ÍNDICE GERAL DA OBRA

Estudos BRASINFRA

Lei Federal nº 14.133 de 1º de abril de 2021 A infraestrutura brasileira perante

a Nova Lei de Licitações e Contratos

Estudos, Análises,

Posicionamentos e Recomendações

ÍNDICE GERAL DA OBRA

9 Tomo 01 - Aspectos introdutórios, conceituais e estruturantes

11 A nova lei de licitações: aspectos introdutórios, conceituais e estruturantes

12 Vigência : afinal, a nova lei está valendo?

12 Da possibilidade de se escolher qual lei utilizar

12 Âmbito de aplicação

13 Eixos estruturantes

19 Tomo 02 - Obras e serviços de engenharia na nova lei

21 Obras e serviços de engenharia na nova lei

25 Obras

26 Matriz de risco (art. 22, § 3º c/c art. 6º, inciso xxvii)

27 Obrigatoriedade de programa de integridade

28 Seguro garantia

29 Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual

31 Sistema de registro de preços

33 Tomo 03 - Da fase preparatória na NLLC

35 Plano de contratações anual

39 Outras importantes informações sobre a nllc

41 Matriz de risco

42 Valor estimado da contratação

45 Demais regras editalícias

47 Tomo 04 - do edital à homologação da licitação

49 Do edital ( arts. 53 A 55 )

52 Da participação em consórcio ( art. 15 )

55 Passo a passo da fase de disputa

55 Sequência de fases

55 O prestígio à forma eletrônica

56 Critérios de julgamento

60 Apresentação de lances e propostas

61 Modos de disputa

62 Julgamento de propostas

66 Fase de habilitaç ão

73 Encerramento da licitação

75 Tomo 05 - Execução e fiscalização de contratos

77 Da execução dos contratos (arts. 115 A 123)

87 Tomo 06 - Da alteração à extinção dos contratos

89 Da alteração dos contratos e dos preços (arts. 124 A 136)

89 Alterações unilaterais

90 Alterações bilaterais

91 Contratações integradas e semi-integradas

98 Das hipóteses de extinção dos contratos (Arts. 137 A 138)

98 O direito do contratado à extinção do contrato

101 Do recebimento do objeto contratual (Art. 140)

103 Dos pagamentos (arts. 141 a 146)

107 Da nulidade dos contratos (arts. 147 a 150)

109 Dos meios alternativos de resolução de controvérsias (arts. 151 a 154)

111 Tomo 07 - Sanções por infrações à NLLC

113 Infrações e sanções administrativas

115 Processo administrativo punitivo

117 Sanções de natureza penal

123 Tomo 08 - Contratações diretas pela administração

125 Processo de contratação direta

127 Da responsabilidade do agente público (art. 73)

127 Inexigibilidade (art. 74)

129 Dispensa (art.75)

129 Dispensa em razão do valor (art. 75, Incs. I e II)

130 Dispensa em razão de licitação deserta ou fracassada (Art. 75, Inc. III)

130 Dispensa em razão da inclusão da contratação de obras em acordo internacional (art. 75, Inc. IV, alínea “b”)

131 Dispensa em razão de pesquisa e desenvolvimento (Art. 75, Inc. IV, alínea “c”)

131 Dispensa em razão de emergência ou calamidade pública (art. 75, Inc. VIII)

132	Dispensa para contratação de profissionais para compor comissão de avaliação de critérios técnicos (art. 75, Inc. XIII)
132	As mudanças em matéria de dispensa
139	Tomo 09 - Procedimentos auxiliares
141	Credenciamento (art. 79)
142	Pré-qualificação (art. 80)
143	Procedimento de manifestação de interesse (art.81)
145	Sistema de registro depreços (artigos 82 a 86)
149	Registro cadastral
151	Siglas utilizadas nesta obra
153	Diretoria Brasinfra
154	Grupo de Trabalho sobre a nova Lei de Licitações
155	LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
245	LEI Nº 13.303, DE 30 DE JUNHO DE 2016.

Sobre este material

edição da Lei Federal nº 14.133, em 1º de abril de 2021 significou uma mudança profunda e sensível no cenário das licitações e contratos celebrados com o Poder Público. É um assunto da mais alta relevância à BRASINFRA

e aos seus associados.

Por isso foi instituído um Grupo de Trabalho (GT) para estudos, acompanhamento das regulamentações e elaboração de materiais, visando a trazer contribuições para os asso- ciados e para a evolução da tratativa do tema no que tange a serviços e obras de engenharia. Os integrantes do referido GT são representantes das entidades associadas à BRA-

SINFRA nas áreas jurídica e técnica, bem como empresários com larga experiência do dia a dia das empresas nos processos licitatórios.

O primeiro passo foi atuar na derrubada de vetos presidenciais às importantes partes do então Projeto de Lei e que poderiam atingir negativamente o mercado da infraestru- tura.

As ações renderam frutos e parte dos vetos foram superados pelo Congresso Nacio- nal, especialmente os Arts. 37, §2º e 115, §4º. Veja as discussões aqui. ( xxxx://xxxxxxxxx. xxx.xx/xxxxxxxxx-xxxx/ )

O segundo passo foi atuar nas consultas públicas lançadas pelo Ministério da Econo- mia - até o presente momento a respeito das regulamentações que serão editadas sobre a nova lei e contribuir para o debate público acerca dos temas que englobam.

Por conta disso foram encaminhados diversos ofícios àquele órgão e sua Secretaria de Gestão (SEGES), externando as razões pelas quais os textos mereciam evolução e ajustes. Veja as discussões aqui. ( xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx/ ) O trabalho continua- rá até que todas as regulamentações sejam editadas em nível federal.

O terceiro passo foi confeccionar uma coletânea de Estudos a respeito da nova lei, visando a facilitar a compreensão do seu conteúdo e o entendimento dos pontos que gera- ram maior mudança e discussão face às leis anteriores. Optou-se por dividir os temas em “tomos” distintos, disponibilizados tanto nesta obra como também no site da BRASIN- FRA de forma gratuita.

Destacamos que esses tomos trazem além de informações e novidades em relação à Lei 14.133/2021, vários posicionamentos e alertas importantes para nossa área.

O momento exige que estejamos juntos em prol da engenharia e do nosso país. Fo- ram editados nesta obra os tomos com as seguintes abordagens:

* Introdução ao tema, explicação sobre a vigência da nova lei e os seus eixos estru- turantes;

* Obras e serviços de engenharia na nova lei, explicando a separação entre serviços de engenharia comum e especial, o uso do pregão ou concorrência, a utilização do critério técnica e preço, bem como o conceito de contratação de grande vulto e suas consequências;

* Fase preparatória das licitações, ou seja, da idealização da licitação até a publicação do edital, explicando as principais mudanças ocorridas nessa etapa. Estão aqui referidas, por exemplo, as etapas do Plano de Contratação Anual, a elaboração do Estudo Técnico

Preliminar, questões sobre Matriz de Risco, valor estimado da contratação e a preparação dos itens que formação o futuro edital e seus anexos;

* Fase de disputa das licitações, desde as regras de publicação do edital até a homo- logação do resultado, tratando de questões como prazo, participação em consórcio, passo a passo das fases da disputa, critérios de julgamento, apresentação de propostas ou lances, modos de disputa, julgamento das propostas, fase de habilitação até o encerramento da licitação;

* Execução e fiscalização contratual, onde são tratados pontos importantes sobre condições de cumprimento do objeto contratado e as soluções a problemas que podem surgir durante esse período;

* Alterações e extinção contratuais, onde são tratadas as alterações contratuais (uni- laterais, bilaterais, consensuais ou não), as formas de solução de conflitos disponíveis, as hipóteses de extinção contratual ou nulidade esse, além de questões atinentes aos paga- mentos;

* Inexecução contratual, abordando as hipóteses de infrações, processos apuratórios de responsabilidade e as possíveis punições aplicáveis; e

* Contratações diretas, com detalhes sobre as hipóteses de dispensa e inexigibilidade. Todo esse trabalho não seria possível sem a valiosa contribuição dos membros do GT, para os quais deixamos nosso agradecimento pelo empenho.

A BRASINFRA (xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx), no seu propósito de ampliar a infraestrutura do Brasil, fortalecer a consciência do setor, aprimorar as ferramentas disponíveis e estabe- lecer um diálogo entre as instituições interessadas, não tem medido esforços nessa agenda positiva e propositiva em prol do setor. Essa é, sem dúvida, uma das frentes incansáveis em que permanecerá.

Desejamos a todos uma boa leitura e aplicação dos conteúdos. Forte abraço,

Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Presidente da BRASINFRA

Tomo 01

Aspectos introdutórios, conceituais e estruturantes

Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) – Lei nº 14.133/2021 – foi publicada em 1º de abril de 2021, quando, então, teve início o período de transição entre a antiga e a nova norma.

Essa lei trouxe importantes alterações para o universo de licitações e contratos em todo o país e gerará sensível mudança no cenário das relações negociais entre o Poder Pú- blico e a iniciativa privada.

Para informar os seus aspectos mais relevantes, está programada uma série de textos, divididos por tópicos, que irão detalhar as mudanças e as principais diferenças em relação à legislação anterior.

O primeiro tomo se destina a compreender conceitos, vigência e eixos estruturantes da nova lei. Entendemos que compreender o pano de fundo é relevante. Esse é o propósito deste primeiro texto.

Vigência - afinal, a nova lei está valendo?

Comece-se compreendendo a sua vigência: ela já está valendo? Em que medida, onde e como?

O Art. 194 da Lei nº 14.133/21 prevê que ela entrou em vigor na data de sua

publicação sem, entretanto, revogar de imediato as Leis nº 10.520/2002 (Pregão) e nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações — RDC).

Quanto à Lei nº 8.666/93, ela também continua em vigor, salvo as regras ligadas à

parte penal, que já foi revogada pelo Art. 193, inciso I, da Lei nº 14.133/21.

Em tese, já seria possível desde o início realizar licitações e celebrar contratos com base na nova Lei. Mas foi criada uma divergência de entendimento a respeito da efetiva possibili- dade de sua utilização imediata.

Isso porque os editais, contratos e termos aditivos deveriam ser divulgados no Por- tal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) segundo dita o Art. 174. Mais que isso,

o Art. 94 diz ser condição indispensável à eficácia dos contratos e termos aditivos a divulgação no PNCP.

Trata-se de importante mudança em relação às leis anteriores. Sugerimos inclusive consultar o tomo relativo à fase preparatória, que traz informações adicionais sobre a publicação do edital.

O Portal foi lançado em agosto/21, pode ser consultado por meio do site www. xxxx.xxx.xx e atualmente contém informações e documentos de editais de licitação e seus anexos, além de avisos e atos autorizativos de contratação direta, atas de registro de preços, contratos, aditivos e instrumentos hábeis substitutos.

Também já foi editado o Decreto nº 10.764, de 9/8/2021, que dispõe sobre o Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas.

Embora ainda seja incipiente sua presença no cenário, o start para a utilização da nova Lei de Licitações, para aqueles que entendiam depender esse da disponibilização do Portal, foi dado. As licitações com base na nova lei terão agora de se dar pelo Portal, local em que edital, seus anexos e minutas também devem ser disponibilizados. Os contratos que se- jam fruto de licitação ou de contratação direta também devem ser objeto de publicação

no referido Portal.

Da possibilidade de se escolher, qual lei utilizar

Durante o período de dois anos (contados de 4/2021), caberá à Administração Pú- blica optar pelo diploma legal que regulamentará os procedimentos licitatórios instaurados e as contratações diretas.

Nesse período, o edital ou contrato deverá explicitar a lei regente, sendo vedada a combinação de regras nos termos do Art. 191 da Lei nº 14.133/2021.

Nada obsta que se faça um contrato direto (como os contratos emergenciais) pela Lei nº 8.666/93 ou pela Lei nº 14.133/21 e se realize um procedimento valendo-se da lei antes não utilizada.

Municípios de até 20.000 habitantes

Para Municípios com até 20.000 habitantes a obrigatoriedade de utilização do PCNP não é imediata. Estabeleceu-se um prazo até 2/4/2027 (6 anos da edição da lei) para eles. Enquanto isso, deverão publicar, em diário oficial, as informações exigidas pela NLLC, admitida a publicação em extrato, além de disponibilizar a versão física dos do- cumentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou cópia de documento, que não poderá ser superior ao custo de

sua reprodução gráfica.

Âmbito de aplicação

São destinatários integrais a Administração Pública direta, suas autarquias e fundações em todo o âmbito da federação, abrangendo, pois, os Poderes Executivo, Judiciário e Legis- lativo, bem como os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indireta- mente pela Administração Pública.

Espera-se uma possível discussão sobre a efetiva necessidade de Estados, Distrito Fede- ral e Municípios observarem todas as regras da Lei nº 14.133/21, porque a União só poderia criar normas gerais.

A matéria é extremamente polêmica e não é nova. Vários dispositivos da Lei nº 8.666/93 foram, ao longo de suas quase três décadas, questionados.

São destinatários parciais as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que continuam a ser regidas pela Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).

Ou seja, primeiro se aplica a Lei nº 13.303/16 para essas. A nova Lei é aplicável quando a própria lei das estatais assim determinar ou de forma subsidiária. Apenas se aplicam direta- mente as questões atinentes à parte penal, por força do disposto no Art. 185.

ATENÇÃO

As empresas estatais devem observar a nova lei no que diz respeito a critérios de desempate entre propostas – Art. 55 da Lei das Estatais c/c Art. 60 da NLLC; novas regras do pregão – Art. 32, inciso IV, da Lei das Estatais; disposições penais – Art. 41 da Lei das Estatais c/c Arts.

178 e 185 da NLLC.

Permanecem fora da abrangência da Nova Lei os Serviços Sociais Autônomos – Sistema S.

Todavia, segundo entendimento do TCU – Decisão nº 907/97, essas entidades permanecem submetidas aos princípios gerais que norteiam as contratações públicas, então dispostos no Art. 5º da NLLC.

No âmbito de aplicação objetiva, a NLLC se destina às contratações públicas em geral, o que envolve alienações, locações de bens, aquisições, contratações de serviços de engenharia e obras – Art. 2º.

Não se sujeitam à NLLC os contratos de concessão tradicional e as Parcerias Público-Privadas.

Eixos estruturantes

Os eixos da NLLC evidenciam a intenção do legislador de, por uma visão sistêmica, estabelecer normais gerais que venham a impulsionar mudanças estruturais no sistema de contratação pública.

Eixo I: A Governança

Segundo o Art. 2º, inciso II, da Portaria nº 8.678, de 19 de julho de 2021, da Secre- taria de Gestão do Ministério da Economia – SEGES/ME, a governança consiste em um “conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, visando a agregar valor ao negócio do órgão ou entidade, e contribuir para o alcance de seus objetivos, com riscos aceitáveis”.

A governança vem como eixo central da NLLC, impondo à alta administração dos órgãos e entidades públicas a responsabilidade pela condução das contratações públicas como forma de “assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias”, “promover um ambiente íntegro e confiável” e potencializar a “eficiência, efetividade e eficácia” dessas contratações (Art. 11, caput e parágrafo único).

Daí se extrai a importância de a alta administração avaliar, direcionar e monitorar, de modo contínuo, a gestão da área de licitações e contratos, pois essa, à medida que se aprimora, confere maior potencial aos resultados alcançados, o que, por sua vez, implica a valorização de toda a Administração.

A lei também impõe à alta administração que estabeleça meios para garantir que os objetivos da licitação, então dispostos no Art. 11, caput, sejam alcançados, implementan- do processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, compreenden- do-se, nesses meios, mecanismos de liderança, estratégia e controle.

A importância da governança no bom desempenho dos processos licitatórios para o alcance de resultados legítimos (leia-se legais, eficazes, céleres, econômicos, vinculados ao objetivo do edital, entre outros) é reconhecida pelo Tribunal de Contas da União, que, em diversos julgados, aponta a omissão da alta administração como responsável por pro- blemas, em especial por não se engajar no planejamento das contratações, não promover gestão de riscos e não identificar pessoal apto.

Como exemplo destacam-se os acórdãos nº 1273/15, nº 588/18 e nº 1637/21, todos do Tribunal de Contas da União (TCU).

Daí por que a NLLC se estrutura sob esse eixo principal, com vistas a conferir maior credibilidade nas licitações, fortalecendo, como um todo, a Administração Pública.

Eixo II: Profissionalização dos recursos humanos

O segundo eixo consiste na profissionalização dos recursos humanos, vez que somen- te com profissionais capacitados é possível a correta e eficaz utilização dos instrumentos disponibilizados.

Para tanto, segundo os Arts. 7º e 8º, §3º, da nova Lei, a alta administração deverá promover gestão por competência, a exigir avaliação da estrutura de recursos humanos, identificação das competências necessárias para cada função, definição clara das responsa- bilidades e dos papéis a serem desempenhados e, ao final, seleção e designação de agentes públicos que tenham conhecimentos, habilidades e atividades compatíveis, sem prejuízo das avaliações de desempenho.

A NLLC também consagra, expressamente, o princípio da segregação de funções e alguns requisitos que deverão ser observados na designação de agentes públicos, a exemplo da necessidade de que o profissional seja titular de cargo que tenha atribuições relacionadas a licitações e contratos, possua formação compatível com as atribuições a serem desempe- nhadas ou tenha certificação profissional na área.

O Art. 173, por sua vez, com o escopo de viabilizar instrumentos de aprimoramento dos agentes públicos, determina que “os tribunais de contas deverão, por meio de suas escolas de contas, promover eventos de capacitação para os servidores efetivos e emprega- dos públicos designados para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei, incluídos cursos presenciais e a distância, redes de aprendizagem, seminários e congressos sobre contratações públicas”.

