ÍNDICE
Apuramento de Responsabilidade Financeira
RELATÓRIO N.º 1/2022 - ARF
1.ª SECÇÃO
PROCESSO N.º 02/2021 – ARF. /1.ª Secção
Apuramento de responsabilidade financeira sancionatória no âmbito do contrato de empreitada para a “Construção de uma ligação mista pedonal/ciclável entre Idanha-a-Nova e a zona industrial” celebrado pelo Município de Idanha-a-Nova
(Processo de Fiscalização Prévia n.º 1243/2021)
LISBOA 2022
ÍNDICE
I. II. | Introdução Objetivos e metodologia | 6 6 |
III. | Factualidade apurada | 7 |
IV. | Normas legais aplicáveis/caracterização das eventuais infrações financeiras | 8 |
V. | Competência para a prática dos atos identificados | 12 |
VI. | Justificações / Alegações Apresentadas no Exercício do Direito de Contraditório | 13 |
VII. | Apreciação | 16 |
VIII. | Responsabilidade financeira sancionatória indiciada | 18 |
IX. | Parecer do Ministério Público | 19 |
X. | Conclusões | 20 |
XI. | Decisão | 21 |
Ficha Técnica | 23 | |
Anexo | 24 |
I. INTRODUÇÃO
Em 23.04.2021, o Município de Idanha-a-Nova (doravante apenas MIN) remeteu ao Tribunal de Contas (TdC), para efeitos de fiscalização prévia, um contrato celebrado em 05.04.2021, com A…, destinado à construção de uma ligação mista pedonal/ciclável entre Idanha-a-Nova e a Zona Industrial, no valor de 1.398.306,11 €1.
A 1.ª Secção deste Tribunal, em sessão diária de visto de 08.10.2021, proferiu a seguinte decisão:
“1) conceder o visto ao contrato de empreitada de construção submetido a fiscalização prévia. (…)
Deverá ser remetida cópia do primeiro relatório do DECOP e da presente decisão de concessão de visto ao Departamento de Fiscalização Concomitante para efeitos de eventual responsabilização financeira do responsável pela decisão de proceder à consignação da obra respetiva”.
Em sede de fiscalização concomitante foram solicitados esclarecimentos e informações ao MIN, através do ofício da Direção-Geral do Tribunal de Contas n.º 39693/2021, de 29.10.2021, ao qual aquela entidade respondeu em 22.11.20212.
II. OBJETIVOS E METODOLOGIA
O objetivo da presente ação consistiu no apuramento de eventual responsabilidade financeira sancionatória relativa à produção de efeitos do contrato acima identificado, antes da remessa e pronúncia deste Tribunal em sede de fiscalização prévia e, como tal, em desrespeito do disposto no n.º 4 do artigo 45.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas3 (LOPTC).
O estudo da situação em apreço consubstanciou-se na documentação e esclarecimentos remetidos em sede de fiscalização prévia e no âmbito da presente ação de apuramento de responsabilidade.
Elaborado o relato, foi o mesmo, em cumprimento de despacho judicial de 17.12.2021, e em observância do disposto no artigo 13.º, n.ºs 1 e 2, da LOPTC, notificado ao Presidente da Câmara
1 Processo de fiscalização prévia n.º 1243/2021.
2 Ofício da Câmara Municipal de Idanha-a-Nova n.º 6728.
3 Lei n.º 98/97, de 26.08, alterada e republicada pela Lei n.º 20/2015, de 9.03, e alterada pelas Leis n.ºs 42/2016, de 28.12, 2/2020, de 31.03, e 27-A/2020, de 24.07.
Municipal de Idanha-a-Nova e indiciado responsável,4 tendo este apresentado as suas alegações em 06.01.2022, as quais foram tomadas em consideração na elaboração do presente relatório, encontrando-se nele sumariadas ou transcritas5, sempre que tal se haja revelado pertinente.
III.factualidade apurada
1. Em 05.04.2021, o MIN celebrou com a empresa A…, um contrato de empreitada, tendo por objeto a construção de uma ligação mista pedonal/ciclável entre Idanha-a-Nova e a Zona Industrial6, no valor de 1.398.306,11 €, a executar no prazo de 540 dias, a contar da data do auto de consignação da obra.
2. O referido contrato foi outorgado na sequência de um procedimento pré-contratual de concurso público, autorizado por deliberação da Câmara Municipal (CMIN) de 09.10.2020.
3. O anúncio relativo ao concurso público foi publicitado no Diário da República n.º 202, II série, de 16.10.2020.
4. A adjudicação e a aprovação da minuta ocorreram em 12.02.2021, mediante deliberação da CMIN, que igualmente delegou competência no respetivo Presidente para outorgar o contrato.
5. As alíneas a) e b) da cláusula quarta do contrato mencionavam o seguinte:
“a) O contrato entra em vigor, a partir da data da celebração do auto de consignação, e/ou, após a respetiva publicitação, pela entidade adjudicante, no portal da Internet dedicado aos contratos públicos, Xxxx.xxx, como condição de eficácia do respetivo contrato, nomeadamente para efeitos de quaisquer pagamentos;
b) Qualquer pagamento só poderá ser efetuado após proferido o VISTO EMITIDO PELO
TRIBUNAL DE CONTAS”.
