Sinalagma funcional e contratos de prestação de serviços educacionais:
Sinalagma funcional e contratos de prestação de serviços educacionais:
efeitos da pandemia de Covid-19 sobre o equilíbrio dessas relações 535
Sinalagma funcional e contratos de prestação de serviços educacionais: efeitos da pandemia de Covid-19 sobre o equilíbrio dessas relações
▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇ Pizzol1
Juiz de Direito no Estado de São Paulo
Sumário: 1. Introdução. 2. Sinalagma e princípio do equilíbrio contratual. 3. Tratamento dos desequilíbrios congênitos e supervenien- tes no Código de Defesa do Consumidor. 4. Particularidades da aplica- ção do art. 6º, V, do CDC aos desequilíbrios causados pela pandemia nos contratos de prestação de serviços educacionais. 5. Leis estaduais que impõem descontos sobre o valor das mensalidades: inconstitucionalida- de por vício de iniciativa. 6. Considerações finais.
1. Introdução
A pandemia de Covid-19 trouxe efeitos imediatos no campo dos ser- viços educacionais. Desde o dia 24 de março de 2020, no estado de São Paulo, estão vedadas atividades de ensino presenciais.2 Os estabeleci- mentos de educação, em todos os níveis, procuraram adaptar-se à nova realidade, desenvolvendo ferramentas de transmissão de conhecimento a distância, a fim de não interromper integralmente suas atividades.3
1 Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Civil pela USP (2016). Mestre em Direito Comparado pela Samford University (Alabama, USA, 2015). Graduado em Direito pela USP (2004). Juiz de Direito titular da 2ª Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro (São Paulo, SP), convocado para atuar no Gabinete da Corregedoria Geral da Justiça (biênio 2016- 2017), na Assessoria de Assuntos Jurisdicionais da Presidência (biênio 2018-2019) e no Gabinete da Corregedoria Geral da Justiça (biênio 2020-2021).
2 Entrada em vigor do Decreto Estadual nº 64.881, de 22 de março de 2020.
3 Medida autorizada pela Portaria nº 343, do Ministério da Educação, de 17 de março de 2020.
Operou-se, então, um delicado e complexo redesenho da relação entre custos e benefícios nesses contratos, a afetar ambas as partes.
Para os fornecedores de serviços, alguns custos novos foram in- troduzidos (especialmente os de aquisição, desenvolvimento e treina- mento das ferramentas de ensino a distância), outros sofreram notória redução, mercê justamente da ausência de alunos nas dependências da escola (limpeza, luz, água, eventual suspensão ou redução de jornada de trabalho de parte dos servidores etc.), enquanto, por fim, outras despesas foram mantidas, praticamente sem alteração (impostos, ser- viços de segurança, contratos de locação dos imóveis, pagamentos de royalties em caso de franquias etc.).
Quanto ao outro polo da relação, o dos consumidores, em geral só se contabilizam perdas: redução dos ganhos de autônomos, profis- sionais liberais e mesmo de assalariados que tiveram seus contratos de trabalho suspensos ou sofreram redução forçada da jornada de trabalho. Soma-se a isso o fato de que o serviço prestado remo- tamente nem sempre abarca todas as atividades que eram presta- das anteriormente, o que é particularmente evidente em relação às crianças mais novas, em fase de educação infantil (zero a cinco anos). É bem de ver, ainda, que, em relação a essas crianças, a pandemia lançou todo o ônus de cuidado sobre os pais, impedidos quase sempre de contar com o auxílio de ▇▇▇▇▇ ou parentes, além de precisarem dedicar tempo ao trabalho em home office e às demais atividades domésticas.
O presente estudo visa discutir se, por conta dessas alterações advindas da crise de saúde provocada pelo coronavírus, há espaço para a revisão desses contratos educacionais e, em caso positivo, em que condições isso deve ser admitido.
Para tanto, pretendemos analisar, inicialmente, o sinalagma e o princípio do equilíbrio do contrato. Em seguida, serão examina- dos os instrumentos disponíveis no Código de Defesa do Consumi- dor (CDC) para a revisão desses contratos, bem como seus requisi- tos. Na sequência, pretendemos aplicar tais soluções ao problema do impacto causado pela Covid-19 nos contratos de prestação de serviços educacionais, em todas as suas nuances. Por fim, dedi- caremos algumas linhas à análise da constitucionalidade de leis estaduais editadas nesse período para conceder abatimentos nas mensalidades.
2. Sinalagma e princípio do equilíbrio contratual
O termo “sinalagma” provém do grego συναλλαγμα, que signi- fica transação.4 Inicialmente, no direito grego, o conceito abrangia não só todas as transações voluntárias (os contratos, fossem eles unilaterais ou bilaterais), mas também as involuntárias (ilícitos em geral), que juntas, na sistemática aristotélica, compunham a justiça corretiva.5
Vale lembrar que, na obra de ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, a justiça manifestava-se de duas formas fundamentais: a distributiva e a corretiva. A primeira diz respeito à distribuição de dinheiro, honrarias e outros bens pelo Estado entre os membros da comunidade, de acordo com o mérito e as contribuições de cada um. A segunda, por sua vez, aplica-se nas tran- sações entre os particulares, que, como dito, podem ser voluntárias (compra e venda, locação, empréstimo etc.) ou involuntárias (ilícitos em geral). A justiça corretiva observa sempre e apenas o princípio da igualdade. O objetivo do juiz, nesse campo, será sempre restabelecer o equilíbrio rompido, seja pelo ato ilícito praticado, seja pelo descum- primento do contrato.6
No direito romano, restringiu-se o conceito de sinalagma, que pas- sou a abranger apenas as relações de troca, com obrigações recíprocas, excluindo, assim, contratos unilaterais e atos ilícitos. No fragmento
4 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇. Obbligazione [diritto greco]. In: Novissimo digesto italiano. Torino, 1968. v. 11,
p. 547; ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇. Tratado de direito civil: direito das obrigações: cumprimento e não-cumprimento, transmissão, modificação e extinção. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2017. v. 9, p. 277.
5 ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇. Synallagma. In: ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇. Encyclopedic dictionary of Roman law. ▇▇▇▇▇: The Lawbook Exchange, 2004.
6 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução: ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇. São Paulo: Atlas, 2009. p. 110-
111. Já se observa, portanto, na obra de ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, uma preocupação, no que toca aos contratos (transações voluntárias), de garantir o equilíbrio entre as partes, seja no nascedouro da relação, seja durante sua execução. Nesse sentido, assevera ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇: “A estrutura de proporção nas trocas é expressa pela palavra ‘sinalagma’, que deriva de συν (juntamente, com) e αλλαγμα (trocar). É o ajustamento voluntário ou fatual de uma relação que nasce e deve se manter equilibrada, é a reciprocidade, a comutatividade. O justo é não tomar nem mais nem menos do que o devido por méritos ou por acordos estabelecidos. O contrato, dessa maneira, deve permitir um trespasse de bens, ou uma união de esforços de acordo com um equilíbrio de reciprocidade, como ocorre, respectivamente, na troca e no contrato de sociedade” (PENTEADO, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 47).
D. 50.16.19, ▇▇▇▇▇▇▇ relembra que ▇▇▇▇▇▇ definiu o contractum como o acordo que gera obrigações recíprocas para ambas as partes (ultro citroque obligationem), dando como exemplos a compra e venda e a locação. O contractum, nesse sentido de bilateralidade e reciprocida- de, equivaleria, no dizer do jurisconsulto romano, “ao que os gregos chamam de sinalagma” (“quod Graeci συναλλαγμα vocant”).7
Enquanto essa definição de contrato de ▇▇▇▇▇▇ que exigia a bila- teralidade de prestações perdeu-se no tempo, sendo substituída, já nas compilações justinianeias, por outra que demandava apenas o acor- do de vontades (conventio), o termo “sinalagma”, desse momento em diante, passaria a significar, definitivamente, o liame de reciprocidade e interdependência entre as prestações derivadas dos contratos bilate- rais. Foi esse o conceito de sinalagma que passou para a posteridade e chegou a nossos dias.8
O sinalagma constitui, portanto, o próprio nexo de correspectivi- dade ou de interdependência que se estabelece entre as prestações nos contratos bilaterais, encontrando cada prestação a sua razão de ser na existência e no cumprimento da outra.9
A interdependência entre as prestações foi resultado de um lento aprimoramento do pensamento jurídico. Entre os romanos, os efeitos práticos dessa correspectividade ainda eram extremamente limitados, na medida em que aqueles desconheciam o instituto da resolução e res- tringiam a admissibilidade de remédios análogos à exceção de contrato não cumprido à classe dos contratos consensuais (compra e venda, lo- cação e sociedade). Quanto ao equilíbrio entre as prestações, consa- gravam apenas os institutos da lesão enorme (desproporção que exce- desse metade do valor real da prestação) e enormíssima (desproporção em mais de dois terços do valor justo da prestação), ambos vinculados
7 ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇. Natureza jurídica do contrato de consórcio (sinalagma indireto): onerosidade excessiva em contrato de consórcio: resolução parcial do contrato. In: ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇- ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009a. p. 363; ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇. La noción de contrato entre ‘synallagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el sistema jurídico latinoamericano. In: Roma e America: diritto romano comune. Roma: Mucchi Editore, 2008. p. 240; ▇▇▇▇▇▇▇, Dmitry. Reconstructing the jurist’s reasoning: “bona fides” and “synallagma” in Labeo (D. 19, 1, 50). JUS, v. 1, p. 27-45, 2015. p. 27.