Observa-se, ainda, no Art. 7º, inciso III, a vedação, pelo legislador, à contratação de agentes que possuam, com as altas autoridades, laços de parentesco, afetivos ou traba- lhistas, na tentativa de pôr fim à cultura do paternalismo que, até então e infelizmente, se verifica no setor público em larga escala, em que pesem o evidente desvio de finalidade, a ofensa ao princípio da impessoalidade e o descaso com a coisa pública.

A NLLC, portanto, atribui aos recursos humanos notável importância para o alcance de resultados satisfatórios, na medida em que prioriza critérios objetivos para a designação

dos agentes que exercerão funções essenciais, conferindo especial relevância ao aprimora- mento e à especialização do corpo de trabalho.

A questão, contudo, exigirá cuidado quando se tratar de pequenos Municípios, os quais, por possuírem menor quadro de funcionários, em muitos casos com menor preparo técnico, enfrentarão obstáculos para o cumprimento de todas as exigências presentes na nova lei, carecendo, portanto, de maior atenção para que os fins dispostos na norma sejam todos atingidos.

Eixo III: Planejamento

A NLLC traz o planejamento como princípio expresso em seu Art. 5º, caput. Em nível macro, o planejamento deverá permear a própria governança das con-

tratações, contribuindo para a conformação das variáveis já comentadas (estrutura, processos, pessoas) e a definição da estratégia (objetivos, iniciativas, indicadores e metas que possibilitarão o monitoramento do desempenho da gestão).

Em um nível micro, deverá influenciar o ciclo de cada contratação pública a ser realizada.

Sua importância decorre do fato de que ele deverá conter análises de custo e benefício com vistas à racionalização na utilização de recursos, potencializando, por conseguinte, a eficiência, a efetividade e a eficácia das contratações públicas, e assim garantindo melhora no nível de satisfação das necessidades cada vez mais complexas da Administração, o que repercutirá, ao fim, na qualidade das políticas públicas.

Como instrumento de planejamento se destaca o plano de contratação anu- al, que é facultativo como regra – mas já exigível na esfera federal diante da IN

1/2019 – e exigirá análise das demandas formalizadas, seleção e segregação, em termos qualitativos e quantitativos, das demandas que serão atendidas, subsidiando as leis orçamentárias e priorizando as necessidades (Art. 12, inciso VII). Quando houver plano de contratação anual, todas as contratações e prorrogações devem estar nele contidas. Daí a sua importância e a relevância de se estar atento ao processo de sua formatação.

O planejamento, por sua própria etimologia, se insere na primeira etapa da lici- tação: a fase preparatória, que em regra demandará estudo preliminar técnico, o qual deverá conter o problema a ser resolvido e sua melhor solução (ou a melhor forma de obtê-la), de modo a permitir avaliação final da “viabilidade técnica e econô- mica da contratação” (Art. 6º, inciso XX, e Art. 18, inciso I, do caput e §1º).

Importante destacar que, pela nova lei, a melhor solução deve observar todo o ciclo de vida do objeto, impondo-se a avaliação não apenas dos custos diretos, mas também dos custos indiretos relacionados a despesas de manutenção, utilização, re- posição, depreciação e impacto ambiental – ou seja, todos esses elementos deverão ser listados e considerados para que se alcance uma modelagem de licitação que garanta contratação efetivamente vantajosa (Art. 11, inciso I, c/c Art. 18, inciso VIII, c/c Art. 34, §1º).

Importante informar que a XXXXXXXXX enviou contribuições

para a regulamentação dos temas acima. Acesse o ofício enviado.

Eixo IV: Absorção de tecnologia da informação e comunicação

Trata-se de um eixo que, uma vez implementado por todos os entes federativos, possibilitará a superação definitiva do paradigma analógico e presencial pelo para- digma digital e eletrônico, com os objetivos de ampliar sobremaneira a competivida- de dos certames, mitigar riscos de fraudes, aumentar a transparência das licitações e da execução dos contratos e, principalmente, potencializar o controle social em prol da prevenção à corrupção.

Verifica-se, portanto, notável preocupação da NLLC em garantir melhores me- canismos de fiscalização dos atos administrativos.

A NLLC, para tanto, estabelece, em seu Art. 174, a criação do Portal Nacio- nal de Contratações Públicas – PNCP, que contará com planos de contratação anuais, catálogos eletrônicos de padronização, editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos, atas de registro de preços, contratos e termos aditivos, e notas fiscais eletrônicas, quando for o caso, além de um sistema de registro cadastral unifi- cado a ser utilizado por toda a Administração Pública.

O PNCP foi lançado, pelo Governo Federal, em 9/8/2021 e já está disponí- vel para a realização dos processos licitatórios ou contratações diretas.

As licitações devem ser preferencialmente processadas em plataforma ele- trônica, admitindo-se a forma presencial em situações excepcionais, devida- mente justificadas.

Tudo isso para garantir maior transparência, controle, diminuição de custos nos procedimentos licitatórios, desburocratização e eficiência em prol da melhor escolha, bem como de um resultado satisfativo, que atenda às demandas da Admi- nistração e da sociedade.

EixoV : Fortalecimento da prevenção

Este último eixo estruturante decorre de todos os demais já expostos, estando intimamente relacionado à governança.

Em seu Art. 169, a NLLC estabelece que as contratações públicas submeter-se-ão a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo – com adoção de recursos de tecnologia da informação, além, claro, do controle social.

O trabalho deve ser estruturado em áreas e instâncias distintas, de modo a for- talecer a prevenção e garantir relações íntegras e confiáveis.

Em sintonia com a governança, a NLLC consigna que a implementação das práticas de controle preventivo será de responsabilidade da alta administração

do órgão ou entidade, que deverá optar por medidas que promovam relações ín- tegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, em prol do resultado mais vantajoso para a Administração.

Entre os órgãos de controle, a terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo Tribunal de Contas, terá acesso irrestrito a docu- mentos e informações necessários à realização do trabalho, inclusive àqueles considerados sigilosos, tornando-se responsável pela manutenção desse sigilo.

As medidas a serem tomadas em caso de impropriedade formal ou irregulari- dades que configurem dano à Administração encontram-se nos incisos I e II do §3º do Art. 169, dentre os quais se destacam atos de saneamento ou mitigação de riscos de nova ocorrência, no primeiro caso, e até mesmo a remessa ao Ministério Público para a segunda hipótese.

Tomo 02

Obras e serviços de engenharia na nova lei

xxx xxxxxxx Xxxx se destina a apresentar as informações mais relevantes sobre obras e serviços de engenharia.

Serão abrangidos:

a) as separações entre serviços de engenharia comum e especial;

b) o uso de pregão ou concorrência;

c) a utilização do critério técnica e preço;

d) o conceito de contratação de grande vulto e suas consequências;

e) as alterações sobre serviços técnicos especializados de natureza predominan- temente intelectual.

Outros temas pertinentes a obras e serviços de engenharia ainda serão tratados nos próximos tomos, mas é necessário compreender esse contexto inicial de alterações.

Serviços de engenharia

A NLLC os conceitua no Art. 6º, inciso XXI, como toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput desse artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados.

Portanto, o conceito de serviços de engenharia é residual. Não se enquadrando

como obra (ver Art. 6º, inciso XII) porque não intervém no meio ambiente, não inova o espaço físico e não acarreta alteração substancial das características originais de um bem imóvel, um serviço será caracterizado como serviço de engenharia.

Além disso, a lei distingue serviços comuns e especiais de engenharia.

SERVIÇO COMUM DE ENGENHARIA

Todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho

e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação

de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens.

SERVIÇO ESPECIAL DE ENGENHARIA

Aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição de serviço

comum de engenharia

Atente-se para o fato de que, na Lei nº 8.666/93, não havia essa distinção.

Nela, o serviço de engenharia se confundia com o conceito de “obra”, então disposto no Art. 6º, inciso I, da antiga lei da seguinte forma: “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.

ATENÇÃO

É extremamente relevante a separação entre serviço comum e especial de engenharia para fins de escolha da modalidade de licitação.

Caso se trate de serviço especial de engenharia, usa-se a concorrência, que, por sua vez, pode empregar vários critérios e não só o do menor preço (Art. 6º, inciso XXXVIII, c/c Art. 29, parágrafo único). Assim, pode ser usado o critério técnica e preço.

No caso de serviço comum de engenharia, será utilizado o pregão e o critério será o do menor preço.

LICITAÇÃO

SERVIÇO ESPECIAL DE ENGENHARIA

SERVIÇO COMUM DE ENGENHARIA

Modalidade

Concorrência –

Art. 6º, inciso XXXVIII c/c Art. 29, parágrafo único

Pregão* Concorrência*

Critérios

• menor preço melhor técnica* ou conteúdo artístico

• técnica e preço*

• maior retorno econômico

• maior desconto

menor preço*

*Atenção para as repercussões, em modalidade e critérios, sobre os serviços técnicos especia- lizados de natureza predominantemente intelectual referidos ao final deste texto.

O Pregão e a Concorrência são muito semelhantes (Art. 29 e Art. 17).

Em ambos a regra geral é primeiro julgar a proposta e depois analisar a documen- tação (habilitação). Mas essa regra geral pode ser invertida em ambos os casos. Ou seja, poderá inclusive haver pregão com análise prévia de documentação.

A principal diferença entre Pregão e Concorrência está nos critérios para a escolha da melhor proposta. O critério técnica e preço só é usado na concorrência.

ATENÇÃO

Importante novidade, inspirada no RDC e já constante, de certo modo, do Decreto nº 1.024/19, são os modos de disputa.

Eles serão: fechado, aberto ou combinado.

Eles serão usados a depender do critério usado para selecionar a melhor proposta.

Se o critério for menor preço: necessariamente o modo de disputa é aberto ou a combinação entre fechado e aberto.

Ou seja, haverá lances e poderá haver, também, fase fechada.

Se o critério for técnica e preço: está vedado o modo de disputa aberto.

PREGÃO

Lei 10.520/02 Lei 14.133/21

Aquisição de bens e serviços comuns

Fases: lance, classificação, análise de documentos de habilitação, declaração do vencedor

Obrigatória para a aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério pode ser de menor preço ou maior desconto

Fases: lance, julgamento, habilitção.

Admite-se contudo, que a habilitação anteceda as duas primeiras fases, desde que expressamente previsto em edital

CONCORRÊNCIA

Lei 8.666/93 Lei 14.133/21

Obras e serviços de engenharia, compra ou alienação de

imóveis, concessão de direito real, licitaões

internacionais, em subbstituição a convite, contrato de

concessão de serviço público e ppp

Fases: edital, habilitação, escolha da melhor proposta, homologação adjudicação

Contratação de bens e serviços especiais , obras

e serviços comuns e especiais de engenharia, sem limite de preços

Fases: lance, calssificação, habilitação, declaração do vencedor.

admite-se contudo que a habilitação seja a primeira fase, desde que

espressamente previsto em edital

Importante destacar que a sequência de fases varia conforme as escolhas, valendo ressaltar o seguinte:

MENOR PREÇO OU DESCONTO

MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO

TÉCNICA E PREÇO

HOMOLOGAÇÃO

RECURSO

HOMOLOGAÇÃO

HABILITAÇÃO

RECURSO

HOMOLOGAÇÃO

JULGAMENTO

HABILITAÇÃO

RECURSO

PROPOSTA DE PREÇO

JULGAMENTO

HABILITAÇÃO

PROPOSTA TÉCNICA

JULGAMENTO

ATENÇÃO

No critério técnica e preço, faz-se a ponderação das notas atribuídas à técnica e ao preço. A técnica pode representar até 70%.

Desempenho anterior perante a Administração Pública será avaliado no quesito técnica.

Para mais detalhes, veja o tomo 4.

Obras

As obras estão conceituadas no Art. 6º, inciso XII, como toda atividade estabeleci- da, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta altera- ção substancial das características originais de bem imóvel.

Lei nº 8.666/93 – Art. 6º, inciso I

Obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação realizada por execução direta ou indireta.

Lei nº 14.133/21 – Art. 6º, inciso XII

Obra é toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel.

Obras são tratadas de forma única. Não há um conceito para obras especiais e outro para obras comuns.

Quando o objeto for obra, necessariamente haverá concorrência (salvo caso de

diálogo competitivo).

Nos casos de obras, poderão ser adotados os critérios de menor preço ou téc- nica e preço. A definição dependerá da fase de planejamento da licitação, em especial de um importante documento chamado de Estudo Técnico Preliminar, que será objeto de outro Tomo.

Obras e serviços de engenharia de grande vulto são assim chamados porque o seu valor estimado na época da preparação da licitação supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais).

Obras e serviços de grande vulto demandarão uma série de regras. Veja a seguir:

1 - Matriz de risco

(Art. 22, §3º, c/c Art. 6º, inciso XXVII)

A matriz de alocação de riscos é uma cláusula contratual que definirá o equilí- brio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes, como preconiza o

§4º do Art. 103.

Assim, se o risco estiver alocado à empresa, o Poder Público não promoverá o ree- quilíbrio. A entidade contratante só promoverá o reequilíbrio a favor do privado se o risco tiver sido atribuído ao Poder Público.

Exemplo: se a cláusula contratual indicar que o risco ligado a eventos da natureza é do contratado, não haverá reequilíbrio mesmo que os custos se tornem mais elevados.

Por isso, será sempre importante ficar alerta à minuta do edital e do contrato e

questioná-la no momento certo.

Importante destacar que a função da matriz de risco é realmente promover uma des- crição objetiva dos riscos assumidos pelas partes do contrato.

Como dito pelo §1º do Art. 22, o papel da matriz é “promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contra- tante”, sem subverter a intenção do legislador.

Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos

supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos (§ 4º do Art. 22).

Importante considerar ainda que uma das hipóteses raras em que se poderá fazer alteração dos valores contratuais, na contratação integrada ou semi-integrada, é a

ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabi- lidade da Administração (Art. 133, inc. IV).

Riscos para os quais exista possibilidade de cobertura por seguro devem preferencial- mente ser alocados ao privado (§2º do Art. 103).

Também destacamos que há situações que já estão previamente definidas em lei, pelo que não há espaço para regra diversa na matriz de risco. Assim, nos moldes do §5º do Art. 103, “sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, re- nunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:

I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;

II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato”.

Se assim não estiver previsto na cláusula de matriz de risco, questione se achar conveniente.

Nem sempre haverá consulta ou audiência pública. Na NLLC elas são optativas (Art. 21).

Lei nº 8.666/93

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I,

alínea “c” desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com

antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Lei nº 14.133/21

Art. 21. A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização

prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados.

Parágrafo único.

A Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.

2 - Obrigatoriedade de Programa de Integridade

No prazo de seis meses contados da celebração do contrato, a empresa deverá imple- mentar o Programa de Integridade.

O assunto remete à Lei nº 12.846/13 e ao Decreto Federal nº 8.420/15, em especial a seu Art. 42.

Atenção para o fato de que não existia essa regra na Lei nº 8.666/93.

A BRASINFRA aplaude o olhar a favor da probidade e da retidão do relacionamento público-privado, bandeira que já vem sendo defendida pela entidade.

Exemplo disso é a participação ativa na criação (em 2019) e desenvol- vimento do IBRIC – Instituto Brasileiro de Autorregulação para o site do IBRIC - xxxxx://xxxxx.xxx.xx/

Importa registrar que a louvável inovação legal, no entanto, não afasta

a necessidade de atenção ao impacto dos custos relativos a um Programa de Integridade, bem como a seu reflexo na estimativa de custos orçamentários.

A obrigatoriedade de implementação dos importantes Programas de Integridade (considerando que a lei, quando não os obriga, ainda assim estimula sua existência) deve refletir nos estudos quando da preparação da licitação e quando da análise das propostas. Trata-se de custo que precisa ser considerado. O mesmo se diga de outros fatores incluídos na NLLC, atinentes a governança e políticas públicas de inclusão, que também impactam o custo do fornecimento, obra ou serviço, com reflexos nas estimativas orça-

mentárias.

3 - Seguro-Garantia

A Administração poderá exigir seguro-garantia em percentual de até 30% (trinta por cento), conforme Art. 99, nas contratações de obras e serviços de engenha- ria de grande vulto.

Essa determinação é uma novidade. Entenda, então, a diferença entre os seguros-ga- rantia, na lei anterior e na atual, para obras e serviços em geral e para obras e serviços de grande vulto.

Lei de Referência	Seguro-garantia para obras e serviços em geral	Seguro-garantia para obras e serviços de engenharia de grande vulto
Lei nº 8.666/93	art. 56, §2º	art. 56, §3º
Lei nº 8.666/93	até 5%	até 10%
Lei nº 14.133/21	art. 98	art. 99
	até 5% (como regra)	até 30% com cláusula de retomada ou step-in
	até 10% (justificado em função da complexidade técnica e dos riscos envolvidos)

O edital poderá prever cláusula de retomada ou step-in (uma das principais inova- ções da NLLC com repercussão para o setor de infraestrutura): obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, conforme Art. 102.

Atenção, então, para o fato de que não existia essa regra na Lei nº 8.666/93.

Lei nº 8.666/93

Cláusula de retomada: sem previsão.

Lei nº 14.133/21

Art. 99. Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia,

na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no art. 102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato.

Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia,

o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro- garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir

o objeto do contrato, hipótese em que (...).

Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual

Importante destacar que a NLLC promoveu alteração no conceito do que seja ser- viço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual e previu uma série de novas regras e limites no trato do tema.