6. O auto de consignação foi assinado em 05.04.2021 (na mesma data do contrato), subscrito, por parte da autarquia, pelo Presidente da CMIN, B… e pela Chefe de Divisão de Urbanismo e Planeamento, C….
4 Ofício da Direção-Geral do Tribunal de Contas n.º 44790/2021, de 17.12.
5 Ofício da Câmara Municipal de Idanha-a-Nova n.º 25, de 05.01.2022, digitalizado em anexo ao relatório.
6 Nos termos da cláusula segunda do contrato, a empreitada integra os seguintes trabalhos “Estaleiro – Execução de trabalhos preparatórios, acessórios e complementares; Demolições; Arquitetura paisagista – Arranjos exteriores; Rede viária; Estruturas; Rede de drenagem de águas pluviais; Instalações elétricas e Bike sharing”.
7. Não existiram pareceres ou informações internas antecedentes à assinatura do auto de consignação.
8. Por deliberação da CMIN tomada em reunião de 28.05.2021, foi decidido aprovar a suspensão da empreitada por se ter constatado a existência de “incongruências e incompatibilidades entre o projeto de arquitetura e os diferentes projetos de especialidades”.
9. O contrato foi enviado ao TdC para efeitos de fiscalização prévia, em 23.04.2021.
10. Em sede de fiscalização prévia, foram solicitadas informações e esclarecimentos complementares7, tendo o MIN respondido ao solicitado8.
11. O processo foi visado em sessão diária de visto de 08.10.2021.
12. No período que mediou entre a consignação da obra (05.04.2021) e a suspensão da mesma (28.05.2021), foi efetuado um auto de medição no valor de 500,00 € (a que acresce IVA), relativo à execução de trabalhos de montagem do estaleiro9.
13. A fatura relativa ao citado auto de medição, na referida quantia de 500,00 €, foi anulada através
da emissão, por parte da autarquia, da nota de crédito n.º 2021 J/1, de 16.08.2021.
14. De acordo com a informação prestada pelo MIN, em 22.11.2021, àquela data a obra continuava suspensa.
15. Ainda, em conformidade com a mesma informação, até então, não tinham sido efetuados quaisquer pagamentos no âmbito do contrato em apreço.
IV.normas legais aplicáveis/Caracterização das eventuais infrações financeiras
Da sujeição a fiscalização prévia do TdC
1. De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 1.º, na alínea c) do n.º 1 do artigo 2.º e na alínea
c) do n.º 1 do artigo 5.º da LOPTC, os atos/contratos de qualquer natureza, praticados por autarquias locais, que sejam geradores de despesa, encontram-se sujeitos a fiscalização prévia do TdC.
7 Ofícios desta Direção-Geral com as referências DECOP – 23511/2021, de 29.06, e DECOP – 36012/2021, de 28.09.
8 Ofícios n.ºs 5110, de 07.09.2021 e 5633, de 06.10.2021.
9 Artigo constante da lista de preços unitários com o valor de 5.000,00 €.
2. No conjunto dos atos/contratos sujeitos a fiscalização prévia do TdC e identificados na alínea
b) do n.º 1 do artigo 46.º da LOPTC, incluem-se os contratos de obras públicas que impliquem despesa e quando reduzidos a escrito10.
3. Para este efeito importa, ainda, atender ao montante a considerar para a sujeição dos atos/contratos a fiscalização prévia do TdC (750.000,00 €11), como se preceitua no n.º 1 do artigo 48.º da LOPTC.
4. Importa mencionar que tem sido entendimento deste TdC que o valor do contrato equivale ao preço contratual definido no n.º 2 do artigo 97.º do Código dos Contratos Públicos12 (CCP), “Está incluído no preço contratual, nomeadamente, o preço a pagar pela execução das prestações objeto do contrato na sequência de qualquer prorrogação contratualmente prevista, expressa ou tácita, do respetivo prazo.”
Da execução dos atos/contratos antes da (ou sem) pronúncia do TdC em sede de fiscalização prévia
5. Os atos e contratos sujeitos a fiscalização prévia do TdC encontram-se condicionados, desde logo, pelo que dispõe o n.º 1 do artigo 45.º da LOPTC, isto é, esses atos e contratos “(…) podem produzir todos os seus efeitos antes do visto (…) exceto quanto aos pagamentos a que derem causa e sem prejuízo do disposto nos números seguintes (…)”.
6. Os n.ºs 4 e 5 do citado artigo 45.º, dispõem que “Os atos, contratos e demais instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas cujo valor seja superior a € 950 000 não produzem quaisquer efeitos antes do visto ou declaração de conformidade” (n.º 4), exceto quanto “aos contratos celebrados na sequência de procedimento de ajuste direto por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante,
10 Cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 46.º da LOPTC, nos termos da qual estão sujeitos a fiscalização prévia “Os contratos de obras públicas, aquisição de bens e serviços, bem como outras aquisições patrimoniais que impliquem despesa nos termos do artigo 48.º, quando reduzidos a escrito por força da lei”.