8 MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 277.
9 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇. Profili del problema dell’equilibrio contrattuale. Milano: Giuffrè, 2004. p.
21; ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇. Istituzioni di diritto civile. Padova: Cedam, 1978. p. 693.
ao momento da gênese do contrato, não avançando no tratamento de desequilíbrios derivados de fatores supervenientes.
Foi com os canonistas que o reconhecimento da interdependência entre as obrigações mais avançou. Isso se deu especialmente a partir de “condições tácitas”, consideradas implicitamente inseridas pelas partes nos contratos então celebrados por juramentos (daí o interesse e o envolvimento da Igreja Católica e de seus juristas na regulação da matéria). Entre essas condições tácitas estavam, por exemplo: (i) a de que, em se tratando de contratos com obrigações recíprocas, um dos contratantes deveria ser tido como desobrigado se o outro não cumprisse a sua obrigação (raciocínio que está na gênese das figuras da resolução por inadimplemento e da exceção de contrato não cum- prido); (ii) a de que a vinculatividade dos acordos dependia do fato de as partes conservarem a possibilidade física e moral de executar suas respectivas prestações (condição tácita que daria origem, poste- riormente, à resolução por impossibilidade superveniente); e, por fim, aquela que interessa mais de perto ao objeto deste trabalho, (iii) a de que a eficácia dos contratos dependia de permanecerem inalteradas as circunstâncias após a celebração da avença (a chamada “cláusula rebus sic stantibus”, ancestral das teorias modernas da imprevisão e da onerosidade excessiva).10
Tradicionalmente, a doutrina distingue entre sinalagma genético e funcional.
Fala-se em sinalagma genético para ressaltar que os contratos bi- laterais já nascem sob o signo da interdependência das obrigações: uma das partes só se obriga a prestar porque antevê o recebimento da respectiva contraprestação. Assim, a obrigação assumida por um dos contratantes constitui, já na gênese da avença, a razão de ser da obrigação contraída pelo outro.11
10 ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ ▇. ▇.; ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇. Droit romain et ancien droit français (obligations). 4. ed. Paris: Dalloz, 1976. p. 164, p. 166-167.
11 ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2008. v. 1,
p. 397; ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇. Synallagma and freedom of contract: the concept of reciprocity and fairness in contracts from the historical and law and economics perspective. German Working Papers in Law and Economics, p. 1-29, 2003. p. 8; ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇. Istituzioni di diritto privato.
9. ed. Milano: Giuffrè, 1991. p. 295; ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 28-29.
O sinalagma genético explica por que a nulidade da obriga- ção principal de uma das partes – por impossibilidade originária, por exemplo – implica nulidade de todo o contrato,12 ou, ainda, por que se anula o negócio jurídico por lesão quando, já na origem, se observa manifesta desproporção entre as prestações das partes.13
O sinalagma funcional, em contrapartida, que diz respeito mais de perto à onerosidade excessiva (problema de que trataremos aqui, fundamentalmente), aponta, conforme lição de ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, “para a ideia de que as obrigações têm de ser exercidas em parale- lo (visto que a execução de cada uma delas constitui, na intenção dos contraentes, o pressuposto lógico do cumprimento da outra) e ainda para o pensamento de que todo acidente ocorrido na vida de uma delas repercute necessariamente no ciclo vital da outra”.14 Isso significa, na rica definição de ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, que o nexo de interdependência que liga as prestações recíprocas não esgota sua importância no momento mesmo da gênese do contrato, pois se mantém operante durante toda a fase de sua execução, garantindo proteção integral ao equilíbrio durante todos os momentos da rela- ção de troca.15
O sinalagma funcional é de longe o mais rico em efeitos. Institutos como a (i) exceção de contrato não cumprido, (ii) a exceção de inse- guridade, (iii) a resolução por inadimplemento ou por impossibilidade superveniente e (iv) a resolução/revisão por onerosidade excessiva só se justificam pelo fato de o sinalagma não desaparecer após o momento da celebração do contrato, mas continuar, pelo contrário, a permear todo o processo obrigacional, especialmente na fase de cumprimento das prestações.16
12 ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇. Derecho de obligaciones. Tradução: ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959. t. 1, p. 266; ▇▇▇▇▇▇ ▇▇., ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇. Extinção dos contratos por incum- primento do devedor. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2004. p. 82.
13 ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇. Sinalagma genético y funcional. In: ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ ▇.; ▇▇▇▇▇▇▇▇, Ga- briel A. (org.). Contratos: teoría general. Buenos Aires: Depalma, 1994. v. 1, p. 544-545.
14 ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 396.
15 LARROZA, op. cit., p. 546.
16 ▇▇▇▇▇▇ ▇▇., op. cit., p. 82; MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 277-278.
Como decorrência dessa interdependência funcional entre as prestações, desenvolveu-se o princípio do equilíbrio ou da justiça contratual.17
Aqui, a preocupação é com uma das facetas do sinalagma, qual seja a do equilíbrio de valor entre as prestações.
Incorpora tal princípio, nas palavras de ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ de ▇▇▇▇▇, uma preocupação de “substancial igualdade na formação e, ainda, no desenvolvimento da relação contratual, que se deve con- servar imune […] de extraordinárias alterações circunstanciais que a desequilibrem, assim desigualando as partes e, quiçá, escravizando uma delas ao ajuste, de que não poderá legitimamente se desvin- cular”.18
17 Muitos autores, deve-se observar, não tratam do princípio da justiça contratual de forma autôno- ma, preferindo inseri-lo no campo da boa-fé objetiva, princípio que, como se sabe, impõe padrão de correção, de lealdade e também de solidariedade no trato entre as partes. Nesse sentido, por exemplo, afirma ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇: “A boa-fé objetiva valoriza os interesses legítimos que levam cada uma das partes a contratar, e assim o direito passa a valorizar, igualmente e de forma renovada, o nexo entre as prestações, sua interdependência, isto é, o sinalagma contratual. Da mesma forma, ao visualizar, sob influência do princípio da boa-fé objetiva, a obrigação como uma totalidade deveres e direitos no tempo e ao definir também como abuso a unilateralidade excessiva ou o desequilíbrio irrazoável da engenharia contratual, valoriza-se, por consequência, o equilíbrio da relação em sua totalidade […]. O desequilíbrio significativo de direitos e deveres, em detrimento do consumidor, na relação contratual vista como um todo passa a ser indício de abuso, a chamar a ação reequilibradora do novo direito contratual em sua visão social” (MARQUES, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 289-290). Já ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ Neves tratam o problema da equivalência material das obrigações como uma incidência da eficácia inter- na da função social do contrato: para os referidos autores, um contrato que acarreta onerosidade excessiva para uma das partes, especialmente quando esta for vulnerável, não está cumprindo o seu papel social (TARTUCE, ▇▇▇▇▇▇; ASSUMPÇÃO NEVES, ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇. Manual de direito do consu- midor. 7. ed. São Paulo: Método, 2018. p. 317).
