUTOMÓVEIS LTDA, inscrita no CNPJ/MF n°. 04.104.117/0008-42.
1. DAS ALEGAÇÕES E DOS PEDIDOS.
1.1. Trata-se de pedido de esclarecimentos e de impugnação ao Edital apresentados pela empresa NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA, inscrita no CNPJ/MF n°. 04.104.117/0008-42 que, em resumo, traz as seguintes alegações:
I – QUANTO AOS ESCLARECIMENTOS.
a) A impugnante expõe que é texto do edital: “Suspensão dianteira suspensão tipo mcpherson, roda tipo independente e molas helicoidal - suspensão tipo eixo de torção, roda tipo semi-independente e molas helicoidal”.
Diz que, não obstante, o veículo que pretende ofertar possui suspensão dianteira com estrutura independente, tipo mcpherson e traseira, estrutura com eixo de torção.
Desse modo, a fim de garantir que o que é ofertado condiz com as necessidades, solicita-se esclarecimento acerca da “suspensão” do veículo pretendido, confirmando se a “suspensão” do seu veículo será aceita para a aquisição em apreço.
b) DO ALARME – ITEM 01.
É texto do edital: “Alarme perimétrico original de fábrica”.
Entretanto, diz a impugnante que o veículo que deseja oferecer não possui o sistema de alarme de fábrica, sendo o mesmo instalado pela concessionária autorizada.
Assim, pede esclarecimento se será aceito alarme instalado como acessório pela concessionária autorizada.
c) DO SISTEMA MULTIMÍDIA – ITEM 01.
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O edital exige que o veículo a ser fornecido possua: “Multimídia para navegação sim tela de 6" (mínimo)”.
Sustenta a impugnação, no entanto, que o veículo a ser apresentado pela requerente não possui central multimídia, podendo ser apresentado com rádio cd player com função RDS, entrada auxiliar para mp3 player/ipod® e conector USB.
Por conseguinte, solicita esclarecimento no sentido se haverá aceitação do sistema de som oferecido pela requerente.
d) DAS REVISÕES – ITEM 01.
É texto do edital: “4.6. Os serviços de assistência técnica (revisão, manutenção preventiva e corretiva) deverão ser executados por empresas autorizadas pela fabricante dos veículos. Essas empresas autorizadas deverão estar localizadas na cidade de Curitiba ou na região metropolitana da capital, no estado do Paraná”.
Contudo, a impugnante narra que referente à manutenção não restou claro no Edital a quantidade de revisões que serão realizadas, e quem deverá arcar com os respectivos custos.
Argumenta que a empresa participante da licitação necessita englobar em seu custo o valor das revisões caso estas fossem custeadas pela vendedora.
Solicita, então, esclarecimento (i) se as revisões serão custeadas pela empresa vencedora ou pela Administração. Se o ônus for da empresa, pede para esclarecer (ii) a quantidade de revisões a serem custeadas pela empresa, ou uma referência da média de quilometragem para ser realizado o cálculo de quantidade destas revisões; (iii) Suplica, ainda, que se a garantia da empresa for maior que a garantia solicitada em edital, qual prevalecerá para as referidas revisões.
II – DAS CLÁUSULAS IMPUGNADAS.
a) DO COMPRIMENTO DO VEÍCULO – ITEM 01.
É texto do edital: “Comprimento (mm) mínimo 3.868”.
Diz a impugnante, nesse tópico, que na especificação do objeto o Edital solicita que o veículo ofertado tenha a comprimento total de no mínimo de 3.868 mm.
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Alega a impugnante que, todavia, o veículo que deseja apresentar possui comprimento na medida de “3.827 mm”. Pondera que se trata de diferença mínima daquela solicitada, ou seja, irrisória tendo em vista o que foi solicitado no edital. Expõe que a não aceitação caracterizaria apenas luxo desnecessário, restringindo a participação de um fornecedor apenas por uma característica diminuta. A ser ver, aceitando veículo conforme o que deseja apresentar, aumentará a competitividade do certame.
Requer, com esse fundamento, a alteração da exigência para que passe a constar “comprimento mínimo de 3.827 mm”.
b) DO TANQUE DE COMBUSTÍVEL – ITEM 01.
Assevera a impugnante que se encontram nos requisitos editalícios vinculados à especificação técnica do veículo, elementos restritivos à competitividade do certame, qual seja: “Tanque (l) mínimo 45”.
Menciona que o veículo que pretende apresentar possui em suas configurações tanque de combustível com a capacidade de 41 (quarenta e um) litros. Observa que essa especificação apresenta uma maior vantagem, pois o veículo possui consumo menor do que os demais veículos disponíveis no mercado, trazendo um melhor rendimento, maior economicidade e melhor custo benefício em ambientes urbanos.
Assim, entende-se que a diferença apresentada não pode restringir a participação de um licitante, em se tratando de bens tão comuns. Frisa que que os veículos da Requerente possuem essa diferença na capacidade do tanque de combustível mas, ao mesmo tempo, é mais econômico até pela vantagem de possuir “direção elétrica”, que gera uma economia de combustível de até 5%, como demonstrado na tabela, uma que consume potência direta do motor ao não estar ligada diretamente a ele por correia.
Requer, com esses argumentos, a alteração do Edital no sentido de abrandar a exigência de capacidade do tanque de combustível para que passe a constar “tanque de no mínimo 41 litros”.
c) DA DISTÂNCIA ENTRE EIXOS – ITEM 01.