11 O montante individual do ato/contrato, para sujeição a fiscalização prévia, é de 750.000,00 € e o que aparenta estar relacionado, 950.000,00 €, atenta a alteração ao artigo 48.º da LOPTC, efetuada pelo artigo 7.º da Lei n.º 27-A/2020, de 24.07.
12 Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01, retificado pela Declaração de Retificação n.º 18-A/2008 (publicada no DR, 1.ª S., n.º 62, de 28.03), alterado pela Lei n.º 59/2008, de 11.09, pelos Decretos-Lei n.ºs 223/2009, de 11.09, e 278/2009, de 02.10, pelas Leis n.ºs 3/2010, de 27.04, 131/2010, de 14.12, 64-B/2011, de
30.12, e pelos Decretos-Lei n.ºs 149/2012, de 12.07, 214-G/2015, de 2.10, 111-B/2017, de 30.10 (que também o republicou), 33/2018, de 15.05, e 170/2019, de 4.12 (este diploma cessou a sua vigência por força da Resolução da Assembleia da República n.º 16/2020, de 19.03, que repristinou as normas que o mesmo tinha revogado) e pela Lei n.º 30/2021, de 21.05, retificada pela Declaração de Retificação n.º 25/2021, de 21.07.
que não lhe sejam em caso algum imputáveis, e não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos previstos na lei” (n.º 5).
7. O início ou a execução do contrato em desrespeito do n.º 4 do artigo 45.º da LOPTC, e/ou a autorização e efetivação de pagamentos antes (ou sem) a pronúncia do TdC, com inobservância dos n.ºs 1 ou 4 do mesmo artigo, é suscetível de consubstanciar a prática da infração financeira prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 65.º da LOPTC – “Pela execução de atos ou contratos que (…) tenham produzido efeitos em violação do artigo 45.º”.
Da imputação da responsabilidade financeira
Em matéria de imputação de responsabilidade financeira sancionatória decorre da lei que a responsabilidade pela prática de infrações financeiras, que é individual e pessoal, recai sobre o agente ou os agentes da ação – artigos 61.º, n.os 1 a 4, e 62.º, aplicáveis por força do n.º 3 do artigo 67.º, todos da LOPTC.
No caso dos membros do Governo e dos titulares dos órgãos executivos das autarquias locais, o regime aplicável, o n.º 2 do artigo 61.º da LOPTC, determina que esta responsabilidade financeira ocorrerá nos termos e nas condições fixadas no artigo 36.º do Decreto n.º 22.257, de 25.02.1933.
Dispõe este art.º 36.º que “São civil e criminalmente responsáveis por todos os atos que praticarem, ordenarem, autorizarem ou sancionarem, referentes a liquidação de receitas, cobranças, pagamentos, concessões, contratos ou quaisquer outros assuntos sempre que deles resulte ou possa resultar dano para o Estado:
1.º Os Ministros quando não tenham ouvido as estações competentes13 ou quando esclarecidos por estas em conformidade com as leis, hajam adotado resolução diferente;
2.º Todas as entidades subordinadas à fiscalização do Tribunal de Contas, quando não tenham sido cumpridos os preceitos legais;
3.º Os funcionários que nas suas informações para os Ministros não esclareçam os assuntos da sua competência em harmonia com a lei.”
13 As “estações competentes” correspondiam às repartições da então Direcção-Geral da Contabilidade Pública (DGCP) que funcionavam junto dos diversos ministérios e as “informações” configuravam documentos de suporte da despesa (ordens de pagamento e, mais tarde, folhas de liquidação) devidamente informados pelos funcionários das referidas repartições quanto à legalidade e regularidade orçamental da despesa em causa.
Como se vê, à luz do novo regime e numa interpretação literal, os autarcas só respondem financeiramente pelos “(…) atos que praticarem, ordenarem, autorizarem ou sancionarem, referentes a liquidação de receitas, cobranças, pagamentos, concessões, contratos ou quaisquer outros assuntos sempre que deles resulte ou possa resultar dano para o Estado” se não tiverem “ouvido as estações competentes ou quando esclarecidos por estas em conformidade com as leis, hajam adotado resolução diferente (…)”.
Fazendo uma interpretação atualista do conceito “estações competentes”, devem entender-se como integrando tal conceito as estruturas (unidades orgânicas) existentes no seio da entidade na qual se integra o decisor14, podendo ainda abarcar, eventualmente, organismos ou serviços exteriores aquela.
A imputação de responsabilidade financeira às instâncias (“estações”), pressupõe, ainda, que as mesmas sejam dotadas de habilitação legal ou regulamentar para intervir na fase final do procedimento administrativo que precede a formação do ato decisório, independentemente de essa intervenção ser obrigatória ou facultativa (isto é, provocada pelo decisor).15 O relevo dá-se a essa habilitação legal para a intervenção na fase final do procedimento administrativo, em detrimento de fases anteriores, em que têm lugar atos instrumentais ou preparatórios à decisão final.