De início, vejam-se as diferenças de conceito e amplitude em relação à legislação anterior:

	COMO ESTAVA NA LEI Nº 8.666/93	COMO ESTÁ NA LEI Nº 14.133/21
	ART. 13	ART. 6º, INC. XVIII
	Consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:	Consideram-se serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual os trabalhos relativos a:
	I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;	a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;
	II – pareceres, perícias e avaliações em geral;	b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
	III – assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;	c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;

	IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;	d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;
	V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;	e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas;
	VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;	e) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
	VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico;	g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
	Sem previsão correlata.	h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso.

Importante atentar, ainda, que a NLLC fez uma série de previsões para esses tipos de serviços e aumentou o rigor na vivência deles pela Administração Pública, a saber:

a) o Art. 29, parágrafo único, prevê que não se aplica pregão para a contratação desses serviços;

b) o Art. 36, §1º, inc. I, prevê que o critério de julgamento a ser utilizado será pre- ferencialmente de técnica e preço;

c) o Art. 37, §2º, prevê que esses serviços podem demandar contratação direta por inexigibilidade de licitação;

d) o Art. 37, §2º, incs. I e II, prevê que, quando o valor estimado da contratação des- ses serviços for superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) e se decidir pela realização de licitação, o julgamento será por melhor técnica ou técnica e preço (este na proporção de 70% de valoração para a proposta técnica e 30% para a proposta de preço). Vale salien- tar que esse dispositivo havia sido objeto de veto presidencial, vindo a ser derrubado na casa legislativa;

A XXXXXXXXX atuou para a derrubada do veto.

e) O Art. 37 em seus incisos previu que o julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por: 1) verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou ser- viços previamente realizados; 2) atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por

banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues;

3) atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida em documentos comprobatórios e em registro cadastral unificado disponível no PNCP;

f ) o Art. 93 prevê que nesses serviços o autor deverá ceder todos os direitos patri- moniais relativos para a Administração Pública, hipótese em que poderão ser livremente utilizados e alterados por ela em outras ocasiões sem necessidade de nova autorização de seu autor.

Sistema de registro de preços

ATENÇÃO

Haverá possibilidade de uso de Sistema de Registro de Preço para obras e serviços de engenharia.

Diferentemente do que acontecia sob a égide da Lei nº 8.666/93, quando aos diversos Decretos cabia ditar as regras sobre o tema, a NLLC está unificando o tratamento da matéria.

Na nova Lei, será possível o uso de SRP para alguns casos de obras e serviços de engenharia se atendidos dois requisitos:

I - existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional; II - necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado. O SRP para obra necessariamente será de concorrência.

Pelo que se entende, o SRP só poderá ser usado para serviço comum de engenharia.

Nesse caso, será adotado o pregão.

Sugerimos atenção para o uso do SRP para esses casos. Isso porque, ainda que um projeto possa ser padronizado e não tenha complexidade técnica e operacional, o local em que a obra vai ocorrer, seja do ponto de vista de suas características, seja do ponto de vista das regras, altera muito o cenário.

Por isso, é muito relevante o oferecimento de impugnação questionando o uso de SRP em casos de obras e serviços de engenharia.

Tomo 3:

Da fase preparatória na NLLC

NLLC produziu sensíveis e importantes mudanças na fase preparatória da licitação, também chamada de fase interna – aquela que antecede a publica- ção do edital ou que antecede o contrato (nos casos de contratação direta por

dispensa ou inexigibilidade).

A fase preparatória é de suma importância porque dela depende todo o meta- processo da contratação pública. Quem participará do certame, quais as exigências, qual modalidade, quais os contornos do objeto... tudo é definido na fase interna.

Os organismos internacionais se preocupam com o tema. A Transparência Interna- cional destaca a singularidade desse momento.

O TCU também tem importantes acórdãos sobre o tema. Devem ser destacados o 1273/15, o 588/18, o 1637/21 e o 2622, todos do Plenário do TCU, que indicam a ne- cessidade de aprimoramentos em termos de governança, gestão de riscos, controles.

Tem-se, sobretudo a partir das críticas e recomendações do TCU, aliadas às mani- festações da OCDE – organismo em que o Brasil pretende ingressar –, a edição de uma série de normas federais voltadas à fase de planejamento, em que se destacam a IN 1/19 e a IN 40/20.

O que se vê na NLLC é, em parte, a nacionalização de práticas já existentes na esfera federal.

Plano de contratações anual

Trata-se de documento já exigível na esfera federal, objeto da IN 1/19.

Ele não é imperativo para as demais esferas pela NLLC, mas pode ser obrigatório diante de previsões de normas estaduais e municipais.

Nas hipóteses em que ele for criado (por exigência ou por liberalidade), nele

devem estar concentradas todas as contratações e prorrogações desejadas.

A ideia central do Plano de Contratações Anual é racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias (Art. 12, inc. VII).

ATENÇÃO:

O processo licitatório deve ser instruído com alguns argumentos e documentos. Esses devem estar em compatibilidade com o plano de contratações anual, como prevê o Art. 18, razão por que é importante entender o que deverá ser harmonizado:

1) fundamentação da necessidade de contratação pretendida, embasada no estudo técnico preliminar (ETP) e no interesse público envolvido;

2) definição do objeto para o atendimento da necessidade em termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;

3) definição das condições de execução e pagamento, garantias exigidas e ofertadas, assim como das condições de recebimento do objeto, provisório e definitivo;

4) orçamento estimado, com as composições de preços utilizados para sua formação, mesmo que o orçamento seja sigiloso ao público e aos licitantes durante o curso do processo, acessível em qualquer caso aos órgãos de controle;

5) minuta de edital e contrato, o primeiro em qualquer caso e o segundo quando aplicável, dispensado em aquisições de pronta-entrega;

6) referência (e respectiva fundamentação) para a escolha da modalidade licitatória, do regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia (com abordagem dos potenciais de economia de escala), do critério de julgamento, do modo de disputa, da adequação e eficiência da forma de combinação de parâmetros, e para a atenção ao ciclo de vida do produto ou serviço;

7) motivação circunstanciada das condições do edital, justificativa das exigências de qualificação técnica, indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto e de qualificação econômico-financeira, justificativa de critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas (no caso de melhor técnica ou técnica e preço), bem como justificativa das regras para participação de empresas em consórcio;

8) análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;

9) motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, considerando que esse sigilo não prevalece perante órgão de controle interno ou externo (Art. 24, inc. I) e que, para os casos de julgamento por maior desconto, o preço já constará do próprio edital (Art. 24, parágrafo único).

Tudo isso nos leva a concluir que a Administração Pública deve pautar-se em escolher contratar com base em rigoroso planejamento, no que concerne tanto à sua necessidade quanto à sua possibilidade, inclusive orçamentária, aumentando a responsabilidade dos gestores e servidores com relação ao que lança ao mercado.

Para além desses itens, importante lembrar que as motivações da Administração Pú- blica também deverão levar em conta as previsões da LINDB, tais como:

a) motivação expressa nas tomadas de decisão;

b) avaliação das consequências advindas da decisão escolhida;

c) análise das possíveis soluções alternativas à decisão escolhida;

d) relevo para o espaço negocial e dialógico nas relações celebradas pelo Poder Públi- co, de forma a prestigiar a efetiva obtenção de resultados, ganhos de eficiência e otimização do desempenho dos contratos.

Importante destacar que, no momento em que se preparava este Tomo, o Governo Federal ainda não havia editado o regulamento men- cionado no Art. 12, inc. VII, da NLLC.

A Brasinfra enviou sugestões para o aprimoramento do regulamento.

Estudo técnico preliminar

O estudo técnico preliminar (ETP) é um importante elemento da fase preparatória.

Na esfera federal ele já é regulamentado pela IN 40/2020.

Cabe ao ETP a busca da solução ótima para o atendimento da demanda. Assim, todas as alternativas possíveis para que a necessidade seja atendida devem ser consideradas sob os aspectos de viabilidade técnica e econômica da contratação.

Para se ter um exemplo do seu uso, veja o que traz o Art. 44 da NLLC: “quando

houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o estudo técnico preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da alternativa mais vantajosa”.

O que deve conter um ETP?

As regras estão dispostas no Art. 18, §1º, da NLLC:

a) descrição da necessidade da contratação, considerando o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

b) demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração ;

c) requisitos da contratação;

d) estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas de memórias de cálculo e documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

e) levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

f) estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado se a Administração optar por preservar seu sigilo até a conclusão da licitação;

g) descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

h) justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

i) demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

j) providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

k) contratações correlatas e/ou interdependentes;

l) descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

m) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina;

n) presença, ao menos, dos itens (a), (d), (f), (h) e (m) acima e, na ausência dos demais, as devidas justificativas;

o) no caso de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projeto.

Lembre-se de que nem todos são, de fato, imperativos, como dita o §2º desse mesmo artigo. Conheça o texto da lei.

Importante destacar que o ETP não se confunde com o Projeto Básico ou o Termo de Referência. Com base na solução nele encontrada será confeccionado o anteproje- to, o Projeto Básico ou o Termo de Referência.

Sugerimos estarem atentos aos conceitos de anteprojeto (Art. 6º, inc. XXIV), projeto básico (Art. 6º, inc. XXV) e projeto executivo (Art. 6º, inc. XXVI) da NLLC.

Além disso, também se destaque que ele nem sempre será exigível. À luz do que já se construiu em face da experiência da esfera federal, não se exige ETP para: a)

quando se irá apenas prorrogar o contrato; b) casos de dispensa por valor; c) casos de dispensa por emergência ou calamidade pública; d) quando se tratar de contrato remanescente.

Destaque também para o contido no §3º do Art. 18 da NLLC referente à contrata- ção de obras e serviços comuns de engenharia: “se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto po- derá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos”.

1. Sugerimos atentar, ainda, que o plano de contratação anual deve guardar coerência com o plano plurianu- al. Isso decorre do Art. 12, inc. VII, da NLLC, que previra: “no processo licitatório, observar-se-á o seguinte: a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo pode- rão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias”.

Outras importantes informações sobre a NLLC

Além disso, especial atenção deve ser dada ao que está descrito no Art. 19 da NLLC, que traz requisitos que vão interferir em todo o processo de aquisição.

Ele descreve o que os órgãos da Administração Pública com poderes regulamentares

deverão gerar para uso nas licitações:

a) instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização de procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;

b) catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras;

c) sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;

d) modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padroni- zados e de outros documentos (com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno);

e) adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a cria- ção, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia; f ) adoção preferencial da Modelagem da Informação da Construção (BIM –

Building Information Modeling) ou de tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que a substituam.

Esses instrumentos permitirão maior padronização e uniformidade aos processos de aquisição, evitando focos de dirigismo e corrupção, além de contribuir para a governança e a transparência das contratações.

ATENÇÃO:

1 – O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras poderá ser utilizado em licitações do tipo menor preço ou maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme regulamento;

2 – A não utilização do catálogo eletrônico de padronização ou dos modelos de minutas deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório.

Também importante destacar que a NLLC propiciou a possibilidade de processos lici- tatórios serem antecedidos de consultas e audiências públicas. Não há o dever de fazê-las.

A previsão é distinta do que estava previsto na Lei nº 8.666/93, já que nesta havia a determinação de que as licitações simultâneas ou sucessivas com valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais) deveriam ser iniciadas, obrigatoria- mente, com uma audiência pública (Art. 39).

O importante é que haja disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de ETP e elementos do edital, bem como que se garanta a manifestação de todos os interessados.

Esses instrumentos de participação social não são uma novidade para a Administra- ção Pública, haja vista a prévia existência de mecanismos, em várias leis, que permitem a contribuição para a melhoria dos processos aquisitivos.

Essa interação, inclusive, recebeu outros graus de realização na NLLC, como se vê nas figuras do diálogo competitivo e do procedimento de manifestação de interesse. Nada impede, inclusive, que as consultas públicas sejam utilizadas até para a edição do Plano de Contratações Anual.

HIPÓTESE DE PARTICIPAÇÃO SOCIAL

LEI Nº 8.666/93

LEI Nº 14.133/21

Audiências públicas

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior

a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c” desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da

data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com

a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a

publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes

e a se manifestar todos os interessados.

e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados.

Consultas públicas

Sem previsão correlata.

Art. 21. Parágrafo único.

Matriz de risco

O próximo ponto a ser destacado é que o edital poderá contemplar matriz de aloca- ção de riscos entre o contratante e o contratado.

Essa não é uma experiência inovadora da legislação brasileira, mas estava, até então, restrita a licitações disciplinadas em leis apartadas, como é o caso das parcerias público-pri- vadas (Arts. 4º, inc. VI, e 5º, inc. III, da Lei nº 11.079/04) e das contratações integradas para obras e serviços de engenharia no RDC (Art. 9º, §5º, da Lei nº 12.462/11).

ATENÇÃO:

A matriz de risco é obrigatória:

• em contratos de obras e serviços de grande vulto (acima de R$ 200.000.000,00);

• em casos de contratação integrada e semi-integrada.

Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos (§4º do Art. 22).

Importante considerar ainda que uma das hipóteses raras em que se poderá fazer

alteração dos valores contratuais, na contratação integrada ou semi-integrada, é a ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabi- lidade da Administração (Art. 133, inc. IV).

Nos demais casos, a matriz de risco não é obrigatória.

Logo, é na fase preparatória que se decidirá ou não pela previsão de cláusula de matriz de risco, razão pela qual é crucial examinar as minutas de edital e contrato, e impugnar ou pedir esclarecimentos.

O objetivo, como posto pelo §1º do Art. 22 da NLLC, é promover a alocação efi- ciente dos riscos e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, assim como os mecanismos que afastem a ocorrência de sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso esse ocorra durante a execução contratual.

Nesse sentido vale destacar o §4º do Art. 103, que determina: “a matriz de aloca- ção de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes”.

O §2º do citado Art. 22 vai prever, inclusive, o que essas alocações de riscos deverão refletir:

a) hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;

b) possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;

c) contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado.

Destacamos que riscos para os quais exista possibilidade de cobertura por seguro devem preferencialmente ser alocados ao privado (§2º do Art. 103).

Também destacamos que há situações que estão previamente definidas em lei, pelo que não há espaço para regra diversa na matriz de risco. Assim, nos moldes do §5º do Art. 103: “sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:

I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;

II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

Se assim não estiver previsto na cláusula de matriz de risco, questione se achar con- veniente.

ATENÇÃO:

1 – Nas contratações de obras e serviços de grande vulto (entendidas essas como as de valor estimado superior a R$ 200 milhões) e nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, a matriz de alocação de riscos será obrigatória;

2 – Nas contratações integradas e semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação e que sejam associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado serão alocados como de responsabilidade dele na matriz.

Recomendamos a leitura do Tomo 2 relativo a obras e serviços de engenharia

Valor estimado da contratação

Um dos pontos sensíveis da construção de uma boa relação contratual está no eixo

planejamento – detalhamento do objeto – preço.

Mau planejamento pode redundar em erros de descrição/detalhamento do objeto (em termo de referência, ETP, anteprojetos ou projetos) e, por consequência, má cotação e obtenção de preços distorcidos pelo mercado.

É crucial que haja compromisso com a qualidade na elaboração de anteprojetos, projetos básicos e executivos, pois as deficiências nesses poderão gerar uma extensa cadeia de problemas, tanto na orçamentação e na precificação quanto na execução do contrato e nas discussões acerca de seus ajustes e equilíbrio.

Má descrição do objeto licitado poderá gerar erros de precificação, superfaturamen- to, sobrepreço, jogos de planilha ou cronograma e, a partir disso, toda uma sorte de puni- ções e desfazimentos administrativos e/ou judiciais.

Por isso, a construção desse eixo planejamento – detalhamento do objeto – preço

precisa ser feita da forma correta.

A NLLC buscou evoluir as descrições e operacionalidades desses pontos e, no que tange à construção do valor estimado da contratação:

a) buscou incorporar as experiências positivas da regulamentação criada para a lei anterior, especialmente as realizadas pela esfera federal;

b) buscou incorporar as contribuições técnicas e decisórias dos órgãos de controle na avaliação de casos concretos, especialmente as do TCU;

c) buscou objetivar e padronizar um número maior de dados, capazes de trazer mais profissionalização, uniformização/padronização de processos e acesso a dados objetiva- mente colhidos e construídos;

d) buscou elementos que pudessem tornar visível o preço de mercado a partir do acesso a bancos oficiais e confiáveis de informação e medição desse;

e) absorveu a ideia de economia de escala, de modo a orientar a possível reunião e centralização de procedimentos;

f) acolheu a ideia de desenvolvimento nacional sustentável através do prestígio às locali- dades e suas peculiaridades, ainda buscando na licitação um canal de fomento a boas práticas.

No que tange à contratação de obras e serviços de engenharia, previu o §2º do Art. 23 da NLLC que o valor estimado, acrescido do percentual de BDI e encargos sociais cabíveis, será definido a partir da utilização dos seguintes critérios nesta ordem:

a) composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspon- dente do SICRO, para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do SINAPI, para as demais obras e serviços de engenharia;

b) utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos espe- cializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

c) contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou con- cluídas no período de 1 ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

d) pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

A utilização desses depende de regulamentação e a Brasinfra já enviou sugestões ao órgão federal responsável por fazê-lo. Veja as contribuições.

No que tange à contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, o valor estimado da con- tratação será calculado também sob esses parâmetros, acrescido ou não de

parcela referente à remuneração do risco e, sempre que necessário e o anteprojeto permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado em sistema de custo predefinido, devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares ser reservada às frações do empreen- dimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto.