O edital faz exigência que o veículo possua “Entre-eixos (mm) mínimo
2.460”
Rebate a Requerente que veículo que deseja apresentar possui distância entre eixos na medida de “2.450 mm”, diferença mínima daquela solicitada.
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Trata-se, diz, de uma diferença irrisória tendo em vista o que foi solicitado no edital, mostrando que a não aceitação caracterizaria apenas luxo desnecessário, restringindo a participação de um fornecedor apenas por uma característica pequena, uma vez que a diferença das medidas apresentadas aumentará a competitividade do certame.
Requer, pelos motivos invocados, a alteração da exigência contida originariamente no Edital para que passe a constar “entre eixos de no mínimo 2450 mm”.
d) DO APOIO DE CABEÇA – ITEM 01.
É texto do edital: “Apoio de cabeça todos com ajustes de altura”.
Articula a impugnante que tal exigência gera ambiguidade, visto que diferentes modelos da mesma categoria, tal como o ofertado pela Nissan, não apresentam encosto traseiro central, somente um par dianteiro para motorista e passageiro, e outro para passageiros traseiros laterais. Em virtude disso, para a Requerente participar do certame em causa, requer que haja a exclusão do item em questão.
Xxxxx a argumentar que as exigências restringem a ampla concorrência, pois como supracitado, a parte majoritária dos modelos apresentam somente apoio de cabeça traseiro para passageiros laterais.
Avalia, ainda, que tal obrigatoriedade para a adição de um apoio traseiro central, somente entra em vigência em 2020.
Logo, diante das razões arguidas, a fim de garantir a ampla competitividade do certame, pede a exclusão da exigência de encosto de cabeça central.
e) DO PRAZO DE ENTREGA – ITEM 01.
É texto do edital: “Os veículos poderão ser retirados em concessionária
ou serem entregues na sede do CRECI/PR – Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, 000
– Xxxx xx XX - Xxxxxxxx - Xxxxxx, em até 60 (sessenta) dias contados da data da assinatura do contrato ou da ordem de compra com o número do empenho disponível”.
Obtempera a impugnante que tal exigência a impede de participar deste certame, tendo em vista que o tempo de montagem final e envio ao concessionário ultrapassa esse período, podendo demandar um prazo de até 90 (noventa) dias corridos para que o procedimento de aquisição,
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preparação, complementação de acessórios exigidos em Edital e efetiva entrega dos veículos no órgão demandante.
A seu ver, no ponto, o Edital contém defeitos, tendo em vista o curto prazo de entrega da mercadoria nele previsto, razão pela qual urge necessário e imprescindível a alteração do mesmo, nos termos da Lei n° 8.666/93 e do Decreto n° 5.450/05, para fins de majorar o referido prazo.
Reivindica, por consequência, a alteração do prazo de entrega de 60 (sessenta) para 90 (noventa) dias.
f) DA PARTICIPAÇÃO DE QUALQUER EMPRESA – LEI FERRARI E CONTRAN.
Ademais, a impugnante invoca em favor da sua tese a Lei 8.666/93, artigo 30, IV, que deixa claro que em determinadas áreas e seguimentos, deverão ser observadas as exigências contidas em leis especiais e específicas como é o caso da Lei 6.729/79, conhecida com Lei Ferrari, que regulamenta o mercado automobilístico.
Rebate que o instrumento convocatório requer um veículo “zero quilometro”, mas que para que isso possa de fato ocorrer dentro da legalidade, seria necessário que o edital trouxesse em suas cláusulas a exigência de atendimento ao fornecimento de veiculo novo apenas por fabricante ou concessionário credenciado, nos termos da citada Lei nº 6.729/79, conhecida como a Lei Ferrari.
Menciona que essa lei disciplina a relação comercial de concessão entre fabricantes e distribuidoras de veículos automotores. Tem caráter de lei especial, não cabendo, portanto, a aplicação de normas subsidiárias de Direito Comum.
Salienta que em seus artigos 1º e 2º, verifica-se que veículos “zero quilômetro” só podem ser comercializados por concessionário: “Lei Nº 6.729, de 28 de novembro de 1979. Dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre.
Art. 1º A distribuição de veículos automotores, de via terrestre, efetivar- se-á através de concessão comercial entre produtores e distribuidores disciplinada por esta Lei e, no que não a contrariem, pelas convenções nela previstas e disposições contratuais.(n.g).
Art. 2° Consideram-se: II - distribuidor, a empresa comercial pertencente à respectiva categoria econômica, que realiza a comercialização de veículos automotores, implementos e componentes novos, presta
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assistência técnica a esses produtos e exerce outras funções pertinentes
à atividade; (Redação dada pela Lei nº 8.132, de 1990)”.
Prossegue contrapondo-se que em seu artigo 12, a citada lei veda a alienação de veículos novos para revendas, sendo seu público alvo apenas o consumidor final. Desta forma, ao permitir a participação de revendas não detentoras de concessão comercial das produtoras, a Administração não será caracterizada como consumidora final, o que juridicamente coloca o objeto da licitação distante da definição de veiculo novo:
“Art. 12. O concessionário só poderá realizar a venda de veículos automotores novos diretamente a consumidor, vedada a comercialização para fins de revenda.”
Para melhor esclarecer, destaca a definição de veículo novo constante do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) e também pelo CONTRAN: “LEI Nº 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997.
Art. 120. Todo veículo automotor, elétrico, articulado, reboque ou semirreboque, deve ser registrado perante o órgão executivo de trânsito do Estado ou do Distrito Federal, no Município de domicílio ou residência de seu proprietário, na forma da lei.”
“DELIBERAÇÃO 64/2008 DO CONTRAN.
2.12 – VEÍCULO NOVO – veículo de tração, de carga e transporte coletivo de passageiros, reboque e semirreboque, antes do seu registro e licenciamento.”
Salienta que, nesse mesmo sentido, a Controladoria Geral da União (CGU) em resposta a pedido de esclarecimento feito ao Pregão 01/2014, deixou claro que “veiculo novo (zero quilometro) é aquele adquirido através de fabricante/montadora, concessionária ou revendedor autorizado, sujeito às regras impostas pelo código de transito Brasileiro – CTB”.
Logo, o primeiro emplacamento deverá ocorrer apenas em duas situações especificas, pela aquisição do veiculo junto ao fabricante ou pela aquisição junto ao concessionário. Em qualquer outra situação o emplacamento será caracterizado como de um veiculo seminovo.
Somente o fabricante e as concessionárias podem comercializar veículos novos, já que somente esses emitem Nota fiscal diretamente para a Administração.
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Aduz que permitir a participação de empresas não autorizadas pelos fabricantes fere os princípios da legalidade e moralidade, sendo portanto manifestadamente contrários à Lei Ferrari, passiveis das punições previstas na Lei nº 8.666/93, aplicada subsidiariamente aos pregões. A exigência do cumprimento de requisito previsto em lei especial está clara na Lei 8.666/93 em seu art. 30, IV, tornando fora da legalidade os processos que deixarem de seguir a norma vigente.
Frisa que várias têm sido as decisões no sentido da legalidade de informar nos próprios editais a exigência do cumprimento da citada Lei especial que regulamenta o setor de vendas de veículos “zero quilômetro”. Cita jurisprudência:
“PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE
ALAGOAS
Comissão de Pregão Procedimento Administrativo nº 14.082/2015 como consumidor final) a outro consumidor final (nesse caso, a Administração Pública), restaria descaracterizado o conceito jurídico de veículo novo. Considerando os termos supramencionados, os princípios da legalidade, moralidade, justo preço, comparação objetiva das propostas, finalidade e da segurança jurídica, ora acolhidos pelo artigo 5º, caput, da Constituição da República de 1988 c/c artigo 3º, da Lei nº 8.666/1993, artigo 4º, do Decreto nº 3.555/2000 e artigo 5º, do Decreto nº 5.450/2005, a Administração Pública, nesse caso, o Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas, no Pregão Eletrônico nº 48/2015 é compelido a acolher a participação das empresas concessionárias devidamente autorizadas ou direta dos fabricantes.”
“ESTADO DE SANTA CATARINA – MUNICIPIO DE SAUDADES
Comunicamos que acatamos a IMPUGNAÇÃO ao item 18.1 do Edital quanto ao prazo de entrega e a solicitação de proibição de empresas sem a concessão de comercialização fornecida pelo fabricante (Lei 6.729/1979) e Deliberação 64/2008 do CONTRAN.”
(...)
Dita a impugnante que na eventualidade de se alegar restrição de participação dos demais concorrentes pelo cumprimento de exigência prevista em lei especial, esse argumento não deve ser levado em conta tendo em vista o que preconiza o artigo 30, IV da Lei 8.666/93.
Diante do que expôs longamente, solicita a inclusão no Edital da exigência de estrito cumprimento da lei 6.729/79 (Lei Ferrari), para redundar na aquisição de veículo zero quilometro por empresa autorizada e com a concessão de comercialização fornecida pelo fabricante.
III – DOS PEDIDOS.
Enfim, a empresa impugnante finaliza seu requerimento com pedido de adequação do edital. A saber:
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a) O recebimento do recurso, tendo em vista sua tempestividade;
b) O esclarecimento acerca da “suspensão exigida no veículo a ser adquirido”, informando se aquela (suspensão) que contém o seu veículo será aceita;
c) Esclarecimento se será aceito alarme instalado como acessório pela concessionária autorizada;
d) Esclarecimento se haverá aceitação do sistema de som oferecido pela requerente;
e) Esclarecimento se as revisões serão custeadas pela empresa vencedora ou pela Administração. No caso do ônus pertencer à licitante, qual seria a quantidade de revisões a serem custeadas, ou uma referência da média de quilometragem para ser realizado o cálculo de quantidade destas revisões;
f) Ainda no caso da garantia da empresa ser maior que a garantia solicitada no Edital, qual prevalecerá para as referidas revisões;
g) Que seja realizada alteração no Edital quando à exigência para que passe a constar
“comprimento mínimo do veículo de 3.827 mm”;
h) A alteração da exigência para que passe a constar “tanque de no mínimo 41 litros” e também para que passe a constar “entre eixos de no mínimo 2450 mm”;
i) A exclusão da exigência de encosto de cabeça central;
j) A alteração do prazo de entrega de 60 (sessenta) dias para 90 (noventa) dias;
k) A inclusão no presente edital da exigência de estrito cumprimento da Lei 6.729/79 (Xxx Xxxxxxx), de vez que se trata de aquisição de veiculo zero quilometro, cuja venda somente pode ser realizada por empresa autorizada e com a concessão de comercialização fornecida pelo fabricante.
É a síntese da impugnação.
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2. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.
2.1. DO INSTRUMENTO INTERPOSTO.
2.1.1 Como se vê dos elementos dos autos, a impugnação foi apresentada no dia 01/11/2019, por mensagem eletrônica. Portanto, dentro do prazo legal disposto no artigo 18 do Decreto nº 5.450/2005.
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POSTO ISSO, preliminarmente, sendo a impugnação tempestiva e estando presentes os demais requisitos (legitimidade, interesse, motivação, etc.), fica recebida para todos os fins legais.
No mérito, é certo que a manifestação opôs censura a alguns itens do Edital e do Termo de Referência relativo ao Pregão Eletrônico nº 008/2019 do CRECI/PR.
2.1.2. Passa-se então a analisar as questões apresentadas para, no final, decidir-se como determina o regulamento.1
3. DA ANÁLISE DO MÉRITO.
3.1. Pois bem. Inicialmente deve ser dito que o Pregão Eletrônico nº 008/2019 tem como objeto “Aquisição de veículos automotores novos (zero quilômetros), de acordo com as quantidades e especificações técnicas constantes no Termo de Referência - Anexo I do Edital”.
Nesse andar, antes de tudo, são apresentadas a seguir os esclarecimentos solicitados pela impugnante. Em seguida, decidir-se-á sobre a impugnação propriamente dita.
3.2. De acordo com as informações e com a colaboração do setor de assistência técnica responsável pela frota e logística do CRECI-PR, assim são postos os esclarecimentos:
a) DA SUSPENSÃO – ITEM 01.
No anexo “A” do termo de referência, a exigência do edital e as considerações do requerente são praticamente as mesmas.
Considerando que a descrição feita pelo CRECI/PR pode realmente gerar dúvidas, acolhe-se a pretensão da impugnante para retificar o Edital relativamente a esse item, a fim de que passe a constar que as revisões realizadas de acordo e em cumprimento ao Manual do fabricante, serão custeadas pela Administração.
1 Lei 5.450/2005. Art. 18, § 1º: “Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas”
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Nesse sentido será ajustado e corrigido o Edital para um melhor entendimento dos fornecedores/participantes.
b) DO ALARME – ITEM 01.
No anexo “A” do termo de referência, a exigência prevê que o veículo apresentado pela fornecedora deverá possuir sistema de alarme de fábrica. Porém, aqui também se entendeu razoável a ponderação da impugnante. De fato, não se vê prejuízo de que o acessório seja instalado por concessionária autorizada, que fornecerá garantia e ficará responsável pelo seu funcionamento.
Assim, dá-se provimento à impugnação nesse aspecto, tendo em vista que a exigência do acessório de fábrica poderá elevar o preço final.
c) DO SISTEMA MULTIMÍDIA – ITEM 01.
No anexo “A” do termo de referência, a exigência prevê sistema de
Multimídia para navegação, com Tela de 6" (mínimo).
Não há razoabilidade aqui para atender o pleito da NISSAN. Essa exigência se fez por imperiosa necessidade do Departamento de Fiscalização do Conselho, devido às suas rotinas de viagens em inúmeros municípios do Estado do Paraná.
A ausência desse acessório causará prejuízos ao uso do veículo, eis que os Agentes Fiscais, apenas para citar um exemplo, fazem diligências em locais diferentes e desconhecidos, sendo que tal instrumento será um facilitador relevante para se localizar endereços.
Portanto, não é possível adquirir veículo que não atenda a essa
exigência prevista no ANEXO “A” do Edital, que resta mantida.
d) AS REVISÕES – ITEM 01.
Colhe-se do texto do edital no particular: “4.6. Os serviços de assistência técnica (revisão, manutenção preventiva e corretiva) deverão ser executados por empresas autorizadas pela fabricante dos veículos. essas empresas autorizadas deverão estar localizadas, na cidade de Curitiba ou na região metropolitana da capital, no estado do Paraná”.
De toda sorte, realmente não ficou claro a quantidade de revisões que serão realizadas, e quem deverá arcar com os custos das mesmas, o que se faz necessário para a composição da proposta.
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Assiste razão à requerente. O texto escrito no item 8.6 do termo de referência e novamente no item 4.6 da minuta do contrato, não é necessário. Veja-se que os demais descritivos contidos no “item 8” do Edital, quando cuida da “Garantia”, já esclarecem todas as exigências pretendidas. Por esse motivo, os itens referidos acima (8.6 do TR e 4.6 da minuta do contrato) serão excluídos do Edital.
Esclarece-se, novamente, que os custos originados das revisões programadas, serão suportados pelo CRECI/PR, conforme previsto no item 8.5 do termo de referência:
8.5. Os serviços decorrentes da garantia deverão ser executados sem ônus para o CRECI/PR, com exceção das revisões programadas que
serão custeadas pelo CRECI/PR.
Por fim, a “Garantia” exigida pela Administração é de no mínimo 36 (trinta e seis meses) sem limite de quilometragem, conforme descrito no item 8.1 do Termo de Referência. Portanto, a fabricante poderá oferecer uma garantia superior à mínima exigida no Edital.
Porquanto, parece óbvio que quando o prazo de “garantia” oferecido pelo fabricante for superior ao exigido no Edital, por toda evidência que vale aquilo que ofertou o licitante, ou seja, a garantia oferecida em prazo maior.
DIANTE DO EXPOSTO, nesta parte, decide-se pela exclusão dos itens 8.6 do termo de referência e 4.6 da minuta do contrato, mantendo os demais esclarecimentos.
3.3. Feitos os esclarecimentos solicitados e por conta deles alguns ajustes no Edital com a sua republicação, passa-se à análise dos itens que foram objetos de IMPUGNAÇÃO.
a) DO COMPRIMENTO DO VEÍCULO – ITEM 01.
No anexo “A” do termo de referência, se exige que o comprimento mínimo do veículo seja de “3.868 mm”. Igualmente se exigiu que a DISTÂNCIA ENTRE EIXOS seja de “2.460”.
Antes de publicar o Edital a Administração pesquisou o “comprimento” e a “distância entre eixos” dos veículos que atendem as suas exigências mínimas, levando-se em consideração que esses automóveis serão utilizados para viagens em todo o estado e, por isso, dentro da razoabilidade, pode e deve exigir maior segurança e maior conforto.
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Pois bem. A partir dessas medidas, foi possível localizar no mínimo 8 (oito) modelos de carros novos que suprem tal exigência, a saber: Chevrolet Onix, Fiat Argo, Ford Ka, Volkswagem Gol e Fox, Toyota Etios, Hyundai HB20, Renault Sandero, entre outros. Portanto, não existe restrição de competitividade como falsamente imaginado pela impugnante.
O que não se pode nem é razoável é que se faça um Edital para o veículo que a impugnante pretende ofertar. Não é a Administração que tem que se adaptar à sua mercadoria, e sim o fabricante que deve atender às especificações do comprador, desde que elas não sejam excessivas e nem supérfluas.
Ora, se fosse o caso de acolher todas as alterações pretendidas pela empresa, significar-se-ia desconstruir o “termo de referência” para satisfazer as necessidades de um e de outro fornecedor, cada qual querendo impor medidas e especificações que se encaixem em seus produtos. Inclusive, isso pode causar prejuízo ao interesse público.
Portanto, rejeita-se ambos os pedidos e decide-se por manter a exigência.
b) DO TANQUE DE COMBUSTÍVEL – ITEM 01.
A capacidade dos tanques de combustível dos veículos pretendidos pela Administração é muito parecida. Gira, em média, na quantidade de 50 litros. Enquanto que o tanque do Nissan March, por exemplo, tem capacidade, segundo seu Manual, para 41 litros. De fato, não é uma diferença acentuada.
Porém, é ressabido que o tanque maior facilita as viagens mais distantes, porque fornece uma autonomia também mais elevada. Examinando alguns Editais elaborados pelo próprio TCU, pode-se citar aquele referente ao Pregão Eletrônico nº 78/2015, onde as configurações ora criticadas pela impugnante constam daquele ato convocatório, de modo a sugerir que não são exigências extravagantes nem tampouco inúteis.2
2 “largura mínima 1.730 mm; altura mínima de 1.580 mm; comprimento mínimo de 4.230 mm; distância entre eixos mínima de
2.520 mm; altura livre do solo mínima de 160 mm; capacidade para no mínimo 04 (quatro) passageiros mais o motorista; motor a gasolina, flex (gasolina/etanol) ou diesel; carroceria fechada inteiriça em aço, original de fábrica; 4 portas laterais e uma porta na traseira; potência mínima de 140 CV; câmbio manual ou automático; rodas aro 16” ou superior; freios ABS nas quatro rodas; cor sólida preta, ar condicionado, direção hidráulica ou elétrica; air bags duplo-frontal; tanque de combustível com capacidade
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Portanto, considerando que não foi possível identificar restrição à competitividade como alegado pela NISSAN, já que existe no mercado vários outros modelos que atendem às especificações do Edital, indefere-se a pretendida alteração e, por conseguinte, mantém-se a exigência tal qual contida no “termo de referência”.
c) DO APOIO DE CABEÇA – ITEM 01.
No anexo “A” do termo de referência, se exige que todos os acessórios de apoio de cabeça devem conter “ajustes de altura”.
Nesse caso, a exigência será de no mínimo 4 (quatro) apoios de cabeças para os ocupantes, todos com ajustes de altura.
Porém, a partir de 02/02/2020 passará a vigorar a Resolução-CONTRAN nº 518, de 29 de janeiro de 2015 (art. 2º) eis que se trata de veículos em produção, por este motivo, entendemos que os veículos que serão entregues, a partir desta data, já deverão cumprir, com as exigências desta Resolução, que traz o seguinte requisito: “apoio de cabeça em todas as posições de assento”.
Portanto, será ajustado o descritivo que consta do ANEXO A, do termo de referência do Edital.
d) DO PRAZO DE ENTREGA – ITEM 01.
Diz a impugnante, nesse tópico:
(i) “Ocorre que tal exigência impede a Requerente de participar deste certame, tendo em vista que o tempo de montagem final e envio ao concessionário ultrapassa esse período, podendo demandar um prazo de até 90 (noventa) dias corridos para que o procedimento de aquisição, preparação, complementação de acessórios exigidos em Edital e efetiva entrega dos veículos no órgão demandante.
(ii) Deste modo, edital ora impugnado contém defeitos, tendo em vista o curto prazo de entrega da mercadoria nele previsto, razão pela qual urge
mínima de 50 litros; acionamento elétrico dos vidros das portas, originais de fábrica; trava elétrica das portas, original de fábrica; sistema de AM/FM com conexão MP3/USB e antena, cintos de segurança dianteiros e traseiros de 3 pontas; conjunto de itens obrigatórios como: estepe, macaco, triângulo e chave de roda; demais acessórios, itens e equipamentos de segurança exigidos por lei e/ou definidos pela ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas); garantia mínima de 3 (três) anos, a contar do recebimento definitivo” (Pregão Eletrônico nº 78/2015).
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necessário e imprescindível a alteração do mesmo, nos termos da Lei n° 8.666/93 e do Decreto n° 5.450/05, para fins de majorar o referido prazo”.
Portanto, pede, consequentemente, que o prazo seja elastecido de 60 para 90 dias. Data venia, a Administração adquire o que necessita, no prazo que precisa e não o que os concorrentes têm a oferecer.
Os veículos licitados são comuns e, em regra, fabricados em série. Por certo, então, que a impugnante não vai fabricar os veículos exclusivamente para entregar na licitação em apreço.
Por outro lado, desde longa data que o mercado de automóvel mostra que a oferta é superior à procura. Assim, no geral, é notório que existem veículos para pronta entrega, o que aqui não chega a ser necessário.
Além disso, o mais importante, é que o prazo de 60 (sessenta) dias não pode nem deve ser considerado como exíguo. Pelo contrário. Está dentro da razoabilidade e proporcionalidade.
Entretanto, em que pese estar o prazo justificado e motivado, a fim de que o pormenor não traga prejuízos à competitividade que se ambiciona seja a mais ampla possível; considerando também que estamos já no penúltima mês do ano, época em que tradicionalmente as fábricas dão férias coletivas a seus empregados; considerando que com esse alargamento do prazo os veículos possivelmente serão entregues em 2020, o que já ALTERA a exigência do MODELO para 2020, de ofício, o CRECI/PR amplia o prazo máximo para a entrega dos veículos para até 90 (noventa) dias.
Portanto, essa nova decisão constará do Edital que será republicado.
e) DA PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA EM DESOBEDIÊNCIA À LEI FERRARI E CONTRAN.
Nesse particular, em resumo, os argumentos da impugnante estão assim postos:
I) Que o objeto previsto no Edital é de aquisição de veículos zero quilômetro com o primeiro emplacamento em nome da Administração.
II) Que veículos novos somente podem ser comercializados pelo fabricante ou concessionária credenciada, nos termos da Lei 6.729/79.
III) Que na forma em que está o Edital, permitindo a participação de revendas não detentoras de concessão comercial das produtoras, o CRECI/PR não será
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caracterizado como consumidor final. Que isso afastaria a definição de veículo novo.
IV) Que “o primeiro emplacamento deverá ocorrer apenas em duas situações específicas, pela aquisição do veículo junto ao fabricante ou pela aquisição como de um veículo seminovo. Somente o fabricante e as concessionárias podem comercializar veículos novos, já que somente esses emitem Nota Fiscal diretamente para a Administração” (sic).
V) Requer, nesse ponto, que seja alterado o Edital no sentido de nele constar a “proibição de participação de empresas sem a concessão de comercialização fornecida pelo fabricante”.
Com a devida vênia, a pretensão não merece prosperar.
Ora, o veículo não deixa de ser novo ou zero km, por já ter sido emplacado. O objetivo do pregão é essencialmente o de obter o menor preço, desde que atendidas as exigências do Edital sobre a especificação técnica do objeto e, claro, não seja oferecido automóveis seminovos.
No caso presente, veja-se que o Termo de Referência, Anexo I do Edital, não fala em nenhum momento em “primeiro emplacamento”. Se o fizesse, no mínimo geraria dúvidas quanto à definição dessa particularidade.
Entendemos que o fato de não se tratar do primeiro emplacamento não o descaracteriza como sendo veículo zero km.
Para responder a impugnação com fundamentos mais abalizados, pedimos licença para tomar emprestados os termos da decisão proferida no Pregão Eletrônico nº 89/2015, do Ministério Público de Brasília, onde, coincidentemente, a recorrente era a própria NISSAN DO BRASIL:
“Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA. contra habilitação e classificação da empresa UBERMAC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. – ME, no Item 3 do Pregão Eletrônico nº 89/2015, que tem por objeto o Registro de Preços, pelo prazo de até 12 meses, para eventual aquisição de veículos de representação.
Nos termos do Recurso Administrativo a Recorrente alega que a Administração Pública somente poderá adquirir veículos novos ou zero quilômetro do próprio fabricante ou concessionárias autorizadas, e a licitante declarada vencedora do certame é uma revenda.
Por sua vez, a Recorrida cita em suas Contrarrazões que “A verdadeira intenção da empresa, Nissan do Brasil Automóveis LTDA, é criar um campo fértil para a defesa de seus interesses. Intenta em criar um mercado à margem da Legislação, onde apenas Fabricantes e Concessionários possam comercializar veículos com Órgãos Públicos, que segundo a vontade da recorrente, abririam mão da concorrência, da probidade administrativa, da igualdade e da legalidade para atendê-la. Para isto, tenta confundir a Administração Pública, usando de subterfúgios, fazendo interpretação própria do descrito no edital.”
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A Recorrida traz à baila julgados e posicionamentos adotados por Pregoeiros em outros certames licitatórios, todos no sentido de que não há a exclusividade de venda às montadoras e concessionárias conforme alegado pela Recorrente.
A Recorrida afirma, ainda, que fará o primeiro emplacamento conforme o Artigo 122 do Código de Trânsito Brasileiro, pois possui Nota Fiscal de entrada, e o Certificado de Registro de Veículos será expedido, independentemente da vontade da Recorrente. Posteriormente, de forma legal, fará a transferência dos veículos para este Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e arcará com todas essas despesas, conforme exigido no Edital. Informa, também, que os veículos contarão cada um com Nota Fiscal Eletrônica, emitida para a Administração.
Ao explanar suas Contrarrazões a Recorrida segue justificando que “Analisadas as considerações supracitadas, não há que se cogitar a desclassificação da proposta comercial da empresa Recorrida. O edital do referido pregão não contém nenhuma exigência despojada de lógica e não foi impugnado por nenhuma das licitantes, de maneira que sendo a lei interna da licitação, nada justifica seu descumprimento, e no instrumento convocatório NÃO EXISTE QUALQUER VEDAÇÃO AO DIREITO LIQUIDO E CERTO DA UBERMAC SER A VENCEDORA DO CERTAME, para que possa no exercício regular de seu direito, vir a fornecer os bens atendendo para com a FINALIDADE, para qual se destinou o certame em epígrafe.
No julgamento da proposta, a Administração deve se pautar nos critérios previstos no edital. Portanto, se o critério era o de menor prego para o objeto licitado, não pode a douta Comissão desclassificar a proposta da nossa Empresa, que apresentou proposta que atendia à todas exigências do edital e tinha o menor preço.
O instrumento convocatório em momento nenhum cita primeiro emplacamento; fala/cita veículo zero quilômetro (0km), ou seja: veículo novo, sem uso, o que com certeza serão, os que serão entregues ao MPDFT pela Ubermac, assim como foram os entregues aos Órgãos em nossa manifestação citados”.
Importante observar que o objeto do Pregão Eletrônico nº 89/2015 trata do Registro de Preços, pelo prazo de até 12 meses, para eventual aquisição de veículos de representação, e que conforme disposto no Instrumento Convocatório o Item 3 refere-se especificamente à aquisição de 5 (cinco) veículos do tipo camioneta cabine dupla, na cor preta, ano e modelo no mínimo 2015, seguido da especificação técnica do veículo.
Conforme pode ser constatado na leitura do Edital não há previsão de que a aquisição dar-se-ia apenas com fabricantes ou concessionárias, assim como não houve impugnação ao Instrumento Convocatório.
Cumpre esclarecer que a área responsável pela análise das condições técnicas do certame em apreço é a Divisão de Administração de Veículos deste Ministério Público, a qual, em nenhum momento, constatou óbice quanto à contratação de licitante com condição diversa de montadora ou concessionária, seja por oportunidade da análise das propostas apresentadas no procedimento licitatório, seja pela apreciação do Recurso Administrativo ora em comento.
Ressalta-se que o caso concreto foi apreciado pela Consultoria Jurídica do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, e conforme trechos abaixo, extraídos do Parecer expedido e constante dos autos, assim se manifestou:
“Inicialmente, convém assinalar que a Vinculação ao Instrumento Convocatório, princípio regido pelo artigo 41, da Lei nº 8.666/93, dita que o edital é a lei interna da Licitação e, como tal, vincula a seus termos, tanto os licitantes, quanto a Administração que o expediu, regendo todos os atos do procedimento licitatório ”.
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Tal vinculação ao edital é princípio básico de toda Licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital o objeto da licitação e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido.
Nesse diapasão, cumpre consignar, outrossim, que o edital não previu obrigatoriedade de que as empresas licitantes fossem fabricantes ou concessionárias.
Cumpre esclarecer que as empresas licitantes ao tempo que se propõem a participar da licitação devem tomar, de imediato, conhecimento das regras contidas no edital. Assevera-se, ainda, que, em caso de irregularidade, a licitante pode impugnar o edital no prazo decadencial previsto no art. 41, $$ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93.
Cabe consignar, por oportuno, que não houve impugnação alguma do Edital pela empresa ora recorrente. Ao tempo que as regras do Edital não foram impugnadas em momento próprio, infere-se que, quanto a elas, ocorreu a sua preclusão consumativa.
A empresa Nissan do Brasil Automóveis Ltda. em suas razões recursais atenta-se, essencialmente, para a definição de veículo novo - trazendo o que dispõe o Código Brasileiro de Trânsito acerca do assunto, e para a regulamentação das vendas de veículo, com fundamento na Lei nº 6.729/79.
Alega a recorrente que o Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) trouxe a definição de veículo novo como sendo “veículo de tração, de carga e transporte coletivo de passageiros, reboque e semirreboque, antes do seu registro e licenciamento”. Ocorre que a definição de veículo novo trazido na Deliberação nº 64/2008 do CONTRAN encerra o seu conceito para fins de Certificado de Registro de Licenciamento de Veículo. Não se pode admitir, nesse linear, que tal conceito específico vincule a Administração para fins de licitações públicas.
De outro lado, a Lei nº 6.729/79 cuida da concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre. Dessarte, não se pode inferir que o conteúdo de tal norma se impõe aos procedimentos licitatórios realizados pela Administração.
Nesse mesmo sentido, verifica-se decisão da 6º Vara de Fazenda Pública do TJ-SP, em sede de mandado de segurança: “A lei 6.729/79 não se aplica ao caso visto que vincula apenas as concessionárias e montadoras, e não a Administração Pública nas contratações para aquisição de veículos” (MS 0012538-05.2010.8.26.0053).
Quanto à condição de veículo novo ou 0 (zero) quilômetro, acrescenta-se que esta condição não se adstringe apenas à sua formalidade, ao passo que, essencialmente, um veículo somente perde a sua característica de novo quando da sua utilização. A esse respeito já decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, conforme ementa do Acórdão nº 342.445, in litteris:
REPARAÇÃO DE DANOS. COMPRA DE VEÍCULO NOVO. EMPLACAMENTO ANTERIOR À COMPRA. ALEGAÇÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DA QUALIDADE DO BEM. AUSÊNCIA DE PROVA.
RECURSO DESPROVIDO. O fato de o veículo ter sido transferido para a empresa ré para posterior revenda ao consumidor final não basta para descaracterizar o bem como novo. O veículo é O Km pelo fato de nunca ter sido utilizado e não porque fora ele emplacado em data anterior à compra. Ausente os elementos necessários para aferir a conduta culposa ou delituosa da Ré, não há como justificar a pretensão indenizatória. Sentença mantida. Recurso desprovido.
Pelo exposto, com base nos julgados sobre o tema, e considerando os fatos e fundamentos delineados pela Consultoria Jurídica deste Ministério Público, conheço do Recurso Administrativo interposto pela empresa NISSAN DO BRASIL AUTOMOVEIS LTDA. Para no mérito, julgá-lo improcedente, mantendo classificada e habilitada no certame a empresa UBERMAC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. - ME.
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Brasília, 23 de dezembro de 2015. XXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX
Pregoeira”.
No caso dos autos, ainda que se esteja tratando de impugnação ao Edital, entendemos que o princípio é o mesmo.
No que tange à exigência do fornecimento de veículo novo apenas por fabricante ou concessionário credenciado, nos termos da Lei nº 6.729/79, conhecida como a Lei Ferrari, como se vê, é fora de dúvida que a norma implicaria restrição ao caráter competitivo do certame.
No Acórdão nº 2.375/2006-2ª Câmara o TCU determinou a um Órgão da Administração que se abstivesse de fixar exigência de declaração de que determinada empresa licitante é distribuidora ou revendedora autorizada de determinado produto ofertado, como condição de habilitação ou de classificação, por falta de amparo legal e por constituir restrição ao caráter competitivo de licitação.
O Tribunal de Contas de São Paulo, examinando situação idêntica, observou:
“(...)
A crítica incide sobre o teor do item “3.1” do instrumento convocatório, que dispõe que
´Poderão participar da licitação, empresas brasileiras ou empresas estrangeiras em funcionamento no Brasil, pertencentes ao ramo do objeto licitado, que atenda a Lei 6.729/79 (Lei Ferrari)´. A insurgência em questão articula que a Administração estaria restringindo a participação no certame apenas às concessionárias de veículos através desta menção à Lei nº 6.729, de 28 de novembro de 1979. O silêncio da Municipalidade, aliás, impede uma melhor reflexão acerca das genuínas razões pelas quais foi incluído, como condição para a participação de um certame que se destina à aquisição de um veículo, o atendimento à Lei 6.729, de 28 de novembro de 1979, a qual dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre.
Aliás, em meio às práticas usuais adotadas pela administração pública para a compra de veículos automotores, a menção a dispositivos da Lei 6.729/79,entre as condições gerais de participação em licitações, inspira postura praticamente inédita. Neste passo, considerando a possível e temerária pretensão de se restringir a participação no certame apenas às concessionárias de veículos, é de rigor que se determine a retificação do edital, a fim de que seja ampliado o espectro de fornecedores em potencial, elevando-se as perspectivas para a obtenção da proposta mais vantajosa ao interesse público, através de uma disputa de preços mais ampla. Não há na Lei 6.729/79 qualquer dispositivo que autorize, nas licitações, a delimitação do universo de eventuais fornecedores às concessionárias de veículos. E, ainda que houvesse, certamente não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. A preferência em se comprar veículos exclusivamente de concessionárias, com desprezo às demais entidades empresariais que comercializam os mesmos produtos de forma idônea, é
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medida que não se harmoniza com o princípio da isonomia e as diretrizes do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, além de também contrariar o comando do artigo 3º, §1º, inciso I da Lei 8.666/93.
Portanto, a cláusula “3.1” deverá ser retificada para que seja excluída a inscrição “que atenda a Lei 6.729/79 (Lei Ferrari)” ou aprimorada sua redação a fim de que seja admitida a participação de quaisquer empresas que regularmente comercializem o veículo automotor que a Administração pretende adquirir.3
Ademais, somente para argumentar, dificilmente um garagista, por exemplo, conseguirá cobrir o preço da fábrica ou da concessionária. Mas, se o fizer, estará oferecendo por menor preço e desde que o veículo seja novo (0 km) e possa ele oferecer as garantias exigidas, a nosso ver, não fica impedido de participar do certame.
Assim sendo e em conformidade com o quanto disposto no artigo 18,
§§ 1º e 2º do Decreto nº 5.450/2005, conhece-se da impugnação movimentada para julgá-la improcedente, nesse tópico.
4. CONCLUSÃO.
4.1. Diante do exposto, após informações do departamento de frota e logística e ouvida a Procuradoria Jurídica que também subscreve esta decisão, julga-se parcialmente procedente a impugnação apresentada pela empresa NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA., nos termos da fundamentação.
Intime-se.
Curitiba, 11 de novembro de 2019.
(Assinado no original)
XXXXXXX XXXXXXX
3 TCSP – Tribunal Pleno – Sessão de 01/11/2017 - Processo: TC-011589/989/17-7.Representante: Xxxxxxx Xxxxxxxx e Serviços Para Trânsito e Transporte Ltda. -ME. Representada: Prefeitura Municipal de Avaré. Rel. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
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Pregoeiro – Portaria 02/2019
(Assinado no original)
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx Gestor de Frota e Logística
(Assinado no original)