Concomitantemente, as “estações” deverão ter competência técnica na matéria que interessa à decisão final ou, por outras palavras, para formular juízos de natureza técnica, jurídica ou científica de forma aprofundada, em determinada área do conhecimento (exs., regime jurídico de empreitadas de obras públicas, adjudicação de trabalhos complementares), juízos destinados a auxiliar o decisor (esclarecendo-o) sobre as condicionantes a atender na prolação do ato final.
Por fim, é ainda de exigir que as “estações” possuam capacidade de valoração autónoma face ao
decisor16, o que deve impor a inexistência de uma relação de hierarquia entre este e aquelas,
14 O “decisor” referido no texto abrange todos os sujeitos eventualmente objeto de imputação subjetiva da responsabilidade financeira, tal como previsto no n.º 2 do art.º 61.º da LOPTC (membros do governo e titulares dos órgãos executivos autárquicos).
15 A fim de garantir que haja um nexo de causalidade entre a intervenção da “estação” e o conteúdo do ato decisório, justificativo da não responsabilização financeira do decisor, nos termos previstos no n.º 1 do art.º 36.º do Decreto 22257, de 27.02.1933 (aplicável ex vi art.º 61.º, n.º 2, da LOPTC).
16 MESQUITA, Xxxxx Xx – “Seminário sobre o âmbito subjetivo da responsabilidade financeira, Comentários
finais”, pág. 4, disponível na internet:
<xxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxxxx0/xxxxxx/xxxxxxxxx0 20180119 comentarios_finais.pdf.
excluindo-se, por esta via, o exercício de poderes típicos daquela relação, como os de direção, supervisão e disciplina.
Entretanto, a Lei n.º 51/2018, de 16.08, que procedeu à sétima alteração à Lei n.º 73/2013, de 03.09 (Lei das Finanças Locais), veio mencionar no art.º 80.º-A, n.º 1, que a responsabilidade financeira prevista no art.º 61.º, n.º 2, da LOPTC “(…) recai sobre os membros do órgão executivo quando estes não tenham ouvido os serviços competentes para informar ou, quando esclarecidos por estes em conformidade com as leis, hajam tomado decisão diferente” e, no n.º 2 do mesmo artigo, que essa responsabilidade deve recair nos trabalhadores ou agentes que nas suas informações não esclareçam os assuntos da sua competência de harmonia com a lei.
V. COMPETÊNCIA PARA A PRÁTICA DOS ATOS IDENTIFICADOS
1. Conforme se referiu no número 4 do capítulo III, em reunião de 12.02.2021, a CMIN aprovou a minuta do contrato de empreitada e delegou no respetivo Presidente a competência para a outorga do mesmo.
Na citada deliberação nada se mencionava acerca da consignação, conceito cuja noção se encontra (indiretamente) definido no artigo 356.º do CCP, que sob a epígrafe “dever de consignar”, dispõe o seguinte: “O dono da obra deve facultar ao empreiteiro o acesso aos prédios, ou parte dos mesmos, onde os trabalhos devam ser executados e fornecer-lhes os elementos que, nos termos contratuais, sejam necessários para o início dos trabalhos”.
Por outro lado, nos termos do artigo 362.º, n.º 1, também do CCP, “o prazo de execução da obra começa a contar-se da data da conclusão da consignação total (…)”, comando legal que, de resto, se encontrava refletido no estabelecido na alínea a) das cláusulas terceira e quarta, do contrato.
Efetivamente, aí se referia, respetivamente, que “A empreitada será executada no prazo de 540 dias a contar da data da assinatura do auto de consignação (…)” e “O contrato entra em vigor, a partir da data da celebração do auto de consignação (…)”.
Concluiu-se, assim, que a data da celebração do auto de consignação é o elemento determinante na fixação do prazo contratual, o qual, por seu turno, em conformidade com o estatuído na alínea
e) do n.º 1 do artigo 96.º do CCP, é um elemento fundamental do clausulado contratual, sob pena da sua nulidade, nos termos do n.º 7 da mesma norma legal.
Assim sendo, considera-se que o Presidente da CMIN ao assinar o auto de consignação, estava, ainda, a executar a deliberação do órgão municipal executivo de 12.02.2021, uma vez que a execução do contrato de empreitada em apreço encontrava-se dependente da assinatura deste auto.
Nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 35.º do anexo I à Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, compete ao Presidente da Câmara Municipal “Executar as deliberações da câmara municipal e coordenar a respetiva atividade”.
2. Dispõe o n.º 4 do artigo 81.º da LOPTC que “Salvo disposição legal em contrário ou delegação de competência, cabe ao dirigente máximo do serviço ou ao presidente do órgão executivo ou de administração o envio dos processos para fiscalização prévia (…)”.
No caso das autarquias locais, determina a alínea k) do n.º 1 do artigo 35.º do anexo I à Lei n.º 75/2013, de 12.09, que a competência para enviar atos e contratos para o TdC está atribuída ao Presidente da Câmara Municipal.
A concretização dessa competência, traduz-se não apenas no envio, mas também no envio atempado, o que neste caso em particular significava, antes da produção de qualquer efeito contratual.