Preferimos, porém, a visão de ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, que bem separa o princípio do equilí- brio contratual tanto da boa-fé objetiva como da função social. Segundo a lição do autor, o direito contratual brasileiro atual obedece a seis princípios: três ditos “tradicionais” e três “sociais”. Os três tradicionais giram em torno da autonomia da vontade, sendo eles a (1) liberdade contratual, a
(2) obrigatoriedade dos efeitos contratuais (pacta sunt servanda) e a (3) relatividade das conven- ções (res inter alios acta tertiis nec nocet nec prodest). Já os três princípios sociais seriam justa- mente a (4) função social dos contratos, a (5) boa-fé objetiva e, por fim, o (6) equilíbrio contratual (▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ de. Relatório brasileiro sobre revisão contratual apresentado para as Jornadas Brasileiras da Associação ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇. In: ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009b. p. 182-183).
18 ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ de. Função social do contrato. 4. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 54.
No âmbito do direito contratual contemporâneo, ressalta ▇▇▇▇▇▇▇ Porto Macedo Junior, não importa mais apenas saber se o consentimen- to foi válido, mas também avaliar a justiça da troca. Em certos ramos, como é exatamente o caso do direito do consumidor, a problemática da equivalência das atribuições patrimoniais supera em importância a problemática do consentimento,19 mercê do reconhecimento da vulne- rabilidade do consumidor e do caráter intrinsecamente desigual com que este se relaciona com o fornecedor.20
A princípio, não se exige que a prestação tenha valor de merca- do rigorosamente idêntico ao da contraprestação, bastando que se haja estabelecido, no mundo jurídico, segundo os fatos da vida e a intenção dos contraentes, uma equivalência subjetiva (“Subjektive Äquivalent”).21 O fundamental, como afirma ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, é que cada contraente, segundo suas valorações próprias, veja na prestação do outro compensação suficiente para a sua própria pres- tação, sendo as partes a princípio livres para determinar essa relação de correspondência.22
Todavia, a relevância de uma equivalência objetiva mínima entre o valor de mercado das prestações vai despontar residualmente em ins- titutos como a lesão e a onerosidade excessiva, mesmo assim deixando claro o legislador que não é qualquer desequilíbrio objetivo que mere- ce ser remediado, mas apenas aquele que for manifesto ou excessivo, extrapolando a álea normal do contrato.
19 Na concepção liberal clássica, importava apenas, para fins de justiça do contrato, se as regras do jogo do mercado – em especial a liberdade de manifestação de vontade – haviam sido ou não res- peitadas. Preocupações com o “preço justo”, como se observava na Idade Média, eram totalmente negligenciadas dentro do pensamento liberal. Até porque o preço de mercado, para um liberal, não pode ser qualificado como “justo” ou “injusto”, pois é fixado pelas regras de demanda e procura, próprias do jogo capitalista. Como em um jogo de cartas, ganhar muito ou perder muito não são pas- síveis de ser avaliados como justo ou injusto, sendo justa a conduta do jogador que simplesmente não burla as regras. O fato de um dos jogadores ter melhores condições de vencer, por experiência, astúcia, melhores informações ou simplesmente por gozar de maior poder econômico, não conduz à injustiça do jogo. O desequilíbrio material não é uma forma de injustiça para os liberais, desde que observadas as regras formais da disputa (MACEDO JUNIOR, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇. Ensaios de direito privado e social: contratos, meio ambiente e tutela coletiva. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 59-61).
20 ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇. Curso de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
p. 148.
21 LARENZ, op. cit., p. 267; PONTES DE MIRANDA, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇. Tratado de direito privado.
Campinas: Bookseller, 2000. t. 3, p. 245.
22 ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇. Diritto civile: il contratto. 2. ed. Milano: Giuffrè, 2000. t. 3, p. 450.
No Código de Defesa do Consumidor, sistema que mais nos inte- ressa, dado que as relações de prestação de serviços educacionais nele costumam se enquadrar, o princípio do equilíbrio ou da justiça contra- tual recebeu consagração expressa em várias disposições.
No art. 4º, III, o legislador estabelece o equilíbrio na relação entre consumidores e fornecedores, sempre que possível com harmonização de seus interesses conflitantes, como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo.
Da mesma forma dispõe o art. 51, inciso IV, ao reconhecer a abu- sividade – e, portanto, a nulidade de pleno direito – das cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Ou, ainda, os incisos II e III do § 1º do mesmo artigo, que presumem exageradas, respectivamente, as vantagens que “restringem direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contra- tual”, ou que “se mostram excessivamente onerosas para o consumi- dor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.
Porém, a proteção mais efetiva ao equilíbrio da relação advém da norma do art. 6º, inciso V. Importa, agora, apreciar como o CDC, a partir deste preceito, promove a concretização do princípio do equilíbrio ou do justo contratual, tanto em relação a desequilíbrios congênitos como em relação aos decorrentes de alterações super- venientes.
3. Tratamento dos desequilíbrios congênitos e supervenientes no Código de Defesa do Consumidor
O CDC inovou o sistema brasileiro ao consagrar legislativamente mecanismos de enfrentamento tanto de desequilíbrios congênitos (que afetam o próprio sinalagma genético) como de desequilíbrios superve- nientes (que afetam o sinalagma funcional). O Código Civil de 1916, ainda plenamente inserido no paradigma liberal e, por conseguinte, compromissado com o pacta sunt servanda, não incorporava qualquer solução desse tipo, embora a jurisprudência, desde a década de 1950, já promovesse a revisão judicial de contratos, de consumo ou não, com
escólio em teorias doutrinárias como a da imprevisão ou da base obje- tiva do negócio jurídico.23
A mesma disposição normativa – o inciso V do art. 6º – trata das duas formas de desequilíbrio (a congênita e a superveniente), reconhe- cendo como direito básico do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revi- são em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. A primeira parte da norma, como se percebe, regula situ- ações de desequilíbrio na gênese do contrato, enquanto a parte final regula situações de desequilíbrio ensejadas por fatos supervenientes. Tratemos de cada uma delas em separado, com maior ênfase na última, pois é disso que se cuida, fundamentalmente, na questão das mensali- dades escolares em tempos de Covid-19.
Note-se que, para os desequilíbrios congênitos, a solução ofer- tada pelo CDC – revisão das cláusulas que importem desproporciona- lidade – aparta-se daquela consagrada no Código Civil de 2002 para a mesma hipótese, que é a da anulação do negócio jurídico por lesão (art. 157 c.c. art. 171, II). No regime do Código Civil, a modificação do contrato, com preservação do negócio, só é autorizada nas situ- ações raras em que a parte favorecida pela desproporção oferece “suplemento suficiente” ou concorda “com a redução do proveito” (art. 157, § 2º).24
No âmbito consumerista, justamente porque presumida a vulne- rabilidade do consumidor (art. 6º, I), fixou-se regime puramente ob- jetivo, bastando a desproporcionalidade entre as prestações das par- tes.25 A lesão do art. 157 do Código Civil, ao contrário, exige também um elemento subjetivo: que a parte vítima tenha assumido prestação manifestamente desproporcional por “premente necessidade” ou por “inexperiência”.
O mecanismo das cláusulas abusivas, estabelecidas no art. 51 do CDC, também serve à preservação do sinalagma genético. Nesse artigo estão enumeradas disposições que o legislador considerou a priori ilí- citas, justamente porque ensejadoras de manifesto desequilíbrio entre
23 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇. Revisão judicial dos contratos. In: ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇. Direito civil e Cons- tituição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 145.
24 GODOY, op. cit., p. 63.
25 Ibidem.
as partes, estabelecendo como consequência, para elas, a nulidade de pleno direito. Entre todos, avulta em importância o inciso IV, que fun- ciona como uma hipótese residual e também como uma síntese do télos do artigo (o compromisso com a preservação do equilíbrio do contrato), por abarcar quaisquer obrigações “iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.26
Daí porque ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ afirma que, para as cláusulas contra- tuais que desde a celebração do pacto abalem o seu equilíbrio, dispõe o consumidor de duas opções: (i) pleitear sua modificação por revisão, na forma do art. 6º, V; ou (ii) requerer a decretação da sua nulidade
– e, por conseguinte, sua exclusão da avença –, com fundamento no art. 51.27
Agora, analisemos as alterações decorrentes de fatos superve- nientes, que afetam o sinalagma funcional.
Como visto, o art. 6º, V, do CDC autoriza a revisão de cláusulas contratuais que tenham se tornado excessivamente onerosas em razão de fatos supervenientes à sua celebração.