O mesmo nível de detalhamento será exigido dos licitantes na apresentação de suas propostas.

Essas regras deverão ser utilizadas pela União necessariamente em suas licitações. Também irão se aplicar a Municípios, Estados e Distrito Federal se e quando as pretensões envolverem recursos da União. Para licitações outras, essas entidades poderão definir ou- tros sistemas de custos que melhor a esses se adequem.

Ou seja, nem sempre os parâmetros e a ordem antes indicados serão usados por Estados e Municípios que não usem verba federal. Importante considerar então as

particularidades da legislação municipal e estadual.

No que tange às contratações por inexigibilidade ou dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto a partir dos critérios retroindicados, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados no mercado.

Isso se dará através de comparação com contratações similares, por meio da apre- sentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 ano antes da data da contratação empreendida ou, então, por outro meio idôneo. Será possível, por exemplo, a exibição de contratos de natureza similar.

Importante destacar que nos moldes da IN 72/21, nas contratações diretas federais ou que usem recursos federais, incide o Decreto nº 7.893/13.

Ainda é necessário destacar que o orçamento estimado, como regra geral, não será

sigiloso (Art. 24). Caso opte por mantê-lo sigiloso, a Administração deverá justificar a opção (Art. 24) e ele somente será apresentado ao conhecimento público após a conclusão da licitação (Art. 18, §1º, inc. VI, da NLCC).

No entanto, ainda que seja sigiloso, o orçamento é preexistente e integrará a fase interna da licitação, inclusive o ETP. Embora sigiloso, ele não é secreto, permanecendo acessível aos órgãos de controle interno e externo, a qualquer momento, mantida a sigilo- sidade no trespasse da informação a esses.

O orçamento sigiloso só está vedado, de plano, quando for utilizado o critério de julgamento por maior desconto, quando esse orçamento deverá constar do edital (Art. 24, parágrafo único, da NLLC).

Críticas quanto à sigilosidade no momento da negociação com o 1º colocado, se os preços estiverem acima do estimado, já foram apostas no Tomo anterior. Sugerimos consultá-las.

Some-se a isso que a iniciativa da sigilosidade não é novidade na legislação.

Uma de suas raízes está indiretamente ligada à Lei do Pregão, que, embora não a tenha previsto expressamente, foi construída de forma que o preço não necessariamente es- tivesse presente no edital (ainda que devesse ser aberto à consulta no processo licitatório). Nesse sentido, inclusive, estão diversos julgados emitidos pelo TCU e por outros Tribunais de Contas do país.

Outra de suas raízes está na Lei do RDC (Lei nº 12.462/11), essa sim prevendo expressamente a hipótese, como se vê no Art. 6º, de que o sigilo seria levantado “apenas e imediatamente após o encerramento da licitação”, embora ainda acessível aos órgãos de controle durante todo o processo.

A regra também apareceu na Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16, Art. 34).

Dessas experiências, enfim, é que bebeu a NLLC para lançar a previsão aqui referida.

Demais regras editalícias

O próximo ponto a ser destacado é sobre o que ainda deve conter o edital de licitação. Para além da disposição básica de que deve conter objeto, regras relativas à convo- cação, julgamento, habilitação, recursos, penalidades, fiscalização e gestão do contrato, entrega do objeto e condições de pagamento (listados no Art. 25), também vão integrar o

edital, conforme o caso:

a) utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local de execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra (desde que, conforme demonstrado no ETP, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo e à eficiência do contrato);

b) devem ser anexos do edital a minuta do contato, termos de referência, o ante- projeto, projetos e outros anexos, aos quais o acesso deve ser garantido na mesma data da divulgação do edital, em sítio eletrônico oficial e com acesso sem necessidade de registro ou identificação do usuário;

c) no caso de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (aqueles com valores acima de R$ 200 milhões), o edital também deverá prever a obrigatoriedade de implemen- tação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 meses contados da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento;

d) o edital preverá a responsabilidade do contrato pela obtenção de licenciamento ambiental e realização de desapropriação autorizada pelo Poder Público, nos casos em que cabíveis (vide abaixo notas sobre o tema);

e) independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orça- mento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos;

f ) nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 ano, o critério de reajustamento será por: 1) reajustamento em sentido estrito, ou seja, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; 2) repactuação, ou seja, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação de custos;

g) o edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir percentual mínimo de mão de obra constituído por mulheres vítimas de violência doméstica e/ou oriundos ou egressos do sistema prisional;

h) nos casos em que houver prévia justificativa, os editais ainda podem prever que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade da Administração Pública ou daque- les por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativa- mente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal.

ATENÇÃO:

Importantes regras da NLLC sobre licenciamento ambiental:

1 – Os licenciamentos de obras e serviços de engenharia, com base na NLLC, terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades do SISNAMA e deverão ser

orientados pelos princípios da celeridade, cooperação, economicidade e eficiência (Art. 25, §6º);

2 – Nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser

obtidas antes da divulgação do edital (Art. 115, §4º, texto incorporado à NLLC pela derrubada do veto presidencial – conheça as contribuições da Brasinfra sobre isso);

3 – Haverá direito a reequilíbrio econômico-financeiro do contrato o contratado, no caso de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão

administrativa ou licenciamento ambiental por circunstâncias alheias ao contratado (Art. 124, §2º);

4 – A não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, desocupação de áreas públicas ou licenciamento ambiental, constituirá direito do contratado à rescisão contratual (Art. 137, §2º, inc. V).

Todas essas alterações significativas no procedimento deverão ser objeto de atenção dos interessados e licitantes.

Tomo 4:

Do edital à homologação da licitação

objetivo deste Tomo é apontar as principais diferenças do procedimento da NLLC a respeito do fluxo da licitação desde a publicação do edital até a homologação da licitação.

A fase preparatória da licitação será objeto de Tomo específico.

Do Edital (Arts. 53 a 55)

De início, destacamos as mudanças ocorridas em relação à publicação do edital.

Os editais e seus anexos devem ser levados à publicação em diferentes veículos, garan- tindo-se ampla publicidade a eles.

Em primeiro lugar, destaca-se que os editais e os seus anexos devem ser publicados no PNCP em seu inteiro teor.

Mas essa publicação não afasta o dever de publicar o extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de con- sórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação. Essa regra havia sido vetada, mas o veto foi derrubado.

A obrigação de publicação em jornal de grande circulação constava da Lei nº 8.666/93, foi afastada no RDC, mas é retomada na Lei nº 14.133/21.

Logo, são três os locais em que se fará obrigatoriamente a publicação do inteiro teor ou de extratos do edital.

A isso se soma a possibilidade de publicá-los ainda no sítio eletrônico oficial, con-

ceituado no Art. 6º, inc. LII, como sendo o “sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual o ente federativo divulga de forma centralizada as informações e os serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades”.

No que tange à divulgação do edital, especialmente considerando a relevância que a publicidade tem não só para a boa governança das licitações, como também para a pre- servação da transparência e da probidade, da mesma forma foram produzidas mudanças.

Os Arts. 53 e 54 da NLLC previram que, encerrada a fase preparatória e aprovado o processo pelas áreas técnica e jurídica, a autoridade competente determinará a divulgação do edital, com a divulgação e manutenção de edital e anexos no PNCP, assim como a pu- blicação do extrato no Diário Oficial.

Apenas serão facultativas a divulgação adicional e a manutenção de edital e anexos no sítio eletrônico da entidade federativa do órgão licitante.

Vale lembrar que a divulgação no PNCP é condição de validade tanto do processo licitatório quanto do contrato que vier posteriormente a ser celebrado.

Veja o quadro-resumo das situações de publicação, sob pena de nulidade do processo:

LOCAL DE DIVULGAÇÃO

HIPÓTESE

SITUAÇÃO

PNCP

Inteiro teor do edital até o contrato e seus aditivos

Obrigatória

Diário Oficial	Extrato de edital e contrato	Obrigatória
Jornais de grande circulação	Extrato de edital e contrato	Obrigatória
Sítio eletrônico da entidade licitante	Inteiro teor de edital e anexos	Facultativa
PNCP	Documentos elaborados na fase preparatória que não tenham integrado edital e anexos – após a homologação do processo licitatório	Obrigatória1
Sítio eletrônico da entidade licitante	Documentos elaborados na fase preparatória que não tenham integrado edital e anexos – após a homologação do processo licitatório	Facultativa
Jornal diário de grande circulação local	Extrato do edital para municípios até 31/12/2023	Obrigatória

No que tange aos prazos de publicação, esses foram em geral reduzidos, como se pode verificar pela tabela a seguir, em homenagem ao princípio da celeridade, destacado no Art. 5º da NLLC.

PRAZO NA NLLC

HIPÓTESE NA NLLC

CRITÉRIO DE JULGAMENTO NA NLLC

COMPARAÇÃO COM AS LEIS ANTERIORES

8 dias úteis

Aquisição de bens

Menor preço ou maior desconto

Na Lei Geral de Licitações, o prazo dependeria da modalidade, podendo ser de 45 ou 30

dias corridos para concorrência, de 30 ou 15 dias corridos para tomada de preços ou 5 dias úteis para convites (Art. 21, §2º, da Lei nº 8.666/93).

Por pregão, o prazo seria de 8 dias úteis no mínimo, podendo a entidade entender por ampliá-lo (Art. 4º, inc. V, da Lei nº 10.520/02).

No caso do RDC, esse prazo seria de 5 dias úteis (Art. 15, inc. I, alínea “a”, da Lei nº 12.462/11).

1. O orçamento estimado poderá ser sigiloso durante o trâmite do processo e divulgado apenas após o seu encerramento, embora esteja disponível aos órgãos de controle externo e interno ao longo do processo (conforme Art. 24). Por conta disso, esse é um dos típicos documentos que serão exibidos apenas posteriormente. Para mais detalhes a respeito dessa sigilosidade, acesse o Tomo 03 desta obra.

PRAZO NA NLLC

HIPÓTESE NA NLLC

CRITÉRIO DE JULGAMENTO NA NLLC

COMPARAÇÃO COM AS LEIS ANTERIORES

15 dias úteis

Aquisição de bens

Demais hipóteses

Na Lei Geral de Licitações, o prazo dependeria da modalidade, podendo ser de 45 ou 30

dias corridos para concorrência, de 30 ou 15 dias corridos para tomada de preços ou 5 dias úteis para convites (Art. 21, §2º, da Lei nº 8.666/93).

No caso do RDC, esse prazo era de 10 dias úteis (Art. 15, inc. I, alínea “b”, da Lei nº 12.462/11).

10 dias úteis

Serviços e obras

Menor preço ou maior desconto no caso de serviços comuns e obras e serviços comuns de engenharia**

Na Lei Geral de Licitações, o prazo dependeria da modalidade, podendo ser de 45 ou 30

dias corridos para concorrência, de 30 ou 15 dias corridos para tomada de preços ou 5 dias úteis para convites (Art. 21, §2º, da Lei nº 8.666/93).

Nos casos em que é possível a realização de pregão, a lei não fez diferenciação a partir do objeto, valendo a previsão do mínimo de 8 dias úteis referido no item anterior.

No caso do RDC, esse prazo era de 15 dias úteis (Art. 15, inc. II, alínea “a”, da Lei nº 12.462/11).

25 dias úteis

Menor preço ou maior desconto no

caso de serviços especiais e obras e serviços especiais de engenharia**

A definição de obras e serviços especiais de engenharia não existia nas legislações anteriores, mas seria condizente com a

previsão do Art. 15, inc. II, alínea “b” , da Lei do RDC, em que era previsto o prazo de 30 dias úteis.

No caso da Lei Geral de Licitações, prevaleciam possibilidades de concorrência em 45 ou 30 dias corridos (o primeiro aplicável à empreitada integral), tomada de preços em 15 dias corridos ou convite em 5 dias úteis (Art. 21, §2º, da Lei nº 8.666/93).

60 dias úteis

Contratação integrada

A lei do RDC não diferenciou os prazos em face do objeto, podendo ser de 15 ou 30 dias úteis dependendo do critério de julgamento (Art. 15 da Lei nº 12.462/11).

35 dias úteis

Contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas referências anteriores

PRAZO NA NLLC	HIPÓTESE NA NLLC	CRITÉRIO DE JULGAMENTO NA NLLC	COMPARAÇÃO COM AS LEIS ANTERIORES
			Na Lei Geral de Licitações, se a realização for
			por empreitada integral, o prazo seria de 45
			dias corridos e, nas demais hipóteses, seria
			de 30 dias corridos (Art. 21, §2º, da Lei nº
15 dias úteis		Maior lance	8.666/93). Por pregão, o prazo também era de 8 dias
			úteis no mínimo, podendo a entidade
	Bens, obras ou serviços		entender por ampliá-lo (Art. 4º, inc. V, da Lei nº 10.520/02). No caso do RDC, para maior oferta o prazo
			seria de 10 dias úteis, conforme Art. 15, inc. III.
		Técnica e preço	Na Lei Geral de Licitações, o prazo seria de 45
35 dias úteis		ou melhor técnica ou	dias corridos para a concorrência, conforme Art. 21, §2º, inc. I, alínea “b”, na Lei nº 8.666/93.
		conteúdo	No caso do RDC, o prazo seria de 30 dias úteis,
		artístico	conforme Art. 15, inc. IV.

** Atenção: existe um erro na previsão legislativa do prazo para obras de engenha- ria. A forma como está alocado no Art. 55, inc. II, xxxxxxx “a” e “b” , da NLLC dá a enten- der que existiria o prazo de 10 dias úteis para obras comuns de engenharia e 25 dias úteis para obras especiais. Contudo, não existe essa diferenciação na lei, somente a defini- ção de serviços especiais de engenharia, a exigir que a correção desse dado seja feita por alteração legislativa ou a partir de interpretações jurisprudenciais que vierem a ser fixadas.

Da participação em consórcio (Art. 15)

Na Lei nº 8.666/93, os consórcios só seriam possíveis quando a Administração Pú- blica expressamente os admitisse no ato convocatório (edital ou carta-convite). Assim, a participação em consórcios se dava em caráter excepcional se previamente autorizada pela Administração Pública.

Essa lógica se inverte na NLLC, inspirada pela disciplina do RDC (Art. 14, parágrafo único, inc. I). Assim, na Lei 14.133/21, a exceção será a vedação ao consorciamento.

O CONSÓRCIO NA LEI Nº 8.666/93

Possível, mas depende de ser autorizado no edital

O CONSÓRCIO NA LEI Nº 14.133/21

Permitido. Se a Administração Pública quiser vedá-lo, terá de fazer isso expressamente.

Isso porque o Art. 15 assegura participação em consórcio, salvo se houver vedação no edital e ela for devidamente justificada no processo licitatório. Portanto, importa checar se há proibição no edital e, caso exista, se há justificativa para tanto nos autos do processo. O segundo ponto a ser destacado é que, sendo o caso de consórcio, os valores atinentes à qualificação econômico-financeira sofrerão elevação. Se na lei anterior era apenas possível a elevação até 30% do valor, a NLLC é imperativa e previu de antemão

o aumento, que oscilará de 10% a 30%, conforme definição no edital.

O terceiro ponto a ser destacado é que o edital poderá definir um limite de empre- sas por consórcio, o que dependerá de uma justificativa técnica da Administração Pública.

Não se trata de novidade real, porque assim sempre ocorreu.

Importante considerar que a decisão administrativa deve ser justificada e poderá ser questionada via impugnação, bem como pode ser objeto de representação junto ao Tribu- nal de Contas e mesmo tema de ação judicial.

O quarto ponto a ser destacado é que a NLLC trouxe uma regra que já era tradi-

cional na aplicação da lei anterior, mas não constava de seu texto: as alterações pro- movidas no consórcio dependerão de aprovação da Administração Pública.

Também se exige que eventual nova empresa que o compuser terá de realizar as de- monstrações que couberam às anteriores no que toca à habilitação, do ponto de vista tanto técnico quanto econômico.

Dessa forma, o consórcio como um todo há de atender os requisitos exigidos no edital.

Assim, em que pese esteja ampliada a previsão dos consórcios, também se ampliou

o rigor na sua constituição e manutenção, à luz do que a jurisprudência foi aos poucos construindo desde a antiga lei.

Dito isso, veja-se o quadro comparativo da previsão nas referidas leis, com atenção aos negritos que indicam as principais mudanças:

LEI Nº 8.666/93	LEI Nº 14.133/21
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:	Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;	I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;	II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
Sem previsão correlata.	III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;	IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.	V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei.	§1º. O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação. §2º. O acréscimo previsto no §1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
§1º. No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.	Sem previsão correlata.
§2º. O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.	§3º. O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
Sem previsão correlata.	§4º. Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.
Sem previsão correlata.	§5º. A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.

Passo a passo da fase de disputa

Ainda que as fases da licitação estivessem retratadas na Lei nº 8.666/93, isso não se dava em um artigo específico.

Ao revés, a NLLC fez questão de trazer o elenco das fases para facilitar sua compre- ensão e até tornar ainda mais visíveis as alterações empreendidas, o que gerou o seguinte fluxograma (vide Art. 17):

FASE PREPARATÓRIA

HABILITAÇÃO

RECURSOS

DIVULGAÇÃO DO EDITAL

JULGAMENTO

HOMOLOGAÇÃO

IMPUGNAÇÃO E ESCLARECIMENTOS

APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES

CONTRATO

Sugerimos conhecer, então, o Tomo específico sobre a fase preparatória, cons- tante nesta obra.