VI. JUSTIFICAÇÕES/ALEGAÇÕES APRESENTADAS NO EXERCÍCIO DO DIREITO DO CONTRADITÓRIO
Justificações apresentadas em sede de fiscalização prévia
No decurso da análise efetuada em sede de fiscalização prévia foi solicitado à autarquia17 que
esclarecesse “Atento o disposto no n.º 4 do artigo 45.º da LOPTC, (…) como consideram
legalmente possível ter celebrado o auto de consignação total da empreitada, na data da outorga
do contrato e consequentemente, antes de qualquer decisão proferida por este Tribunal”.
Sobre este assunto, respondeu o MIN18: “O Município de Idanha-a-Nova celebrou o auto de consignação total da empreitada, tendo em consideração o disposto nos artigos 355.º e seguintes do Código da Contratação Pública (…). Refira-se que é prática habitual do Município de Idanha- a-Nova, assinar em simultâneo o contrato e o auto de consignação total das empreitadas.
17 Ofício desta Direção-Geral com a referência DECOP - 23511/2021, de 29.06.
18 Informação da CMIN n.º 6099 de 21.09.2021, remetida ao abrigo do ofício 5110, de 07.09.2021 (mas enviado por e-mail, em 21.09.2021, e rececionado na Direção-Geral do Tribunal de Contas na mesma data).
Considerando esta prática e o facto de se tratar de uma empreitada cofinanciada, com uma calendarização definida em sede de candidatura, por lapso, este processo foi tratado atendendo ao disposto no n.º 1 do artigo 45.º da LOPTC.
Acresce ainda referir que, aquando da elaboração destes esclarecimentos (21.09.2021) foi detetada a emissão de uma fatura pela entidade adjudicatária ao Município de Idanha-a-Nova. Para sanar esta situação e tendo em consideração que o referido auto de consignação não pode produzir efeitos uma vez que carece do visto do Tribunal de Contas, o Município de Idanha-a- Nova no imediato solicitou por email à entidade adjudicatária A..., a anulação da mesma através de nota de crédito. A empreitada encontra-se suspensa desde o dia 28 de maio de 2021. Pelo exposto e até decisão desse douto Tribunal, esta empreitada não tem qualquer execução física e financeira conforme documentos anexos (…)”.19
Justificações apresentadas em sede de fiscalização concomitante.
Nesta sede, solicitou-se à autarquia20 um esclarecimento mais aprofundado sobre a razão para não ter acautelado o respeito pelo citado n.º 4 do artigo 45.º da LOPTC, tendo a mesma, em resposta21, reiterado a justificação já anteriormente apresentada em sede de fiscalização prévia, no sentido de se ter tratado de um lapso, por ser prática comum na autarquia a assinatura simultânea dos contratos de obras públicas e respetivos autos de consignação, uma vez que, na sua “esmagadora maioria”, esses contratos são de valor inferior a 950.000,00 €.
Alegações remetidas no exercício do direito de contraditório
Na sequência da notificação do relato, para cumprimento do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 13.º da LOPTC, o Presidente da CMIN e indiciado responsável, B…, em 05.01.2022, remeteu as suas alegações, as quais se sintetizam ou transcrevem parcialmente:
⮚ Confirma a factualidade apurada e a qualificação jurídica incidente sobre a mesma.
⮚ Considera, no entanto, que na apreciação da sua atuação não foram tidos em consideração alguns aspetos essenciais, designadamente:
19 Em anexo, deliberação da CMIN, tomada em reunião de 28.05.2021, na qual se decidiu suspender a execução da empreitada em apreço, devido à existência de incongruências e incompatibilidades entre o projeto de arquitetura e os diferentes projetos de especialidades e e-mail da autarquia datado de 16.08.2021, dirigido ao adjudicatário, solicitando a emissão de uma nota de crédito para regularização da fatura n.º 39 de 20.05.2021, relativa ao auto n. º 1, no valor de 530,00 € (IVA incluído a 6%).
20 Ofício da DGTC n.º 39693, de 29.10.2021
21 Ofício da CMIN n.º 6728, de 22.11.2021.
“3.(…)não pode ser considerado despiciendo que o Município de imediato tenha solicitado à entidade adjudicatária a anulação da fatura emitida através de nota de crédito e que a empreitada se encontra suspensa desde 28.05.2021;
4.Donde, até decisão desse Douto Tribunal, a empreitada não teve qualquer execução física e financeira, conforme documentos que o Município anexou;
5. Sendo certo ter apenas sido efetuado um único auto de medição, no montante de 500,00 € relativo a trabalhos de início de montagem de estaleiro, não tendo sido efetuado qualquer pagamento;
6. O signatário alegou que a conduta subjacente à alegada infração se deveu a um mero
lapso, não podendo o Tribunal considerar tal invocação sem mais improcedente, antes lhe cabendo fazer prova da verificação dos pressupostos da responsabilidade financeira sancionatória que imputa ao indiciado onde se incluía o elemento subjetivo da culpa, o que não faz;
(…)
11. Sendo certo considerar-se evidente que as circunstâncias concretas do caso demonstram claramente que a falta só pode ser imputada a título de negligência;
(…)”.