Primeiro aspecto que merece destaque, aqui, é a solução mais uma vez puramente objetiva adotada: basta o acentuado desequilíbrio da relação provocado por fatos posteriores à celebração do contrato. 28 E, nesse ponto, distancia-se o regime do CDC de qualquer preocupação com a vontade das partes no momento da contratação, em especial com relação à aptidão delas para prever ou não, naquele momento, o acontecimento modificador das circunstâncias e suas consequências sobre o equilíbrio contratual. Dito de outra forma, a previsibilidade ou imprevisibilidade do evento modificador e de seu impacto sobre o contrato é elemento irrelevante para o regime do CDC.29
26 MARQUES, op. cit., p. 931-932.
27 MIRAGEM, op. cit., p. 219.
28 GODOY, op. cit., p. 85-86.
29 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ de. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito privado brasileiro. In: ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (coord.). Fundamentos e princípios dos contratos empresariais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 425. Precisa a lição de ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ (op. cit.,
p. 221) acerca do elemento de imprevisibilidade, dispensável no regime do CDC, mas exigido no CC/2002: “Imprevisibilidade remete mais uma vez à avaliação sobre a possibilidade ou não das partes de tomarem conhecimento das circunstâncias que envolvem e repercutem na relação contra- tual. Imprevisível é qualidade do que não é possível, segundo regras ordinárias de comportamento
Por isso é corrente a afirmação na doutrina de que o CDC teria abandonado a chamada “teoria da imprevisão” e abraçado a teoria da base objetiva do negócio jurídico.30
Vale lembrar que, no regime do Código Civil, pelo contrário, a imprevisibilidade é requisito indispensável, como não deixam dúvidas os artigos 317 e 478.31
Ao dispensar a imprevisibilidade, o CDC mostra-se não só coerente com sua diretriz de conferir maior objetivação ao exame do contra- to, como também amplia significativamente a proteção ao consumidor contra os riscos de alterações fáticas. ▇▇▇▇▇▇, se o consumidor pode obter a revisão do contrato demonstrando apenas que sua prestação se tornou excessivamente onerosa (art. 6º, V), (i) isso impede que riscos inerentes ao negócio do fornecedor sejam repassados ao consumidor,
(ii) assim como impõe ao fornecedor o ônus de arcar com o reequilíbrio mesmo quando a modificação se dê por elemento totalmente extraor- dinário e externo aos riscos de sua atividade (como parece ser o caso dos eventos decorrentes da pandemia de Covid-19, já adiantando).32
Todavia, a despeito de a imprevisibilidade não ser um requisi- to no CDC, mostra-se imprescindível, pensamos, que o agravamento
diligente e probo das partes, antecipar o conhecimento sobre sua ocorrência. Em matéria contra- tual, distingue-se daquilo que é previsível, porquanto este se caracteriza como inerente ao risco normal do adimplemento ou não do contrato”.
30 Nesse sentido, ver: ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, op. cit., p. 425; TARTUCE; ASSUMPÇÃO NEVES, op. cit., p. 319; ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇. Teoria geral das relações de consumo. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 218-219. Asseverando expressamente que o CDC adotou a teoria da base objetiva do negócio jurí- dico, ver também: STJ, REsp 1.321.614/SP, Terceira Turma, Relator para o Acórdão Ministro ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, ▇. em 16/12/2014.
31 “Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.”
“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimen- tos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”
Vale destacar que, nos termos do Enunciado 175 da III Jornada de Direito Civil, “a menção à impre- visibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às consequências que ele produz”.
32 MIRAGEM, op. cit., p. 221. Esse ônus do fornecedor, como se verá adiante, poderá ser total ou parcial (foi apenas parcial, por exemplo, no caso clássico dos contratos de arrendamento mercantil atrelados à variação cambial quando da maxidesvalorização do real frente ao dólar).
superveniente não esteja coberto pela álea normal do contrato.33 Afi- nal, não é qualquer fato superveniente que dá ensejo à revisão, mas apenas aquele que torna excessivamente onerosa a prestação. Do mes- mo modo, se a álea é assumida expressamente pelo consumidor (como na hipótese de sua prestação ficar atrelada a um determinado índice e este sofrer variação relevante, porém dentro de um âmbito de nor- malidade de mercado, sem ocorrências extraordinárias)34 ou integra o próprio conteúdo do negócio (como na hipótese de aquisição de um ativo financeiro de risco, desde que cumpridos os deveres acessórios da relação, especialmente o de informar), a revisão afrontaria o programa contratual regularmente traçado pelas partes no exercício legítimo da autonomia privada, não devendo, assim, ser admitida.35
Outras diferenças existem, ainda, entre os regimes do CDC e do CC/2002 nesse campo.
Nenhuma exigência se faz no art. 6º, V, do CDC no sentido de que à onerosidade excessiva para o consumidor corresponda, necessaria- mente, um enriquecimento para o fornecedor. No regime do art. 478 do Código Civil, de outra banda, a norma prescreve que o negócio poderá ser resolvido se, em virtude dos acontecimentos supervenientes, ex- traordinários e imprevisíveis, “a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra” – é o chamado “efeito gangorra” (para que o contrato possa ser resolvido por onerosidade, é necessário que um se beneficie com o prejuízo do outro).36 A solução do Código Civil mostra-se cruel nesse ponto, além
33 Nesse sentido, ver: ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, op. cit., p. 426.
34 Pense-se no exemplo do INCC – índice atrelado aos custos da construção civil –, que pode even- tualmente superar, de forma significativa, outros índices gerais de inflação (IPCA, IGPM etc.), mas mesmo assim é considerado válido pela jurisprudência majoritária nos contratos de compra e venda de apartamentos em construção (a despeito do argumento de que ele transfere ao consumidor riscos de flutuação de preços da atividade do fornecedor).
35 Por isso mesmo entendemos que o Enunciado 336 da IV Jornada de Direito Civil se aplica indistinta- mente a relações civis e de consumo: “O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”. Com ele conecta-se outro Enunciado, o de nº 440 da V Jornada de Direito Civil, relacionado especifica- mente com os contratos aleatórios: “É possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórios, desde que o evento superveniente, extraordinário e imprevisível não se relacione com a álea assumida no contrato”.
36 ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇. Art. 478. In: ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ (coord.). Comentários ao Código Civil: direito privado contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 777.
de, se levada à risca, diminuir sobremaneira o campo de aplicação da onerosidade excessiva fora do âmbito das relações de consumo. Afinal, ainda que a prestação do devedor venha a se tornar absurdamente des- proporcional, ele não poderá se valer do remédio se não comprovar que isso se deu com “extrema vantagem” para a contraparte (note-se: não basta que haja uma “vantagem”, é preciso ainda que seja “extrema”). Talvez por conta mesmo desses fatores haja uma deliberada desatenção da doutrina em relação a este requisito,37 chegando o Enunciado 365 da IV Jornada de Direito Civil, nessa linha, a afirmar que “a extrema van- tagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração das circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena”.
Formalmente, apartam-se os dois regimes também quanto aos remédios cabíveis. O art. 6º, V, do CDC prevê expressamente apenas a revisão. Mas a doutrina tende a admitir também a resolução como faculdade em favor do consumidor, notadamente para os casos em que a revisão não se mostrar, por qualquer razão, medida hábil a restabele- cer o equilíbrio em conformidade com o interesse das partes.38 Quanto ao CC/2002, ocorre o inverso. Embora o art. 478 trate apenas de re- solução – que pode ser evitada somente, em tese, se o réu se oferece a modificar equitativamente as condições do contrato (art. 479)39 –, a doutrina contemporânea tem se direcionado no sentido de admitir também a revisão, a partir da conjugação com o art. 317. Prega o Enunciado 176 da III Jornada de Direito Civil, inclusive, que,
37 A constatação é de ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (op. cit., p. 147).
38 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, op. cit., p. 427; ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇.; ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇; ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇. Manual de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 60.
39 A despeito de ter consagrado a figura da onerosidade excessiva, o Código Reale – cuja elaboração se iniciou, vale sempre lembrar, ainda na década de 1970 – mostrou-se cauteloso, em sua redação, quanto à possibilidade de o juiz modificar o conteúdo de contratos, preferindo mesmo que os resol- vesse em vez de revisá-los.
