A GESTÃO DE RISCOS E A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS PÚBLICOS
A GESTÃO DE RISCOS E A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS PÚBLICOS
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1. A DELIMITAÇÃO DOGMÁTICA DO CONCEITO DE RISCO
O risco é um evento incerto, mas previsível.
Incerto quanto à sua ocorrência, que é contingente (incertus an); Incerto quanto ao momento da sua verificação (incertus quando); Incerto quanto às suas sequelas (incertus quanto).
O risco é incerto, mas previsível:
Só se pode correr o risco do que é previsível.
↓
O risco termina onde começa a imprevisão
O risco difere das situações jur. imbuídas de imprevisibilidade:
Da alteração de circunstâncias;
Dos casos fortuitos e de força maior;
Do “caso imprevisto”.
Onde há risco, o concessionário deve suportá-lo.
Nota: as novas Directivas reforçam esta ideia (risco operacional).
Onde há imprevisão, deverá haver, por princípio, direito ao reequilíbrio financeiro (REF – “garantia contratual” / JMM 1935).
2. ALOCAÇÃO OU DISTRIBUIÇÃO DO RISCO CONTRATUAL
A trave-mestra paramétrica e valorativa sobre a gestão do risco contratual:
“Os diferentes riscos inerentes à parceria devem ser repartidos entre as partes de acordo com a respectiva capacidade de gerir esses mesmos riscos” (art. 7º, n.º 1, alínea a. da LPPP).
É o que se designa pela “alocação óptima do risco contratual”.
3. MATRIZ DE RISCO DE PROJECTOS INFRA-ESTRUTURAIS
risco do preço do Contrato de Empreitada;
risco de erros & omissões (risco técnico);
risco arqueológico;
risco ambiental;
risco de alterações legislativas / “risco político”;
“risco judicial”.
4. A DELIMITAÇÃO PRÁTICO-APLICATIVA DO RISCO
4.1. Cláusula Contratual “padrão” em Contratos de Concessão:
“A Concessionária assume, expressa, integral e exclusivamente, a responsabilidade por todos os riscos inerentes à Concessão, excepto nos casos especificamente previstos no Contrato de Concessão”.
4.2. O CCP e a LPPP prevêem (art. 413º CCP e art. 7º da LPPP):
“O Contrato deve implicar uma significativa e efectiva transferência de risco para o concessionário”.
5. CAUSAS TÍPICAS DE REEQUILÍBRIO FINANCEIRO:
(Cláusula de REF → Risco do Concedente)
Exercício do poder de “ius variandi”;
Alterações legislativas de carácter específico;
Casos de Força Maior (“Acts of God”);
Aprovação de traçados rodoviários fora do “corredor” aprovado na proposta submetida a concurso; em certa medida, ultrapassado (DL n.º 141/2006);
Introdução de portagens reais em lanços originariamente
desprovidos de portagens;
Atrasos nos processos expropriativos imputáveis ao Concedente;
Achados Arqueológicos.
Nota: atenção aos rácios previstos no Contrato e no “Caso
Base” (v.g. TIR, RCASDívida, RCVida do Empréstimo).
Conclusão:
Com excepção dos casos expressamente consignados no contrato (particularmente, na cláusula de REF)
↓
risco do Concessionário, donde, o concessionário deve suportar as inerentes consequências.
Terá sentido, por exemplo, nos seguintes casos?
“risco” judicial.
“risco” ambiental.
“risco de alterações legislativas gerais – v.g., impostos”. Em caso de imprevisão (alteração de circunstâncias ou FM)
↓
REF / Modificação do Contrato (art. 314º do CCP)
ESTRUTURA TÍPICA DE UMA PPP
(financiada em regime de project finance)
Concession
Agreement
Equity
Shareholders
agreement
Shareholders
Senior Debt Loan agreement
SPV Project Company | Equity returns |
Repayment of debt | |
Pays for service
Procuring authority
Provides service
Debt funding
Financial Institutions
Risco mercado
Risco regulatório
Risco
financeiro
SPV
Outros riscos
Risco construção
Risco
performance
Bancos
Utentes
Seguradoras
Legislação
SPV
Fornecedores
Accionistas
Operador
Licenças Autorizações
Empreiteiro & Fornecedor Equip.
Alocação do Risco é “chave”
Risco Construção → “Turnkey Contracts”
Riscos “residuais” ficam na SPV
“Acts of God”
→ Seguradoras
Risco Exploração → Contrato
O&M Risco Mercado: SPV
Volume / Disponibilidade
Risco Bancos → Acordo Directo
6. PEDIDO DE REEQUILÍBRIO FINANCEIRO:
Observar as regras contratuais (v.g. prazo para invocar REF);
Demonstração de que a quebra de receitas ou o aumento de custos atinge os rácios / limiares contratuais.
Início de negociações sobre o pedido de REF.
Duas possibilidades:
1ª). O Concedente e o Concessionário chegam a acordo:
↓
Definição da forma de implementar o REF
(v.g., pagamento directo / prorrogação do prazo da concessão)
Haverá intervenção do TdC (fiscalização prévia do REF) ?
Pode haver (arts. 5º e 46º da LOPTC):
Modificação objectiva e
Incremento dos encargos ou responsabilidades financeiras.
2ª). O Concedente e o Concessionário não chegam a acordo:
↓
O Concessionário conforma-se ou recorre à arbitragem (cláusulas compromissórias, por regra)
Neste caso não haverá, por princípio, intervenção do TdC.
Nota: nos CEOP as modificações objectivas resultantes de trabalhos a mais ou de suprimento de E&O estão isentos de fiscalização prévia (fiscalização concomitante e sucessiva).
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Sócio da PLMJ
Coordenador da Área de Prática
de Direito Público
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