⮚ Termina, solicitando ao Tribunal a relevação de responsabilidade financeira sancionatória, por considerar que se encontram preenchidos os pressupostos enunciados nas alíneas a) a c) do n.º 9 do artigo 65.º da LOPTC, e, caso assim não se entenda:
“b) Deve o Tribunal de Contas dispensar a aplicação de multa, atenta a culpa diminuta do indiciado por infração financeira, nos termos e para os efeitos do n.º 8 do artigo 65.º da LOPTC;
Caso assim não se entenda e sem conceder no invocado;
c) Deve o Tribunal de Contas atenuar especialmente a multa nos termos e para os efeitos
do n.º 7 do artigo 65.º da LOPTC”.
VII. APRECIAÇÃO
1. De acordo com a factualidade descrita, assente na documentação carreada para os autos, em 05.04.2021, foi outorgado um contrato de empreitada, na sequência de concurso público, entre o Município de Idanha-a-Nova e a empresa A…, destinado à construção de uma ligação mista pedonal/ciclável entre Idanha-a-Nova e a Zona Industrial, no valor de 1.398.306,11 €, tendo na mesma data sido celebrado o respetivo auto de consignação.
2. O mencionado contrato foi remetido a este Tribunal, para efeitos de fiscalização prévia, em 23.04.2021 e visado em 08.10.2021.
3. Decorre do n.º 4 do artigo 45.º da LOPTC, que os atos e contratos sujeitos à fiscalização prévia do TdC, de valor superior a 950.000,00 € não podem produzir quaisquer efeitos, antes do visto ou da declaração de conformidade a conceder pelo TdC.
4. O contrato em apreço, à data da sua remessa para fiscalização prévia já se encontrava a produzir efeitos, tendo a execução dos trabalhos tido início com a assinatura do auto de consignação da obra, a qual, nos termos contratuais devia ocorrer em simultâneo com a celebração do contrato, isto é, em 05.04.2021.
5. Tendo em conta que o valor contratual em causa era de 1.398.306,11 € (superior a 950.000,00 €), este contrato não podia ter produzido legalmente quaisquer efeitos, mesmo que só materiais, antes da pronúncia deste Tribunal naquela sede, pelo que, foi desrespeitado o disposto no n.º 4 do artigo 45.º da LOPTC.
6. A justificação apresentada para este comportamento e que foi reiterada no exercício do direito do contraditório foi a de que se tratou de um lapso, devido ao facto de ser prática comum no Município, a assinatura em simultâneo do contrato e do auto de consignação, uma vez que, em regra, se trata de instrumentos contratuais de valor inferior a 950.000,00 €. Detetado o lapso, de imediato procederam à suspensão da obra e à anulação da fatura entretanto emitida pelo cocontratante.
7. A justificação aduzida, não se afigura procedente para afastar a ilegalidade verificada, sendo, ainda, de realçar, que a anulação da fatura de 500,00 €, relativa ao único auto de medição até então realizado, circunstância apontada pelo indiciado responsável como desculpabilizante da sua conduta, não decorreu de um ato espontâneo do mesmo, tendo surgido, apenas, na
sequência da interpelação efetuada ao Município, em sede de fiscalização prévia, através do ofício com a referência DECOP-23511/2021, de 29.06.
8. No que concerne à solicitação de relevação da responsabilidade sancionatória, cumpre notar que tal mecanismo, previsto no n.º 9 do artigo 65.º da LOPTC, constitui uma competência de exercício não vinculativo ou facultativo pelas 1.ª e 2.ª Secções do Tribunal de Contas (como resulta do emprego do termo “podem”), ainda que se encontrem preenchidos todos os pressupostos exigidos nas três alíneas do seu n.º 9.
9. Como se expôs no Ac. n.º 16/2018, 3.ª – S/PL, de 19/12/2018, deste TdC, a relevação da responsabilidade por infração financeira, é um instituto particular que obedece a alguns requisitos, nomeadamente: (i) é da competência da 1ª e 2ª Secção; (ii) quando a infração financeira for apenas passível de multa; (iii) se evidenciar suficientemente que a falta só pode ser imputada ao seu autor a título de negligência; (iv) não tiver havido antes recomendação do Tribunal de Contas ou de qualquer órgão de controlo interno ao serviço auditado para correção de irregularidade no procedimento adotado; (v) tiver sido a primeira vez que o TdC ou um órgão de controlo interno tenham censurado o seu autor pela sua prática.
10. No caso concreto e no tocante a estes (pressupostos), constata-se que, no que respeita a registos de recomendação à entidade, enquadrável na alínea b) do n.º 9 do artigo 65.º da LOPTC, existe um registo de recomendação para cumprimento do n.º 1 do artigo 45.º do citado diploma legal (pagamentos antes do visto) – Relatório n.º 01/2019-ARF, aprovado em 16.01.201922. Quanto a registos de censura ao indiciado responsável, alínea c) do mesmo dispositivo legal, apurou-se neste mesmo relatório que a responsabilidade financeira em que tinha incorrido lhe foi relevada, por se ter considerado verificados os pressupostos legais.