Com efeito, a técnica da revisão judicial dos contratos confronta-se claramente com a antiga ideo- logia liberal dos contratos. Afinal, não se concebe maior interferência na autonomia privada do que a alteração do conteúdo de um contrato por força de ordem judicial. Nem mesmo a extinção do vínculo se mostra tão drástica, em termos de interferência, já que apenas faz as partes retornarem ao estado anterior à contratação, sem submetê-las a termos e condições que não pactuaram livre- mente. O Código Reale talvez reflita esta visão de meio de caminho: consagra a figura da onerosi- dade excessiva, mas não chega ao ponto de admitir que o juiz redesenhe o conteúdo do contrato. Todavia, quando de sua entrada em vigor, décadas após a elaboração do projeto, a revisão já era uma realidade, tanto em âmbito doutrinário como jurisprudencial (SCHREIBER, op. cit., p. 145).
“em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”. Assim, a distinção quanto aos remédios é mais aparente do que real.
Examinados os requisitos da revisão por onerosidade excessiva no âmbito do direito do consumidor, cumpre aplicar tais conclusões ao problema dos efeitos da pandemia de Covid-19 sobre os contratos edu- cacionais, tema do próximo tópico.
4. Particularidades da aplicação do art. 6º, V, do CDC aos desequilíbrios causados pela pandemia nos contratos de prestação de serviços educacionais
Não há dúvidas de que os serviços educacionais prestados pela rede privada de ensino se submetem ao regime de tutela de equilíbrio estabelecido no art. 6º, V, do CDC (e não ao regime do art. 478 do CC/2002), dado que se está diante de uma típica relação de consumo, formada pelo binômio “consumidor”, enquanto destinatário final do serviço (art. 2º, caput, do CDC), e “fornecedor”, enquanto prestador de um serviço remunerado no mercado (art. 3º, caput, e § 2º, do CDC).
Como contraprestação pelos serviços educacionais, os alunos ou responsáveis legais pagam anuidades ou semestralidades escolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio e superior, conforme disciplina a Lei nº 9.870/1990. A divisão em mensalidades é apenas uma prática do mercado para facilitar os pagamentos, constituindo um parcelamen- to livremente concedido pelo credor (art. 314 do Código Civil).
Primeiro ponto que merece ser destacado, nesta análise, é o de que a situação instaurada pela pandemia de Covid-19 não afetou uni- formemente o equilíbrio de tais contratos, daí porque deve ser pron- tamente descartada a viabilidade de uma solução única e padroniza- da para o problema (erro no qual incidiram, como se verá adiante, várias leis estaduais que promoveram cortes lineares nos valores das mensalidades).40
40 De qualquer forma, defender-se-á, neste texto (item 5, adiante), a inconstitucionalidade formal de tais leis por vício de iniciativa, o que muito provavelmente será reconhecido em controle concentrado de constitucionalidade, diante da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal na matéria.
Com efeito, uma série de fatores importam neste exame, a re- forçar a necessidade de soluções “customizadas”: possibilidade de substituição ou não, com proveito, das atividades presenciais por di- gitais, diante das características de cada contrato; serviços acessórios eventualmente incorporados aos contratos que, no quadro atual, não podem mais ser prestados (alimentação, atividades extracurriculares, transporte etc.); impacto da pandemia no quadro de custos de cada instituição de ensino; etc.
Para sistematizar esta análise, propomos enfrentar dogmatica- mente a questão sob três prismas, os quais, conjugados, conferem vi- são mais abrangente dos impactos da pandemia nessas relações: (i) se houve – e, em caso positivo, em que medida – redução da quantidade ou da qualidade do serviço educacional prestado (uma análise focada na contraprestação ofertada pelo fornecedor); (ii) efeitos da pande- mia sobre o quadro de custos do fornecedor (isto é, se o novo cenário trouxe redução de custos para o fornecedor, como é de se esperar, ou eventualmente trouxe aumento de custos, pelo uso forçado de novas ferramentas de ensino); e (iii) circunstâncias individuais do consumi- dor, derivadas da pandemia de Covid-19, que afetam sua capacidade de arcar com as anuidades ou semestralidades, tais como desemprego, redução de salário, proibição de exercício de determinadas atividades empresariais etc. (reabrindo-se, aqui, a clássica discussão acerca da viabilidade de considerar tais elementos, que não atinem diretamente ao objeto do contrato, para fins de aplicação dos remédios que visam restabelecer o equilíbrio contratual).O primeiro prisma está relaciona- do à própria contraprestação ofertada pelo fornecedor.
É evidente a quebra do sinalagma funcional se o serviço deixa de ser prestado na qualidade e na quantidade contratadas, mas o consumidor continua a ser cobrado no valor integral das mensalida- des.41 Isso – que, aliás, tende a ocorrer em muitos contratos, caso não seja rompida a inércia silenciosa e interessada das instituições de ensino – equivale a transferir para o consumidor todo o ônus da modificação das circunstâncias, o que certamente não está em linha com a filosofia do art. 6º, V, do CDC.
41 Com a ressalva já feita de que a prestação do consumidor se dá, em rigor, na forma de anuidades ou semestralidades.
Para alguns contratos, a pandemia trouxe poucas modificações no que concerne ao serviço prestado. Pense-se em um curso de gra- duação em Filosofia ou História, por exemplo, cujas aulas presenciais podem ser substituídas, quase sem prejuízo, por aulas ministradas em uma plataforma digital de ensino remoto (Microsoft Teams, Zoom, Cisco WebEx etc.), oferecendo-se aos alunos, ainda, para minorar os prejuízos, material didático de apoio (em substituição ao acesso à bi- blioteca) e meios de estabelecerem contato direto com os professores para sanar eventuais dificuldades. Nesses casos, dificilmente estarão presentes os pressupostos para uma revisão do contrato, afinal, como visto no tópico anterior, não é qualquer fato superveniente que dá ensejo às medidas de reequilíbrio do sinalagma funcional, mas ape- nas aquele que torne excessivamente onerosa a prestação. Pequenas modificações, para melhor ou para pior, devem ser consideradas ab- sorvidas pela álea que é normal e admissível em qualquer contrato, mesmo nos de consumo.
No polo oposto estão os contratos de ensino infantil, gravemen- te afetados em seu equilíbrio pela pandemia de Covid-19. Quanto às crianças menores, a substituição das atividades presenciais por plata- formas digitais traz prejuízos inevitáveis, tanto em termos de quanti- dade (substituição de várias horas de aulas presenciais por pequenos vídeos com minutos de duração ou e-mails com atividades, como se tem observado) como também de qualidade (dado que é impossível os professores exercerem acompanhamento pessoal e direto sobre as ati- vidades que vierem a ser desenvolvidas em ambiente doméstico). Além disso, parte substancial da prestação do fornecedor nesses contratos reside no exercício do cuidado direto sobre a criança e no fornecimento supervisionado de atividades recreativas (vale dizer, a transmissão de conhecimentos não é a única faceta da educação infantil, havendo, na verdade, um feixe de outras obrigações tão ou mais relevantes do que ela no contexto do contrato). Com a pandemia, essas obrigações de cuidado e de fornecer recreação orientada foram devolvidas integral- mente aos pais, que, para dificultar ainda mais a situação, precisam conciliá-las, na maioria das vezes, com as atividades domésticas e com o trabalho em home office, tudo isso sem o apoio de parentes ou em- pregados domésticos. Quanto a estes contratos, em sentido oposto ao observado em relação aos cursos de graduação em Filosofia ou História do exemplo anterior, parece absolutamente insustentável a postura das escolas de manter a cobrança integral das mensalidades, pela simples
razão de que estão prestando serviço em quantidade e qualidade in- feriores ao objeto contratado, não se podendo conceber que todo o ônus deste evento extraordinário (pandemia de Covid-19) seja arcado pelo consumidor (isso, ressalte-se, independentemente de qualquer consideração quanto à modificação ou não dos custos do fornecedor, elemento que será abordado adiante).
Vale lembrar que, conforme exposto no item anterior, a revisão por eventos supervenientes pressupõe, no regime do art. 6º, V, do CDC, um elemento puramente objetivo, que consiste justamente no acentu- ado desequilíbrio entre as prestações, sem qualquer preocupação com a imprevisibilidade do evento modificador ou de suas consequências sobre o contrato.
Presente tal desequilíbrio – configurado à exaustão, como visto, nos contratos de educação infantil –, tem o consumidor direito sub- jetivo à revisão do contrato. E isso independentemente, como visto, de o evento superveniente ser imputável ou não ao fornecedor (a pandemia certamente não o é), ou mesmo de se tratar ou não de risco inerente à sua atividade (a pandemia bem pode ser caracterizada, fazendo uma analogia com o plano da responsabilidade civil, como um “fortuito externo”, mas nem por isso seu risco deixa de ser arcado pelo fornecedor).
Até porque, como exaustivamente exposto, o regime do art. 6º, V, do CDC dispensa o chamado “efeito gangorra” – isto é, que ao prejuízo de um corresponda necessariamente o ganho do outro. Desta forma, é irrelevante, em princípio, se as modificações advindas da crise sanitá- ria da Covid-19 trouxeram ganho ou não para as escolas (embora tudo faça crer que, em matéria de educação infantil, mantida a inércia, o saldo seja favorável aos fornecedores, dada a presumível redução de custos nesse campo específico).
Entre um extremo e outro (o ensino infantil e a graduação em Filosofia), desenrola-se todo um espectro de outras modalidades, que ora se aproximam mais do regime da creche e da pré-escola, com elevada probabilidade de configurar-se onerosidade excessiva (no en- sino fundamental, por exemplo), ora se aproximam mais do regime da graduação em Filosofia (como parece ser o caso do ensino médio, por exemplo), em que é maior a probabilidade de que não haja aba- los consideráveis na contraprestação do fornecedor, em termos de quantidade e qualidade, a ponto de justificar a revisão da avença.
Para essas zonas intermediárias do espectro, é fundamental a con- sideração de alguns elementos concretos, como os seguintes: (i) se as aulas por meio digital dispõem de período equivalente de duração quando comparadas às presenciais; (ii) se o conteúdo é transmitido com qualidade equivalente àquela do ambiente de sala de aula; (iii) se há controle efetivo, por parte dos professores, da presença e do envolvimento dos alunos nas atividades; (iv) se foi criado um canal adequado de interação entre professores e alunos, para sanar even- tuais dúvidas; (v) se, diante da dificuldade de acesso a bibliotecas, há disponibilização de algum material de apoio; e (vi) se atividades fundamentalmente presenciais e essenciais em determinados campos
– pense-se, por exemplo, nas aulas práticas dos cursos de Medicina em laboratórios e hospitais – foram simplesmente abandonadas e su- peradas ou se serão repostas em momento futuro, quando restabele- cidas as atividades presenciais.
É certo, porém, que, em todos os níveis, qualquer serviço aces- sório incompatível com o sistema de aulas telepresenciais deve neces- sariamente ser descontado da mensalidade (v.g., alimentação, trans- porte, atividades extracurriculares), afinal se afigura injustificável, sob qualquer ângulo, a cobrança por serviços que simplesmente não este- jam sendo prestados.42
O segundo prisma que merece consideração nesta equação é o da variação dos custos do fornecedor.
42 Observe-se que, para tudo o que foi exposto até aqui, poderia ser invocada, sem qualquer prejuízo
– pois a solução seria idêntica –, a ideia de impossibilidade parcial de cumprimento da obrigação, em vez da onerosidade excessiva, dado que, por força da pandemia, o cumprimento de uma ou mais obrigações que integram o feixe contratual pode ter se tornado impossível (aulas práticas, dever de cuidado, fornecimento de atividades recreativas, acesso a biblioteca ou laboratórios etc.). O efeito normal da impossibilidade por força maior, caso fortuito ou fato do príncipe é a resolução da obrigação, sem dever de indenizar (art. 248 do Código Civil); mas sendo essa impossibilidade apenas temporária e parcial, como ocorre aqui, não seria o caso de extinguir-se o vínculo, mas de reduzir a prestação na medida proporcional ao que não está sendo prestado. Todavia, apesar desta (a impossibilidade parcial) ser uma outra perspectiva possível para enfrentar o problema (e provavelmente até mais correta para dar conta desse primeiro prisma, referente às reduções quan- titativas e qualitativas da prestação), optou-se por examinar a questão predominantemente pelo ângulo da onerosidade excessiva, nos termos do art. 6º, V, do CDC, por duas razões principais: (i) a abordagem pelo ângulo da impossibilidade parcial não permitiria tratar da outra faceta relevante nesta equação (a dos custos do fornecedor diante da pandemia), pois ela não tutela a reciprocidade do contrato de forma global (mas apenas sob a perspectiva do que deixou ou não de ser prestado); e (ii) ao contrário do que ocorre com a impossibilidade parcial e temporária, o CDC dispõe de norma expressa a tutelar as modificações derivadas de fatos supervenientes (vale dizer, o art. 6º, V).
Se, de um lado, surgiram despesas novas (em especial as de aqui- sição ou desenvolvimento das ferramentas de ensino a distância), de outro, vários custos sofreram notória redução, mercê justamente da ausência de alunos nas dependências da escola (limpeza, luz, água, eventual suspensão ou redução de jornada de trabalho de parte dos servidores, pagamento de vale-transporte e vale-refeição a funcioná- rios etc.), enquanto, por fim, outras despesas provavelmente perma- neceram inalteradas (impostos, serviços de segurança, eventuais con- tratos de locação dos imóveis, pagamentos de royalties em caso de franquias etc.).
Em determinados níveis, como o infantil, por exemplo, é provável que até mesmo os professores tenham sofrido redução proporcional da jornada de trabalho e do salário (que pode ser de até 70%, nos termos da MP nº 936, de 1º de abril de 2020), visto que as atividades prestadas a distância, nesse campo, sequer se aproximam, em tempo e volume, das ofertadas presencialmente (até porque não estão sendo cumpridos os deveres de cuidado e de orientação recreativa, centrais nesses con- tratos, como já exposto anteriormente).
Se adotada uma orientação mais ortodoxa do art. 6º, V, do CDC, a questão dos custos do fornecedor – tenham eles subido, caído ou per- manecido praticamente inalterados – simplesmente não poderia ser levada em consideração. Afinal, pela literalidade da norma, a revisão do contrato configura direito básico do consumidor desde que sua pres- tação (a do consumidor) se torne excessivamente onerosa, indepen- dentemente de a outra parte ter tido vantagem (o “efeito gangorra” já mencionado) ou de também ter sido prejudicada pelos fatos superve- nientes. Tratar-se-ia, em outras palavras, de uma “via de mão única”, não prevendo o CDC direito de revisão por onerosidade excessiva em favor do fornecedor, tampouco a possibilidade de o fornecedor elidir o direito de revisão do consumidor sob o fundamento de que o fato superveniente também o afetou negativamente.
Porém, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, nos casos amplamente conhecidos que trataram da desvalorização repentina do real perante o dólar nos contratos de arrendamento mercantil com reajuste pela variação cambial, ignorou essa visão ortodoxa do art. 6º, V, do CDC para repartir equitativamente os efeitos negativos do fato superveniente, justamente por considerar que os custos dos forne- cedores nesses contratos também haviam sofrido elevação na mesma
medida (visto que os recursos para esses empréstimos eram captados pelas financeiras no mercado externo, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.880/1994, estando, assim, também atrelados à variação da moeda estrangeira). O voto do ministro ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ no REsp nº 268.661/▇▇ bem ilustra essa visão, ao ressaltar que o direito do consumidor à revi- são por onerosidade excessiva não pode ser divorciado de uma análise global das bases do contrato, o que inclui também o impacto do evento superveniente sob a perspectiva do fornecedor:
A desvalorização do real em relação ao dólar, em face da cláusula de indexação, acarreta, sim, one- rosidade excessiva para o devedor, mas, salvo me- lhor juízo, não traz qualquer benefício ao credor, que apenas repassa para o financiador externo os reais adicionalmente necessários para pagar os dó- lares originariamente contratados.
É preciso que isso fique claro: não se pode suprimir a cláusula de variação cambial em relação ao con- sumidor, sem transferir os respectivos efeitos para o arrendador, que é, no particular, intermediário de recursos externos.
[…]
A probabilidade de mudanças nesse âmbito, por- tanto, fazia parte do cenário, mas as partes quise- ram, ambas, acreditar que teriam tempo de fazer um bom negócio. Cada qual, por isso, tem uma parcela de (ir)responsabilidade pela onerosidade que dele resultou, e nada mais razoável que a su- portem. Tal é o regime legal, que protege o consu- midor da onerosidade excessiva, sem prejuízo das bases do contrato. Se a onerosidade supervenien- te não pode ser afastada sem grave lesão à outra parte, impõe-se uma solução de equidade.
Ressalvadas as referências impertinentes à previsibilidade do evento de desvalorização, que não encontram respaldo na disciplina do CDC, o raciocínio não deixa de ostentar razoabilidade, na medida em que custa crer que o CDC imporia um direito absoluto de revisão do contrato em favor do consumidor, quando configurada a onerosida- de excessiva sob sua perspectiva unilateral, sem qualquer considera- ção pelo equilíbrio da relação como um todo, notadamente quando o
evento também prejudica o fornecedor (como foi o caso nos contratos de arrendamento mercantil com variação atrelada ao dólar). Em ou- tras palavras: não parece adequado, embora a interpretação literal do art. 6º, V, aponte nesse sentido, que o CDC, para reparar os efeitos da desproporcionalidade que prejudica o consumidor, transmita o ônus integral do reequilíbrio ao fornecedor, a ponto de provocar novo rom- pimento do sinalagma, agora em desfavor deste.
Imaginemos o seguinte quadro hipotético, a fim de ilustrar o pro- blema. Uma pequena escola dedica-se exclusivamente à educação in- fantil e ao ensino fundamental I (1º ao 5º ano) – ou seja, justamente as modalidades em que, como visto, a transição para um modelo di- gital trouxe maiores prejuízos aos pais e alunos. As provas produzidas durante a instrução do processo apontam uma redução efetiva de 80% no serviço prestado aos alunos, porém também demonstram que os custos da escola se mantiveram praticamente inalterados (o que se reduziu, por exemplo, com energia elétrica, água e limpeza foi com- pensado pelos custos de aquisição, treinamento e disponibilização das ferramentas de ensino a distância), além de esta ter enfrentado redução significativa de receita (em face da inadimplência crescen- te derivada da queda de renda de muitas famílias e das rescisões provocadas pela falta de perspectiva de retorno seguro às ativida- des presenciais43). Seria razoável, nessas condições, por conta de um evento absolutamente extraordinário e externo ao risco da atividade desenvolvida, reduzir as mensalidades em 80%, a fim de restabelecer o equilíbrio para o consumidor (entre o serviço prestado e o valor pago), mas tornando a obrigação agora excessivamente onerosa para o fornecedor, a ponto de eventualmente forçá-lo a demitir pessoas, reduzir a qualidade do serviço e talvez até mesmo encerrar suas ati- vidades? Uma solução de equidade, que dividisse os efeitos negativos da pandemia (50% para cada ou em outra proporção qualquer), nos moldes dos julgados referentes ao arrendamento mercantil atrelado ao dólar, não se afiguraria mais adequada nessas circunstâncias, em vez de depositar todo o ônus no fornecedor?
43 Fenômeno que tem se mostrado muito comum, especialmente no âmbito da educação infantil, em que é menor a preocupação dos pais com a evolução de um nível a outro de ensino (da creche para o infantil I ou deste para o infantil II, por exemplo).
Afinal, se o sinalagma constitui a relação de dependência e equi- valência entre as prestações dos contratos bilaterais e se dele deri- va o princípio do equilíbrio ou da justiça contratual, remédios como a revisão contratual não podem abordar o problema exclusivamente pela perspectiva do consumidor (se aquilo que lhe é prestado guarda equivalência com o que ele paga), como parece derivar de uma in- terpretação literal do art. 6º, V, do CDC, sob pena de eventualmente esses remédios gerarem novos rompimentos de sinalagma, agora em sentido inverso (aquilo que o fornecedor gasta para prestar o serviço não guarda mais mínima relação de equivalência com a contrapresta- ção que lhe é paga). A própria finalidade do instituto restaria desvir- tuada nessas condições.
Soluções que repartem o ônus econômico, em circunstâncias se- melhantes às do exemplo dado, parecem inclusive mais consentâneas com a boa-fé objetiva, que demanda solidariedade entre os contratan- tes, criando deveres de consideração aos interesses da parte contrária (e isso de forma recíproca, em ambos os sentidos, não só do fornecedor perante o consumidor, mas também do consumidor perante os inte- resses legítimos do fornecedor). Até porque não interessa a ninguém, sobretudo aos próprios alunos e pais, fragilizar economicamente os prestadores de serviços educacionais, mercê dos reflexos que isso pode ter sobre a qualidade do ensino, no presente e no futuro.
Não se pode perder de vista, ainda, que tais avenças integram ver- dadeiras redes contratuais, de modo que o que se dá em um dos pactos tende a ter efeitos nos demais – não se descarta, por exemplo, a pos- sibilidade de a perda provocada pela redução exagerada na mensalida- de de alguns alunos ser posteriormente compensada por um reajuste aplicado à generalidade dos consumidores do estabelecimento, em um típico fenômeno de loss spreading (diluição do dano).
Por fim, gostaríamos de abordar um terceiro prisma, qual seja o dos efeitos da pandemia de Covid-19 sobre os rendimentos dos alunos e responsáveis.
É fato notório que a pandemia produziu elevação do desemprego, bem como a redução de ganhos de autônomos, profissionais liberais e mesmo de assalariados (na medida em que muitos destes tiveram seus contratos de trabalho suspensos ou sofreram redução forçada da jornada de trabalho e do salário, na forma da MP nº 936, de 1º de abril de 2020).
A questão que se coloca, neste ponto, é a seguinte: esses eventos pessoais, específicos de cada consumidor, podem, para além dos fato- res já abordados anteriormente (redução do serviço prestado, eventual redução dos custos das escolas), servir de fundamento para uma ação revisional para redução das mensalidades?
A resposta tradicionalmente dada pela jurisprudência brasileira nessa matéria é negativa. São numerosos, aliás, os casos em que esta questão foi colocada em relação a contratos do Sistema Financeiro da Habitação, alegando os adquirentes desemprego superveniente como fundamento para a pretendida revisão dos contratos. A resposta dada pelo Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros julgados, foi a de que apenas fatos que comprometam circunstâncias intrínsecas à base obje- tiva do negócio (e a condição de desemprego não se enquadraria entre eles) poderiam ensejar a revisão.44
Com efeito, como pondera ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, a onerosidade excessiva deve sempre ser avaliada objetivamente (vale dizer, a prestação deve ser excessivamente onerosa para qualquer contratante que enfrente a mesma alteração de circunstâncias), não podendo ser considerados elementos atinentes à situação pessoal de cada contratante, sob pena de gerar-se grave insegurança jurídica nas relações negociais.45
Ademais, na esteira das decisões do STJ referentes ao SFH, mo- dificações de renda dos consumidores, individualmente considerados, não afetam diretamente as prestações do contrato (ao contrário, por exemplo, das reduções quantitativas e qualitativas do serviço educa- cional fornecido por meios digitais, ou das modificações de custos, para cima ou para baixo, dos insumos produtivos empregados na ati- vidade escolar).
44 STJ, REsp 1.321.614-SP, Rel. para acórdão Min. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, Terceira Turma, DJe 3/3/2015; AgInt no REsp 1.514.093-CE, Rel. Min. ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, Quarta Turma, DJe 7/11/2016; STJ, AgInt no AREsp 1.340.589/SE, Rel. Ministro ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, Quarta Turma, DJe 27/05/2019.
45 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, op. cit., p. 425.
46 Impende observar que ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ distingue, nesse ponto, entre contratos exis- tenciais e contratos de lucro (o que seria, para ele, a “dicotomia contratual do século XXI”). Con- tratos existenciais, na lição do jurista, são aqueles (i) em que uma ou ambas as partes são pessoas físicas e (ii) que têm por objeto da prestação um bem considerado essencial para a subsistência da pessoa ou para a preservação de sua dignidade (alimentação, educação, moradia, entretenimento, comunicação, vestuário, saúde, previdência etc.). Contratos de lucro, por sua vez, são aqueles
Respeitadas as vozes divergentes,46 pensamos que tal orientação é acertada, devendo ser estendida também ao quadro provocado pela pandemia de Covid-19, notadamente em relação às pretensões indivi- duais de revisão.
Agora, o argumento da queda sistemática da renda dos consumi- dores parece mais legítimo quando invocado em termos gerais, não referenciado a um consumidor específico, no âmbito das várias ações civis públicas que estão sendo ajuizadas, em geral pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, para pleitear, em sede de tutela coletiva, a redução das mensalidades em decorrência da pandemia de Covid-19. Nesse contexto, o argumento do desemprego ou da queda de renda da população em geral se “objetiva”, assemelhando-se a outros que também devem ser ponderados na equação, como as varia- ções dos custos dos insumos e o crescimento da inadimplência e das rescisões de contratos.
Por fim, convém dedicar algumas linhas para tratar das iniciati- vas legislativas que estão sendo tomadas nesse campo no âmbito dos estados.
celebrados entre empresários, pessoas físicas ou jurídicas, ou ainda entre um empresário e um não empresário, desde que este também tenha celebrado o contrato com fins de lucro. Enquanto para os contratos ditos de lucro a primazia deve ser conferida, em regra, ao princípio da autonomia privada, em relação aos contratos existenciais, por outro lado, impõe-se ao hermeneuta atribuir comparativamente maior densidade aos princípios sociais do contrato (boa-fé, função social e equi- líbrio). Pois bem. Para os contratos de lucro, distingue o autor, apenas a onerosidade excessiva fulcrada em elementos objetivos que afetem diretamente o objeto da prestação ou o seu custo econômico poderia dar ensejo à revisão. Em contrapartida, para os contratos existenciais (entre os quais incluem-se, como visto, os de educação), mesmo fatores atinentes exclusivamente a cada consumidor (queda superveniente da renda, em especial) poderiam servir de fundamento à revi- são, configurando o que ele denomina onerosidade excessiva subjetiva. Nas palavras do autor: “Os contratos empresarias teriam um regime de menor interferência judicial; neles, por exemplo, não caberia revisão judicial por questões de onerosidade excessiva subjetiva, – possível, porém, sob a ideia de função social, quando se trata de pessoa humana e contrato existencial. Uma entidade ju- rídica empresarial ineficiente pode – ou até mesmo deve – ser expulsa do mercado, ao contrário da pessoa humana que merece proteção, por não ser ‘descartável’” (▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ de. Relatório brasileiro sobre revisão contratual apresentado para as Jornadas Brasileiras da Associação ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇. In: ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 185).
5. Leis estaduais que impõem descontos sobre o valor das mensalidades: inconstitucionalidade por vício de iniciativa
Há projetos de lei em tramitação, no âmbito federal, em que se busca regulamentar o valor das mensalidades escolares por conta dos reflexos da pandemia, porém ainda sem perspectiva de aprovação no momento da finalização deste artigo (1º de julho de 2020).47
Ante a inércia federal, proliferaram-se leis estaduais para tratar do tema. Tome-se como exemplo a Lei nº 8.864/2020, do estado do Rio de Janeiro, aplicável a todos os segmentos de ensino presencial (do infantil aos cursos de pós-graduação), impondo desconto de 30% sobre as mensalidades na parte em que elas excederem R$ 350,00. No caso de cooperativas, associações educacionais, fundações e micro e peque- nas empresas de educação, o desconto é de 15% sobre o que exceder R$ 350,00. Ou a Lei nº 17.208/2020, do estado do Ceará, que aplica descontos conforme faixas que relacionam dois vetores principais: (i) o segmento de ensino (sendo maiores os descontos na educação infantil, e progressivamente menores nos demais níveis) e (ii) o faturamento das instituições (dividindo-as, para esse fim, em grande, médio e pequeno porte). Assim, o desconto pode oscilar de um máximo de 30% (educação infantil em instituição de grande porte) até 5% (ensino superior semipre- sencial em instituição de pequeno porte). Leis semelhantes também fo- ram editadas em outros estados, como Pará, Maranhão e Espírito Santo.
Sem adentrar no mérito dessas leis – isto é, na proporcionalidade e na razoabilidade de seus conteúdos –, parece claro que elas pade- cem, todas, de vício de inconstitucionalidade formal por invadirem competência privativa da União para legislar sobre direito civil (art. 22, I, da Constituição Federal).
Em que pese a Constituição Federal estabelecer competência le- gislativa concorrente entre União, estados e Distrito Federal para le- gislar em matéria de “produção e consumo” (art. 24, V), o Supremo Tribunal Federal possui uma série de precedentes no sentido de que
47 Exemplo é o Projeto de Lei nº 1.163/2020, do Senado Federal, que obriga as instituições de ensino fundamental, médio e superior da rede privada a reduzir as suas mensalidades em, no mínimo, 30% enquanto vigorar a suspensão de funcionamento presencial de suas atividades.
isso não autoriza os estados e o Distrito Federal a legislar sobre con- tratos, mesmo quando de consumo, pois aí predominaria a faceta de direito civil, em que a competência é privativa da União (art. 22, I). Como asseverado pelo ministro ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇ na ADI 4228/DF, que tratava de lei distrital que estabelecia a obrigatoriedade de apre- sentação de documento com foto no ato das operações com cartão de crédito e débito:
apesar de a lei impugnada tangenciar matéria liga- da à proteção do consumidor, inserida na compe- tência legislativa concorrente dos entes federati- vos União e Distrito Federal (art. 24, V, da CF), o Supremo Tribunal Federal entende que lei estadual que trata de relações de consumo não pode legis- lar sobre direito civil, notadamente sobre relações contratuais.48
Na mesma senda, o ministro ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, na ADI 4701/PE, que tinha por objeto lei estadual que fixava prazos máximos, segundo a faixa etária dos usuários, para a autorização de exames pelas opera- doras de planos de saúde, afirmou:
Por mais ampla que seja, a competência legislativa concorrente em matéria de defesa do consumidor (CF/88, art. 24, V e VIII) não autoriza os Estados-
-membros a editarem normas acerca de relações contratuais, uma vez que essa atribuição está inse- rida na competência da União Federal para legislar sobre direito civil (CF/88, art. 22, I).49
Vale mencionar que a Confederação Nacional dos Estabelecimen- tos de Ensino (Confenen) já ingressou com ações diretas de inconsti- tucionalidade em face das leis dos estados do Ceará (ADI 6423), do Maranhão (ADI 6435), do Pará (ADI 6445) e do Rio de Janeiro (ADI 6448), alegando em todas elas, entre outros pontos, a inconstitucionalidade
▇▇ ▇▇▇, ▇▇▇ ▇▇▇▇/▇▇, ▇▇▇. Ministro ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇, Tribunal Pleno, DJe 13/08/2018.
▇▇ ▇▇▇, ▇▇▇ ▇▇▇▇/▇▇, ▇▇▇. Ministro ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Tribunal Pleno, DJe 25/08/2014. No mesmo senti-
formal por usurpação de competência da União. Em nenhuma delas, até a data de finalização deste artigo (1º de julho de 2020), houve decisão do pedido liminar, tendo os ministros, nas quatro ações, determinado a oitiva prévia dos respectivos governadores e assembleias legislativas, bem como da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República, nos termos do art. 10, caput e § 1º, da Lei nº 9.868/1999.
6. Considerações finais
De todo o exposto, foi possível concluir que uma solução legislati- va para o problema deveria partir necessariamente da União, mercê da competência privativa deste ente para legislar sobre contratos, inclusi- ve os de consumo (art. 22, I, da CF/88). Embora uma solução legislati- va trouxesse maior segurança jurídica e impedisse a judicialização em massa desses conflitos, dificilmente ela seria capaz de abarcar e tutelar as inúmeras nuances do problema.
Considerando que os principais fatores a serem aqui considerados são justamente a redução quantitativa e qualitativa do serviço presta- do (por conta da transferência da modalidade presencial de ensino para a exclusivamente remota) e a eventual variação dos custos do presta- dor de serviço (para cima ou para baixo), dois fatores que tendem a variar caso a caso, conforme o segmento de ensino e as peculiaridades de cada fornecedor, parece razoável afirmar que duas vias se mostram mais adequadas nesta hipótese: (i) a extrajudicial, mediante negocia- ção entre os alunos ou seus responsáveis e a instituição de ensino para a obtenção de soluções consensuais adaptadas às particularidades de uns e outros; e (ii) ajuizamento de ação revisional, de forma individual ou coletiva, a fim de que o Poder Judiciário possa dimensionar, em con- creto, se houve onerosidade excessiva em cada contrato ou em cada grupo de contratos assemelhados e, em caso positivo, promova o ree- quilíbrio com esteio no art. 6º, V, do CDC, eventualmente distribuindo de forma equitativa o ônus econômico do fato superveniente e extra- ordinário (a exemplo do que ocorreu nos casos de leasing atrelados à variação cambial).
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