Sequência de fases

À luz da experiência advinda da inversão de fases na Lei do Pregão (Lei Federal nº 10.520/02), a NLLC entendeu por adotar tal inversão como regra, estabelecendo que o julgamento das propostas comerciais antecede a fase de habilitação.

Caso a Administração Pública entenda pela conservação do método anterior, ou seja, pela habilitação antes do julgamento da proposta comercial, isso dependerá de ato motiva- do com explicitação dos benefícios decorrentes e previsão expressa no edital.

Importante considerar que no pregão poderá ocorrer a fase de análise e julgamento de proposta depois da habilitação, caso devidamente motivado.

Vale dizer, a regra geral para as modalidades é o julgamento de proposta se dar

em primeiro lugar. Mas o inverso pode ocorrer, agora, inclusive no pregão.

O prestígio à forma eletrônica

As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial apenas mediante motivação expressa, devendo a sessão pú- blica ser registrada, no entanto, em ata e gravada em áudio e vídeo. No diálogo competiti- vo, a gravação em áudio e vídeo é imperativa.

Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração Pública poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico.

O reforço desse meio tem a ver, inclusive, com a tempestividade do envio, a segu- rança da informação e a transparência do procedimento, todos elementos importantes na implantação da governança.

ATENÇÃO

1 – Passa a existir uma fase preparatória mais detalhada e rigorosa para as licitações e contratações diretas;

2 – Inversão de fases como regra: primeiro, a análise de propostas, antes da habilitação;

3 – Prestígio à forma eletrônica para processos e comunicações.

Critérios de julgamento

O próximo tópico aborda os critérios de julgamento, com especial atenção aos Arts.

33 a 39 da NLLC.

São critérios possíveis:

MENOR PREÇO

MAIOR DESCONTO

MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO

TECNICA E PREÇO

MAIOR XXXXX XXXXXX

MAIOR RETORNO ECONÔMICO

Os julgamentos por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por téc- nica e preço considerarão o menor dispêndio para a Administração, observados os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital.

Para esses casos, a NLLC inovou ao incorporar uma ideia que já se encontrava esparsa na legislação e tornou mais certeira a sua utilização no caso concreto, que é o respeito ao ciclo de vida do produto ou serviço.

Não importa à Administração Pública apenas o custo de aquisição de produtos e serviços, senão que observar todo o seu ciclo de vida, que vai incluir, além dessa aquisição, os custos para manutenção, utilização, reposição, depreciação, impacto ambiental e desti- nação final, ao menos.

Na prática, um produto pode ser mais dispendioso no ato de aquisição, mas mais econômico ao longo do ciclo, significando que a Administração Pública deve priorizar os que se mostrem mais econômicos nesse conjunto. E, para além do aspecto econômico, considerar o impacto ambiental que são capazes de gerar.

Isso porque a Administração Pública, como grande adquirente que é e responsável por parcela expressiva do PIB brasileiro, deve preocupar-se com aquisições não só mais baratas, mas também mais adequadas e sustentáveis, além de ocupar um importante papel no fomento de melhores práticas pelo mercado fabricante/fornecedor.

Considerando o que as legislações esparsas já continham, situações específicas estavam destacadas, como é o caso de lâmpadas fluorescentes, equipamentos verdes (ou seja, aqueles com redução do consumo de energia elétrica), produtos reciclados ou recicláveis, previsões de logística reversa e reaproveitamento de matéria-prima, reúso de água e outras técnicas.

Agora, a proposta foi ampliada na NLLC para prever essa possibilidade a um

número maior de produtos e serviços, prevendo o §1º do Art. 34 que os custos indi- retos relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.

Até o lançamento deste Tomo não havia sido emitida regulamentação a propósito disso, embora possam os diversos entes federados o realizar em suas esferas, mas já há um universo de situações objetivamente mensuráveis que os editais poderão levar em conside- ração nos casos concretos e implementar.

No que tange ao julgamento por maior desconto, esse terá como referência o preço

global fixado no edital, repetindo-se esse desconto nos eventuais termos aditivos que forem firmados.

Essa hipótese, portanto, já se mostra como exceção expressa ao caráter sigiloso do orçamento estimado, devendo-se franquear o preço máximo de referência para que os des- contos possam ser praticados nas propostas, recusando-se qualquer tentativa de desconto às cegas. Nesse sentido vai a previsão do Art. 24, parágrafo único, da NLLC.

No que tange ao julgamento por melhor técnica (ou conteúdo artístico), serão leva- das em conta as propostas técnicas (ou artísticas) apresentadas pelos licitantes e o edital irá definir qual é o prêmio ou remuneração que será atribuído aos vencedores.

Esse critério servirá, conforme definido pelo parágrafo único do Art. 35, também para as contratações de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, a depender da motivação adotada pela Administração Pública.

No que tange ao julgamento por técnica e preço, será considerada a maior pon-

tuação obtida a partir da composição das notas atribuídas a esses itens.

ATENÇÃO: esse critério será utilizado quando o estudo técnico preliminar de- monstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que su- perarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital são relevantes aos fins preten- didos pela Administração Pública, nos seguintes casos:

a) serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que esse critério deverá ser preferencialmente o empregado;

b) serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;

c) bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;

d) obras e serviços especiais de engenharia;

e) objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produ-

tividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser ado- tadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital.

No que tange às propostas técnicas no critério técnica e preço, essas deverão ser

adotadas na proporção máxima de 70% para técnica. Também não serão possíveis pro- porções com técnica inferior a 50%.

Para o critério de técnica e preço a NLLC ainda mencionou a utilização de um

novo recurso: os cadastros positivos de desempenho.

Assim, aqueles que forem bem avaliados, a partir de critérios objetivos, pelos seus prestadores anteriores poderão ter nota diferenciada. O objetivo último é incentivar a melhoria de desempenho dos contratados, estimulando que os atestos daí advindos sirvam de diferencial em licitações futuras em todo o país.

Nesse sentido, deverá ser seguido o disposto nos Arts. 36, §3º, e 88, §§3º e 4º, da NLLC, ou seja:

a) a atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será xxx- xxxxx pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores ob- jetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará

do registro cadastral em que a inscrição for realizada, conforme §3º do Art. 88 da NLLC;

b) a anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, referida na alínea anterior, será condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de ates- to de cumprimento de obrigações, apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho em seu registro cadastral.

No que tange ao critério de melhor técnica ou técnica e preço, deverá ser obser- vado, cumulativamente, o seguinte:

a) verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio

da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados;

b) atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues.

Essa banca terá no mínimo 3 membros e poderá ser composta por servidores efe- tivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administra- ção Pública, bem como por profissionais contratados por conhecimento, experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados no edital, desde que seus trabalhos sejam supervisionados na forma prevista na NLLC;

c) atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferido nos documentos comprobatórios referidos no §3º do Art. 88 da NLLC (retrorre- ferido) e em registro cadastral unificado disponível no PNCP.

A redação legal, ao reunir as três exigências (letras “a”, “b” e “c”), tutela o interesse público e possibilita a seleção da licitante mais bem preparada para a assunção do objeto. A NLLC estabeleceu o uso obrigatório de critérios de julgamento em alguns casos (melhor técnica ou técnica e preço em proporção 7x3), conforme previsto no Art. 37, §2º, valendo destacar que parte dessa disposição (atinente à área de interesse da enge-

nharia) chegou a ser vetada pela Presidência da República, mas foi uma das hipóteses de manutenção do texto em razão da derrubada do veto.

Esses casos seriam, cumulativamente:

a) contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predomi- nantemente intelectual cujo valor estimado seja superior a R$ 300.000,00;

b) contratação de estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; ou fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; ou controles de qualidade e tec- nológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição de serviço de natureza predominantemente intelectual.

O objetivo é priorizar que nesses casos a técnica seja levada em conta e não se trans- formem as hipóteses numa mera competição de preços, com a possibilidade do aviltamen- to desses e do mercado respectivo.

Ainda no que tange aos critérios de melhor técnica ou técnica e preço, a obtenção

de pontuação devido à capacitação técnico-profissional deverá exigir que a execução do respectivo contrato a ser celebrado tenha, de fato, participação direta e pessoal do profissional competente.

No que tange ao critério por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência ou desempenho, considerará a maior eco- nomia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.

Saiba mais sobre esse critério de julgamento, bem como sobre os contratos de desem- penho e eficiência, no Tomo específico.

O quadro a seguir ilustra como eram e como ficaram os critérios de julgamento:

CRITÉRIO	LEI Nº 8.666/93	LEI Nº 10.520/02	LEI Nº 12.462/11	LEI Nº 14.133/21
LEI	LEI GERAL ANTERIOR	LEI DO PREGÃO	LEI DO RDC	NLLC
DISPOSITIVO	Art. 45, §1º	Art. 4º	Art. 18	Art. 33
MENOR PREÇO	X	X	X	X
MAIOR DESCONTO			X	X
MELHOR TÉCNICA	X		X2	X3
TÉCNICA E PREÇO	X		X	X
MAIOR LANCE OU OFERTA	X		X	X
MAIOR RETORNO ECONÔMICO			X	X

1. Melhor técnica ou conteúdo artístico. 2. Melhor técnica ou conteúdo artístico.

ATENÇÃO A IMPORTANTES INSERÇÕES NA NLLC:

1 – Ciclo de vida do produto ou serviço incorporado à ideia de preço;

2 – Licitações por maior desconto exigem divulgação do preço no edital (exceção à regra da sigilosidade);

3 – Técnica e preço para casos específicos e com limite da técnica a 70% do peso;

4 – Cadastro positivo por desempenho: possibilidade de pontuação especial para bons prestadores de serviço em contratos anteriores;

5 – Uso obrigatório de melhor técnica ou técnica e preço para casos específicos;

6 – Mudanças na aceitação de ACTs;

7 – Maior espaço para contratos de eficiência ou por desempenho.

Apresentação de lances e propostas

Este tópico diz respeito à apresentação de lances e propostas após a divulgação do edital de licitação.

Segundo o Art. 55, o prazo mínimo para a apresentação desses será de

PRAZO	HIPÓTESE	CRITÉRIO DE JULGAMENTO
8 dias úteis	Aquisição de bens	Menor preço ou maior desconto Demais hipóteses
15 dias úteis	Aquisição de bens	Menor preço ou maior desconto Demais hipóteses
10 dias úteis	Serviços e obras	Menor preço ou maior desconto no caso de serviços comuns e obras e serviços comuns de engenharia
25 dias úteis		Menor preço ou maior desconto no caso de serviços especiais e obras e serviços especiais de engenharia
60 dias úteis		Contratação integrada
35 dias úteis		Contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas referências anteriores
15 dias úteis	Bens, obras ou serviços	Maior lance
35 dias úteis	Bens, obras ou serviços	Técnica e preço ou melhor técnica ou conteúdo artístico

Importante ainda destacar que:

a) eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas (similar à previsão na legislação anterior);

b) os prazos previstos no quadro anterior poderão, por decisão fundamentada, ser re- duzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde no âmbito do SUS.

Modos de disputa

O presente tópico é sobre os modos de disputa nas licitações, que sofreu sensível alteração na NLLC.

Ao contrário do previsto na Lei nº 8.666/93, a disputa aberta ou híbrida será possí- vel, com disputa de lances, inclusive por inspiração da lei do pregão e da vantajosidade de buscar o menor preço ou maior desconto, acirrando a competitividade em prol do erário. As condições, no entanto, estão claramente previstas na NLLC da seguinte forma,

especialmente nos Arts. 56 a 58:

MODO DE DISPUTA	UTILIZAÇÃO
ABERTO	Licitantes poderão ofertar lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes
ABERTO	Vedado para técnica e preço
FECHADO	Manutenção do sigilo até dia e hora designados para divulgação
FECHADO	Vedado para menor preço ou maior desconto

Além disso, importante considerar que:

a) serão considerados intermediários os lances iguais ou inferiores ao maior já oferta- do (quando adotado o critério de julgamento de maior lance) e os lances iguais ou supe- riores ao menor já ofertado (quando adotados quaisquer outros critérios de julgamento);

b) após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classifi- cada em segundo lugar for de, pelo menos, 5%, a Administração Pública poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital, para a definição das demais colocações;

c) nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração Pública, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalha- mento de BDI e encargos sociais, com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários (no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada),

exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato;

d) o edital poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lan- ces, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta;

e) poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilita- ção, não superior a 1% do valor estimado para a contratação;

f ) a garantia de proposta será devolvida no prazo de 10 dias úteis, contado da assina- tura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação;

g) implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação;

h) a garantia de proposta poderá se dar em uma das modalidades descritas no Art. 96, §1º, da NLLC, as mesmas da legislação anterior, ou seja, caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

Julgamento de propostas

O próximo tópico discorre a respeito do julgamento, destacando o Art. 59 que serão desclassificadas as propostas que:

a) contiverem vícios insanáveis;

b) não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

c) apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento es- timado para a contratação;

d) não tiverem sua exequibilidade demonstrada quando exigido pela Administração Pública;

e) apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

A Administração Pública poderá fazer diligências para aferir a exequibilidade das pro- postas ou exigir que os licitantes a demonstrem, podendo a verificação da conformidade se dar exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.

A NLLC acaba por absorver os entendimentos de que inexequibilidade não se presu- me e permite a manifestação do licitante a seu respeito.

No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação de exequibilidade e sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as

propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração, em substituição à regra que constava na lei anterior (cujos percentuais seriam fruto de uma aritmética que levava em conta o valor orçado ou a média sobre propostas apresentadas).

Está vedada a apresentação de proposta em patamar inferior ao fixado na lei. É

considerada inexequível, uma vez que a lei assim previu.

No caso de obras e serviços de engenharia, ainda, será exigida garantia adicional

do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% do valor orçado pela Adminis- tração, equivalente à diferença entre esse último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com a lei.

No caso de empate entre duas ou mais propostas, é importante destacar que as

regras mudaram sensivelmente e que não existe mais a possibilidade de sorteio.

Há uma ordem específica de desempate, a saber:

a) a primeira grande mudança é permitir uma nova rodada de apresentação de pro- postas pelos licitantes empatados, em ato contínuo à classificação, o que poderá liquidar a hipótese.

Isso se aplicará se as propostas já não estiverem no limite de exequibilidade já referido.

b) se não for suficiente, ou se não se puder adotar o item acima referido, poderá ser procedida avaliação de desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cum- primento de obrigações previstos na NLLC. Daí a importância de os licitantes primarem, na execução de seus contratos, pelo alcance desses atestos especiais;

c) se não suficientes ou inexistentes registros conforme item anterior, ou até que se- jam regulamentados, será avaliado o desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento. Mais uma vez, há o uso da legislação para fomento de boas práticas;

d) se não suficiente, será avaliado o desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Veja o comparativo das leis quanto a critérios de desempate de preços:

CRITÉRIO	LEI Nº 8.666/93	LEI Nº 10.520/02	LEI Nº 12.462/11	LEI Nº 14.133/21
LEI	LEI GERAL ANTERIOR	LEI DO PREGÃO	LEI DO RDC	NLLC
DISPOSITIVO	Art. 45, §2º	Sem regra própria	Art. 25	Art. 60
	1) critérios de preferência por bens e serviços conforme tabela abaixo* 2) sorteio em sessão pública.	Sem regra própria	1) disputa final com nova proposta fechada; 2) avaliação de desempenho contratual anterior, desde que exista sistema objetivo de avaliação;	1) disputa final com nova proposta; 2) avaliação de desempenho contratual anterior, decorrente preferencial- mente de registros cadastrais para efeito de atesto; 3) desenvolvi- mento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho; 4) desenvolvi-mento de programa de integridade.
			3) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país;
			4) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico;
			5) critérios de preferência por bens e serviços conforme tabela abaixo*;
			6) sorteio.

Em igualdade de condições, se não houver desempate conforme itens anteriores, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

a) empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade municipal, no território do Estado em que esse se localize;

b) empresas brasileiras;

c) empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no país;

d) empresas que comprovem a prática de mitigação prevista na Lei nº 12.187/09, ou seja, mudanças e substituições tecnológicas que reduzam o uso de recursos e as emissões por unidade de produção, bem como a implementação de medidas que reduzam as emis- sões de gases de efeito estufa e aumentem os sumidouros;

e) essas regras serão aplicáveis sem prejuízo das preferências da Lei Complementar nº 123/06, referentes a microempresas e empresas de pequeno porte.

Veja o comparativo das leis no que tange aos critérios de preferência de produtos:

CRITÉRIO	LEI Nº 8.666/93	LEI Nº 10.520/02	LEI Nº 12.462/11	LEI Nº 14.133/21
LEI	LEI GERAL ANTERIOR	LEI DO PREGÃO	LEI DO RDC	NLLC
DISPOSITIVO	Art. 3º, §2º* Art. 3º, §5º	Sem regra própria	Art. 38	Art. 60, §1º
	1) produzidos no país; 2) produzidos ou prestados por empresas brasileiras;	Sem regra própria	1) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país; 2) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico; 3) os previstos para a Lei nº 8.666/93, Art. 3º, §2º, ao lado*; 4) desempate ficto para empresas de pequeno porte e microempre-sas (Arts. 42 a 49 da LC 12/06).	1) empresas brasileiras locais, conforme explicações acima; 2) empresas brasileiras; 3) empresas que invistam em pesquisa e desenvolvi-mento tecnológico no país; 4) empresas que comprovem práticas de mitigação do efeito estufa.
	3) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvi- mento de tecnologia no país (desde 2005);
	4) produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos PCD ou reabilitados do INSS (desde 2015).
	Também:
	5) produtos manufatura- dos e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (desde 2015);
	6) bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que com- provem reserva para PCD ou reabilitado do INSS e que atendam às regras de acessibilidade (desde 2015).

Assim, estão à disposição critérios de desempate e de preferência.

Espera-se que, com essa rica gama de critérios, os entraves sejam desfeitos, tanto por ser levada em conta a meritocracia aos licitantes quanto em decorrência do fomento de condições especiais ao mercado, mudanças substanciais e bem-vindas face ao antigo crité- rio final do desempate por sorteio.

Em que pese isso, não está descartada a ocorrência de sorteio para ordem de uti- lização em relação à hipótese de credenciamento de licitantes igualmente aprovados,

a fim de estabelecer um adequado, objetivo e isonômico rodízio entre credenciados. Dessa hipótese se excetuam os casos em que a escolha do credenciado é opção do usuário (como ocorre com laboratórios, clínicas e médicos para exames admissionais/demissionais, postos de abastecimento, hospedagem etc.).

Dito isso, aplicados os critérios e, se necessário, os de desempate (real ou ficto),

a Administração Pública ainda poderá negociar condições mais vantajosas com o pri- meiro colocado, conforme Art. 61.

Esse dispositivo, que busca o aumento da vantajosidade da contratação à Administra- ção Pública, em princípio não teria restringido o conceito de “condições mais vantajosas” apenas ao preço global.

Com isso, ao menos em tese, seriam possíveis negociações atinentes a prazos de en- trega, prazos de pagamento, declínio de antecipações de pagamentos, liberação de paga- mento de êxitos, cronograma etc.

Mas isso não pode ocorrer de qualquer forma:

a) de um lado, não é possível proceder a negociações que desfigurem o objeto;

b) de outro, não é possível proceder a negociações que signifiquem a obtenção de vantagens que não foram oportunizadas aos outros licitantes e que caracterizem que- bra da impessoalidade, quebra da isonomia ou afrouxamento dos rigores de execução contratual;

c) ainda, importante destacar que a preterição do 1º colocado nesses casos somente é possível quando a sua proposta for acima do valor estimado na contratação, findando-se as possibilidades de se recorrer aos próximos colocados se o preço estiver igual ou aquém do estimado.

Contudo, avaliando-se o contido no §1º do Art. 61 da NLLC, parece que a intenção do legislador foi de circunscrever a negociação dessa etapa a questões de ordem financeira e ao valor global da proposta de preços, quando estabeleceu que a negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer “acima do preço máximo defini- do pela Administração”.

Vale lembrar que, até esse momento, ainda é sigiloso o orçamento pela Administra- ção Pública (se não estiver divulgado no edital).

Mas é importante ponderar que essa situação é lesiva e por isso não deve prevalecer. Os competidores devem nesse momento conhecer o orçamento para que possam avaliar qual a régua para eventual desclassificação. Não parece razoável obrigar os competidores a uma negociação às cegas e desclassificá-los porque a negociação não foi frutífera sem antes informar o preço estimado.

ATENÇÃO AOS SEGUINTES PONTOS:

1 – A comprovação de exequibilidade de proposta ainda é obrigação do licitante;

2 – A exequibilidade para engenharia e arquitetura levará em conta preço global e quantitativos, e preços unitários dos itens relevantes; 3 – A proposta é inexequível quando o valor ofertado for inferior a

75% do preço orçado;

4 – Propostas inferiores a 85% terão exigência de garantia adicional; 5 – Há mudanças importantes nos critérios de desempate;

6 – Há regra de negociação com o 1º colocado e possibilidade de desconsideração das ofertas acima do orçamento estimado, que não deve ser mais sigiloso.

Fase de habilitação

Importante destacar as mudanças quanto à fase de habilitação, em que serão avalia- das, segundo o Art. 62 da NLLC, as seguintes capacidades: jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira.

As principais alterações relativas a essa fase são:

a) considerando que houve, como regra, a inversão de fases (avaliação das propos- tas técnica e/ou de preço antes da habilitação), somente será exigida a apresentação dos documentos de habilitação do licitante vencedor, excetuada a hipótese de a habilitação anteceder a fase de julgamento;

b) a lei inseriu como obrigação a apresentação de algumas declarações emitidas pelos licitantes, parte delas já tradicional nos editais, mas agora alçadas a condições habilitató- rias: declaração de que atendem aos requisitos habilitatórios; declaração de que cumprem as exigências de reserva de cargos para PCD e reabilitados da Previdência Social, previstas em lei ou normas específicas; declaração de que as propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Consti- tuição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de tra- balho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas;

c) ainda há a previsão de realização de vistoria técnica.

Contudo, duas alterações importantes foram promovidas à luz do que a jurisprudên- cia, especialmente dos Tribunais de Contas, tem apontado.

De um lado, que a vistoria prévia só deve ser determinada pela Administração Pública quando for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculia-

ridades do objeto a ser contratado, o que exigirá motivação nos autos.

De outro lado, o claro direito do licitante de, em lugar de a realizar, declarar nos autos, através de seu responsável técnico, que conhece o local e as condições de reali- zação da obra ou serviço.

Embora essa substituição da vistoria pela declaração seja direito do licitante, a NLLC previu dever o edital a isso se referir;

d) No entanto, para cada um daqueles que pretenderem a vistoria prévia, a Adminis- tração Pública deverá disponibilizar data e horários diferentes.

No que tange à possibilidade de juntada de outros documentos após a entrega dos documentos de habilitação, a NLLC aprimorou a redação da lei anterior a respeito do as- sunto, em atenção à evolução jurisprudencial, e previu que é possível a juntada de novos documentos desde que em sede de diligência e para uma de duas hipóteses:

a) complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes, desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

b) atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimen- to das propostas.

Vale destacar aqui que o TCU tem reiterado o posicionamento de que situações pré-

-constituídas que, porventura, não tenham sido objeto de apresentação de documento à época da habilitação podem ser supridas – pela Administração Pública, quando se trata de mera consulta on-line, ou pelo licitante, por juntada posterior.

Não se trata, assim, de uma inovação na esfera de documentos do licitante, senão que da demonstração a posteriori de um requisito que já se encontrava implementado ao tempo da apresentação da proposta, como forma de prestigiar o menor preço ou maior vantagem em lugar do formalismo exacerbado.

Além disso, o §1º do Art. 64 da NLLC reforça isso ao dizer que, na análise dos docu- mentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica mediante despacho fundamentado re- gistrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação. O prestígio, nessa hipótese, está para o aumento da competitividade e a busca de propostas mais vantajosas, preterindo-se eventuais erros passíveis de convalidação, espe- cialmente na nova sistemática, em que essa análise está se dando sobre a melhor proposta.

Para além disso, a NLLC previu, na sequência, a proibição de repristinação de fases e a ocorrência de preclusão para a Administração Pública, quando estabeleceu no §2º do Art. 64 que, quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encer- rada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

Embora a NLLC não tenha dito, a lógica se operaria ao reverso. Na fase de habi- litação, se posterior à de julgamento, também não faria sentido repristinação de fases e proceder-se à desclassificação do licitante.

No que tange às condições de habilitação, mesmo que o edital não possa inovar e transbordar as previsões da lei, trará definidas tais condições.

É importante lembrar, nesse ponto, que a LINDB acolheu o princípio da não sur- presa. Nesse sentido, a LINDB previu dois pontos:

a) no Art. 23, estipulou que a decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever um regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime, eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Assim, qualquer interpretação ou determinação é regra para o futuro, sem a possibilidade de aplicações-surpresa e retroativas;

b) no Art. 24, estipulou que a revisão na esfera administrativa, quanto à validade de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma cuja produção já se houver completado, levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Com isso, é fundamental que o poder de diligenciamento da Administração Pública tenha limites e não lhe permita, sob o manto e a desculpa do diligenciamento, inovar em relação ao edital e começar a pedir o que nele não estava previsto.

Portanto, não são toleráveis abruptas mudanças de comportamento.

Isso coaduna, inclusive, com o objetivo de padronização buscado pela NLLC, dimi- nuindo-se os riscos de pessoalidade, dirigismo, subjetivismo e atecnia.

Aproveitamos para sugerir que se atente para eventuais súmulas, instruções norma- tivas, deliberações, pareceres vinculantes, enunciados e outras espécimes que demonstram os posicionamentos assentados pela entidade licitante (ou por quem dessa cabe cumprir as posições), pois é importante ferramenta de defesa dessa padronização e não surpresa.

Apesar de não se poder tachar de mudanças estruturais, alguns pontos foram trazidos à NLLC em atendimento ao que doutrina e jurisprudência já vinham pregando e normal- mente já se via refletido nos editais contemporâneos. Agora, alçadas ao patamar de norma legal, deverão ser observadas em todas as esferas da Federação.

Destaque ao contido nos Arts. 65 e 66, especialmente ao seguinte:

a) é possível a substituição de demonstrações contábeis por balanço de abertura no caso de empresas criadas no exercício financeiro da licitação (no caso de aberturas de propostas em um ano e lançamento da licitação no ano anterior, se ainda não exigíveis as demonstrações, a regra também deve prevalecer);

b) a fase de habilitação poderá acontecer por processo eletrônico de comunicação à distância, conforme regulamento próprio;

c) a fase de habilitação jurídica limita-se à comprovação de existência jurídica e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada.

Em lugar de listar os documentos, o Art. 66 estabeleceu o gênero de documentação necessária, cabendo ao edital a especificação sem exorbitar da finalidade desses documen- tos, que é demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações.

Para isso estão, por exemplo, o CPF para a pessoa física, o CNPJ para a pessoa ju- rídica, a autorização para exercício de profissões liberais nos casos em que é exigível e a autorização para funcionamento de atividades reguladas.

No que tange à qualificação técnica, agora pela lei já denominada como qualificações técnico-profissional e técnico-operacional, o Art. 67 previu as seguintes exigências:

a) para a qualificação técnico-profissional, será possível a apresentação de atestado de capacidade técnica em nome de profissional que esteja devidamente registrado no con- selho profissional competente (se for o caso), tanto para obras quanto para serviços, esses com características similares aos da licitação;

b) para a qualificação técnico-operacional, será possível a apresentação de certidão ou atestado, emitido pelo conselho profissional competente (se for o caso), que demonstre capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como dos documentos de experiência pretérita listados no §3º do Art. 88 da NLLC e já ressaltados neste Tomo;

c) indicação de pessoal técnico, instalações e aparelhamento adequados e disponíveis

para a realização do objeto licitado, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.

Vale destacar que a nova disposição do texto na lei buscou extirpar dúvidas sobre a dicção do Art. 30, inc. II, da Lei nº 8.666/93.

As situações de mera indicação e as situações de comprovação foram separadas, evitando equívocos sobre a interpretação do dispositivo. Veja a propósito a diferença das proposições:

LEI Nº 8.666/93

LEI Nº 14.133/21

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação,

e indicação das instalações e

do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: I - apresentação de profissional,

devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação – exige comprovação;

II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de

complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei – exige comprovação;

III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos – todos os casos apontam apenas para a indicação.

d) prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial (se for o caso);

e) registro ou inscrição na entidade profissional competente (se for o caso);

f ) apresentação de declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações que são objeto da licitação. Vale destacar que a lei anterior mencionava esse item apenas “quando exigido” e ele passou a ser obrigatório agora em todos os casos;

g) salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências das alíneas (a) e

(b) anteriores, a critério da Administração Pública, poderão ser substituídas por outra pro- va de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento;

h) no caso de atestados ou outros documentos hábeis emitidos por autoridades estrangeiras, a aceitação dependerá de serem acompanhados de tradução para o por- tuguês (não sendo exigida a juramentada), salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora;

i) em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo não superior a 3 anos;

j) os profissionais indicados pelo licitante deverão participar da obra ou serviço ob- jeto da licitação, mas será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, se e quando aprovada pela Administração;

k) será admitida a exigência, desde que assim conste do edital e se fundamente a necessidade, da relação de compromissos assumidos pelo licitante que importem em dimi- nuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos atestados mencionados;

l) o edital ainda poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limi- tado a 25% do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresen- tar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado;

m) em caso de apresentação de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual se tenha feito parte, haverá condições especiais para sua aceitação, ou seja: valerão os percentuais descritos no próprio atestado atinentes à empresa licitante ou que constem do contrato de constituição do consórcio. Caso, no entanto, esses percentuais não estejam descritos nesses documentos, prevalecerá uma das seguintes situações:

m.1) caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, serão considerados os quantitativos atestados na proporção de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predo- minantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;

m.2) caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, serão considerados os quantitativos de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predomi- nantemente intelectual;

n) nos casos em que os atestados ou certidões descritos na alínea (m) não contenham expressamente os percentuais de participação dos consorciados, deverá ser juntada a esses a cópia do instrumento de constituição do consórcio;

o) especial destaque deve ter a regra do §12 do Art. 67 da NLLC, em que está pre- visto que não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação de sanções de impedimento de licitar e contratar e de inidoneidade em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade.

Para além do fato de que esse item, extremamente salutar, seja ainda objeto de re- gulamentação, é necessário considerar a interpretação atual, ainda inicial, de que somente

valerá essa restrição para as penalidades que tenham sido fixadas à luz da NLLC e, assim, não se aplica às que decorram da Lei nº 8.666/93 ou de outras leis sobre processos licita- tórios (tais como a Lei das Estatais, a Lei do Pregão, a Lei Geral de Concessões, a Lei de PPP, a Lei do RDC e normas regionais).

No que tange aos atestados de capacidade técnica, a NLLC ainda absorveu o que já estava consagrado na jurisprudência, especialmente do TCU, de que esses não podem ser exigidos no mesmo montante do objeto da licitação, limitando-se a alguns percentuais e parcelas de maior relevância ou valor significativo. Estão assim definidos na NLLC, Art. 67, §§1º e 2º:

a) consideram-se parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da lici- tação as que tenham valor individual igual ou superior a 4% do valor total estimado da contratação;

Sugere-se que o licitante avalie a pertinência da escolha da Administração Pública, seja quanto à real relevância técnica da parcela eleita como o valor significativo frente ao objeto, seja quanto à adequação do percentual ao valor estimado da contratação.

Caso se trate de orçamento sigiloso, é necessário questionar, sob pena de não ser afe- rível pelos licitantes o percentual utilizado, assim como cabe questionar a escolha técnica ou fática do que foi tido como comprovação de experiência anterior indispensável.

O espaço para essa discussão é, precipuamente, o prazo de impugnação e pedido de esclarecimentos antes da apresentação de proposta.

b) a exigência de atestados está limitada a 50% das parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto, vedadas limitações de tempo e locais específicos relativas aos atestados.

No que tange às habilitações fiscal, social e trabalhista, os documentos exigidos são os mesmos da lei anterior, ou seja:

a) inscrição em CPF e CNPJ;

b) inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relati- vo ao domicílio/sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com objeto contratual;

c) regularidade relativa à Seguridade Social e FGTS;

d) regularidade perante a Justiça do Trabalho;

e) cumprimento do disposto no Art. 7º, inc. XXXIII, da Constituição Federal (quan- to ao não emprego de menores e à limitação à contratação de menores aprendizes).

O que se inova nesse assunto como regra geral, no entanto, é a possibilidade de que essa lista seja substituída ou suprida, no todo ou em parte, por outros meios hábeis de comprovar a regularidade do licitante, inclusive por meio eletrônico, como é o caso do SICAF e dos registros cadastrais.

No que tange à habilitação econômico-financeira, cujo objetivo é demonstrar a apti- dão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato (ou documento equivalente), essa deverá se dar de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, restritos aos seguintes:

a) diferentemente da lei anterior, agora a comprovação é relativa a balanço patrimo- nial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 últi- mos exercícios sociais (ou do último exercício, caso seja constituído há menos de 2 anos);

b) como previsto na lei anterior, certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante, pecando a NLLC em não tratar da situação de re- cuperações judiciais (devendo-se entender, em tese, como não restritivas à participação);

c) a critério da Administração Pública, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e índices de rentabilidade ou lucratividade, tal qual era previsto na lei anterior;

d) é admitida a exigência da relação de compromissos assumidos pelo licitante que importe em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.

Essa previsão era um pouco distinta na lei anterior, em que a hipótese estava atrelada à análise do patrimônio líquido atualizado e de sua capacidade de rotação.

A redação mais aberta da NLLC vai permitir, então, que essa análise seja feita à luz de outros dados, desde que objetivamente descritos no edital;

e) no caso de compras para entrega futura e no caso de execução de obras e servi- ços, a Administração Pública também poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% do valor estimado da contratação;

f ) é vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação da situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorren- tes da licitação.

Alguns destaques de mudanças importantes: 1 – Inversão de fases como regra;

2 – Novas declarações de apresentação obrigatória;

3 – Possibilidade de juntada de novos documentos a partir de diligências requeridas;

4 – Preclusão entre as fases licitatórias;

5 – Demonstrações patrimoniais/contábeis passam a ser dos 2 últimos anos;

6 – ACT técnico-profissional vincula o titular à prestação do serviço ou obra;

7 – Serviços contínuos poderão ter ACT limitado ao prazo mínimo não superior a 3 anos;

8 – Pode ser exigida relação de compromissos já assumidos como condição de limite à equipe técnica;

9 – Potencial subcontratado poderá ser o mesmo para mais de um licitante em casos específicos, limitado a 25% do objeto;

10 – Regras especiais para ACTs emitidos sobre consórcios;

11 – Parcelas de maior relevância e valor significativo estão limitadas ao que tenha valor individual igual ou superior a 4% do valor estimado da contratação;

12 – ACTs estão limitados ao quantitativo de 50% das parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto;

13 – Possibilidade de substituição da apresentação de documentos por registros cadastrais.

Enfim, importante referir que toda documentação atinente à fase de habilitação po- derá ser:

a) apresentada em original, cópia ou qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração, como se dava sob a égide da lei anterior;

b) substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, des- de que previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto na NLLC;

c) dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a ¼ do limite para dispensa nas compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00.

Em que pese a dispensa referida no último item, é importante ressaltar as vozes que se posicionam contrárias à possibilidade de dispensa da documentação exigida pela Cons- tituição Federal.

Encerramento da licitação

O último tópico a ser abordado é sobre o encerramento da licitação e o disposto no Art. 71 da NLLC.

Segundo esse, encerradas que sejam as fases de julgamento e habilitação, bem como exauridos os recursos administrativos, o processo será encaminhado à autorida- de superior para:

a) determinar o retorno dos autos para saneamento de eventuais irregularidades;

b) revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade, mesmo que legal- mente constituída;

c) proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;

d) adjudicar o objeto e homologar a licitação, ordem que passa a ser a regra na NLLC. No caso de pronunciamento de nulidade, a autoridade competente deverá indicar expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha

dado causa.

Muito importante considerar o que diz o Art. 147. Lá está dito que a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será ado-

tada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação de vários aspectos como o custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas. Sugerimos ler os incisos do Art. 147.

A declaração de nulidade do contrato administrativo operará, em regra, retroativa- mente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos. Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis. Essas regras constam do Art. 148 e seu §1º.

Nos moldes do Art. 149, a nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.

Também merece realce o contido no Art. 150 da NLLC, ou seja, nenhuma contra- tação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

Lamenta-se tenham sido mantidos os vetos presenciais aos §§2º e 3º do Art. 115, nos quais estava previsto o uso de contas vinculadas para o depósito dos recursos destinados, nas contratações de obras, para cada etapa de exe- cução que fosse se iniciar, valores esses impenhoráveis. No entanto, os vetos foram mantidos pela casa legislativa. Conheça as razões da Brasinfra para esse posicionamento.

Vale destacar, no entanto, que a ausência de rubrica orçamentária capaz de dar cabo dos valores previstos contratualmente, seja do ponto de vista formal, seja do pon- to de vista fático, é fator que pode gerar responsabilizações, pois se trata de fato grave. No caso de pronunciamento de revogação, seu motivo determinante deverá ser resul-

tado de fato superveniente devidamente comprovado.

Tanto nos casos de anulação quanto nos de revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados, inclusive em respeito ao constante no Art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal, devendo a autoridade competente avaliar a manifestação porventura apresentada.

Deve ser recordado que revogação e anulação são medidas extremas e precisam ser justificadas, especialmente quando a Lei expressamente menciona o princípio da seguran- ça jurídica.

Sugerimos atenção a estes dois pontos: exigir ampla defesa e motivação.

Tomo 5: Execução e fiscalização de contratos

m dos capítulos mais importantes a respeito dos contratos será objeto des- te Tomo, no qual trataremos das mudanças na sua execução e fiscalização.

Há substanciais mudanças e evoluções no trato desse assunto, a exigir que os interessados em participar de processos licitatórios estejam atentos a como os contratos serão futuramente operados e compreendidos.

Antes de conhecer esses detalhamentos convém lembrar que, ao conhecer um edital de licitação, os eventuais questionamentos que o licitante tenha devem procurar não se circunscrever a como participar dos processos licitatórios, mas também avaliar – e, se ne- cessário, questionar – como a relação contratual será tratada do início ao fim.

O momento ideal para questionar as regras postas é justamente o prazo de impug- nação e pedido de esclarecimentos, já que as regras editalícias vigorarão até o fim dos contratos.

Não quer dizer que a ausência de questionamento nesse momento tornará preclusa a possibilidade de sobre o tema se voltar em momento posterior, até porque a Administração tem a obrigação de rever seus atos quando necessário, mas facilita que os ajustes já estejam feitos e se evitem discussões futuras.

Importante lembrar, inclusive, que eventuais respostas a essas impugnações e pedidos de esclarecimentos vinculam a Administração Pública e poderão, por isso, ser a base da solução de conflitos futuros.

Assim, recomendamos que, ao conhecer um processo licitatório, todos os licitantes avaliem como a execução terá de se dar e, se encontrarem gargalos, pontos de risco ou de duvidosa interpretação das regras, meditem sobre aclarar as situações a fim de remediar demandas futuras.

Dito isso, vejamos as alterações produzidas no texto.

Da execução dos contratos (arts. 115 a 123)

O capítulo da execução dos contratos na NLLC começa trazendo regras inovadoras que devem ser cumpridas pela própria Administração Pública.

Essas são regras bem-vindas e iluminadas pelas decisões dos órgãos de controle ao longo dos últimos anos ao verificarem gargalos de execução de contratos que, na verdade, se devem à ação pouco planejada e focada pelos órgãos contratantes.

Assim é que estão previstas, por exemplo, as seguintes obrigações:

a) De início, a manutenção da regra de vinculação ao instrumento convocatório e às regras contratuais, afirmando que ambas as partes devem executar fielmente o contra- to e prevendo que “cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”, assim realçando o caráter bilateral dessa relação (Art. 115);

b) Em seguida, a previsão de que a Administração Pública não pode retardar imo- tivadamente a execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, inclusive quando isso se der em razão das trocas de comando na sua estrutura (Art. 115, §1º).

A respeito do dever da Administração Pública de dar impulso ao contrato e evi- tar posturas que o paralisem, vale dizer que a NLLC, de forma inovadora, prevê que

o contratado tem direito à extinção do contrato, nos moldes do Art. 137, § 2º, nas seguintes hipóteses:

I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no Art. 125 da NLLC;

II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 meses;

III - repetidas suspensões que totalizem 90 dias úteis, independentemente do paga- mento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmo- bilizações e mobilizações, e por outras previstas;

IV - atraso superior a 2 meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;

V - não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especifi- cadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas pú- blicas ou a licenciamento ambiental.

Para mais detalhamentos sobre a extinção, acesse o Tomo 6.

Nesses casos, o privado pode escolher continuar e demandar, se for o caso, o reequilí- brio (§3º, inc. II, do Art. 137) ou comunicar seu interesse em pôr fim ao vínculo, situação à qual a Administração Pública não poderá opor resistência.

c) Também que, no caso de contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifesta- ção prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital (Art. 115, §4º).

Assim evita-se que as licitações sejam iniciadas e que os contratos comprometam a iniciativa privada para serem, em seguida, suspensos por ausência de licença e façam nascer um universo de questionamentos e disputas sobre alterações de cronograma, reequilíbrios econômico-financeiros, indenizações e discussões de inexecução e, até, de serviços e obras inacabados ou perdidos.

As estatísticas indicam que a ausência dessas providências prévias engrossa os núme- ros de obras governamentais inacabadas, o que inspirou a alteração da legislação.

Inicialmente esse texto havia sido vetado pela Presidência da República, mas veio a ser derrubado pela Casa legislativa. A XXXXXXXXX atuou para a derrubada desse veto.

Ainda importa destacar que esses documentos terão de se transformar em

anexos do edital ou, se nesses não estiverem postos, colocados à disposição dos interessados de forma eletrônica e de fácil acesso.

Por essa presença, é importante destacar que eventual incongruência, incompletude ou equívoco constante nesses deverá ser objeto de questionamento pelo licitante na fase própria (por impugnação ou pedido de esclarecimentos).

Também deve ser destacado que o Art. 92, que trata das cláusulas gerais dos contratos, prevê em seu §2º que, “de acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de áreas ou

adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução”. É a chamada cláusula de cura.

As empresas devem ficar atentas, quando forem analisar o edital e as minutas, a se não é o caso de demandar a inclusão de cláusula de cura.

Essa é uma oportunidade fundamental para que se evite que o contrato venha a ser suspenso ou inviabilizado pela ausência de ajuste de medidas prévias ao início da execução, aconselhando-se que se provoque, se necessário for, a Administração a incluir essa medida.

Não existe na lei uma previsão de qual seria o prazo para esse período antecedente, portanto cabe medir o que seria razoável considerando as circunstâncias de cada caso concreto.

Devem ser previstas todas as providências a serem cumpridas tanto pela própria Ad- ministração (como é o caso das desapropriações) como perante terceiros (como é o caso das licenças prévias).

Esse período, que pode contar inclusive com a atuação dos órgãos de controle, pode servir para sanear situações e solucionar questões que poderiam, no futuro, causar grandes percalços a ambas as partes do contrato.

d) Também está previsto que, em caso de impedimento, ordem de paralisação ou sus- pensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tem- po correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila (Art. 115, §5º). Essa é uma regra importante nos contratos de interesse dos associados da BRA- SINFRA, afetados que são por uma série de atos que geram suspensão, tais como o fornecimento atrasado de materiais pela Administração, o atraso na liberação de licen- ças e alvarás que impedem a continuidade da execução, o atraso na liberação de frentes de obras e serviços (como desapropriações, remoções e desocupações), a aprovação de projetos em outros órgãos públicos de serviços interligados, atrasos de pagamento que

permitem a suspensão etc.

O importante é estar atento à forma como isso impacta dois fatores:

1) de um lado, o prazo dos contratos que não são por escopo e têm limite temporal pela própria NLLC;

2) de outro, a repercussão sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tan- to para custos diretos quanto para o BDI.

Esse último aspecto não é resolvível por mera apostila e deverá ser objeto de ajuste

direto entre as partes e, se for o caso, objeto de aditivo contratual.

e) Nos casos em que a ocorrência de suspensão prevista no §5º do Art. 115, tratado no item anterior, se der por mais de 1 mês, caberá à Administração divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa afixada no local da obra (de fácil visualização pelos cidadãos), aviso público de obra paralisada, especificando o motivo e o responsável pela inexecu- ção temporária do objeto, assim como a data prevista para o reinício da sua execução. Esse texto será, inclusive, redigido pela própria Administração (Art. 115, §§6º e 7º).

Consideramos que a eventual responsabilização do contratado por esses atrasos é fato que merece ser tratado em processo administrativo aberto para tal fim, inclusive para garantir os direitos constitucionais de contraditório e ampla defesa (Art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal), e, portanto, o aviso deve ser objeto de conhecimento prévio do contratado para possibilitar a apuração do texto.

Em que pese a NLLC não ter previsto a ocorrência de processo e contraditório para essa etapa e referência, é fato que a informação pode afetar a esfera de direitos do contrata- do, inclusive de imagem, tornando o devido processo administrativo indispensável.

Portanto, sugerimos atentar a tais ocorrências e cobrar (seja na fase de esclarecimen- tos e impugnação ao edital, seja à época dos fatos na execução contratual) da Administra- ção Pública o cumprimento desses deveres constitucionais.

f ) A NLLC ainda trouxe importante modificação sobre a reserva de cargos para Pes-

soas com Deficiência (PCD), reabilitados da Previdência Social, aprendizes e outras reservas previstas em lei (como costuma acontecer com egressos e provenientes do sistema prisional). O Art. 116 previu, então, que essa reserva deve ser garantida pelo contratado “ao longo de toda a execução”, com a comprovação desse cumprimento à Administração Pú- blica sempre que essa solicitar, inclusive com a indicação dos empregados que preenchem

as condições elencadas.

Como já ressaltado em outros Tomos, o Estado utiliza em diversas passagens a estra- tégia de fomentar comportamentos e políticas públicas através das normas de licitações e contratos.

Uma vez que essa regra de inclusão, já transformada em princípio jurídico, foi trans- portada às licitações, deve ser objeto de estrita atenção dos contratados.

Nos casos e localidades em que seja impossível o cumprimento dessa reserva,

sugerimos:

1) se a impossibilidade é previsível ao tempo da licitação, fazer o questionamento devido nessa fase;

2) se a impossibilidade se apresenta no curso do contrato, antecipar o fato ao contra- tante para que se alcance uma solução para o impasse.

Importante refletir, no entanto, sobre os impactos econômico-financeiros dessas es- colhas sobre o contrato, pois podem repercutir nos custos de transação e, por isso, tornar inviável a utilização de contratos anteriores como referência para a formação do preço es- timado. Daí ser aconselhável avaliar o impacto trazido com essas previsões e, se necessário, questionar a Administração a esse respeito.

ATENÇÃO PARA:

1 – Aumento do número de casos de apostila;

2 – Providências em caso de obras paralisadas há mais de 1 mês; 3 – Licenciamentos e autorizações necessárias antes

do lançamento do edital.

A partir do Art. 117, então, a NLLC vai definir como deve se dar a fiscalização dos contratos, trazendo uma série de regras sobre as figuras do fiscal e do gestor do contrato, não confundíveis no caso concreto.

Aqui cabe, então, mostrar como essa questão se modificou em relação às leis anteriores. Primeiro, lembrar que as leis do Pregão e do RDC não trouxeram regramentos pró-

prios sobre o assunto, mantendo-se, então, as regras gerais da Lei nº 8.666/93.

Segundo, lembrar que a Lei das Estatais delegou a previsão dessas questões para os regu- lamentos próprios das empresas, conforme disposto no Art. 40, inc. VII, da Lei nº 13.303/16.

LEI Nº 8.666/93	LEI Nº 14.133/21
ART. 67	ART. 117
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.	Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.
§1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.	§1º. O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.
§2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores para a adoção das medidas convenientes.	§2º. O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.
Sem previsão correlata.	§3º. O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá- lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.
Sem previsão correlata.	§4º. Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras: I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato; II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.

O primeiro ponto a ser destacado é que a NLLC previu a possibilidade da existência de mais de um fiscal por contrato, a depender, inclusive, da expertise necessária para a realização da fiscalização em casos complexos ou de objeto especial.

Pode ser que se escolha um fiscal para analisar documentos e outro para acompanhar a execução. Pode ser que se escolha mais de um fiscal para acompanhar a execução. Não há regra sobre isso.

Considerando que obras e serviços de engenharia devem ser acompanhados por fis- cais que de fato detenham habilitação técnica e uma vez que a alta administração é respon- sável pela governança, é importante que as empresas exijam que os fiscais tenham de fato condições de acompanhá-los.

Além disso, esse agente público foi descrito no Art. 7º da NLLC e é diferente nos requisitos previstos para o agente de contratação.

Pela relevância do tema, veja-se um comparativo entre essas duas figuras na NLLC:

FISCAL DE CONTRATO	AGENTE DE CONTRATAÇÃO
ART. 7º	ART. 8º
Os fiscais de contrato serão agentes públicos preferencialmente servidores efetivos ou empregados dos quadros permanentes da Administração Pública (inc. I).	Os agentes de contratação serão agentes públicos obrigatoriamente servidores efetivos ou empregados dos quadros permanentes da Administração Pública (caput).
Os fiscais de contrato devem ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação emitida por escola de governo e mantida pelo poder público (inc. II).	Os agentes de contratação não precisam, necessariamente, possuir conhecimento na área do objeto licitado. Poderão ser auxiliados por equipe de apoio e, nos casos de bens ou serviços especiais, substituídos por Comissão de, no mínimo, 3 membros. Poderão, ainda, contar com apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno. No caso de licitação que envolva bens e serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado, poderá haver a contratação de empresa ou profissional especializado para assessoramento por prazo determinado (§§1º a 4º).
Os fiscais de contrato não podem ser cônjuges ou companheiros de licitantes ou contratados habituais da Administração nem ter com eles vínculos de parentesco, colateral ou por afinidade,	Sem previsão correlata.

até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil (inc. III).

A regra ao lado se aplica aos fiscais.

As regras relativas à atuação de agente de contratação e equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores serão estabelecidas em regulamento e deverá ser prevista

a possibilidade de contarem com assessoramento jurídico e apoio dos órgãos de controle interno (§3º).

Deverá haver atenção ao princípio da segregação de funções, vedada a

designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação (§1º).

Sem previsão correlata.

Ambos os casos, como visto, deverão ser objeto de regulamentação es- pecífica em cada esfera de Poder. A BRASINFRA já encaminhou sugestões na esfera federal sobre o normativo, em relação ao qual houve consulta pública.

Importante compreender que parte dessas previsões tem como mote o con- trole dos riscos de captura dos agentes públicos, evitando as fontes de risco ético,

de corrupção e cooptação, bem como de afrouxamento da fiscalização de forma indevida. Fiscais podem demandar suporte do controle interno e da assessoria jurídica, previ-

são expressa da NLLC. E cabe ao fiscal alimentar o gestor de informações.

Com base nas informações, o gestor tomará importantes decisões, entre as quais a eventual abertura de procedimento punitivo ou de extinção do contrato.

Nos dispositivos seguintes, uma série de itens reflete pontos já conhecidos na legisla- ção anterior, como é o caso de:

1) indicação de preposto da obra ou serviço pelo contratado (Art. 118);

2) obrigação de proceder sem ônus a correções e reparos (Art. 119);

3) responsabilidade por danos causados diretamente à Administração ou a terceiros (Art. 120);

4) responsabilidade por encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes do contrato (Art. 121);

5) possibilidade de subcontratação de parte do objeto (Art. 122); e

6) obrigação de a Administração Pública posicionar-se a respeito de pleitos do con- tratado (Art. 123).

Desses pontos, três merecem destaque porque contêm alterações importantes na NLLC, a saber:

a) Com relação às responsabilidades subsidiárias rotineiramente recaídas sobre a Administração Pública, por encargos não arcados pelos contratados, a NLLC resolveu absorver as experiências advindas de normativos da área federal, razão por que assim pres- creveu nos parágrafos do Art. 121:

a.1) De início, a inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública

a responsabilidade direta pelo seu pagamento, a fim de evitar a enxurrada de indenizações incidentes sobre a Administração, as constrições judiciais sobre as obras e edificações, bem como os embargos e restrições ao desenvolvimento de obras e serviços (§1º).

b) Com relação às subcontratações, poderão ocorrer para partes da obra, do serviço

ou do fornecimento até o limite que a Administração Pública permitir no caso concreto (Art. 122).

Há uma importante alteração no tema. A subcontratação parcial é permitida, em regra, mas o edital e o regulamento da entidade contratante poderão vedar, restringir ou estabelecer condições (§2º).

Para que a subcontratação seja possível, é necessário que o contratado forneça à Ad- ministração Pública a documentação que comprove a capacidade técnica do subcontrata- do, o que será por essa avaliado e, se aprovado, permitido (§1º).

De qualquer forma, está vedada a subcontratação de pessoas físicas ou jurídicas se essas ou os seus dirigentes mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta ou colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação (§3º).

Trata-se de uma réplica da regra que consta do Art. 14, inc. IV, da NLLC que veda a participação em licitações.

c) Com relação à manifestação da Administração Pública sobre pleitos dos contrata- dos, o Art. 123 da NLLC previu que ela deve explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações ou reclamações relacionadas à execução do contrato, provenham ou não do contratado, excepcionados pleitos manifestamente impertinentes, meramente prote- latórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato, assim reconhecidos em decisão que venha a ser emitida.

Não bastasse isso, a NLLC estabeleceu o prazo de 1 mês para que a decisão seja emi-

tida, admitida a prorrogação motivada por igual período ou outro prazo que decorra de disposição legal ou cláusula contratual.

Atenção: todo contrato deve ter regra sobre prazo para reequilíbrio econômico-fi- nanceiro, nos moldes do que prevê o Art. 92, inc. XI. Assim, especificamente sobre esse assunto, o prazo para a resposta pode ser diferente.

Também destacamos que é obrigatória a presença de cláusula que aborde as condi- ções de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.

As empresas devem ficar atentas à real existência dessas cláusulas.

ATENÇÃO:

Pedidos formulados pelo contratado deverão ser avaliados pela Administração em até 1 mês se outro prazo não estiver normativa ou contratualmente previsto, com possibilidade de uma prorrogação. Todo contrato deve ter cláusula que preveja o prazo para responder pedidos de reequilíbrio.

Tomo 6:

Da alteração à extinção dos contratos

Da alteração dos contratos e dos preços (arts. 124 a 136)

hegamos, então, ao Capítulo VII da NLLC, com alterações substanciais em relação ao normativo anterior, inclusive a partir da experiência de atos nor- mativos infralegais que trataram do tema e dos inúmeros embates ao longo

de sua vigência, tanto na via administrativa quanto na judicial.

O primeiro passo é compreender o que mudou em relação à Lei nº 8.666/93.

A regra central permanece a mesma: contratos podem ser alterados por decisão unilateral da Administração Pública ou por convergência entre as partes, observados contornos legais.

De início se destaca o Art. 126, que, embora sem correspondente na Lei nº 8.666/93, traz ideia sempre presente em julgados, qual seja a de que alterações unilaterais não pode- rão transfigurar o objeto da contratação.

Alterações unilaterais

Segundo o Art. 124, inc. I, as alterações unilaterais podem ocorrer:

a) de forma qualitativa “quando houver modificação do projeto ou das especifica- ções, para melhor adequação técnica a seus objetivos”;

b) de forma quantitativa “quando for necessária a modificação do valor contratual

em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites per- mitidos por esta Lei”.

São exatamente as mesmas palavras que encontramos no Art. 65, inc. I, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93.

Mas isso não significa que não existam novidades.

A primeira delas é a incorporação do entendimento do TCU, manifestado de for- ma especial na Decisão nº 215/99, sobre a incidência dos limites de 25% ou 50% (reforma de edifício ou de equipamento) sobre o valor inicial atualizado do contrato também nos casos de alteração qualitativa (Art. 125).

Isso porque o Art. 125 faz alusão ao inciso I do Art. 124, que abrange as duas moda- lidades de alteração contratual.

Ocorre que a mesma Decisão nº 215/99 do TCU reconhece que a alteração qualita- tiva pode superar os 25% ou 50% quando, cumulativamente:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - for necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados retro – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportá- vel ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, são gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Embora a Lei não tenha incorporado as exceções acima descritas, é possível que elas ainda se apliquem porque são sedimentadas em decisões do TCU.

Por isso, recomendamos checar, antes de celebrar termos aditivos que prescrevam

alterações acima dos limites, se estão observadas as condições e se houve parecer jurídi- co do órgão manifestando sua concordância (inclusive com atenção às determinações da LINDB, já referidas em tomos anteriores).

Alterações bilaterais

Não existe mais regra permitindo acordo entre as partes para suprimir quantitativos contratuais além dos limites de 25% ou 50%. A permissão constava do inciso II do §2º do Art. 65 da Lei 8.666/93.

As alterações por acordo entre as partes podem ocorrer, nos moldes do Art. 124, inc.

II, nos seguintes casos:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de cir- cunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contrapres- tação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabele- cida no contrato.

A redação das alíneas é quase igual à constante no Art. 65, inc. II, da Lei nº 8.666/93, à exceção da alínea “d”. “Isso porque, havendo matriz de risco, há de se verificar como ela distribui os riscos entre as partes. Sugerimos consultar o Tomo 3 nesta obra”

Atrasos na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão ad- ministrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado, são considerados situações originárias de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e de pleno direito, o que beneficia contratados de obras e serviços de engenharia (Art. 124, §2º). A propósito, vale lembrar que o contratado tem direito à extinção do contrato em várias hipóteses. Entre elas na de não liberação pela Administração, nos prazos contratu-

ais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental (Art. 137, §2º, inc. V).

Também recordamos que o edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela obtenção do licenciamento ambiental e pela realização da desapropriação autorizada pelo poder público (Art. 25, §5º).

Há importantes regras que podem contribuir para um contrato mais saudável.

A primeira é a de que alterações contratuais unilaterais não podem ser feitas de maneira verbal, sem que exista um documento que as oficialize.

Cabe à Administração providenciar o termo aditivo e só a partir da sua assinatura seria devido o cumprimento das prestações determinadas pela Administração. Única exce- ção seria o caso de justificada necessidade de antecipação de efeitos, quando a formalização deve ocorrer em no máximo um mês (Art. 132).

A segunda é a determinação de que o reequilíbrio decorrente das alterações produzi- das venha definido no próprio termo aditivo em que se preveem as alterações (Art. 130). A terceira é a de que a extinção do contrato não configurará óbice para o reco- nhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida

indenização por meio de termo indenizatório (Art. 131).

Mas atenção: o pedido deverá ser formulado na vigência do contrato e antes de eventual prorrogação posterior ao fato que der origem à solicitação do reequilíbrio (Art. 131, parágrafo único).

Essa última ressalva – prorrogação – foi aposta no parágrafo único do Art. 131 de forma atrelada ao contido no Art. 107. Isso significa, então, que deve se aplicar apenas nos casos de “serviços e fornecimentos contínuos”. Portanto, fora dos casos de fornecimento/ serviços contínuos, não se poderia alegar renúncia tácita.

De todo modo, sugerimos sempre formular pedidos de reequilíbrio antes de prorro- gações.

Chamamos atenção para o fato de que prorrogações serão automáticas nos casos de contratos por escopo (Art. 111).

Assim, se o prazo de vigência está se esgotando e há pedidos de reequilíbrio a serem formulados, sugere-se fazer as alterações antes do fim do prazo de vigência e logo antes da prorrogação automática.

Contratações integradas e semi-integradas

O Art. 133 previu que, nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada ou semi-integrada, é vedada a alteração dos valores contratuais enquanto regra, excepcio- nadas as seguintes hipóteses:

1) para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso for- tuito ou força maior;

2) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração Pública, desde que não de- corrente de erros ou omissões por parte do contratado (observados os limites do Art. 125);

3) por necessidade da alteração do projeto nas contratações semi-integradas (observa- do o §5º do Art. 46, ou seja, nos casos em que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação).

As hipóteses de mero apostilamento foram ampliadas.

Tal se deu com a mudança de uma lista taxativa para uma lista meramente exem- plificativa, ficando o gênero do apostilamento definido como aquele em que se derem “registros que não caracterizam alteração do contrato” em sua substância, ou seja, apenas ajustes relacionais (Art. 136). Isso dinamiza a relação e reduz os custos com discussões e publicações de termos aditivos.

A NLCC traz regras específicas para alterações de contratos de obras e serviços

de engenharia, algumas delas resultado de entendimento do TCU.

Primeira: afasta-se expressamente a regra constante do §3º do Art. 65 da Lei nº 8.666/93, que previa acordo entre as partes para fins de inclusão de preços unitários para obras e serviços.

No seu lugar, o Art. 127 prevê que, se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses serão fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Ad- ministração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no Art. 125 desta Lei (Art. 127).

Segunda: para evitar jogos de planilha, com inspiração nos acórdãos do Plenário do

TCU nº 1.981/2009, 749/2010 e 1.200/2010, se prevê que nas contratações de obras e serviços de engenharia a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária (Art. 128).

A título de exemplo, veja a seguinte situação: há uma planilha orçamentária da Ad- ministração propondo preço de R$ 1.000,00 para um item e uma proposta comercial de um licitante oferecendo preço de R$ 900,00 para esse item. Isso leva à conclusão de que houve, por esse licitante, um desconto de 10% sobre o preço estimado. Quando houver termos aditivos, a Administração também deverá estimar preço para os itens e será aplica- do o mesmo percentual de desconto de 10% dantes utilizado.

A regra já existia no caput do Art. 14 do Decreto Federal nº 7.983/13.

Terceira: as falhas de projeto que tiverem gerado a necessidade de alterações contra- tuais e até causarem aumentos de custos ensejam a necessidade de se apurarem as respon- sabilidades, ressaltando a NLLC que não é caso de se permitirem omissões pela Adminis- tração Pública (Art. 124, §1º).

É importante ressaltar que não se pode presumir culpa ou xxxx. É crucial a apuração em sede de processo administrativo, em que se assegurarão a ampla defesa e o contraditó- rio. No referido processo, devem ser considerados os limites do Art. 28 da LINDB.

A responsabilização também pode se dar no âmbito da improbidade administrativa, valendo destacar que, nessa seara, somente serão processados os atos de natureza dolosa, após a alteração promovida pela Lei federal nº 14.230/21.

Segundo essa, passaram a ser da redação da Lei nº 8.429/92 os seguintes parágrafos ao Art. 1º: “consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais” e “considera-se dolo

a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

Destacamos que houve ainda alterações nas tipificações dos atos de improbidade, com destaque para o art. 11, que trata de improbidade por violação aos princípios.

Entendemos que as mudanças, quando positivas para o acusado, operam efeitos re- troativos.

Vale destacar também que o mero erro administrativo não deve ser objeto de pu- nição, já tendo evoluído doutrina, jurisprudência e legislação na aceitação do “direito ao erro”.

Conforme se vê no Art. 28 da LINDB, o que administrativamente se pode punir é o erro considerado “grosseiro”.

No Decreto nº 9.830/19, que regulamentou a LINDB na esfera federal, está dito que erro grosseiro é apenas aquele “manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia” (Art. 12, §1º).

Sobre o tema das alterações contratuais, a tabela abaixo oferece um comparativo, inclusive envolvendo a Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16):

LEI Nº 8.666/93	LEI Nº 13.303/16	LEI Nº 14.133/21
ART. 65	ART. 81	ART. 124 E OUTROS
Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:	Os contratos regidos por esta lei contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:	Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:	Sem previsão correlata.	I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;	I - quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos = essa hipótese está prevista em caso de acordo das partes, conforme caput.	a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei;	II - quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei = essa hipótese está prevista em caso de acordo das partes, conforme caput.	b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II – por acordo das partes:	Conforme caput, todas as hipóteses tratam de acordo entre as partes.	II – por acordo entre as partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

III - quando conveniente a substituição da garantia de execução;

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou

serviço, bem como do modo de fornecimento, em face

de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

IV - quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou

serviço, bem como do modo de fornecimento, em face

de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face

de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por

imposição de circunstâncias supervenientes, mantido

o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem

a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

V - quando necessária a modificação da forma de pagamento, por

imposição de circunstâncias supervenientes, mantido

o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro

fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por

imposição de circunstâncias supervenientes, mantido

o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro

fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração

da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na

hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda,

em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

VI - para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado,

ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

d) para restabelecer o equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada,

em qualquer caso, a

repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

§1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições

§1º. O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art.

contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.	supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.	124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50%.
Sem previsão correlata (vedação em sede de jurisprudência).	Sem previsão correlata (vedação em sede de jurisprudência).	Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.
§2º. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.	§2º. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no §1º, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.	Sem equivalente
§3º. Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no §1º deste artigo.	§3º. Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no §1º.	Art. 127. Se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses serão fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no art. 125 desta Lei.
§4º. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber	§4º. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, esses materiais deverão ser pagos pela empresa pública ou sociedade de economia mista pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente	Art. 129. Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente

indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§5º. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§5º. A criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência

de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, com comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

Art. 134. Os preços contratados serão alterados, para mais

ou para menos, conforme o caso, se houver, após a data da apresentação da

proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços contratados.

§6º. Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§6º. Em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio

econômico-financeiro inicial.

Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado,

a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§8º. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações

financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem

como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração

do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento (lista taxativa).

§7º. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato e as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de

pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do contrato e podem ser registrados por simples apostila, dispensada a celebração de aditamento (lista taxativa).

Art. 136. Registros que não caracterizam alteração

do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações (lista meramente exemplificativa):

I - variação do valor contratual para fazer face ao reajuste

ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;

II - atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições

de pagamento previstas no contrato;

III - alterações na razão ou na denominação social do contratado;

IV - empenho de dotações orçamentárias.

Art. 115.

		§5º. Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila.
Sem previsão correlata.	§8º. É vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.	Art. 103. §4º. A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.
Sem previsão correlata.	Sem previsão correlata.	§1º. Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração.
Sem previsão correlata.	Sem previsão correlata.	§2º. Será aplicado o disposto na alínea “d” do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.

Das hipóteses de extinção dos contratos (arts. 137 a 138)

A NLLC utilizou como conceito de “extinção dos contratos” tudo aquilo que tiver interferido para o seu encerramento prematuro.

O termo utilizado pelo Art. 78 da lei anterior era “rescisão”. Apenas uma única vez, por falha de revisão, a Lei faz uso da palavra “rescisão”. Isso ocorre quando se aborda a possibilidade de contratação de remanescente (Art. 90, §7º).

A NLLC previu que a extinção do contrato poderá ocorrer por:

1) ato unilateral e escrito da Administração Pública (exceto no caso de descumpri- mento decorrente de sua própria conduta, Art. 138, inc. I);

2) decisão consensual ou por qualquer das estratégias de ajuste (acordo entre as par-

tes, conciliação, mediação, por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração, Art. 138, inc. II);

3) decisão judicial ou arbitral (em decorrência de cláusula compromissória ou com-

promisso arbitral, Art. 138, inc. III).

E agora a lei também prevê os casos em que o contratado terá direito à extinção, em que ele deverá comunicar formalmente seu intuito sem que à Administração se conceda espaço para obrigar a permanência do contrato.

No caso de extinções unilaterais pela Administração, ainda que resultem apenas de ausência de interesse público, não havendo falha atribuível ao contratado, se repete a exi- gência da Lei nº 8.666/93 de que se observem o contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a esses inerentes. A decisão há de ser motivada (Art. 137, caput).

Essas extinções poderão ser refletidas pela Administração Pública e deverão, para que possam ocorrer, acatar não apenas as regras da NLLC: será necessário respeitar as deter- minações da LINDB, especialmente no que tange a, pelo menos:

a) motivação eficiente;

b) ponderação das consequências fáticas, práticas e jurídicas do decidir;

c) ponderação de possíveis soluções alternativas.

Além disso, regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para a verifi- cação da ocorrência dos motivos de extinção, a exigir que se atente para a existência de normativos específicos de cada entidade contratante.

Portanto, detalhes sobre a extinção dos contratos deverão ser checados nos

regulamentos.

O direito do contratado à extinção do contrato

Para além dessas hipóteses retromencionadas, cuja iniciativa parte da Administração Pública, o §2º do Art. 137 previu as hipóteses em que o contratado terá direito à extinção prematura dos contratos.

Isso se dá diante de condutas da Administração descritas nos incisos do §2º do Art. 137.

Ele poderá exercer o direito comunicando à Administração sua intenção. Ou poderá permanecer vinculado, suspendendo o cumprimento do contrato.

Houve substancial alteração em relação às hipóteses que estavam previstas na Lei nº 8.666/93. Vale a pena ver a comparação entre os textos:

LEI Nº 8.666/93	LEI Nº 14.133/21
ART. 78	ART. 137, §2º
XIII – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite de 25% ou 50% previsto no §1º do Art. 65;	I – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite de 25% ou 50% previsto no Art. 125;
XIV – suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;	II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 meses; III – repetidas suspensões que totalizem 90 dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e outras previstas;
XV – atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;	IV – atraso superior a 2 meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;
XVI – não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto.	V – não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas púbicas ou a licenciamento ambiental.

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ÍNDICE GERAL DA OBRA

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