11. Saliente-se, por último, que a obra foi suspensa em 28.05.2021, tendo sido executados, apenas,
trabalhos relativos à montagem de estaleiro no valor de 500,00 € (de um valor total de
5.000,00 €) e que nenhum pagamento foi efetuado até 22.11.2021, ou seja, mesmo após a data
do visto do TdC (08.10.2021).
22 Notificado em 21.01.2019, através do ofício da DGTC n.º 1505/2019.
VIII. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA SANCIONATÓRIA INDICIADA
Infração financeira sancionatória indiciada
O contrato de empreitada em apreço, com o valor de 1.398.306,11 €, e não sendo enquadrável na previsão do n.º 5 do artigo 45.º da LOPTC, não poderia legalmente ter produzido qualquer efeito antes da pronúncia do TdC, em sede de fiscalização prévia.
Porém, a obra foi consignada em 05.04.2021, pelo que, esta produção de efeitos, ainda que não financeiros, desrespeitou o disposto no n.º 4 do artigo 45.º da LOPTC, e é suscetível de consubstanciar a prática da infração financeira tipificada na alínea h) do n.º 1 do artigo 65.º daquela Lei – “(…) pela execução de atos ou contratos que não tenham sido submetidos à fiscalização prévia quando a isso estavam legalmente sujeitos ou que tenham produzido efeitos em violação do artigo 45.º”.
Identificação nominal e funcional do eventual responsável
1. Conforme já antes se mencionou, em matéria de imputação de responsabilidade financeira sancionatória decorre da lei que a responsabilidade pela prática de infrações financeiras, que é individual e pessoal, recai sobre o agente ou os agentes da ação – artigos 61.º, n.ºs 1 a 4 e 62.º, aplicáveis por força do n.º 3 do artigo 67.º, todos da LOPTC.
2. Para efeitos de responsabilidade financeira, o agente da ação é aquele que praticou o ato ilícito, como tal qualificado nos termos do artigo 65.º, n.º 1, da LOPTC.
3. Assim, considera-se que a responsabilidade pela execução ilegal deste contrato de empreitada é imputável ao Presidente da CMIN, B…, que ao assinar o auto de consignação simultaneamente com a outorga do contrato, permitiu/autorizou o início dos trabalhos relativos à obra, em data anterior à remessa, apreciação e pronúncia deste Tribunal sobre o mesmo, em sede de fiscalização prévia.
Acresce que era também a este autarca que estava cometida a competência para enviar os atos e contratos para fiscalização prévia do TdC.
4. Não existem nos autos, informações ou pareceres internos (dos serviços da autarquia) com pronúncia acerca das implicações jurídicas deste ato do Presidente no que respeita ao
cumprimento do artigo 45.º da LOPTC. Questionado acerca do assunto23, o Presidente da CMIN confirmou a inexistência dos mesmos24.
Sancionamento da infração
5. A eventual condenação em responsabilidade financeira sancionatória atrás referida, a efetivar através de processo de julgamento de responsabilidade financeira [crf. artigos 58.º, n.º 3, 79.º, n.º 2, e 89.º, n.º 1, al. a), da LOPTC], é sancionável com multa num montante a fixar pelo Tribunal, de entre os limites fixados no n.º 2 do artigo 65.º. A multa tem como limite mínimo o montante correspondente a 25 UC25 (2.550,00 €) e como limite máximo o montante correspondente a 180 UC (18.360,00 €) a determinar, nos termos dos n.ºs 4 e 5 do mesmo dispositivo legal.
IX. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Tendo o processo sido submetido a vista do Ministério Público, nos termos do n.º 4 do artigo 29.º da LOPTC, do n.º 2 do artigo 110.º e do n.º 1 do artigo 136.º do Regulamento do Tribunal de Contas, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 33, de 15 de fevereiro de 2018, foi, em 22.02.2022, emitido pela Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, o Parecer n.º 16/22, que parcialmente se transcreve:
“(…)
3. É o conjunto destes elementos que deve conduzir à decisão, nesta fase, prévia à decisão do Ministério Público sobre a efetivação de responsabilidade financeira, sendo conhecida a ausência de suporte legal a investigação autónoma subsequente.
A especificidade da situação, designadamente a suspensão do pagamento, de valor já em si reduzido, é de molde a ponderar se se justifica a realização de um julgamento para a efetivação da responsabilidade financeira e se se encontram reunidos os elementos de prova adequados à procedência de eventual iniciativa processual”.
23 Ofício da Direção-Geral do Tribunal de Contas n.º 39693/2021, de 29.10.
24 Ofício da CMIN n.º 6728, de 22.11.2021.
25 O valor da UC é de 102 €, desde 20 de abril de 2009, por força da entrada em vigor do Novo Regulamento
das Custas Processuais, publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro.
X. CONCLUSÕES
1. Em 23.04.2021, o Município de Idanha-a-Nova remeteu ao TdC, para efeitos de fiscalização prévia, um contrato de empreitada celebrado em 05.04.2021, com A…, no valor de 1.398.306,11 €.
2. Na mesma data da outorga do contrato, foi também assinado o auto de consignação da obra.
3. Nos termos do n.º 1 do artigo 362.º do CCP “o prazo de execução da obra começa a contar-se da
data da conclusão da consignação total (…)”. Este normativo coincide com o previsto na alínea
a) das cláusulas terceira e quarta, do contrato, onde se pode ler: “A empreitada será executada no prazo de 540 dias a contar da data da assinatura do auto de consignação (…)” e “O contrato entra em vigor, a partir da data da celebração do auto de consignação (…)”, o que significa que com a assinatura do auto de consignação, em 05.04.2021, se deu início à execução da empreitada.
4. A obra foi suspensa em 28.05.2021, sendo que entre a data da consignação e a data da suspensão, ocorreram alguns trabalhos relativos à montagem de estaleiro, que deram origem a um auto de medição no valor de 500,00 €, o qual, de acordo com o informado e alegado pela entidade e pelo indiciado responsável, não foi pago.
5. A produção de efeitos contratuais decorrentes da celebração do auto de consignação em simultâneo com a outorga do contrato de empreitada, no montante de 1.398.306,11 €, antes da remessa e pronúncia, em sede de fiscalização prévia, deste Tribunal e, como tal, em desrespeito do disposto no n.º 4 do artigo 45.º da LOPTC, é suscetível de consubstanciar a prática de infração financeira tipificada na alínea h) do n.º 1 do artigo 65.º da mesma Lei, sendo cominada com a aplicação de multa num montante a fixar pelo Tribunal, de entre os limites fixados nos n.ºs 2 a 4 da norma legal citada (mínimo - 25 UC - 2.550 € e máximo - 180 UC - 18.360 €), a efetivar através de processo de julgamento de responsabilidade financeira [artigos 58°, n.º 3, 79.º, n.º 2, e 89.º, n.º 1, alínea a), da LOPTC].
6. O responsável pela prática desta infração financeira é o Presidente da CMIN, B…, que ao celebrar o contrato e assinar o auto de consignação concomitantemente permitiu o início de execução contratual sem que o mesmo tivesse sido previamente remetido para fiscalização prévia do TdC e esta entidade se tivesse pronunciado sobre ele. Acresce que era também a este autarca que estava cometida a competência para enviar os atos e contratos para fiscalização prévia do TdC.
7. Tal como já se apreciou em anterior Relatório de apuramento de responsabilidade financeira (Relatório n.º 3/2015 – 1.ª S./ARF, no Proc. n.º 7/2013 – 1ª S./ARF), considera-se que a descrita
infração não foi praticada a título de dolo e que os seus antecedentes não são de molde a afastar a relevação da responsabilidade financeira.
8. Na verdade, atento o contexto em a infração foi praticada, a decisão de suspensão da obra, a ausência de pagamentos antes do visto do TdC, o teor do Parecer do Ministério Público, designadamente quanto ao valor diminuto da execução material ilegal do contrato, considera-se estarem reunidos os pressupostos para a relevação da responsabilidade financeira em apreço, nos termos do n.º 9 do artigo 65.º da LOPTC.
XI. DECISÃO
Os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção, nos termos do artigo 77.º, n.º 2, alínea c), da LOPTC, decidem:
a) Aprovar o presente relatório que evidencia ilegalidade na produção de efeitos do contrato de empreitada para construção de uma ligação mista pedonal/ciclável entre Idanha-a-Nova e a Zona Industrial e identifica o responsável no ponto VIII.
b) Relevar a responsabilidade financeira sancionatória do indiciado responsável, nos termos do n.º 9 do artigo 65.º da LOPTC.
c) Recomendar ao Município de Idanha-a-Nova o cumprimento rigoroso de todos os normativos legais relativos à sujeição a fiscalização prévia dos atos/contratos sujeitos a este tipo de fiscalização do Tribunal de Contas, e, em particular, o que respeita à não produção de efeitos sem, ou antes, daquela pronúncia (artigo 45.º da LOPTC).
d) Fixar os emolumentos devidos pelo Município de Idanha-a-Nova em 137,31 €, ao abrigo do estatuído no art.º 18.º do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 66/96, de 31 de maio, o qual foi alterado pelas Leis n.ºs 139/99, de 28 de agosto e 3-B/2000, de 4 de abril.
e) Remeter cópia do relatório:
⮚ Ao Presidente da Câmara Municipal de Idanha-a-Nova e indiciado responsável, B…;
⮚ Ao Juiz Conselheiro da 2.a Secção responsável pela área de responsabilidade IX –
Administração Local e Setor Empresarial Local.
f) Remeter o processo ao Ministério Público nos termos dos artigos 29.º, n.º 4, e 77.º, n.º 2, alínea d), da LOPTC.
g) Após as notificações e comunicações necessárias, divulgar o relatório na página da internet do Tribunal de Contas.
Lisboa, 22 de março de 2022
OS JUÍZES CONSELHEIROS
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx - Relator
Xxxxxx Xxxxxxx (votou favoravelmente mas não assinou por ter participado por videoconferência)
Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxxxx (votou favoravelmente mas não assinou por ter participado por videoconferência)
FICHA TÉCNICA
Equipa Técnica |
Coordenação e Supervisão Xxxxxx Xxxxxx Auditora-Coordenadora ---------------- Xxxxxx Xxxxxxx Auditora-Chefe |
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx |