ANDERSON MARTINS SCHVARCZ
Insper Instituto de Ensino e Pesquisa
LL.M. em Direito dos Contratos
XXXXXXXX XXXXXXX SCHVARCZ
O SISTEMA DE FRANQUIA COMO FOMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
SÃO PAULO 2012
Insper Instituto de Ensino e Pesquisa
LL.M. em Direito dos Contratos
XXXXXXXX XXXXXXX SCHVARCZ
O SISTEMA DE FRANQUIA COMO FOMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
SÃO PAULO 2012
XXXXXXXX XXXXXXX SCHVARCZ
O sistema de franquia como fomento da atividade econômica
Monografia apresentada ao Curso de LL.M. em Direito dos Contratos, como requisito parcial para a obtenção do Grau de Pós Graduação Lato Sensu
Orientador: Prof. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx.
Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx
O sistema de franquia como fomento da atividade econômica / Xxxxxxxx Xxxxxxxx; orientador Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. – São Paulo: Insper, 2012.
134 f.
Monografia (LL.M. – Legal and Law Master). Programa de Pós-graduação em Direito. Área de concentração: (Direito dos Contratos) – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.
1. Direito Contratual, 2. Sistema de Franquia, 3. Direito e Economia, 4. Contrato de Franquia.
FOLHA DE APROVAÇÃO
Xxxxxxxx Xxxxxxx Schvarcz
O sistema de franquia como fomento da atividade econômica
Monografia apresentada ao Programa de LL.M. em Direito dos Contratos do Insper, como requisito parcial para obtenção do título de pós-graduado em Direito.
Área de concentração: Direito Contratual, Sistema de Franquia, Direito e Economia, Contrato de Franquia.
Aprovado em:
Banca examinadora
Prof. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Orientador
Instituição: Insper Assinatura:
Prof.
Instituição: Assinatura:
Prof.
Instituição: Assinatura:
Às minhas TRI, Xxxxxxx, Xxxxxxx e Xxxxx.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, por aceitar a orientação deste trabalho e por tê-lo realizado com tanto zelo e dedicação, além das sábias lições em sala de aula.
À minha família que, em virtude deste trabalho, se viu tolhida de minha já ausente presença, especialmente minha esposa guerreira, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, querida e amada mãe de meus 5 filhos.
“O fundamental é que o país saia do marasmo” 1
1 XXXXXXX XX., Xxxxxx xx Xxxxxx, Entre a Nação e a Barbárie: Os dilemas do capitalismo dependente em Xxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx. Rio de Janeiro: Xxxxx, 0000. p.10.
Resumo
XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. O sistema de franquia como fomento da atividade econômica. São Paulo, 2012. 103 p. LLM – Direito dos Contratos. Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.
O presente trabalho aborda o Franchising não somente sob o aspecto jurídico, mas também sob o ponto de vista econômico, pois o sucesso deste modelo de negócio no Brasil não pode ser atribuído a somente uma destas áreas do conhecimento.
Será feito uma análise detalhada dos instrumentos jurídicos capazes de auxiliar no processo de contratação deste tipo de negócio, dentre os quais escolhemos: (a) Circular de Oferta de Franquia; (b) Cessão de direito de uso da marca e patentes e (c) Know-how, transferência de tecnologia e assistência técnica.
Faremos também uma abordagem econômico-financeira trazendo os principais conceitos pertinentes a esta área, como os principais riscos e cuidados pertinentes a este tipo de negócio, dentre os quais destacamos: (a) investimentos e taxas (b) rentabilidade e (c) perspectiva deste mercado para os próximos anos.
PALAVRAS-CHAVE: Sistema de Franquia; Direito e Economia; Contrato de Franquia; Franchising.
Abreviaturas
ABF Associação Brasileira de Franchising ANVISA Agencia Nacional de Vigilância Sanitária AVCB Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros CC Código Civil
CDC Código de Defesa do Consumidor
CPC Código de Processo Civil COF Circular de Oferta de Franquia CTN Código Tributário Nacional
EFF European Franchise Federation
FTC Federal Trade Commission
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IFA International Franchise Association
INPI Instituto Nacional de Propriedade Intelectual
Lei de Franquia Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994.
PIB Produto Interno Bruto
TMA Taxa Mínima de Atratividade
SUMÁRIO
1. Introdução 13
2. Sistema de Franquia............................................................................... 17
2.1 Definições................................................................................... 18
2.2 Breve histórico........................................................................... 21
2.3 Dados econômicos 24
3. Contrato de Franquia............................................................................... 27
3.1 Considerações Preliminares 27
3.2 A natureza de disclosure statute da Lei 8.955/1994 33
3.3 Circular de oferta de franquia 35
3.4 Cessão de direito de uso da marca e patentes 57
3.5 Know-how 64
3.6 Transferência de Tecnologia e Assistência Técnica 67
4. Análise holística dos aspectos legais e econômicos 73
4.1 Considerações preliminares 73
4.2 Os instrumentos jurídicos que favorecem o franqueado 74
4.3 Os instrumentos jurídicos que favorecem o franqueador 81
4.4 Investimentos e taxas................................................................ 87
4.5 Principais riscos no Franchising 90
4.6 Rentabilidade............................................................................. 102
4.7 Cenários Econômico e Jurídico 106
5. Conclusões e Recomendações 111
6. Obras consultadas................................................................................... 114
7. Anexos
ANEXO 1 Evolução do setor de franquia no Brasil 118
ANEXO 2 Faturamento do setor de Franchising no Brasil 120
ANEXO 3 Franchising Report Brazil 123
ANEXO 4 Distribuição das unidades franqueadas por Estado – 2010 127
ANEXO 5 Localização das sedes das empresas franqueadoras por Estado 128
ANEXO 6 Evolução do PIB de 1993 a 2010 129
ANEXO 7 Evolução Coeficiente Gini de 1976 até 2009 129
ANEXO 8 Densidades das unidades franqueadas por Estado 2009 130
ANEXO 9 Evolução da abertura de novas unidades franqueadas 2001 – 2010 131
ANEXO 10 LEI No 8.955, de 15 DE dezembro de 1994 132
1. INTRODUÇÃO
As franquias multiplicam-se, ano após ano, em razão de o consumidor prestigiar estabelecimentos, marcas, produtos e serviços conhecidos e bem posicionados no mercado. Por temer a falta de qualidade e, em outros casos, para não despender tempo pesquisando os produtos e serviços menos conhecidos, o consumidor reproduz o comportamento de adquirir os produtos e serviços valorizados e reconhecidos por uma determinada classe ou grupo de pessoas com que se identifica.
Não seria nem importante mencionar onde nem como se desenvolveu o sistema de franquia. O fato é que a maioria das pessoas hoje em dia sabe, mesmo que superficialmente, que se trata de um tipo de negócio menos arriscado para se investir, se comparado com qualquer outro tipo de empreendimento embrionário, onde há apenas uma idéia, um desejo de se construir uma marca e um know-how a se desenvolver e em contrapartida, muito risco a se correr.
O franchising é um negócio que pode ofertar boas chances de lucratividade e retorno. Isso porque, ao celebrar o contrato de franquia, o empresário franqueado adquire um modelo de negócio com consolidada identidade no mercado, marca reconhecida, padrões de qualidade assegurados e manuais operacionais que direcionarão o seu empreendimento a acompanhar o sucesso da rede franqueadora, conforme nos explica Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:
O franchising é vantajoso para ambas as partes, pois possibilita ao franqueado a expansão de seus negócios com baixos investimentos, e ao franqueado a oportunidade de ser seu próprio patrão, de ser dono de sua empresa, com riscos bem menores do que os enfrentados por aqueles que se aventuram no autoempresariamento sem contar com auxílio de alguém com experiência, proprietário de uma grande marca. E, além disso, permite ao
consumidor beneficiar-se da qualidade uniforme do produto ligado a uma marca conhecida e a método já experimentado.2
Isso posto, pode-se afirmar que o sistema de franquia está arraigado em nossa cultura e os dados econômicos que irão ser apresentados neste trabalho são incontestáveis e conclusivos no sentido de que tal sistema é um sucesso econômico consolidado em todo o mundo e, particularmente, de grande expressão e relevância no Brasil.
Portanto, se é possível afirmar que o sistema de franquia é um caso de sucesso particularmente no Brasil, em que medida nosso sistema jurídico contribui para este acontecimento? O arcabouço jurídico brasileiro e seu respectivo sistema judiciário merecem algum tipo de crédito em relação a tal sucesso econômico? A atual legislação especial e esparsa sobre o franchising é suficiente ou precisaria ser revista? O judiciário tem se mostrado capaz de julgar as demandas de forma rápida e eficaz?
Para responder a estes e outros questionamentos relevantes que irão surgir à medida que o trabalho for sendo desenvolvido, será usado como metodologia a junção de dados econômicos com alguns aspectos da Lei de Franquia e seus desdobramentos jurisprudenciais, sempre buscando o ponto de intersecção entre estes dois universos, a dinâmica empresarial do franchising e a lei, mesmo porque um necessariamente precisa do outro para existir, embora na maioria das vezes, a lei só seja concebida após um determinado tipo de contrato se tornar relevante para a sociedade:
Geralmente o legislador toma conhecimento de uma nova modalidade contratual ex post. Num dado momento histórico, considera que uma determinada operação econômica é socialmente útil e merecedora de tutela jurídica. Procede então à sua regulamentação específica. Mas só toma conhecimento dessa nova modalidade contratual, quando dela já se faz uso
2 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Tratado teórico e prático dos contratos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. Vol. IV, p. 50.
comum na sociedade.3
É exatamente o que ocorreu no Brasil, pois a lei que regulamenta o contrato de franquia foi publicada em 1994 sob o número 8.955, contudo, o contrato de franquia atípico já existia no Brasil desde a década de 60 com as redes Yazigi e CCAA4.
O propósito do estudo, por evidente, não é adentrar o universo dos economistas, mas demonstrar que os efeitos dos instrumentos jurídicos decorrentes do contrato de franquia não se exaurem no cumprimento dos normativos de Direito Civil e da legislação específica pertinente a tal tipo contratual. Em síntese, dessa análise defluirá que o contrato de franquia não representa o mero cumprimento de formalidades legais, e sim um potente irradiador de efeitos econômicos capaz de gerar resultados positivos, sem deixar de lado o principio da autonomia da vontade das partes.
O presente trabalho dedicar-se-á ao estudo dos seguintes elementos do contrato de franquia: a) circular de oferta de franquia; b) a cessão de direito de uso de marca e patente; c) o know-how, e d) a transferência de tecnologia e assistência técnica, e em que medida estes institutos colaboram para o sucesso econômico do Franchising.
Será utilizado de forma complementar doutrinas brasileiras básicas de Direito Civil e Comercial, com foco em direitos contratuais e teorias das obrigações, além da literatura geral de Economia e Finanças. Como a proposta do presente trabalho também tangencia a abordagem extrajurídica, será necessário compreender conceitos mercadológicos que tratam da gestão da franquia no seu dia-a-dia.
Como se verá, a Lei de Franquia conjugada com a legislação geral, fornecem
3SAAVEDRA, Xxxxxx, Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.38.
4 O que é Franquia? Pag. 7. Disponível em:
xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx.xx/xxx/xxx.xxx/00XX00X00000X0X0000000XX000X0X00/xXxxx/XX00 031C6E.pdf. Acesso em: 19 de fevereiro de 2012.
ferramentas jurídicas capazes de assegurar o mínimo de segurança às partes e previsibilidade de resultados. São ferramentas integrantes do sistema de franquia que amoldam o comportamento do franqueador e do franqueado, de modo que reproduzam o modelo de sucesso econômico das grandes redes como McDonald´s, Pizza Hut, Casa do Pão de Queijo, Hotéis Hilton, Yázigi, dentre tantas outras redes que poderiam aqui ser mencionadas.
Por ser amplamente utilizado e valorizado na contemporaneidade, o contrato de franquia desperta o interesse de empresários, economistas e juristas. Nada obstante, a literatura brasileira sobre esse tema, no âmbito do Direito nacional, não pode ser considerada abundante, encontra-se literatura geral, relatando e explorando apenas as características fundamentais do contrato de franquia, mas escassos são os estudos que trataram o tema com profundidade, explorando vertentes mais inovadoras da espécie contratual.
Enfatize-se que, no presente estudo, não se pretende adentrar todas as características, formalidades e efeitos jurídicos do contrato de franquia. O objetivo colimado é enfocar os específicos instrumentos jurídicos destacados e elucidar a relação que estes estabelecem com a Economia brasileira.
O trabalho está estruturado da seguinte maneira: dois capítulos de fundamentação teórica, que irão discorrer sobre o Sistema de Franquia (capitulo 2) e o Contrato de Franquia (capitulo 3); e no capitulo 4 uma análise holística entre os mecanismos econômicos e legais e seus respectivos desdobramentos (capitulo 4).
2. SISTEMA DE FRANQUIA
2.1 Definições
Importante, primeiramente, é pontuar que há diferenças conceituais entre os termos “sistema de franquia” ou simplesmente “franquia”, e o “contrato de franquia”. O contrato é o instrumento pelo qual se formaliza a relação jurídica e comercial entre franqueador e franqueado, enquanto o sistema de franquia é algo muito mais abrangente, que extrapola as convenções instituídas tanto no contrato quanto nas regras normativas, neste sentido podemos afirmar que o contrato de franquia é espécie do gênero sistema de franquia.
Neste trabalho optamos por utilizar a expressão “sistema de franquia” ao invés do vocábulo “franquia”, por entendermos que o primeiro representa uma tradução mais fidedigna e adequada para o termo em língua inglesa franchising, onde destacamos as seguintes definições:
Franchising is a method of distributing products and services that involves a franchisor who lends their trademark and business system to a franchisee who, in return, pays a royalty for the right to use the franchisor’s trademark
and system in their business.5
Em complemento a definição acima, segunda a EFF:
In the context of modern commerce, Franchising is a business model aimed at the distribution of goods and/or services based on the licensing of a brand, a set of intellectual property rights (the brand names, trademarks or trade names associated with the brand), a business format – bundled and sold as
5 Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxx?xxx00000. Acesso em: 14 de janeiro de 2012. Tradução livre: Franchising é um método de distribuição de produtos e serviços que envolvem um franqueador que empresta a sua marca e seu sistema de negócios para um franqueado que, em troca, paga royaltyies pelo direito de utilizar a marca do franqueador e o sistema de seus negócios.
an asset. This business “kit” is sold by the franchisor – the founder of the system – to independent partners who each invest in this offer in order to operate the business opportunity for themselves and in respect of the prescriptions of the format.6
Por sua vez, Waldirio Bulgarelli define o Franchising seguinte maneira:
Franchising é a operação pela qual um comerciante titular de uma marca comum, cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante. O beneficiário da operação assume integralmente o financiamento de sua atividade e remunera o seu co-contratante com uma percentagem calculada sobre o volume dos negócios. Repousa sobre a cláusula da exclusividade, garantindo ao beneficiário, em relação aos concorrentes, o monopólio da atividade.7
Apenas a título de ilustração, os portugueses também utilizam a palavra “franquia” como tradução do termo Franchising, se não vejamos a definição deste termo segundo o Dicionário online Priberam da Língua Portuguesa:
Franchising |francháizingue| (palavra inglesa): s. m. 1. [Comércio] Exploração de produto, marca comercial ou serviço feita através de um contrato de franquia entre quem detém os direitos comerciais ou industriais e quem irá explorar esse produto, marca ou serviço, que implica geralmente um sistema de negócio fixo e pagamento de direitos. = FRANQUIA. 2. Estabelecimento ou negócio que funciona com esse tipo de exploração. Plural: Franchisings.8
Portanto, para fins deste trabalho, franchising significa “sistema de franquia”, que é diferente do significado dos termos “contrato de franquia” e “franquia”.
6 Disponível em: xxxx://xxx.xxx-xxxxxxxxx.xxx/xxxx.xxx?xxxxxxxx0. Acesso em: 14 de janeiro de 2012. Tradução livre: No contexto atual, Franchising é um modelo de negócio que visa a distribuição de bens e/ou serviços com base no licenciamento de uma marca, um conjunto de direitos de propriedade intelectual (marcas, marcas registradas, nomes comerciais associados à marca), um formato de negócio - empacotado e vendido como um ativo. Esse "kit" é vendido pelo franqueador - o fundador do sistema - para parceiros independentes que queiram investir nesta oferta, a fim de operar a oportunidade de negócio para si próprios respeitando às regras do formato.
7 BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 520.
8 Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxx/xxxxxxx.xxxx?xxxxXxxxxxxxxxx. Acesso em: 14 de janeiro de 2012.
Igualmente importante transcrever algumas definições de juristas brasileiros que empregam uma visão contratualista ao termo. Para Xxxx Xxxxxxx, por exemplo, Franchising é:
... o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade se quem, contudo, a esses estejam ligadas por vínculo de subordinação. O franqueado, além dos produtos que vai comercializar, receberá do franqueador permanente assistência técnica e comercial, inclusive no que se refere à publicidade dos produtos.9
Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, por sua vez, conceitua Franchising da seguinte
maneira:
...Franchising é um sistema que visa a distribuição de produtos, mercadorias ou serviços em zona previamente delimitada, por meio de cláusula de exclusividade, materializado por contrato(s) mercantil(is) celebrado(s) por comerciantes autônomos e independentes, imbuídos de espírito de colaboração estrita e recíproca, pelo qual, mediante recebimento de preço inicial apenas e/ou prestações mensais pagas pelo franqueado, o franqueador lhe cederá, autorizará ou licenciará para uso comercial propriedade incorpórea constituída de marcas, insígnias, título de estabelecimento, know-how, métodos de trabalho, patentes, fórmulas, prestando-lhe assistência técnica permanente no comércio específico.10
Já para Xxxxxx Xxxxxxxxx:
...a franquia é um pacote de direitos proprietários, industriais ou intelectuais, referente à marca, razão social, sinalização externa, estruturas de serviços, projetos, direitos autorais, técnicas ou patentes, a serem explorados à revenda de bens ou de prestação de serviços aos consumidores.11
9 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 486.
10 XXXXX XXXXX, Xxxxxxxxx. Franchising: Aspectos Jurídicos e Contratuais. 4.ed. São Paulo: Atlas,
2000. p.35.
11 XXXXXXXX, Xxxxxx. A essência do Franchising. Trad. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx xx Xxxxxx. São Paulo: Difusão de Educação e Cultura, 1994.
Contudo, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx conceitua o termo franchising de forma um pouco mais abrangente:
... o Franchising é vantajoso para ambas as partes, pois possibilita ao franqueador a expansão de seus negócios com baixos investimentos, e ao franqueado a oportunidade de ser seu próprio patrão, de ser dono de sua empresa, com riscos bem menores do que os enfrentados por aqueles que se aventuram no auto empresariamento sem contar com auxílio de alguém com experiência, proprietário de uma grande marca. E, além disso, permite ao consumidor beneficiar-se da qualidade uniforme do produto ligado a uma marca conhecida e a método já experimentado.12
Para fins deste trabalho, franchising é um modelo de negócio pelo qual um franqueador, mediante prévia e permanente retribuição monetária, repassa todo o seu conhecimento e metodologia sobre um determinado segmento de negócio ao franqueado. Assim o franqueador esperar ver seus negócios expandidos de forma rápida através de recursos financeiros do franqueado, e este por sua vez, anseia que esta metodologia de negócio possa lhe proporcionar estabilidade empresarial e conseqüentemente o lucro que justifique o investimento realizado.
Muitas definições de franchising reforçam como uma das principais vantagens deste modelo de negócio, a transferência de marcas registradas e conhecidas do grande público consumidor, contudo, atualmente é cada vez mais comum redes de franquias explorarem nichos específicos de negócios onde a marca não tem um papel tão fundamental, principalmente na área de serviços, são as chamadas microfranquias, que se destacam pelo baixo investimento inicial e simplicidade operacional, que se traduz em lucros mais módicos, mas que mesmo assim garante sucesso e estabilidade a pequenos empreendedores que antes não tinham acesso às redes de franquias de marcas consagradas.13
12 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de Direito Civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, vol. III, 2005. p. 356.
13 Informações adicionais a respeito de microfranquias pode ser obtidas através do sítio: xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx, Acesso em: 19 de fevereiro de 2012.
Embora franchising seja essencialmente o simples ato de repassar a outros, mediante remuneração, uma fórmula de sucesso empresarial, trata-se de um sistema complexo de negócio sob o ponto de vista legal, por agregar em uma só modalidade de negócio figuras típicas autônomas, como por exemplo, prestação de serviços, licença de uso de marca, transferência de tecnologia, distribuição, cessão de diretos imateriais.
2.2 Breve Histórico
O sistema de franquia tem origem nos Estados Unidos da América, destacadamente no pós Segunda Guerra Mundial. Por conseguinte, é nos EUA onde se pode encontrar uma maior variedade de manuais sobre franquia, como por exemplo, o clássico livro intitulado “The Franchise Boom”, de autoria de Xxxxx Xxxxx, que teve sua primeira edição em 196214 e no campo econômico destaca-se o livro “The Economics of Franchising” dos autores Xxxxx X. Xxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, cuja primeira edição foi em 2001.15
Em 1955, foi fundada a empresa McDonald´s System, Inc., que iniciaria a maior expansão da rede de fast-food de toda a história. A rede tem tamanha importância que para o universo empresarial que se tornou referência para a ampliação do sistema de franquia, e “... calcula-se que nas décadas de 1950 e 1960 cerca de 30.000 franquias eram abertas por ano em média”.16 O franchising não foi inventado pelo McDonald´s, como comumente se pensa, mas tal rede de fast-food, sem dúvida, foi historicamente o maior usuário do sistema e viabilizou extraordinário desenvolvimento de pontos de venda e a geração de novos e lucrativos negócios.
14 Disponível em: xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/XX00000000X/Xxx_xxxxxxxxx_xxxx. Acesso em: 14 de janeiro de 2012.
15 Disponível em: xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/XX00000000X/Xxx_Xxxxxxxxx_xx_Xxxxxxxxxxx. Acesso em: 14 de janeiro de 2012
16 XXXXXXXX XXXX, Xxxx. Manual Jurídico do Franchising. São Paulo: Atlas, 2003. p.52.
Entretanto, muito antes da rede de alimentação ter sido criada e antes mesmo do século XX, é possível identificar algumas franquias industriais, que ocorreram com o surgimento das grandes empresas americanas, como a Singer Sewing Machine Company, General Motors e a Coca-Cola, conforme preceitua Sílvio de Salvo Venosa:
O contrato conhecido modernamente como franchising teve origem no espírito empreendedor do empresário norte-americano. A experiência pioneira ocorreu com a firma Singer Sewing Machine, em 1860. Essa empresa, para ampliar sua rede de distribuição, sem despender recursos próprios, passou a credenciar agentes em diversos pontos do país, franqueando-lhes a marca, produtos, publicidade, técnica de vendas no varejo e conhecimentos técnicos. A iniciativa foi um sucesso. No final do século passado, a General Motors e a Coca-Cola seguiram igual procedimento. O sistema de franquias cresceu bastante após a Segunda Guerra, quando milhares de ex-combatentes retornaram aos EUA com grande capacidade de trabalho, mas sem capital. O franchising permitiu que se estabelecessem com autonomia, com negócio próprio, utilizando-se de estrutura já formada.17
Há divergências sobre quem teria implantado o primeiro sistema de franquia no Brasil, Sílvio de Salvo Venosa cita que, Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx aponta que:
...no Brasil, o pioneiro em franquia empresarial foi Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, fabricante de calçados, que, em 1910, utilizou-se de práticas que redundariam no que hoje se conhece como franquia. Escolheu ele representantes comerciais que fariam investimentos próprios em seus negócios, onde era instalada a placa “Calçados Stella”, tendo, com isso, se antecipado à padronização visual atual. A mesma autora observa que a adoção da franquia no nosso país foi uma forma de vencer a carência de recursos para atender com maior eficiência o crescimento de setores de
17 XXXXXX, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 541.
produção e consumo.18
Contudo pode-se afirmar que, a franquia foi introduzida na década de 1960, representando praticamente apenas escolas de idiomas e redes de alimentação. O sistema começou a se intensificar e ganhar força na década de 70, nesta época as primeiras redes de franquia já estavam funcionando no Brasil. Eram marcas nacionais, como Escola CCAA e Yázigi, Bob´s, mas também internacionais como McDonald´s, de acordo com Xxxx Xxxxxxx:
...é na década de 1940 que se tem a difusão desse conhecimento. Porém, na década de 1960, surgiram as redes Yázigi e CCAA, ainda não de forma tão estruturada, mas, na década seguinte, se inicia para valer o Franchising nacional com a chegada inclusive de algumas marcas internacionais no Brasil (em 1979, a primeira unidade do McDonald´s é instalada na cidade do Rio de Janeiro).19
Na década 80 é criada a primeira associação de classe, a ABF, que hoje unifica franqueadores, franqueados, consultores e prestadores de serviços envolvidos no Franchising, além de representar o Brasil nas mais relevantes associações de outros países20
Anteriormente a isso, o Brasil tinha vivenciado apenas alguns rudimentos do que se pode considerar hoje franchising. Havia apenas técnicas de distribuição, como, por exemplo, a técnica de distribuição de filmes cinematográficos de grandes empresas detentoras de marcas, oriundas de empresas norte-americanas. As empresas montadoras de veículos automotores também operavam no país por
18 XXXXXX, Sílvio de Salvo. Ibidem, p. 542.
19 XXXXXXX, Xxxx et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 14.
20 No panorama internacional, a ABF vem se destacando por seu perfil empreendedor. A associação é
membro-fundador do WFC (World Franchise Council), entidade que congrega as mais importantes associações no mundo, bem como da FIAF (Federação Ibero-Americana de Franquias). Integra ainda o quadro da IFA (International Franchise Association), além de ser membro correspondente da Federação Européia de Franchising. Desde 2009 passou a ocupar uma cadeira no FIRAE - Forum for International Retail Association Executives. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxx.xxx?xxxXx00&xxxXx0&xxxxxxxxxxxxx abf. Acesso em: 25 de fev. de 2012.
intermédio de suas concessionárias exclusivas no mercado de importação e distribuição. A técnica de comercialização foi difundida pela indústria nacional e, posteriormente, passou a ser aplicadas por empresas comerciais varejistas.
No entanto, o contrato de franquia foi disciplinado somente em 1994, com a edição da Lei nº 8.955 (Lei de Franquias). Anteriormente à referida lei, eram utilizados apenas o Código Comercial de 1850 e o Código Civil de 1916 como legislação genérica aplicável, o Parecer Normativo CST (Coordenador do Sistema de Tributação) nº 143/75, o Regulamento do Imposto de Renda, assim como alguns atos administrativos do INPI e do Banco Central.
2.3 Dados Econômicos
De acordo com a ABF21 em 2009, o faturamento anual gerado pelas franquias no Brasil atingiu R$ 63.120 bilhões, tendo ultrapassado o faturamento do ano de 2008, que alcançou o valor de R$ 55 bilhões. Em 2010, o faturamento atingiu R$ 75.987 milhões, confirmando a tendência de alta anterior, conforme ilustração do Anexo 122.
É inegável que o sistema de franquia destacou-se, notadamente por sua intensa capacidade de difundir, por meio do uso da marca e sinais distintivos, um seleto grupo de produtos ou serviços. Além disso, o Franchising assumiu importante posição nas economias mundial e brasileira por representar a possibilidade de realização do empreendimento seguro, com a assunção de menores riscos, por conter rentabilidade previsível e custos reduzidos, se comparado com o negócio próprio.
21 Evolução do Setor de Franquias no Brasil de 2001 a 2010. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxXxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxx.xxx?xxxXx00&xxxXx0&xxxxxxxxxxxx osetor.
Acesso em: 13 de janeiro de 21012.
22 Em 26 de fevereiro de 2012 os dados de 2011 ainda não estavam disponíveis no site da ABF.
É um setor que, desde 2005, teve um aumento de 88% em seu faturamento e movimentou mais de 180 bilhões de reais no ano de 2010, em mais de 140.000 estabelecimentos comerciais no país. Em 2010, o segmento de franquias teve desempenho excelente, alcançando 20,4% de crescimento em relação a 2009 (Anexo 1).
Em termos de faturamento23 (Anexo 2), o setor com maior expansão em 2010 foi o de alimentação, que fechou o ano com um volume de negócios de 15,28 bilhões de reais, 39,9% mais que em 2009, e total de 12.015 unidades, entre lojas franqueadas e próprias. Outro segmento que se destacou em 2010 no Brasil foi o de acessórios e sapatos, com expansão de 29,9% no faturamento e de 27% em número de lojas.
Os dados apresentados acima e consignados nos Anexos 1 e 2 comprovam que o setor de franquias apresenta contínuo crescimento no Brasil, sendo que o país também se destaca no cenário internacional, conforme relatório do Departamento de Comercio dos EUA (Anexo 3)24. O Brasil, em número de redes, ocupa o sexto lugar no ranking mundial de franquias e o quarto lugar em número de unidades.
O grande argumento para que o setor de franquias continue a se expandir fortemente no Brasil é a má distribuição das unidades franqueadas por Estado, segundo dados da ABF (Anexo 4). Em 2010, 49,80% de todas as unidades de franquia do país estavam concentradas nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, e mesmo que nestas duas regiões se concentrem as maiores densidades populacionais, o potencial de crescimento das demais regiões é exponencial, e isso se confirma com a tendência atual de modelos de negócio onde o investimento é baixo, sendo possível se tornar franqueado com investimento a partir de R$ 5.000,00.
23 Em 26 de fevereiro de 2012 os dados de 2011 ainda não estavam disponíveis no site da ABF.
24 Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/Xxxxxx-Xxxxxxx-Xxxx.xxxx#Xxxxx Acesso em: 15 de janeiro de 2012.
Importante destacar também, conforme nos ilustra o Anexo 5 que a maioria das empresas franqueadoras se concentram no Estado de São Paulo, nada mais nada menos que 56,9%. Portanto, embora o franchising no Brasil registre números consistentes, há muitas oportunidades a serem exploradas.
3. CONTRATO DE FRANQUIA
3.1 Considerações Preliminares;
A legislação brasileira sobre o contrato de Franchising, de 1994 foi editada quando o sistema já era tido como um ícone de sucesso econômico no mundo. O propósito do legislador brasileiro, então, era disciplinar o sistema de franquia, mas sem engessar esse tipo de modalidade de negócio, pois o intuito precípuo era incentivá-lo, de sorte que as franquias instaladas no Brasil acompanhassem o desenvolvimento e a lucratividade das franquias já estabelecidas no cenário internacional.
O contexto relevante a ser considerado para a edição da legislação foi a crise que se deu entre 1990 e 1992. Com a recessão econômica agravada pelo denominado “Plano Collor”, uma onda de demissões acabou por liberar profissionais competentes que não encontravam alternativas de trabalho e, por isso, resolveram, com os recursos financeiros que detinham, procurar negócio próprio. Esse momento em muito favoreceu a instalação de novas franquias, e coincidiu com a edição da legislação específica.
Assim, como mencionado, no ano de 1994, foi editada a Lei nº 8.955, que regulamentou o sistema de franquia no país. A referida lei é decorrente do Projeto de Lei n º 318/91, apresentado, na Câmara dos Deputados, pelo Deputado Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. O Projeto foi aprovado com 11 (onze) artigos, tendo o artigo 5º sido vetado pelo Presidente da República.
Em linhas gerais, o contrato de franquia possui natureza de Direito Comercial25, é formal, pois o artigo 6º da Lei 8.955/94 estabelece que o contrato de
00 X XXX já se manifestou no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica à relação entre franqueador e franqueados, como ilustra a seguinte ementa de julgado:
franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas; bilateral, por gerar obrigações para ambas as partes; consensual, porque se torna obrigatório pela manifestação de vontade dos particulares contratantes; e oneroso, sendo sempre remunerado.
A Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994, define a atividade de franquia empresarial em seu artigo 2o, nos seguintes termos:
Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Como se percebe, a dicção da Lei associa algumas características para compor o contrato de franquia, quais sejam: a cessão dos direitos de (i) uso de marca ou patente; (ii) distribuição de produtos ou serviços; (iii) uso de tecnologia de implantação e administração do negócio; (iv) uso de tecnologia de implantação ou administração de sistema operacional. Todas essas cessões, segundo a legislação, serão feitas mediante remuneração e sem configurar vínculo de emprego entre o franqueador e o franqueado.
Adentrando os ensinamentos de doutrina, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx entende que:
... a franquia é um contrato pelo qual um empresário (franquiador - franchisor) licencia o uso de sua marca a outro (franquiado - franchisee) e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos.
“Contrato de fiança. Relação entre o franqueador e franqueado. Lei nº 8.955/94. Código de Defesa do Consumidor. Fiança. Exoneração.
1. A relação entre o franqueador e o franqueado não está subordinada ao Código de Defesa do Consumidor.
(...) 3. Recurso especial não conhecido.” (REsp 687322 / RJ, Relator Ministro XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 21/09/2006)
Através deste tipo de contrato, uma pessoa com algum capital pode estabelecer-se comercialmente, sem precisar proceder ao estudo e equacionamento dos aspectos do empreendimento, basicamente os relacionados com a estruturação administrativo, treinamento de funcionários e técnicas de marketing. Isto porque tais aspectos encontram-se devidamente equacionados pelo titular de uma marca de comércio ou serviço e ele lhe fornece os subsídios indispensáveis à estruturação do negócio.
E acrescenta que:
...costuma-se atribuir aos franquiados o seguinte conjunto de encargos: a) o pagamento de uma taxa de adesão e de um percentual do seu faturamento;
b) o pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo franquiador; c) a obrigação de oferecer aos consumidores apenas os produtos ou serviços da marca do franquiador, por ele fabricados, aprovados ou simplesmente indicados; d) observar, estritamente, as instruções e o preço de veda ao consumidor estabelecidos pelo franquiador. Por seu turno, o franquiador tem, normalmente, as seguintes obrigações: a) permitir ao franquiado o uso de sua marca; b) prestar os serviços de organização empresarial 26.
Para Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, portanto, há apenas a conjugação de licença de uso de marca e a prestação de serviços de organização empresarial, não sendo obrigatória a venda de produtos. O fato de uma pessoa jurídica ser contratada para ensinar seus métodos de produção e conhecimentos técnicos de natureza organizacional seria o bastante para configurar o sistema de franquia, em havendo também o licenciamento de uso de marcas. Até porque se houvesse apenas a transmissão do conhecimento, sem a transmissão do direito de uso de marcas, poder- se-ia falar em outras espécies contratuais autônomas, como, por exemplo, os contratos de know-how e transferência de tecnologia.
Há também entendimentos no sentido de que o contrato de franquia envolveria características mais amplas, como leciona, por exemplo, Xxxx Xxxxxxx:
26 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Manual de Direito Comercial. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 439-441.
...consiste a franquia na concessão de uma determinada pessoa, que se constitui em empresa, de marcas de produtos, devidamente registradas, já perfeitamente conhecidas do público e aceitas por sua qualidade, seu preço, etc. O franqueador (franchisor), além de oferecer a distribuição dos produtos, também assegura assistência técnica e informações continuadas sobre o modo de comercializá-los.27
Xxxx Xxxxxxx acrescentou, em sua definição, a possibilidade de a pactuação incluir a assistência técnica e até mesmo a assistência financeira, para alavancar o negócio do franqueado e garantir o sucesso de suas primeiras atividades operacionais. Além disso, diferentemente de Xxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx entende que o franqueador deve oferecer a distribuição de produtos. Outro ponto importante levantado pelo referido doutrinador foi a notoriedade da marca, que deve ser reconhecida pelo público como um indicador de qualidade.
Na doutrina estrangeira, Xxxxx X. Xxxxx, e Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, entendem
que:
… today, a franchise agreement is most often understood as a contractual arrangement between two legally independent firms in which one firm, the franchisee, pays the other firm, the franchisor, for the right to sell the franchisor´s product and / or the right to use its trademarks and business format in a given location for a specified period of time. 28
Os mencionados professores norte-americanos consideram a franquia uma relação entre duas pessoas jurídicas legalmente constituídas e independentes, em que o franqueado remunera o franqueador para comercializar os produtos
27 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 485.
28 XXXXX, Xxxxx X; e XXXXXXXXXX, Francine. The Economics Franchising. USA: Xxxxxxxxx, 0000.
p.3. Tradução livre: ...hoje, um acordo de franquia é mais frequentemente entendido como um acordo contratual entre duas empresas juridicamente independentes, em que uma empresa, o franqueado, paga a outra empresa, o franqueador, para ter o direito de vender o produto do franqueador e / ou o direito de usar suas marcas e formatos de negócios em um determinado local por um período de tempo determinado.
franqueados e para usar as marcas e o formato do negócio do franqueador.
Ponto importante destacado pelos professores são as autonomias econômica e jurídica do franqueado, não havendo que se confundir a relação jurídica estabelecida entre o franqueado e o franqueador com a relação verificada entre a matriz e a filial de uma determinada empresa.
Xxxx Xxxxxxx, aqui, no Brasil também destaca que “franqueador e franqueado devem ser empresários”, o que reforça a inexistência de vínculo de dependência entre ambos. Se cada um deles possui uma empresa, logo, são autônomos. E arremata a afirmação acima assentando que “... a franquia é, assim, uma operação comercial”, e, por fim, “... o que caracteriza principalmente a franquia é a independência do franqueado, ou seja, a sua autonomia como empresário”.29
Portanto, trata-se de contrato:
...Consensual, porque se torna obrigatório pela simples manifestação de vontade dos contratantes; oneroso, já que, sob o ponto de vista econômico, ambas as partes têm ganhos e perdas; bilateral , vez que, além da vontade de ambas as partes, o contrato também lhes gera obrigações, e não apenas a uma delas; de execução continuada , pois não se exaure com uma única prestação, mas com prestações sucessivas. O fato da Lei 8.955/94 disciplinar alguns aspectos da franquia não tornaram o contrato típico, especialmente porque se rege pelas cláusulas estipuladas pelas partes.30
Analisando-se diferentes definições do contrato de franquia, o que se pode notar é que existe uma série de características31 que colaborarão para o
29 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 486.
30 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense,
2001. p. 486.
31 O STJ reconheceu a natureza complexa do contrato de franquia, em discussões tributárias, como ilustra a seguinte ementa de julgado:
“TRIBUTÁRIO. ISS. FRANCHISING. DECRETO-LEI Nº 406/68. LEI Nº 8.955/94. (...)
reconhecimento dessa espécie contratual. A licença do direito de uso de marca, de fato, é a característica mais invocada em todas as definições, mas há inúmeras outras, como a transmissão de conhecimentos para a organização do negócio, a remuneração da transferência de tecnologia e conhecimento mediante o pagamento de “royalties”, a assistência ao franqueado, que pode ser financeira, operacional e administrativa, o fornecimento de serviços publicitários, treinamento de pessoal, dentre outros que podem estar presentes nessa modalidade contratual, e que serão examinados, de forma mais detalhada, ao longo deste trabalho.
2. O art. 2º, da Lei nº 8.955/94, define o contrato de franquia do modo seguinte: "Franquia empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, e eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício".
3. O "Franchising", em sua natureza jurídica, é "contrato típico, misto, bilateral, de prestações recíprocas e sucessivas com o fim de se possibilitar a distribuição, industrialização ou comercialização de produtos, mercadorias ou prestação de serviços, nos moldes e forma previstos em contrato de adesão". (Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, "Franchising", São Paulo, 3a ed., Atlas, 1998, págs. 36/42)
4. O conceito constitucional de serviço tributável somente abrange: "a) as obrigações de fazer e nenhuma outra; b) os serviços submetidos ao regime de direito privado não incluindo, portanto, o serviço público (porque este, além de sujeito ao regime de direito público, é imune a imposto, conforme o art. 150, VI, "a", da
Constituição); c) que revelam onteúdo econômico, realizados em caráter negocial - o que afasta, desde logo, aqueles prestados a si mesmo, ou em regime familiar ou desinteressadamente (afetivo, caritativo, etc.); d) prestados sem relação de emprego – como definida pela legislação própria - excluído, pois, o trabalho efetuado em regime de subordinação (funcional ou empregatício) por não estar in comércio." (Aires F. Xxxxxxx, "ISS - Não incidência sobre Franquia", in Rev. Direito Tributário, Malheiros Editores, vol. nº 64, págs. 216/221)
5. "A franquia é um contrato complexo nessa acepção. É inviável nela divisar a conjugação de uma pluralidade de contratos autônomos (senão em acepção que será adiante apontada), que se somam por justaposição. Não se trata da cumulação de contrato de cessão de marca com contrato de transferência de tecnologia e outros contratos, cada um com individualidade própria. Há um plexo de deveres impostos a ambas as partes, onde a transferência de tecnologia é indissociável da cessão do uso de marca e dos demais impactos. Esses deveres não são unilaterais, muito pelo contrário. Incumbe a ambas as partes a execução de inúmeras obrigações de fazer. Isso torna inviável a dissociação de obrigações de fazer, para fins de identificação de "prestação de serviço". É impossível, aliás, definir quem presta serviço a quem, no âmbito do contrato de franquia, tal como é inviável apontar remuneração correspondente à prática de um dever específico. ... Por decorrência e relativamente ao conjunto de atividades desenvolvidas pelas partes, em cumprimento aos plexos de deveres de fazer e de não fazer, previstos no contrato de franquia, não se caracteriza prestação de serviços. Nem o franqueado presta serviços ao franqueador, nem vice-versa." (Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, em artigo intitulado "ISS e as atividades de "Franchising", publicado na Revista de Direito Tributário, Ed. Malheiros, vol. 64, págs. 242/256)
6. O contrato de franquia é de natureza híbrida, em face de ser formado por vários elementos circunstanciais, pelo que não caracteriza para o mundo jurídico uma simples prestação de serviço, não incidindo sobre ele o ISS. Por não ser serviço, não consta, de modo identificado, no rol das atividades especificadas pela Lei nº
8.955/94, para fins de tributação do ISS. 7. Recurso provido.” (REsp 000000 / XX, Relator Ministro XXXX XXXXXXX, PRIMEIRA TURMA, DJ 13/06/2000)
3.2 A Natureza de “Disclosure Statute” da Lei n. 8.955/1994.
Embora seja possível identificar certas características em comum nos contratos de franquia, fato é que o Direito brasileiro, seguindo as tendências do Direito norte- americano sobre o tema aqui tratado, optou por não regulamentar exaustivamente o conteúdo da relação jurídico-contratual do contrato de franquia. As normas veiculadas pela Lei nº 8.955/1994 possuem a natureza de “disclosure statute”, denominação proveniente do Direito norte-americano, que pode ser vertida para a Língua portuguesa como “estatuto de divulgação”.32
Como se depreendeu do tópico anterior, existe características que costumam estar presentes nos contratos de franquia, o que possibilita reconhecer a concretização dessa espécie de contrato comercial, tanto no âmbito jurídico como no mundo fático dos negócios. No entanto, a legislação não regulamentou especifica e taxativamente essas características.
Em vez disso, preferiu o legislador estabelecer quais as informações mínimas deveria ser transmitidas aos interessados em se tornar franqueados do
32 Transcrição indireta de nota de rodapé extraída do texto: Algumas considerações sobre o contrato de franquia, sob a ótica da interpretação econômica. Autor; Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx. Pag. 7. Disponível em xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/Xxxxxxxx00.00.00.xxx. acesso em 20/02/2012.
Corroborando o entendimento de que se trata de contrato típico, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx (Contratos mercantis, p.523) afirma que: “passou-se de um regime jurídico de ampla liberdade que vinha existindo até agora, para um sistema de rígida disciplina jurídica, acompanhando a tendência intervencionista estatal nos contratos”. Divergindo dessa posição, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (Do contrato de franquia. Belo Horizonte: Xxx Xxx, 2000. p. 56), desenvolve o seguinte raciocínio: “a respeito, há algum tempo, estamos a indagar: seria o contrato de franquia típico ou atípico? A dúvida se faz presente, pois a Lei 8.955, de 15.12.1994, estabelece em seu artigo 1º, que ‘os contratos de franquia são disciplinados por esta lei’. Ocorre, entretanto, que o artigo. 3º, que contém 15 incisos, e o art. 4º tratam apenas da Circular de Oferta de Franquia (COF), contrato-tipo, que será examinado oportunamente. Apenas um artigo, o 6º, estabelece a forma escrita par os contratos de franquia. Nenhum dispositivo regulamenta o seu conteúdo. Assim, sendo, concluímos que, efetivamente, o contrato de franquia não é disciplinado pela Lei 8.955, de 15.12.1994”. No mesmo sentido, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx (Curso de direito comercial. 6. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 126), diz que “trata-se de diploma legal do gênero denominado disclousure statute pelo direito norte-americano.ou seja, encerra normas que não regulamentam propriamente o conteúdo de determinada relação jurídico-contratual, mas apenas impõe o dever de transparência nessa relação [...]. A lei brasileira sofrer franquias não confere tipicidade ao contrato”.
empreendimento, permitindo que os aspectos contratuais fossem acordado entre as partes. Exatamente por essa razão, a Lei n. 8.955/1994 é parcimoniosa, lacônica e conta com apenas 11 (onze) artigos.
Conforme leciona Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, as normas atinentes ao contrato
de franquia:
...apenas impõem o dever se transparência nessa relação. A lei brasileira sobre franquias não confere tipicidade ao contrato: prevalecem entre franqueador e fraqueado as condições, termos, encargos, garantias e obrigações exclusivamente previsto no instrumento contratual entre eles firmado. Procura, apenas, a lei assegurar ao franqueado o amplo acesso às informações indispensáveis à ponderação das vantagens e desvantagens relacionadas ao ingresso em determinada rede de franquia. Em outros termos, o contrato de franquia é atípico porque a lei não define direitos e deveres dos contratantes, mas apenas obriga os empresários que pretendem franquear seu negócio a expor, anteriormente à conclusão do acordo, aos
interessados algumas informações essenciais. 33
É dizer, as normas jurídicas atinentes ao contrato de franquia balizam o que vem a ser essa espécie de contrato, mas não pretende, de forma alguma, exaurir a regulamentação da avença, a qual será delineada na esfera privada, pelos particulares interessados. Não há na legislação, como destacado pelo Professor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx a definição de direitos e deveres presente na relação jurídica firmada entre o franqueador e o futuro franqueado.
O objetivo da Lei nº 8.955/1994 é apenas assegurar que todas as informações essenciais sobre o negócio sejam divulgadas e levadas ao conhecimento dos interessados em se tornarem futuros franqueados. Isto é, as normas contidas na Lei nº 8.955/1994 estão focadas em garantir que os franqueadores divulgarão aos possíveis franqueados todo o conjunto de informações que o legislador reputou como
33 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, vol. I, 2010. p. 88.
fundamentais, não tendo regulamentado os demais aspectos do contrato de franquia a ser celebrado entre os particulares, tais como prazos, garantias, modo de execução das obrigações pactuadas e penalidades.
Justamente por isso, o artigo 3º do referido Diploma Legal, que é o principal artigo da lei, estabelece um rol de informações que deverão ser prestadas aos interessados em se tornarem franqueados, sendo que tais dados necessitam ser entregues por escrito e em linguagem clara e acessível:
Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:
Dentre um vasto universo de informações que poderiam ser do interesse do franqueado, na celebração do contrato de franquia, o legislador elegeu algumas como informações essenciais, tendo determinado que a circular de oferta (que será analisada, de maneira detalhada, adiante) necessariamente deverá contemplá-las.
Por essa razão, será possível identificar certas características em comum nos contratos de franquia, mas não se poderá afirmar que a Lei n. 8.955/1994 regulamenta tais características. Tal como mencionado, o artigo 3º é o principal dispositivo da lei e este privilegiou como valores indispensáveis a segurança jurídica e a transparência, sendo que, em nenhum momento, regulamentou diretamente o conteúdo da relação jurídico-contratual do contrato de franquia. Observando-se as disposições da Lei de Franquia, pode-se afirmar que os aspectos contratuais foram deixados a cargo da autonomia da vontade das partes.
3.3 Circular de oferta de franquia
Como se viu, o objetivo precípuo da Lei n. 8.955/1994 é o de que sejam
prestadas aos futuros franqueados informações fidedignas e completas sobre os produtos e serviços. Para tanto, o artigo 3º estabelece expressamente quais os dados devem ser divulgados pelo franqueador, por meio da circular de oferta de franquia, também denominada simplesmente como COF.
De acordo com o artigo 4º da Lei de Franquias, a circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia, ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador.
Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré- contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
Todas estas informações prestadas pelo franqueador ao franqueado são essenciais para a concretização do negócio e validade do contrato de franquia, que só se materializa após a assinatura do pré-contrato ou contrato de franquia, portanto, caso exista omissão ou qualquer dado incorreto na circula de oferta de franquia, pode-se ter como última conseqüência a nulidade do contrato.34
É com a entrega da circular de oferta que se dá o primeiro passo jurídico para a futura celebração do contrato de franquia. A entrega da circular, contendo todas as informações contidas no art. 3º da Lei de Franquia, é obrigatória, sob pena de o franqueado poder argüir a anulabilidade do contrato e exigir a devolução de todas as quantias eventualmente já pagas ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e “royalties”, inclusive perdas e danos.
34 CONTRATO - Franquia - Hipótese em que o autor - apelante não recebeu a circular de oferta - Inexistência de contrato escrito e assinado na presença de duas testemunhas - Violação aos art. 4o e parágrafo único e art. 6o da Lei n° 8.955/94 - Determinação de devolução dos valores pagos - Recurso provido." (TJSP, APELAÇÃO N° 9085677-98.2007.8.26.0000, da Comarca de São Paulo. Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. 60 de dezembro de 2012), Disponível em: xxxxx://xxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxXxxxxxx.xx?xxXxxxxxxx0000000. Acesso em 23 de fev de 2012, grifo nosso.
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.
Outro ponto peculiar da Lei de Franquia, é que a responsabilidade pré- contratual é expressa no parágrafo único do artigo 4º, mas neste caso, não se trata apenas do rompimento injustificado das tratativas, o que comumente caracteriza este instituto legal, mas sim o dever do franqueado de entregar ao candidato a franqueado todas as informações enumeradas no artigo 3º, neste sentindo, Xxxxxxxx Xxxxxxx elucida a ocorrência da responsabilidade pré-contratual:
...a parte que nas negociações preliminares procede deslealmente viola deveres que são impostos pelo princípio da boa-fé objetiva e que impõe a não interrupção injustificada das tratativas, a informação leal, o sigilo quanto a informações recebidas da contraparte e, em geral, a não indução desta em erro. Essa violação impede algumas vezes a realização do negócio; outras, justificam que este venha a ser invalidado. Tanto num caso como no outro quando a outra parte, com o propósito de se preparar para cumprir o esperado contrato, tiver sido levada a realizar despesas (seja com estudos, projetos e pesquisas, seja até com a aquisição de máquinas específicas ou de elevada quantidade de matéria-prima), ou a abster-se de contratar com outras pessoas,ou me smo a deixar de realizar outros negócios, terá de ser indenizada.35
Portanto, a circular de oferta de franquia deverá conter todos os dados e informações necessárias para o candidato a franqueado analisar a oportunidade de investimento em determinada franquia. É, portanto, a grande responsável pela transparência e o dever de informação que o legislador pretendeu conferir aos
35 XXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito das Obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. Volume 1. São Paulo: Saraiva. 2003, pág. 456.
contratos de franquia. A finalidade da COF é oferecer o maior número de informações possíveis ao interessado, para que a decisão de tornar-se um franqueado seja precisa e embasada em dados reais.
O legislador fez questão de ressaltar no artigo 7º que se aplica a mesma penalidade prevista no parágrafo único do artigo 4º na hipótese do franqueador veicular informações falsas em sua COF. Concluiu-se que tal dispositivo seria dispensável, pois omitir é por outras palavras, o mesmo que firmar inverdades, contudo, a redação do artigo não deixa de ter o seu valor, ao alertar o franqueador sobre as possíveis sanções penais que poderá vir a responder.
Art. 7º A sanção prevista no parágrafo único do art. 4º desta lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Diante da importância e amplitude dos 15 (quinze) incisos do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994, faz-se necessário um exame criterioso sobre todas as informações que deverão compor a circular de oferta de franquia, compreendendo a razão pela qual o legislador as elencou e a importância de cada um delas. Exemplificadamente, Fábio Ulhoa propõe uma divisão sistêmica do tipo de elementos contidos na COF:
...as informações, dados, elementos e documentos exigidos para a COF podem ser distribuídos nas seguintes categorias: a) perfil do franqueador; b) perfil do franqueado; c) perfil do franqueado ideal; d) obrigações do franqueador e direitos do franqueado; e, e) obrigações do franqueado.36
O primeiro inciso do artigo 3º diz respeito essencialmente a dois tipos de informação: primeiro as objetivas, quais sejam: dados cadastrais; razão social; nomes fantasia; endereços. São informações objetivas à medida que não possuem margem para interpretação e não despertam maiores questionamentos.
36 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, vol. I, 2010. p. 88.
Porém, a obrigação de fornecer um “histórico resumido”, é inócuo para o pretenso franqueado, pois é obvio que neste documento não haverá nada que possa desabonar o franqueador, muito pelo contrário, trata-se de uma ótima oportunidade de transformar um simples currículo em uma peça de marketing, bastando apenas ressaltar os pontos positivos e omitir as informações desabonadoras.
Carece de sentido prático a necessidade de o franqueador informar a forma societária da empresa franqueadora, tanto faz ser uma Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada ou Sociedade Anônima, melhor seria se o franqueador tivesse que entregar uma cópia dos documentos societários, pois nestes documentos há informações relevantes, como por exemplo, a qualificação dos sócios e o respectivo capital social, caso seja uma Sociedade Limitada. Contudo, nada impede que o candidato a franqueado solicite tais documentos.
I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
É imprescindível que o interessado em firmar um contrato de franquia, saiba exatamente a condição financeira da empresa franqueadora, sendo assim, o inciso II do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994 transcrito abaixo prevê a obrigação de o franqueador entregar balanços e demonstrações financeiras, contudo, limita apenas aos dois últimos exercícios, o que é um prazo muito pequeno para se fazer uma análise mais criteriosa.
Além disso, nem mesmo as informações dos dois últimos anos são suficientes para analisar a empresa franqueadora no momento em se que deseja analisar a viabilidade de uma futura contratação, pois os balanços patrimoniais somente são divulgados após três meses do término do exercício fiscal. Assim sendo, hipoteticamente, a COF entregue nos primeiros meses de 2012, somente conterá os balanços e demonstrações financeiras dos anos de 2009 e 2010, o que obviamente prejudica uma análise mais apurada. Uma solução para este problema seria constar
no inciso II do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994 a obrigação de fornecer, além dos balanços e demonstrações financeiras, os balancetes trimestrais do exercício vigente.
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;37
O inciso III do artigo 3º da Lei de Franquia é um dos mais relevantes para aqueles que sonham ser franqueados e merece atenção especial, pois através destas informações os interessados em adquirir uma unidade franqueada poderão ter a dimensão dos problemas judiciais enfrentados pelo franqueador, contudo, a redação deste inciso não é um primor e mereceria ser revista.
III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
Com o advento da Lei n. 9.307 de 23 de setembro de 1996, conhecida como lei de arbitragem a obrigatoriedade da indicação precisa de todas as pendências judiciais em que esteja envolvido o franqueador deixou de ter alcance absoluto, isto porque o contrato de franquia pode ser celebrado com cláusula compromissária de arbitragem, deslocando a competência para dirimir conflitos para o juízo arbitral, sobre este tema, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx, nos ensinam:
...a convenção de arbitragem é o conjunto formado pela cláusula
37 CONTRATO DE FRANQUIA. Cessão de franquia. Ação de rescisão contratual c.c. indenização por perdas e danos. Com o prosseguimento do vínculo negocial, caberia às partes o cumprimento das obrigações que cada qual assumiu. Alegação de que a autora omitiu de forma dolosa, importante informação sobre os reais custos, faturamento e lucro da unidade franqueada. Irrazoabilidade. Cabia ao réu o estudo e a definição sobre a viabilidade do negócio, conforme estabelecido na cláusula 6, do pré-contrato. RESCISÃO UNILATERAL. O só fato de ter o franqueado interrompido por vontade própria o uso da franquia, deixa entrever a quebra unilateral, sem qualquer responsabilidade da autora (franqueadora)” (TJSP, Apelação nº 7009349-5, Comarca de São Paulo. 18ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. 3 de junho de 2008), Disponível em: xxxxx://xxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxXxxxxxx.xx?xxXxxxxxxx0000000&xxXxxxxxxxXXXXX. Acesso em 23 de fev de 2012, grifo nosso.
compromissória e pelo compromisso arbitral. A simples existência de cláusula compromissória pode ensejar a argüição da preliminar. O réu pode alegar que a demanda não pode ser submetida ao juízo estatal, quer diante apenas da cláusula ou do compromisso, quer esteja em curso o procedimento arbitral. A conseqüência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 VII), já que a lide será julgada pelo árbitro, isto é, pelo juízo não estatal. O juiz não poderá conhecer dessa matéria de ofício, devendo aguardar provocação do réu. Não alegada a convenção de arbitragem como preliminar de contestação, ocorre preclusão: o processo não será extinto e a demanda será julgada pelo juízo estatal.38
Diante disto, o inciso III não cumpre com seu papel primordial que seria alerta aos futuros franqueados sobre os litígios que o franqueador tem em andamento, outro ponto de destaque é que inciso faz menção apenas as pendências judiciais que “estejam em curso”, ou seja, se qualquer pendência for ou estiver sendo resolvida pela via arbitral ou já tenha transitado em julgado não serão obrigatoriamente relacionadas na COF, evidentemente, prejudicando a avaliação de futuros investidores sobre o sistema de franquia ofertado.
O próximo inciso, diz que o franqueador deverá fornecer a descrição detalhada da franquia e a descrição geral do negócio, além das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado. Temos então neste inciso IV três tipos de informações que deverão ser fornecidas.
Contudo, com relação às duas primeiras, descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio, nos deparamos novamente com a obrigação de fornecer informações subjetivas, pois quais as informações que deverão constar de forma “detalhada”? E o que podemos entender por descrição “geral do negócio”? É claro que com relação a estes dados o franqueador poderá, dentre uma série de elementos, escolher aquilo que lhe for mais conveniente.
38 XXXX XXXXXX, Xxxxxx, XXXX Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9. ed. São Paulo: XX, 0000, nota 13 ao art. 301, p. 495.
Deverá ainda o franqueador, segundo o mesmo inciso IV, relacionar as atividades que serão desempenhadas pelo franqueado. Neste caso temos um critério objetivo e que poderá beneficiar o franqueado caso seja obrigado a desempenhar outras funções que não tenham sido previamente vinculadas na COF.
IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
O imediato inciso diz respeito ao perfil ideal do franqueado, e elenca a experiência requerida, escolaridade, e outras características que o franqueador julgar conveniente. Tais exigências, somente serão relevante se a empresa franqueadora for séria e comprometida com o seu negócio e tiver o mesmo zelo em selecionar o franqueado como seleciona seus funcionários, deveria ter até maior rigor, visto que o franqueado mais se aproxima a figura do sócio do que do simples empregado, que pode ser a qualquer momento dispensado sem qualquer tipo de justificativa e mediante uma módica indenização prevista pela legislação trabalhista.
Ademais, qual a responsabilidade do franqueador em enumerar tais requisitos, sendo ele o expert de seu sistema de franquia? Imaginemos a seguinte situação hipotética: certo candidato não se enquadra no perfil informado previamente pelo franqueador através da COF, mas mesmo assim, após uma simples entrevista pessoal, o franqueador decida “dar uma oportunidade ao candidato”.
Suponhamos que este franqueado não obtenha sucesso em sua unidade franqueada justamente por não ter a qualificação e experiência previamente requerida na COF, sendo obrigado a fechá-la e conseqüentemente suportar vários prejuízos financeiros. Teria este franqueado o direito de reaver todos os valores pagos ao franqueador cumulado com perdas e danos à luz do parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 8.955/1994, por este ter desrespeitado uma regra que ele próprio estabeleceu em sua COF?
Em nosso ponto de vista, a resposta para tal questionamento é sim, uma vez
que o franqueador assumiu o risco de admitir o franqueado com uma qualificação deficitária para estar à frente de uma unidade franqueada.
V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;
Outro ponto importantíssimo, tanto para o franqueado como para o franqueador, está estampado no inciso VI da Lei de Franquia, que trata do envolvimento do franqueado no dia-a-dia e administração do negócio, e não poderia ser diferente, afinal de contas, qualquer negócio necessita de supervisão e administração, mesmo que já tenha procedimentos e processos operacionais previamente estabelecidos, o que se pressupõem em se tratando de franchising.
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;
Já o inciso VII do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994 é igualmente importante, pois em virtude dele o candidato a franqueado terá ciência do valor do investimento inicial necessário para iniciar a operação. O item “a” do inciso faz menção ao valor total, já os itens “b” e “c” representam seu desdobramento, contudo, isso não quer dizer que a soma destes itens será igual ao valor do item “a”.
Podemos afirmar que os itens “b” e “c” representam a maior parte dos investimentos, contudo, não são os únicos, desta forma, um número maior de itens deverá ser considerado pelo futuro franqueado, como por exemplo, honorários de advogados e contadores, eventual fundo de comércio39, capital de giro, despesas com
39 XXXXXXXX, Xxxxxx, Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 24. Além da preocupação com o retorno do investimento, tendo em vista as altas “luvas” exigidas para pontos comerciais bem localizados, há que se ter ainda cuidado com os prazos dos contratos de aluguel – na maioria de dois a três anos.
Contratos comerciais – com prazo de cinco anos – são de grande raridade nos dias de hoje, e normalmente são oferecidos fora das áreas nobres. Os contratos de prazo curto colocam o franqueado numa posição duplamente vulnerável: face a seu senhorio que pode despejá-lo ao termo do contrato, impedindo a prorrogação judicial através da ação renovatória; e face ao franqueador, que pode ocupar
a contratação de mão-de-obra, despesas com a contratação de empresa especializada e as respectivas taxas para obtenção de alvará de funcionamento emitido pela Prefeitura Municipal, auto de vistoria emitido pelo Corpo de Bombeiros (AVCB), licença para funcionamento e comercialização de produtos alimentícios emitido pela ANVISA, e despesas específicas de cada área de atuação.
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;
O inciso subseqüente aborda tema semelhante, contudo, ao invés do total de investimentos estimados, diz respeito à previsão das despesas ordinárias que o franqueado terá que suportar após o período da implantação e entrada em operação da franquia.
O mais importante item na redação deste inciso VIII é a letra “e”, pois apesar dos itens anteriores enumerarem algumas despesas, como aluguel de equipamentos, taxa de publicidade, seguro, royalties, deixa claro o dever do franqueador informar qualquer outro tipo de dispêndio a ser incorrido pelo franqueado.
Vale lembrar que a onerosidade ao franqueado é a regra no sistema de
franchising, conforme nos lembra Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:
...o franqueado deverá pagar ao franqueador não só uma taxa de filiação pela concessão da franquia, mas também importâncias suplementares, consistentes em porcentagens sobre os produtos vendidos, que diminuirão os lucros do franqueado e representarão a remuneração do franqueador pela
o território e promover a resolução do contrato de franquia pela perda do ponto. Ambas as situações colocam em risco o retorno do investimento.
concessão de suas marcas na comercialização dos produtos.40
Outro ponto importante a destacar, é que este inciso nos apresenta a definição legal para o termo royalties, conceituando-o como a remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado. Portanto, para que a taxa de royalties seja devida pelo franqueado, basta à ocorrência de um dos três requisitos, utilização do sistema de franquia, utilização da marca ou que exista serviços efetivamente prestado.
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
O inciso IX é de grande valia para o futuro franqueado, uma vez que obriga o franqueador a entregar uma lista completa de todos os atuais franqueados, subfranqueados e subfranqueadores (franqueado máster) da rede contendo nome, telefone e endereço dos responsáveis legais que estiveram à frente da franquia. Importante observarmos o conceito de subfranqueador:
...O master franqueado, ou sub-franqueador é aquele empresário que se dispõe a desenvolver a expansão de determinada rede, in casu estrangeira, ocupando a posição de franqueador, em uma dada região, ou, melhor dizendo, a de sub-franqueador, denominação pela qual ele é, também,
40 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais 27ª edição, Saraiva, 2011, p. 772.
conhecido. 41
O desacerto cometido pelo legislador neste inciso é que se fizermos uma interpretação literal do texto, o franqueador só tem a obrigação de informar os dados dos franqueados “que se desligaram”, ou seja, somente aqueles que por iniciativa própria resolveram rescindir o contrato de franquia, mas não teria obrigação de informar os dados daqueles que foram desligados pelo próprio franqueador.
IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;
Contudo, há ainda outro equivoco quando se estabelece a apresentação dos dados dos franqueados que se desligaram apenas nos últimos doze meses. Trata-se de um prazo extremamente exíguo e inócuo. O contato com os ex-franqueados é de extrema valia para o candidato a franqueado avaliar o investimento que está prestes a fazer, tal prazo deveria ser no mínimo de cinco anos.
Um dos temas mais controvertidos com relação ao franchising diz respeito ao
41 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Expansão Internacional - Franquia sem fronteiras. Disponível em xxxx://xxx.xxxxx.xxx/0000/00/xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxx/. Acesso em 22 fev. 2012.
Continuação: Não confundir o máster franqueado com o mero desenvolvedor de áreas, figura, esta última, igualmente existente, nacional ou internacionalmente, mas que não negocia, diretamente, com os candidatos a franqueados que cooptar, limitando-se a apresentá-los ao franqueador de além mar.
A figura do Master Xxxxxxxxxx, ou sub-franqueador, é, por excelência, a melhor solução para a expansão além fronteiras, como o alertam as inúmeras figuras exitosas existentes no cenário internacional, a comprovar suas qualidades.
Aliás, pesquisa feita pela Internacional Franchising Association, dentro do universo de franqueadores existentes, demonstrou a preferência das redes associadas pela figura do Master, conhecedor da conjuntura local, pelo fato de o processo ser muito mais rápido; apresentar baixo custo (o qual é dividido com o master), inclusive o risco financeiro, igualmente baixo por estar compartilhado.
Interessante neste particular é a experiência trazida pela rede brasileira de comida chinesa, intitulada CHINA IN BOX. Ela “vende” a expansão exterior para um cidadão que, todavia, nada paga adiantadamente pela aquisição da Franquia Master.
Como é sabido, a maioria, senão a quase totalidade das franquias masters, são “vendidas” por quantias elevadas; variáveis, dependendo do tamanho e da natureza do território negociado. Já o Master da Franquia China in Box só paga o preço de aquisição de sua master, à medida que for vendendo as suas sub-franquias, mediante a separação de um percentual para o franqueador.
Este percentual servirá para amortizar o preço de aquisição, sem prejuízo de outro percentual sobre os royalties mensais, como o fazem a maioria dos sub-franqueadores (master franqueados), em relação aos seus franqueadores.
território, este tema é comumente ponderado pelo judiciário,42 e representa um iminente problema para o franqueado, principalmente se no contrato de franquia não houver cláusula de exclusividade de território.
A exclusividade de território para o franqueador representa a garantia que em determinada circunscrição o franqueador não poderá abrir unidades própria e nem poderá franquear novas unidades através de novos contratos de franquia. Essa garantia é extremamente importante, pois em sua ausência, o franqueado poderia ser uma espécie de “bode expiatório” para determinada região ainda não explorada, o franqueador concederia a franquia e após constatar o sucesso da primeira unidade, abria novas, próprias ou franqueadas, o que conseqüentemente iriam “canibalizar” a clientela conquistada pelo franqueado primário.
Canibal segundo o dicionário significa "antropófago, animal que come outros da mesma espécie", sendo o canibalismo a ferocidade animal. O termo "canibalização de unidades" é muito usado no sistema de franquias. Significa, na prática, que existem unidades muito próximas umas das outras a ponto de “roubar” o faturamento de franqueados de uma mesma rede.43
42 Contrato de franquia (pizzaria) extinto por acordo no qual as partes estabeleceram limites territoriais (2 km) de abertura de filiais Dúvida sobre o correto cumprimento do acordo pela exfranqueada e que, três anos depois, obtém decisão que manda fechar unidade da franqueadora aberta a uma distância de 1,2 km Acordo que não prevê a sanção de fechamento, mas, sim, perdas e danos com multa prefixada Necessidade de encaminhar as partes para ações específicas de responsabilidade civil diante da alegação de exceção do contrato não cumprido e para apurar as condições da boa-fé objetiva, sem o que não justifica a rigorosa pena imposta a quem franqueou seus produtos e se vê, agora, impedida de expandir Provimento. (TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0158681-88.2011.8.26.0000, Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo8 de novembro de 2011, São Paulo, Disponível em xxxxx://xxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxXxxxxxx.xx?xxXxxxxxxx0000000. Acesso em 22 de fev de 2012.
Licença de exploração de marca “Sorrident´s”, do ramo serviços odontológicos, em contrato com cláusula dispondo, finda a avença de cinco anos, a proibição de o licenciado manter atividade no território indicado (Vila Mariana) por dois anos Requeridos que pretendem ficar no mesmo estabelecimento após o fim do contrato Inadmissibilidade Tutela antecipada para comandar ordem de paralisação da atividade, sob pena de multa diária Provimento. (TJSP, Embargos de Declaração nº 0168948-22.2011.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. 27 de setembro de 2011, São Paulo, Disponível em xxxxx://xxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxXxxxxxx.xx?xxXxxxxxxx0000000. Acesso em 22 de fev de 2012.
43 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Mapeamento da Área de Atuação deve ser Exigido pelo Franqueado. Disponível em xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx_xx_xxxx_xx_xxxxxxx_xxxx_xxx_xxxxx do.html. Acesso em 22 fev. 2012.
O item “a” do inciso X da Lei de Franquia faz menção ao direito de preferência de território, que não se confunde com o direito de exclusividade de área. O primeiro diz respeito à garantia que o franqueado pode vir a ter, desde que estipulado em contrato, de abrir novas unidades em uma determinada região onde não possua exclusividade, para ilustrar este tipo de situação, segue transcrição de cláusula de contrato que trata deste tema:
...FRANQUEADA terá o direito de preferência na aquisição de novas Franquias no mesmo território de sua atuação.
A FRANQUEADORA deverá comunicar a FRANQUEADA sobre a intenção de comercializar outra FRANQUIA no território de ação da mesma, após o prazo estipulado na "cláusula xxx", retro, e esta deverá em 30 (trinta) dias comunicar, por escrito, a sua intenção de adquirir a nova Franquia ou não.
No caso da FRANQUEADA optar pela aquisição da nova Franquia, além do pagamento de nova Taxa de Franquia, valor vigente à época, a inauguração deverá ocorrer em no máximo 60 (sessenta) dias, contados a partir da assinatura do novo Contrato de Franquia.
No silêncio ou desistência, por parte da FRANQUEADA, em relação ao direito de preferência de aquisição da nova Franquia, ficará a Franqueadora autorizada a instalar nova Franquia na área territorial de preferência da FRANQUEADA.44
Já o item “b” do inciso X da Lei de Franquia acabou por abordar de forma indireta um tema relevante nos dias atuais, o comércio eletrônico, que cada vez mais possui um papel de destaque na sociedade contemporânea e já conta com sistemas
Continuação:
“Atualmente, para analisar uma franquia, é essencial que o franqueador disponibilize claramente o plano de expansão e os objetivos e metas da rede para o empreendedor interessado em seu negócio. Estudos e pesquisas que delimitem um território, uma área de atuação, a qual o franqueado terá a segurança e tranqüilidade de possuir total domínio e controle de uma região também são necessários. Na contra partida, é justo que a franqueadora se respalde contratualmente de que certa área delimitada não é exclusiva e sim preferencial do franqueado em questão. Para ambos os lados, franqueador e franqueado, a definição de um mapeamento que traça claramente qual a área de atuação de cada franquia é um ótimo sinal de estruturação e um bom início para uma expansão consolidada. Assim, a dica é "Exija mapeamento de sua área de atuação".
44 Disponível em: xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx/Xxxxxxxx-00. Acesso em: 22 de fev. de 2012.
próprios de franquia, a exemplo, do site de compra coletiva “Abuze”.45
Mas não se limitando apenas ao comercio eletrônico, trata-se da possibilidade do franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território, portanto, a COF, e conseqüentemente, o contrato de franquia, deverão obrigatoriamente abordar este tópico, deixando claro os limites de atuação do franqueado, tanto dentro, quanto fora de sua área de atuação.
X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
Além das taxas de franquia e publicidade, e os royalties, outra grande fonte de receitas dos franqueadores diz respeitos aos fornecedores exclusivos, se existir esta previsão do contrato de franquia o franqueado terá obrigatoriamente que adquirir os respectivos produtos somente daqueles indicados pelo franqueador.
Esta indicação se dá basicamente de duas formas, a primeira é quando o franqueador é o próprio fornecedor exclusivo, nestes casos, o sucesso da franquia depende exclusivamente destes produtos, que geralmente tendem a ser exclusivos.46.
45Disponível em: xxxx://xxxxxxxxxxx.xxxxx.xxx/Xxxxxxx/Xxxxxx/0,,XXX000000-00000,00- FRANQUIAS+A+PARTIR+DE+R+MIL.html. e xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxx. Acesso em: 22 de fev. de 2012. R$ 12.000 Abuze Tipo de negócio: portal de compras coletivas Número de unidades próprias: 1 Número de franquias: 14 Faturamento anual da rede: R$ 7,5 milhões Fundação da empresa: 2010. Investimento inicial: a partir de R$ 7.000 Capital de giro: R$ 5.000. Taxa de franquia: não cobra Taxa de royalties: 5% sobre o faturamento bruto Taxa de publicidade: 2% sobre o faturamento bruto Faturamento médio mensal: de R$ 30.000 a R$ 40.000 Lucro médio mensal: 15% do faturamento bruto Prazo de retorno: de 3 a 6 meses Número de funcionários: de 1 a 3 Área da unidade: variável. Tempo de contrato: 2 Informações: xxxxxxxx@xxxxx.xxx.xx
46 O boticário é um exemplo típico de franquia onde o sucesso é determinando pelos produtos
exclusivos que oferece aos franqueados, não é possível se comprar tais produtos em nenhum outro lugar, exceto nas lojas franqueadas espalhadas por todo o Brasil.
Abaixo texto sobre o sistema de franchising do Boticário. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx. Acesso em: 22 de fev. de 2012.
“O Boticário é a maior rede de franquias de perfumaria e cosméticos do mundo. Uma das primeiras empresas nacionais a adotar o sistema de franchising, possui mais de 900 franqueados no Brasil,
Por outro lado, se houver desabastecimento deste produtos o franqueado sofrerá graves prejuízos pois ficará impedido de comercializá-los.47
No segundo caso, o franqueado exige que todos os insumos sejam adquiridos de seus fornecedores, só que estes não comercializam mercadorias exclusivas, trata- se de produtos que poderiam ser facilmente adquiridos pelo franqueado de outros distribuidores. O principal problema é que estes fornecedores cobram um preço maior que aquele praticado no mercado, prejudicando a rentabilidade do franqueado que se vê refém de preços abusivos.
XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;
Importante ressaltar, que o inciso traz apenas a obrigação do franqueador informar a relação completa dos fornecedores exclusivos, contudo, tal disposição é inócua, pois o franqueador não terá acessos aos preços praticados no momento em que receber a COF, sendo incapaz de avaliar a competitividade dos preços a serem praticados após a assinatura do contrato.
O inciso XII do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994 traz uma lista de serviços que o franqueador poderá vir a oferecer ao franqueado, mas não há obrigatoriedade que os serviços sejam disponibilizados, podendo a COF simplesmente informar que tais
gerando cerca de 22 mil empregos diretos e indiretos na rede. Hoje, são 3.200 lojas no país, além da presença internacional em cerca de 368 pontos de venda e 59 lojas exclusivas em oito países.”
47 *Ementa Franquia Descontinuidade de fornecimento de matéria prima essencial para a venda dos produtos franqueados Comprovação do alegado na inicial Inviabilização do escopo da franquia que resulta em rescisão indireta da relação contratual Culpa de ambas as corrés na frustração da atividade franqueada Reembolso das despesas e custos essenciais e específicos ao bom funcionamento da franquia Apuração por arbitramento na liquidação do julgado - Procedência parcial da ação Recurso do autor, em parte, provido, e não provido o da corré franqueadora. (TJSP, APELAÇÃO CÍVEL N. 9085111-52.2007.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. 30 de janeiro de 2012), Disponível em: xxxxx://xxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxXxxxxxx.xx?xxXxxxxxxx0000000. Acesso em 22 de fev de 2012.
serviços não serão prestados pelo franqueador.
Importante também ressaltar, que o fato destes serviços não ser prestados não implica no não pagamento de royalties, conforme interpretação da letra “a” do inciso VIII do artigo 3° da Lei de Franquia, bastando apenas que haja cessão de uso da marca.
XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
De acordo com o inciso XIII da Lei de Franquia o franqueador deverá obrigatoriamente consignar na circular de oferta de franquia a situação das marcas e patentes perante o INPI. O dever é apenas de informar, não sendo necessário que a marca esteja registrada, mesmo porque entre o pedido de registro de marca até o seu deferimento não leva menos de 2 (dois) anos.48
48 FRANQUIA. Ação de cobrança cumulada com pedido de ressarcimento de perdas e danos e lucros cessantes. Consideração de que a discussão judicial sobre a titularidade da marca não retira a validade do pré-contrato de franquia firmado pelas partes, porquanto ao tempo da pactuação a autora era legítima detentora dos direitos sobre a marca, a par do que não há qualquer discussão no feito sobre a titularidade da técnica desenvolvida pela franqueadora, da qual o réu foi beneficiário. Hipótese em resultou demonstrado que o franqueado adimpliu em parte as verbas previstas no contrato, mas deixou de efetuar o pagamento relativamente ao período correspondente aos seis meses anteriores à rescisão contratual, legitimando parcialmente a cobrança pleiteada na petição inicial. Pretensão à condenação do réu por danos emergentes ou lucros cessantes afastada pela r. sentença, ante a ausência de comprovação de sua ocorrência pela parte autora. Recurso interposto pelo réu não conhecido nesses pontos, por ausência de interesse recursal. Sentença de parcial procedência mantida por seus próprios fundamentos. Possibilidade de ratificação dos fundamentos da sentença quando, suficientemente motivada, reputar a Turma Julgadora ser o caso de mantê-la. Aplicação do disposto no artigo 252, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso de apelação interposto pelo réu conhecido em parte e, nesta, improvido.
Embora a consulta na base de dados do INPI49 seja pública e acessível a qualquer pessoa, é necessário conhecimentos específicos em propriedade intelectual para concluir se há algum risco para o futuro franqueado caso venha a firmar o respectivo contrato de franquia.
XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
Outro tópico polêmico, sobre o sistema de franchising, é a situação do franqueado após o término do contrato, pois é fato que este adquire uma série conhecimentos técnicos e específicos sobre um determinado sistema de franquia e depois pode utilizá-los para fundar uma nova empresa utilizando-se de todo o know-
“...Pretende a agravante, autora em ação de “obrigação de não fazer, declaratória de rescisão contratual por culpa dos réus c/c cobrança de multa por ofensa a direito autoral, lucros cessantes, indenização por danos morais e pedido de tutela antecipada”, seja concedida desde logo, em antecipação de tutela recursal, aquela indeferida pelo MM. Juiz de primeiro grau e consistente em imposição da obrigação de não fazer sob pena de multa cominatória cessando as atividades e descaracterizando a unidade de elementos de semelhança com a autora, em decorrência do inadimplemento de cláusula de não concorrência firmada em contrato de franquia rescindido, bem como a busca e apreensão de todos os equipamentos e arquivos que utilizem software de titularidade da agravante e tenham identificação pelo
nome ou marca MICROLINS, além de materiais pedagógicos, administrativos, comerciais e promocionais que ostentem essa marca...”.
“...É o relatório: Os fundamentos da decisão agravada são a ausência de prejuízo jurídico irreparável, na medida em que eventuais danos serão compostos por meio de indenização, e que a Constituição garante a livre concorrência. Constitui fato incontroverso a denúncia do contrato de franquia pelo franqueado, efetivada por meio de notificação extrajudicial, cuja eficácia é reconhecida pela agravante. A continuidade da atividade similar atentatória ao pacto de não concorrência seria causadora dos pretendido danos indenizáveis. A despeito dos documentos trazidos aos autos, não está provado que a agravante seja titular da marca MICROLINSMIX para designar certos serviços. A pretendida prova emprestada consistente em petições de medidas cautelares voltadas contra outros ex-franqueados somente permite imputar indiretamente aquela conduta alegadamente lesiva aos direitos da ora agravante. Disto resulta a ausência da prova inequívoca da verossimilhança da alegação no sentido da quase certeza do acolhimento do pedido, de molde a deferir a antecipação de tutela. De outra parte, as medidas pleiteadas são de extremo vigor e acarretariam a total paralisação das atividades empresariais da ré, configurando periculum in mora inverso. A interdição do exercício de atividade juridicamente lícita deve ser precedida de robusta prova da violação de direito, no caso, da concorrência desleal que, em suma, é a causa de pedir próxima da ação de conhecimento. E a ponderação da decisão agravada no sentido da ausência de risco irreparável, do ponto de vista jurídico e econômico é de ser acolhida, pelo menos neste momento processual. (TJSP, Agravo de Instrumento nº 0271385-44.2011.8.26.0000, da Comarca de Jacareí. Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. 60 de dezembro de 2012), Disponível em: xxxxx://xxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxXxxxxxx.xx?xxXxxxxxxx0000000. Acesso em 23 de fev de 2012, grifo nosso.
how e muitas vezes utilizando novas marca colidentes à aquelas de propriedade do franqueador.50
XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;
Com relação à simples atuação do ex-franqueado em atividade concorrente ao ramo de negócio do franqueador, invariavelmente é estipulada cláusula proibindo tal conduta, contudo, essa proibição não poderá ser ad xxxxxxx00, sob pena de contrariar o princípio da livre iniciativa, consagrado em nossa Constituição Federal, que estabelece os princípios da atividade econômica em seu artigo 170:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...] IV – livre concorrência
Oportuno ressaltarmos neste tópico o princípio da boa fé-objetiva consagrado no CC de 2002, no artigo 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
50 Agravo de Instrumento - Tutela Antecipada - Antecipação da imposição de obrigação negativa (cessação de atividade empresarial) e apreensão de material que implicaria a continuidade de atividade violadora do pacto de não concorrência firmado em contrato de franquia - Contrato denunciado pelo franqueado - Ausência dos requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil Manutenção da decisão agravada Recurso desprovido.
51 “CONTRATO DE FRANQUIA e CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES APÓS A EXTINÇÃO - Ação da
franqueadora - Ausência de prova que caracterize ter a empresa ré violado as regras que regem a boa fé no encerramento dos contratos – Negócio (Franchising) que possibilita ao franqueado, após o encerramento do vínculo com o franqueador, estabelecer atividade concorrente, sem que se possa considerar desleal - Condições impostas ao franqueado, após a extinção do vínculo, que há evidência de que foram cumpridas - Ação de indenização havida entre a ré e a autora que mereceu a improcedência, diante de se considerar legítima a rescisão - Assim decidindo, ao Judiciário cabe coibir práticas abusivas, jamais impedir que retorno das partes ao "status quo ante", implique no comprometimento do exercício de suas atividades com independência e autonomia econômica - Sentença reformada - Recurso provido.” (apelação 9227837-15.2008.8.26.0000, Ministra Relatora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, 14ª Câmara de Direito Privado, DJ 23/02/2011) Grifo nosso.
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Sobre o assunto, nos ensina Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx:
...Esqueceu-se o legislador de incluir expressamente na fórmula do art. 422 os períodos pré e pós-contratual, dentro dos quais o princípio da boa-fé tem importância fundamental para a criação de deveres jurídicos para as partes, diante da inexistência nessas fases de prestação a ser cumprida. Essa omissão não implica negação da aplicação da regra da boa-fé para essas fases antecedente e posterior ao contrato, muito pelo contrário, já que cabe aqui a interpretação extensiva da norma para abranger também as situações não expressamente referidas, mas contidas em seu espírito (...) A boa-fé objetiva serve como elemento interpretativo do contrato, como elemento de criação de deveres jurídicos (dever de correção, de cuidado e segurança, de informação, de cooperação, de sigilo, de prestar contas) e até como elemento de limitação e ruptura de direitos (proibição do venire contra factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradição com conduta anterior, do inciviliter agere, que proíbe comportamentos que violem o princípio da dignidade humana, e da tu quoque, que é a invocação de uma cláusula ou regra que a própria parte tenha violado).52
A COF deverá, portanto, conter obrigatoriamente a descrição da situação do franqueado após o término da avença, normalmente, esta informação estará expressa na minuta do contrato ou pré-contrato e não de forma isolada.
XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato- padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.”
Por derradeiro, o último e o mais importantes dos itens do artigo 3º da Lei n. 8.955/1994, o inciso XV, que torna obrigatório a inclusão da minuta de pré-contrato e contrato de franquia na COF. É sem dúvida nenhuma, o elemento de maior relevância dentre os demais incisos, pois o candidato a franqueado saberá antecipadamente
52 XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Instituições de Direito Civil, Vol. III, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 20.
quais serão as regras e as circunstâncias da relação jurídico-obrigacional com o franqueador.
Será a oportunidade do candidato a franqueado analisar com critério todos as regras a que estará submetido após a assinatura do contrato de franquia, e o momento oportuno de esclarecer qualquer tipo de dúvida com o franqueador a respeito da franquia que se pretende franquear.
Importante ressaltar também a figura do pré-contrato, que irá tratar das considerações iniciais da avença, como por exemplo, a procura do ponto comercial, pois se não for encontrado um ponto adequado, não faz sentido a assinatura do contrato, e conseqüentemente o pagamento da taxa de franquia, embora exceções possam ser encontradas, neste sentido, importante o esclarecimento de Xxxxxxx Xxxxx a respeito deste tema:
...Esses acordos provisórios não obrigam a formação do contrato de cujo conteúdo, se concluído, farão parte. Cada qual das pessoas que o firmaram tem a liberdade de não celebrar o contrato, sem qualquer responsabilidade. Esse comportamento é licito e lógico em razão da eventualidade da vinculação contratual e da provisoriedade do acordo feito na fase das negociações preliminares.53
Resumidamente, a COF deverá conter a descrição detalhada da franquia, a descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado. Ou seja, o candidato a franqueado terá a oportunidade de analisar se possui identificação com o empreendimento, com a cultura e estrutura organizacional da empresa, com o ramo de atividade, nível de tecnologia, postura estratégica, e outras peculiaridades que o futuro franqueado julgar importante.
Ainda, com a publicação da circular de oferta, ter-se-á conhecimento, por exemplo, da dimensão do empreendimento, pois são publicados balanços e
53 XXXXX, Xxxxxxx, Contratos, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 10a ed., 1984, p. 62.
demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios. Além de que o franqueador será obrigado a divulgar, com precisão, todas as pendências judiciais em que eventualmente esteja envolvido (incluindo-se empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores) ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia.
Desta forma, o candidato a franqueado terá condições de aferir o risco embutido no investimento, já que terá acesso a dados fundamentais sobre a saúde financeira da empresa franqueadora.
Além disso, é por meio da circular de oferta o franqueado terá acesso ao (i) valor total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; (ii) ao valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e (iii) ao valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento.
Da mesma forma, deverão ser divulgadas informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores.
Desse modo, o candidato estará apto a avaliar se efetivamente detém condições financeiras para arcar com os principais custos pré-operacionais do empreendimento.
A circular, invariavelmente, deverá conter informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador (ou a terceiros por este indicados), tais como: a) a remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador
ao franqueado (“royalties”); b) o aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) a taxa de publicidade ou semelhante; e d) seguro mínimo.
É certo que valores adicionais poderão ser cobrados pelo franqueador, porque a própria listagem da Lei n. 8.955/1994, prevê a cobrança de outras taxas. No entanto, também é certo que esses valores suplementares deverão constar da circular de oferta, sob pena de sofrerem questionamento posterior por parte do franqueado, que poderá alegar em seu favor que os valores adicionais não foram previstos e que, portanto, não eram de seu conhecimento.
Além disso, o inciso XV da Lei de Franquia exige que o modelo do contrato, e do pré-contrato, se for o caso, conste da circular de oferta, o que provê, de antemão, ao candidato a franqueado o acesso integral a todas as condições e cláusulas contratuais sugeridas pelo franqueador. Desse modo, seja o contrato de franquia considerado ou não contrato de xxxxxx (discussão que abordaremos mais adiante), o fato é que o candidato possui a oportunidade de verificar, analiticamente, se lhe interessa ou não aderir às condições sugeridas e investir naquele determinado empreendimento.
Como se vê, o legislador foi rigoroso ao enumerar as informações mínimas que deverão ser divulgadas pelo franqueador aos candidatos a franqueados. Justamente por isso a COF representa um dos mais relevantes instrumentos jurídicos instituídos pela Lei de Franquia, pois é por meio dela que o franqueado terá a visibilidade do negócio a ser franqueado.
3.4 Cessão de Direito de Uso da Marca e Patentes
A respeito dos principais institutos jurídicos inseridos no contrato de franquia, destacamos em três tópicos àqueles que julgamos ser a essência do franchising. Cessão de direito de uso de marca e patente, tema a ser tratado neste subtítulo, no
subseqüente, abordaremos o tópico Know-how, e por último a transferência de tecnologia e assistência técnica.
Conforme as disposições da Lei n. 9.279/96, que regulamentam direitos e obrigações relativas à propriedade industrial, as marcas podem ser representadas por emblemas, desenhos, letras, dentre outros meios, que sejam hábeis a distinguir mercadorias e serviços. São sinais “visualmente perceptíveis”, que indicam ao consumidor a procedência do bem ou serviço prestado por uma determinada empresa.
Na atual conjuntura econômica o mercado é amplo e altamente competitivo, detendo o consumidor múltiplas opções de produtos e serviços disponíveis no mercado. Em meio à variedade de opções no mercado, as empresas que não adotam um meio criativo e expressivo de ser identificada e individualizada no dia-a-dia, acabam perdendo oportunidades de negócios, bem como de adquirir notoriedade e expressividade no seu ramo de atividade.
Em virtude disso, as empresas costumam adotar sinais ou símbolos distintivos, a fim de que os seus produtos e serviços prestados possam ser identificados e reconhecidos pelos consumidores, dentre as demais opções de mercado, destacamos algumas marcas como, por exemplo, Nike, Adidas, BMW, Apple, Mercedes. Sempre que nos deparamos com estas marcas sempre as associamos aos seus respectivos símbolos.
O Direito Comercial e o Direito Civil prevêem a celebração do contrato de uso de marcas como uma espécie contratual autônoma e independente. No entanto, a Lei de Xxxxxxxxx previu que o direito de uso de marcas será estabelecido dentro da relação contratual firmada entre o franqueador e o franqueado, juntamente com os demais direitos e obrigações, sendo, assim, parte integrante do contrato de franquias, e não uma contratação à parte.
A Lei nº 8.955/1994 estabelece expressamente (artigo 2º, “caput” e artigo 3º,
III) que, no contrato de franquia, o “... franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente”. Essa, pois, é uma importante vantagem do contrato de franquia, já que o franqueado adquirirá o direito de fazer uso das marcas e sinais distintivos que o franqueador já detinha, à época da celebração do contrato de franquia.
Economicamente, é muito interessante quando se trata de marcas consagradas no mercado, porque nestes casos o franqueado não terá a necessidade de despender vultosos investimentos em propaganda, haja vista que a expressividade da marca por si costuma impelir o consumidor a adquirir o produto ou o serviço franqueado.
Desse modo, a cessão do direito de marcas torna-se o segundo poderoso instrumento jurídico que poderá resultar em economia de custos e até mesmo em significativa rentabilidade do negócio, uma vez que, como salienta Xxxx Xxxxxxx00
...o franqueado terá a vantagem de comercializar “certos produtos já de conhecidas qualidades, sendo-lhe mais fácil, assim, colocá-los no mercado, no que é ajudado pela assistência e publicidade do franqueador.
Outrossim, especialistas na área enfatizam a importância das marcas e sinais distintivos de produtos e serviços:
…it is a function of a trademark or service mark to serve as a standard of quality. A consumer is entitled to assume, for example, that a product bearing a trademark is of the same quality as other goods bearing the same Mark. Thus, trademarks and service marks perform a public service as well as a more obvious marketing function. Clearly, it is in the best interest of the owner
54 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e Obrigações Comerciais. 15 ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 492.
of a mark to have it associated with high standards of quality. 55
Se, de um lado, o franqueado poderá obter a vantagem de fazer uso de uma marca aprovada pelo público consumidor, de outro lado, é seu dever zelar pela boa reputação da marca, para que ela continue representando a qualidade de um produto amplamente aceito no mercado.
Contudo, é necessário ponderar que, atualmente, já não se pode mais afirmar que apenas as grandes marcas de franquias, interessam aos candidatos a franqueado. Segundo informa a Associação Brasileira de Franchising56, já existem no Brasil cerca de 2.500 franqueados, em mais de cinqüenta marcas de microfranquias, que demandam recursos iniciais de, no máximo, R$ 50.000. A expectativa é que esse segmento cresça mais de 20% em 2011, acima da média do setor em geral, que é de 15%.
O forte crescimento das microfranquias é explicado pela baixa complexidade operacional e pelo baixo investimento realizado. Afinal, muitas franquias podem ser administradas de casa e estão baseadas em serviços, não envolvendo a administração de estoques. A maior parte das microfranquias disponíveis no mercado brasileiro está ligada a atividades como reformas, jardinagem, reforço escolar, aulas particulares, fisioterapia, manutenção de computadores, tratamento de beleza e cuidado de idosos, crianças e animais.
No que atine às microfranquias, a cessão de uso de marcas não deixa de ter sua relevância. Ainda que, em alguns casos, não se trate de marcas notoriamente
55 XXXXXXXX, Xxxxxxxxx X; XXXXXX, Xxxx X. Essentials of Licensing Intellectual Property. USA: John Wiley & Sons, 2004. p. 31. Tradução livre: é a função de uma marca ou marca de serviço, servir como um padrão de qualidade. O consumidor tem o direito de assumir, por exemplo, que um produto com uma marca é da mesma qualidade que outros bens que ostentam a mesma marca. Assim, as marcas e serviços realizam um serviço público, bem como uma óbvia função de marketing. Claramente, é no melhor interesse do proprietário de uma marca tê-la associada à elevados padrões de qualidade.
56 Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxXxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxx.xxx?xxxXx000&xxxXxx000&xxxXx0& origem=noticias. Acesso em 15 de janeiro de 2012.
conhecidas, imediatamente reconhecidas pelo público consumidor, contudo, as marcas permanecem com o objetivo de demarcar a qualidade dos serviços ou produtos, bem como de individualizá-los e distingui-los dos demais, ainda que para um pequeno nicho de mercado.
Tanto nas redes de franquias de maior porte com nas menores, a rigor, o franqueado deverá pagar “royalties”57 ao franqueador, que é a remuneração prevista pela legislação para a cessão de direito de uso de marcas. A legislação não estabeleceu diferenciação de tratamento entre um caso e outro. Na prática, como não seria razoável, o franqueador de uma microfranquia pagar o mesmo percentual pago a título de “royalties” que se paga a uma grande rede de franquias para remunerar o direito de uso de marcas, sendo assim, os valores podem ser negociados entre franqueador e franqueado, de acordo com a vontade das partes.
Importa mencionar que, atendidas determinadas condições, a legislação tributária brasileira permite que os montantes pagos a título de “royalty” sejam abatidos como despesas no lucro tributável da empresa, reduzindo-se, assim, os valores de imposto de renda da pessoa jurídica a serem pagos à União, o que pode ser considerada mais uma vantagem para o franqueado.58
57 A definição legal de “royalty” é encontrada na própria Lei de Xxxxxxxxx, em seu artigo 3º:
“art. 3º - omissis (...)
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties)”
E também na legislação do imposto de renda (Lei nº 4.506/64):
Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como:
a) direito de colher ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais;
b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais;
c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio;
d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras
58 Regulamento do Imposto de Renda de 1999 - Decreto 3000/99 | Decreto nº 3.000, de 26 de Março de 1999. Art. 352. A dedução de despesas com royalties será admitida quando necessárias para que o contribuinte mantenha a posse, uso ou fruição do bem ou direito que produz o rendimento (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71).
Além disso, no obstante, à obrigação do franqueador informar na COF a situação de suas marcas ou patentes perante o INPI, não se faz necessário para a validade do contrato de franquia, que as marcas estejam devidamente registradas, por força da letra do art. 139, da lei n° 9.279/96, que diz:
O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença de uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos e serviços.
No que se refere à cessão de patentes, também há incentivos ao franqueado. A patente, como é cediço, é instituto59 de Direito Comercial que prevê proteção especial à titularidade de direitos de propriedade intelectual. Mais especificamente, o titular das patentes possui o direito de explorar economicamente os bens patenteados com exclusividade por determinado período de tempo. O período de exploração exclusiva é de 20 (vinte) anos para a invenção e de 15 (quinze) anos para o modelo de utilidade, conforme determina a Lei nº 9.279/96.
A legislação de propriedade intelectual previu que podem ser objeto de patentes tanto as invenções, como os modelos de utilidade. A Lei n. 9.279/96, em seu artigo 8º, define como invenção aquela “... que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.” O artigo 9º, por seu turno, define modelo de utilidade como “...o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”.
O titular da patente de invenção e modelos de utilidade detém a faculdade de
59 “Quatro são os bens imateriais protegidos pelo direito industrial: a patente de invenção, a de modelo de utilidade, o registro de desenho industrial e o de marca (LPI, art. 2º, I a III). O empresário titular desses bens – patente ou registro – tem o direito de explorar economicamente o objeto correspondente, com inteira exclusividade. (...) Para que uma pessoa explore bem industrial patenteado ou registrado (invenção, modelo, desenho ou marca), ela necessita da autorização ou licença do titular do bem.” XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Manual de Direito Comercial. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 487.
autorizar ou ceder o uso dos referidos bens a terceiros. E, como acima mencionado, o contrato de franquia prevê ao franqueado o direito de uso das patentes de titularidade do franqueador. Ou seja, através do contrato de franquia, o franqueador concederá ao franqueado o direito de usar tanto as invenções, como os modelos de utilidade que sejam de sua propriedade. Do mesmo modo como ocorre na cessão de marcas, o franqueado pagará “royalties” ao franqueador, para remunerar a cessão de patentes.
A importância da cessão do direito de uso de patentes decorre da possibilidade do franqueado fazer uso das invenções e métodos desenvolvidos pelo franqueador para melhor produzir o produto e/ou prestar o serviço franqueado, bem como para organizar a atividade empresarial. Para o franqueador, a cessão das patentes representa a oportunidade de difusão de suas invenções e modelos de utilidade, além de consolidar a sua marca.
Trata-se de um dos principais instrumentos do contrato de franquia a garantir a identificação entre a atividade desenvolvida pelo franqueado e o franqueador, e, por conseguinte, a padronização. É por meio da cessão de patentes que o franqueador transmitirá ao franqueado as informações mais relevantes a respeito da organização geral da empresa e do seu objeto social.
Isto é, mediante a cessão de patentes, o franqueado terá acesso aos produtos, insumos, serviços, modelos, padronizações, dentre outros cuja invenção foi atribuída à empresa franqueadora; às técnicas de marketing para incentivar os produtos e/ou serviços perante o público consumidor; à maneira como os funcionários são treinados para exercer a sua atividade profissional dentro da companhia, bem como as técnicas de produção industrial necessárias para a produção de determinada mercadoria.
Por essas razões, a cessão de patentes e a cessão de marcas são instrumentos jurídicos com importância destacada nos contratos de franquia, estabelecendo relação direta com a rentabilidade do negócio do franqueado.
3.5 Know-how
Além das marcas e patentes que são cedidas ao franqueador, há, ainda, outros instrumentos do contrato de franquia de significativa relevância para o nosso estudo, quais sejam, know-how, transferência de tecnologia e assistência técnica, cumpre primeiramente destacarmos neste subtítulo o know-how.
how60:
Na doutrina norte-americana, identificamos a seguinte definição para Know-
…know-how is similar to trade secrets. Essentially, it comprises a body of information, the components of which may be individually known, but the compilation of which has competitive value. Supplier lists, parts specifications, and quality assurance and testing procedures generally fall into this category.
No direito pátrio, destacamos o conceito de contrato de know-how empregado por Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:
...é aquele que uma pessoa, natural ou jurídica, se obriga a transmitir ao outro contratante, para que este os aproveite, os conhecimentos que tem de processo especial de fabricação, de fórmulas secretas, de técnicas ou de práticas originais, durante certo tempo, mediante o pagamento de determinadas quantias chamada royalty, estipulada livremente pelos contraentes. 61
E acrescenta:
60 XXXXXXXX, Xxxxxxxxx X; XXXXXX, Xxxx X. Essentials of licensing intellectual property. USA: John Wiley & Sons, 2004. P. 31. Tradução livre: Know-how é semelhante a segredos comerciais. Essencialmente, ele compreende um corpo de informação, os componentes que podem ser individualmente conhecidos, mas a compilação deles tem um valor competitivo. Listas de fornecedores, especificações de peças, garantia de qualidade e procedimentos de teste, geralmente se enquadram nesta categoria.
61 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 27ª edição, Saraiva, 2011, p. 767.
...Denota-se que o know-how consiste em certos conhecimentos, técnicas ou processos de fabricação de um produto, secretos e originais, que alguém tem, idôneos para melhorar um produto, tornado-o mais rentável para o seu possuidor.
A diferença elementar entre a cessão de patentes e know-how é que neste o conhecimento detido pelo franqueador a respeito de determinado conhecimento e/ou inovação, não foi registrado perante o INPI, ou por uma decisão estratégica da empresa franqueadora ou porque tais informações não poderiam ser objetos de pedido de patente, o que acarreta uma consequência de destaque.
Vale a pena ressaltar, que a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito (Art. 40 da Lei 9.279/96). Após o escoamento desse prazo, as patentes de invenções e os modelos de utilidade passam ao domínio público, podendo ser explorado por todos os interessados, já que qualquer pessoa poderá ter acesso aos respectivos registros.
Já quando se menciona o know-how62, apesar de não haver definição que conste da legislação brasileira, trata-se de informações de relevância econômica, conhecimentos, métodos ou técnicas detidas pelo franqueador (como métodos de negociações, processos de manufatura, fórmulas químicas, etc.) que não foram submetidos a registro no INPI e, portanto, serão explorados com exclusividade por tempo indeterminado. Assim, os contratos de transferência de know-how terão por objeto informações não patenteadas, que tenham valor econômico e que apenas serão transmitidas a terceiros sob reserva de divulgação.
Relevante destacarmos a diferença entre transferência de know-how e
62 A Câmara de Comércio Internacional de Paris define know-how como “conhecimentos e experiências técnicas ou acúmulo de conhecimentos e experiências técnicas de caráter secreto, necessários para realizar ou colocar em prática certas técnicas que, individualmente ou em associação, servem para objetivos industriais”.
transferência de tecnologia, conforme aponta Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx:
...know-how (...) refere-se à perícia e habilidade técnicas mais ou menos complexas necessárias para dominar determinado método de produção de bens e serviços. O conhecimento que se transfere não é unicamente tecnológico, mas também de cunho de técnica comercial. Por isso, há que se convir que no contrato de franchising também existe transferência de know- how. Sob tal prisma, conceitua-se esse negócio como o contrato pelo qual uma parte, o cedente, obriga-se a fornecer a outra, o cessionário, informação e assessoria, fruto de estudo, investigação ou experiência, para aplicação de conhecimentos técnicos necessários, a fim de obter produto ou serviço.63
Algumas empresas optam por não patentear o que poderia ser patenteado, e preferem celebrar contratos de know-how, justamente para se esquivar da obrigatoriedade de tornar tais informações públicas. E após decurso do prazo de validade, perder a exclusividade de exploração de suas invenções que diferenciam seus produtos e/ou serviços, e assim sucessivamente.
O artigo 3º Lei nº 8.955/1994, ao regulamentar a circular de oferta de franquia, previu a possibilidade de o franqueado receber transferências de know-how proveniente do franqueador. A transferência de know-how concedida nos contratos de franquia possui a mesma finalidade visada na cessão de direito de uso de patentes, que é a divulgação para o franqueado de invenções e métodos desenvolvidos pelo franqueador para melhor produzir o produto e/ou prestar o serviço franqueado, bem como para a organização empresarial. Para o franqueador, a transferência de know- how também representa uma oportunidade, uma vez que suas invenções podem ser acrescidas pela experiência do franqueado e por situações ainda não testadas no respectivo modelo de negócio.
Contudo, para que o contrato cumpra o seu objetivo, é essencial que o dever de sigilo seja integralmente cumprido pelo franqueado, que recebe o acesso aos
63 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 537.
conhecimentos. Por essa razão, os contratos de franquia devem disciplinar expressamente o dever do franqueado de não divulgar o conteúdo do know-how a que teve acesso. Tamanha é a importância do tema que o próprio artigo 3º da Lei nº 8.955/1994 mencionou que a circular de oferta deverá dispor sobre a “... situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação ao know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia”.
É possível que o franqueador estabeleça, em seu favor, cláusulas de responsabilidade civil para a eventualidade de o franqueado descumprir o dever de sigilo em relação aos conhecimentos a que teve acesso, porque, em alguns casos, a violação desse dever pode levar à bancarrota o empreendimento do franqueador. Como se sabe, algumas atividades devem o seu sucesso econômico exatamente à exclusividade e ao monopólio que o empresário exerce sobre a produção de determinado bem ou serviço.
Uma vez que qualquer elemento do know-how seja divulgado ao público e o franqueador perca a exclusividade, independentemente se por displicência ou má-fé do franqueado, pode acontecer de terceiros interessados passarem a produzir um produto equivalente, ou bastante similar e, ainda, de o público consumidor passar a comprar esses novos produtos equivalentes ou similares, em detrimento dos primeiros, que eram produzidos pelo franqueador e seus franqueados.
3.6 Transferência de Tecnologia e Assistência Técnica
Outro instrumento jurídico a ser destacado é a transferência de tecnologia. O art. 2° ao definir o termo franquia empresarial, afirma que o franqueador cede ao franqueado dentre outros, “o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador”.
Sendo assim, a expressão “transferência de tecnologia” é gênero da espécie tecnologia de implantação e administração e sistema operacional, tal raciocínio pode ser baseado na acepção de Xxxxxx Xxxxx Venosa:
...Sob a denominação genérica transferência de tecnologia, agrupam-se figuras contratuais, com características próprias, cujo objeto é o conhecimento tecnológico facultado de um sujeito a outro, para que este último o explore empresarialmente. Cuida-se de direitos intelectuais, bens imateriais.64
A Resolução nº 21, de 27 de fevereiro de 1991, editada pelo Presidente do INPI, estabelece que, dentre outros, são considerados contratos de transferência de tecnologia o fornecimento de tecnologia propriamente dito, bem assim a prestação de assistência técnica.
Para que o franqueado desenvolva as suas atividades de maneira similar (o mais similar possível) ao franqueador, deverá gozar de todos os recursos tecnológicos de que dispõe o franqueador. Não seria possível o franqueado produzir o mesmo produto e/ou prestar o mesmo serviço que o franqueador, se não tivesse acesso a toda a tecnologia que este detém para realizar a atividade empresarial, este serviço de assistência, como destaca Xxxxx Xxxxx, desdobra-se em:
...o manegement, relacionado com o sistema de controle de estoque, de custos e treinamento de pessoal; o engineering, pertinente à organização do espaço (layout) do estabelecimento do franqueado; e o marketing, cujo conteúdo diz respeito às técnicas de colocação do produto ou serviço junto ao consumidor, incluindo a publicidade.65
Em virtude de tal necessidade, o franqueador deverá fornecer ao franqueado todas as máquinas e os equipamentos que colaboram para a consecução do objeto do contrato de franquia, sob pena de, na ausência da transferência dessas
64 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 533.
65 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, vol. I, 2010. p. 126.
tecnologias, o franqueado não ter meios hábeis de produzir produto e/ou prestar serviço da mesma qualidade que os produzidos e/ou prestados pelo franqueador do negócio.
Além da transferência de tecnologia, o franqueador deve ainda oferecer assistência técnica permanente para a manutenção das máquinas e equipamentos instalados no estabelecimento do franqueado. Em regra, essa assistência consistirá no envio de técnicos e pessoas treinadas para garantir que a tecnologia transferida continue atingindo suas finalidades, mas esta não é a única forma de o franqueador assistir o franqueado.
Importante frisar, que em função do contrato de franquia ter a prestação de serviços como um de seus elementos caracterizadores, o Estado, através de seus órgãos arrecadadores, sempre atentos a qualquer possibilidade de angariar mais tributos, tentam há muito tempo taxar os royalties pagos ao franqueador como serviços, contudo, tal cobrança tem sido taxativamente afastada pelos nossos tribunais. 66
Nesse contexto, é preciso balizar o alcance da expressão “assistência técnica”, a fim de verificarmos o que exatamente ela deve incluir. Xxxx Xxxxxxx entende que a assistência técnica teria um conceito mais amplo. Vejamos:
...além da concessão da franquia, deve o franqueador prestar também assistência técnica ao franqueado. O campo dessa assistência é muito amplo
66 “TRIBUTÁRIO. ISS. "FRANCHISING".
1. Franquia empresarial está conceituada no art. 2º, da Lei nº 8.955/94.
2. O referido contrato é formado pelos seguintes elementos: distribuição, colaboração recíproca, preço, concessão de autorizações e licenças, independência, métodos e assistência técnica permanente, exclusividade e contrato mercantil (Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, "Franchising", SP, 3ª ed. Atlas, 1988, pp. 33/55).
3. Compreende-se dos elementos supra que o referido contrato é formado por três tipos de relações jurídicas: licença para uso da marca do franqueador pelo franqueado; assistência técnica a ser prestada pelo franqueador ao franqueado; a promessa e as condições de fornecimento dos bens que serão comercializados, assim como, se feitas pelo franqueador ou por terceiros indicados ou credenciados por este (Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxx, em "Franchising", Forense, 2ª ed.).
4. É, portanto, contrato de natureza complexa, afastando-se da caracterização de prestação de serviço. (...)” (STJ, REsp 000000 / XX, Relator Ministro XXXXXX XXXXXX, PRIMEIRA TURMA, DJ 23/11/1999)
e depende do contrato a sua fixação. Pode consistir ela na mera assistência técnica em relação ao bom funcionamento de aparelhos, quando os objetos comercializados forem refrigeradores, máquinas ou motores – até a colaboração na publicidade para maior venda de produtos; pode também a assistência ser financeiro, mediante o fornecimento de certas garantias, ou assistência contábil, relativa à adoção de certa espécie de escrituração a ser observada pelo franqueado. Assim, haverá uma ligação constante entre franqueador e franqueado, todos visando a tornar mais fáceis e em maior
número as vendas dos produtos. 67
Aquiescemos com o doutrinador no que se refere à possibilidade de o franqueador conceder ao franqueado inúmeras espécies de assistência, a qual poderá ser relativa à área de informática, mecânica, financeira, contábil, gerencial, dentre outros exemplos. A técnica não é privilégio apenas da área de conhecimento que abrange a informática e a tecnologia. Logo, a assistência técnica não pode ser tida apenas como a manutenção de máquinas e equipamentos. Deve ela abranger todas as demais áreas da empresa, de modo a garantir ao franqueado a estrutura68 básica necessária para o funcionamento do negócio.
A assistência técnica prestada com excelência, inclusive, tem ligação com a manutenção da boa reputação das marcas cedidas ao franqueador. Como a assistência também pode ocorrer na esfera gerencial, ela terá o espaço necessário para influenciar a cultura organizacional da empresa e dos empregados da franquia, por meio de eventos internos de integração, treinamentos, cursos, campanhas e avisos publicitários.
67 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e obrigações comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 498.
68 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entende que a franqueadora deverá prestar assistência para o franqueado, de forma a manter o negócio como um todo, como ilustra a seguinte ementa de julgado:
"FRANCHISING – FRANQUIA NÃO FORMATADA – FALTA DE ESTRUTURA PARA MANUTENÇÃO DOS NEGÓCIOS – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA FRANQUEADORA PELOS PREJUÍZOS DISSO ADVINDOS AOS FRANQUEADOS – RECONVENÇÃO – AS VENDAS EFETIVAMENTE REALIZADAS DEVEM SER REMUNERADAS AO FRANQUEADOR, COMPENSANDO-SE OS
VALORES – A franquia exige, para que se desenvolva o negócio a contento, a estrutura básica necessária. Provada a inexistência dessa estrutura, é a franqueadora responsável pelos prejuízos decorrentes. As vendas efetivamente realizadas, porém, devem ser remuneradas à franqueadora." (TJRS – AC 596040527 – 6ª C. Cív. – Rel. Des. Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx – X. 24.09.96)
Sabidamente, para uma empresa desenvolver-se, alcançando notoriedade no mercado e produzindo alta lucratividade, é necessário que esteja fundamentalmente calcada em bons valores, ética e normas internas padronizadas, de modo que o seu comportamento em relação a diversos assuntos e variados temas reflita uma única e sólida imagem do empreendimento e seus idealizadores, administradores e colaboradores, conquistando, assim, a confiança dos clientes e dos terceiros que afetam o desenvolvimento empresarial, tais como empregados, fornecedores, distribuidores, prestadores de serviços, dentre outros.
É imprescindível a formação de uma identidade, um conjunto de valores, hábitos, crenças absolutamente internalizados e consolidados que permitam aos empregados reconhecer as condutas típicas da sociedade e ter o cabal domínio das atitudes e decisões tidas por adequadas e esperadas em inúmeras condições e situações do dia-a-dia da empresa. A maneira como os membros da empresa se portam diante de um problema apresentado pelo cliente, o modo como os funcionários cooperam entre si para encontrar uma solução ou para implementar uma ideia nova, a medida da responsabilidade e o comprometimento da empresa em relação aos produtos ou serviços que disponibiliza no mercado são exemplos de comportamentos que, quando reunidos, ordenados e devidamente uniformizados, geram o que se denomina cultura organizacional.
Como a cultura organizacional da empresa do franqueador, no caso das grandes redes de franquia, é consolidada, bem vista e bastante difundida, há todo o interesse do franqueado em adquirir todas as informações que compõe esse acervo cultural, para que possa integrá-lo em seu negócio e, assim, seguir o sucesso alcançado pelo franqueador. Essas informações, por sua vez, poderão ser incorporadas mediante a assistência gerencial e administrativa.
Não se pode olvidar que a transferência de tecnologia e assistência técnica que o franqueador prover ao franqueado terá, ainda, impacto direto na conservação
da reputação das marcas cedidas a este. Como alerta Xxxxxx Xxxxxxx00:
…every franchisor should develop an active trademark protection program designed to educate the franchisor’s field staff, key vendors, advisors, officers, employees, and all of its franchisees as to the proper usage and protection of the trademarks.
Quanto mais a atividade desenvolvida pelo franqueado for, em inúmeros aspectos, similar à desenvolvida pelo franqueador, a qualidade dos produtos e/ou serviços será mais facilmente mantida e, do mesmo modo, será mantida a boa reputação das marcas que identificam esses produtos e/ou serviços. Em relação a informações a que o franqueado tenha acesso por ocasião da assistência técnica, também persiste o dever de sigilo, desde que, por evidente, não se trate de práticas já conhecidas e dominadas pelo mercado como um todo.
69 XXXXXXX, Xxxxxx X. Franchising & Licensing – two powerful ways to grow your business in any economy. USA: Third Edition, Amacon, 2003. p. 138. Tradução livre: cada franqueador deve desenvolver um programa ativo de proteção a marca, projetada para educar os funcionários de campo do franqueador, os fornecedores-chave, conselheiros, diretores, funcionários, e todos os seus franqueados quanto ao uso adequado e proteção das marcas registradas.
4. ANÁLISE HOLÍSTICA DOS ASPECTOS LEGAIS E ECONÔMICOS
4.1. Considerações Preliminares
Como mencionamos inicialmente, há inúmeras características particulares que integram o contrato de franquia, como, por exemplo, o uso de marca ou patente; a distribuição de produtos ou serviços; o uso de tecnologia de implantação e administração do negócio; a transferência de know-how, dentre outras que poderiam ser citadas.
A multiplicidade das características decorre do fato de que a Lei de Franquia regulamentou apenas aspectos essenciais da contratação, deixando todas as demais condições e cláusulas serem regulamentadas pela livre autonomia das partes interessadas. No Capítulo anterior, identificamos algumas dessas características contratuais que julgamos mais relevantes e mais recorrentes nos contratos de franquia, analisando os seus aspectos jurídicos.
Não obstante, o franchising proporciona ao contrato de franquia uma harmonia sem precedentes, embora ainda existam autores que afirmem se tratar de uma relação contratual desigual.70 Contudo, o franchising é muito mais que uma mera relação obrigacional, como aponta Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx:
...o franchising não exaure unicamente no contexto contratual, objeto de nosso estudo, mas engloba também institutos mais amplos nos campos da propriedade industrial, concorrência e política empresarial (...) somente o contrato de franquia não exaure as relações negociais entre os interessados. Cuida-se de instrumento destinado a criar uma rede, um sistema, o que requer um complexo negocial e contratual bastante amplo.71
70 Vide obra: XXXXXXXX, Xxxxxx, Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
71 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espécie. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas,
2009. p. 545.
Portanto, sendo a relação obrigacional entre franqueado e franqueador dotada de simetria, faz-se necessário apontar os instrumentos jurídicos que favorecem a cada uma destas partes, analisando alguns dos possíveis efeitos econômicos desses instrumentos jurídicos, e, mais adiante, abordaremos também os principais investimentos e taxas incidentes no franchising.
4.2 Os Instrumentos Jurídicos que Favorecem o Franqueado
Do ponto de vista econômico, o franqueado é a pessoa física ou jurídica que busca no franchising o retorno financeiro que julga ser adequado ao seu capital. Trata-se de uma modalidade de investimento, que, em tese, possui um risco menor, se comparado com outras atividades empresariais.
...nenhum investimento será empreendido a menos que a taxa de retorno esperada seja suficientemente alta para compensar o investidor pelo risco percebido no investimento.72
A assertiva acima, nos ilustra a premissa básica que orienta qualquer investimento, independentemente de sua origem e natureza (se de mercado, indústria, comércio, etc). Os ganhos devem ser suficientes para, no mínimo, cobrir os riscos assumidos pelo investidor e os recursos aplicados no investimento.
A abertura de uma franquia indubitavelmente é um investimento e, para fazê- lo, é recomendável que o candidato a franqueado avalie analiticamente o retorno que o empreendimento poderá produzir. O estudo econômico prévio do negócio poderá antecipar se o investimento inicial é tendente a produzir resultados positivos ou negativos para o investidor. Se a taxa de retorno esperada for maior que o risco previsto para o negócio, as condições favorecerem o candidato a persistir na concretização do empreendimento, porque a tendência é de lucratividade, No manual
00 XXXXXXX, Xxxxxx X; XXXXXXX, Xxxxxxx X. Administração Financeira – Teoria e prática. São Paulo: Tomson, 2007. p. 253.
prático “Is your business right for Franchising?”, destaca-se:
…it is important to obtain a clear understanding of the costs that are expected for developing your specific business into a proper franchise model.73
Dos instrumentos jurídicos destacados anteriormente, o que julgamos ser o grande irradiador de efeitos econômicos positivos para o franqueado é a cessão do direito de uso de marcas e patentes.
Em se tratando de marcas renomadas e reconhecidas pelo público, por exemplo, o retorno do franqueado poderá superar em muito os valores despendidos para remunerar a cessão de direitos. Do mesmo modo ocorrerá com a cessão de patentes, já que o produto ou serviço que será comercializado ou prestado, poderá depender diretamente daquele determinado método de produção ou invenção industrial de propriedade do franqueador.
Para ambas as situações, o franqueado pagará, periodicamente, um percentual fixo em favor do franqueador ou de um terceiro detentor da titularidade das marcas e patentes, a título de remuneração pela cessão (remuneração esta, como mencionado supra denominada “royalties” – cf art. 3º, VIII, “a”, Lei n. 8.955/94).
A base de cálculo dos valores devidos é o faturamento que o franqueado auferir, Xxxxxxx, em tese, a possibilidade dos contratantes fixarem o pagamento dessa remuneração por unidade vendida, por operação, ou até por um valor fixo mensal, mas o faturamento acabou se tornando o parâmetro clássico e a prática adotada, inclusive para tornar o controle e a fiscalização mais eficientes.
O percentual cobrado a título de remuneração costuma ser baixo, principalmente nos primeiros anos do contrato, até mesmo para atrair novos
73 XXXXXXXX XX, Xxxxx. Is your business right for Franchising? – A business owners guide. USA: Lulu, 2007. p. 33. Tradução livre: é importante ter uma compreensão clara dos custos que são esperados para desenvolver seu negocio em um modelo apropriado de franquia.
candidatos a se tornarem franqueados da rede franqueadora, conforme alertam os Professores Xxxxx e Xxxxxxxxxx: “...some franchisors try to attract franchisees by being low-cost, defined typically as having a low initial fee”, mas ressalvam que alguns franqueadores possuem “...a policy of granting lower royalty rates for the first few years of the franchisee´s business”.74
Ou seja, o candidato a franqueado deverá se informar, por ocasião da contratação, e procurar se certificar a respeito da eventual alteração posterior das taxas pagas a título de remuneração da cessão de direitos. Recomenda-se inclusive que esta possibilidade de aumento da taxa seja consignada na própria COF e posteriormente no contrato de franquia, no intuito de evitar futuros questionamentos por parte do franqueado.
No Brasil, a tendência é que as taxas sejam menos elevadas. A “Pesquisa Anual de Comércio 2009”75, realizada pelo IBGE, informa que tanto no comércio atacado, como no comércio varejista as despesas com pagamento de “royalties” pelo uso de marcas, patentes e franquias são menores em relação a despesas de outras naturezas, como por exemplo, despesas com viagens e representações, material de escritório e limpeza, dentre outras. Hipermercados e supermercados, por exemplo, gastaram, em 2009, em média, R$ 73.770.000,00 com “royalties”, ao passo que gastaram R$ 104.250.000,00 com viagens e representações e R$ 814.352.000,00 com material.
Além de as taxas tenderem a um custo baixo, os ganhos que o franqueador auferirá com a cessão das marcas e patentes tendem a ser grandes. Tanto maiores serão os ganhos, quanto mais conhecidas do público consumidor forem as marcas e
74 XXXXX, Xxxxx X; e XXXXXXXXXX, Francine. The Economics of Franchising. USA: Cambridge, 2005. p.133. Tradução livre: “...Alguns franqueadores tentam atrair franqueados por serem de baixo custo, normalmente, definido como tendo um baixo custo inicial...”, Mas ressalvam que alguns franqueadores possuem "...uma política de concessão de menores taxas de royalties para os primeiros anos de negócio do franqueado...".
75 Disponível em: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx/xxx/0000/xxx0000.xxx. p. 93. Acesso em: 15 de janeiro de 2012. Até essa data não havia sido publicado a pesquisa em relação ao ano de 2010.
invenções patenteadas.
Atualmente, é patente a inclinação do consumidor a buscar produtos ou serviços que já dispõem de aprovação prévia do público. A propaganda e o marketing trabalham justamente para intensificar essa tendência que o consumidor apresenta para consumir marcas reconhecidas no mercado e aprovadas por pessoas de sua convivência. Assim, para o franqueado, adquirir marcas e patentes de invenções de bens que possuam expressividade perante os consumidores representa a forte probabilidade de iniciar o empreendimento já dispondo de um público consumidor. É dizer, o público consumidor que adquirirá os produtos ou serviços franqueados é exatamente aquele que conhece e aprova a marca que os identifica – sem prejuízo, claro, de o franqueado cativar novos clientes.
Da mesma forma, o franqueado terá a possibilidade de iniciar o seu negócio produzindo produtos ou prestando serviços cujos métodos de produção e elaboração foram desenvolvidos anteriormente, testados e aprovados pelo consumidor.
Não terá o franqueado a preocupação da necessidade de desenvolver ou inventar uma mercadoria ou serviço para surpreender e especialmente cativar o público, porque isso terá sido feito, antes, pelo franqueador. Apenas os resultados e efeitos das invenções e modelos de utilidade poderão ser usufruídos pelo franqueado, mediante a cessão após a celebração do contrato. O franqueado não terá que suportar nenhuma mão-de-obra, investimento, nem tampouco esforço intelectual para desenvolver uma invenção ou mantê-la, pois isso é responsabilidade do franqueador, tendo direito inclusive o franqueado de se beneficiar de novas invenções, métodos e patentes relacionadas ao produto ou serviço objeto do contrato de franquia.
E esse pode ser um grande canal de rentabilidade, se bem utilizado. Uma possibilidade é desenvolver um produto que se pareça com um doce do “Dunkin Donuts” sob uma nova marca e esperar que ele seja bem aceito pelo público, sob uma nova marca que o empresário poderá criar. Outra completamente diferente é o
franqueado ter acesso ao modo de produção dos verdadeiros doces do “Dunkin Donuts” e vendê-los ao público que já conhece tais produtos, sob a marca do próprio “Dunkin Donuts”, que tende a repetir o seu consumo com alguma freqüência. Por essas razões, tanto a cessão de direito de uso de marcas, como de patentes pode representar um instrumento jurídico com potencial de originar efeitos econômicos favoráveis ao franqueado.
Um assunto correlato que merece a atenção do franqueado e poderá significar impactos no orçamento é a eventual cobrança de taxa de publicidade (artigo 3º, VIII, “c”, da Lei nº 8.955/94), usualmente denominada de taxa de marketing ou propaganda.
O franqueado pode ser instado, desde que conste da contratação, a co- participar dos gastos que o franqueador suporta para fazer a propaganda dos produtos e serviços. É possível admitir a coerência nessa co-participação, na medida em que o franqueado também se aproveitará dos efeitos que a propaganda poderá surtir sobre os consumidores. Além disso, a propaganda tem papel essencial na fixação da imagem de empresas e produtos no mercado, bem como constitui um pressuposto básico para que uma empresa possa fazer frente à concorrência, razão pela qual é de interesse comum ao franqueador e ao franqueado. Sobre a cobrança desta taxa, Xxxxx Xxxxxxx esclarece:
...a taxa de marketing é um valor cobrado das Franquias com a finalidade específica de aplicar os recursos em divulgação e outros itens relacionados à marca, identidade visual da rede, desenvolvimento de materiais e campanha (...) em algumas redes é chamada de taxa de propaganda ou taxa de publicidade.76
No entanto, é necessário que o franqueado tenha pleno conhecimento dos montantes que lhe serão cobrados a título de taxa de propaganda e considere esses
76 XXXXXXX, Xxxx et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 101.
custos na avaliação de risco do negócio. Isso porque situações em que, exemplificativamente, o franqueador se propuser a cobrar taxas reduzidas a título de “royalties”, porém, de outro lado, onerar excessivamente o franqueado no que se refere ao pagamento da taxa de publicidade, poderão ser prejudiciais à rentabilidade deste, contudo, há uma importante diferença entre estas taxas:
A diferença da taxa de marketing em relação às outras taxas comumente cobradas nos modelos de Franchising é que ela pode ser tratada em regime especial pela franqueadora, devido à sua finalidade específica. 77
Outro instrumento jurídico de maior importância que elegemos como forte irradiador de efeitos econômicos favoráveis ao franqueado é transferência de know- how e de tecnologia.
O franqueado receberá o know-how e a tecnologia relativos ao negócio franqueado. Similarmente ao que ocorre com as patentes cedidas, o franqueado terá a vantagem de não precisar desenvolver técnicas e buscar tecnologias que podem adequadamente alavancar a sua atividade empresarial. O meio de treinar os funcionários, de vender e promover o produto e/ou serviço, a concepção do bem comercializado, a logística das operações, o software responsável pelo controle da operação, dentre outros, podem ser transmitidos do franqueador para o franqueado, por meio de cláusulas contratuais. Ou seja, o franqueado poderá adquirir um formato de negócio praticamente pronto com uma espécie de atestado de eficiência.
Evidentemente que o franqueador poderá cobrar pelo aluguel de equipamentos, pelos serviços de orientação ao franqueado, treinamentos dados franqueado e aos respectivos funcionários, pelos “layouts” e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado (artigo 3º, XII e XIV, da Lei de Franquia); e esses custos deverão ser criteriosamente analisados e ponderados pelo franqueado no momento em que receber a COF. É necessário checar se os valores cobrados pelo franqueador efetivamente correspondem a um valor justo ou se estão completamente
77 XXXXXXX, Xxxx et al. Ibidem, p. 101.
fora dos registros de média de mercado.
Em contrapartida a essa remuneração, o legado ao qual o franqueado terá acesso, na maioria das vezes, é imenso. A única preocupação do franqueado, além dos custos, será a de manter a coerência com o formato da franquia. Para isso, o franqueado deverá manter a consciência e a lucidez de que a inovação e a criação podem não ter espaço na condição de proprietário de um determinado negócio franqueado.
Inovar e criar, em alguns casos, pode representar, sob os olhos do público consumidor, um distúrbio suficiente para que não mais seja possível identificar o produto comercializado e/ou o serviço prestado pelo franqueado com o produto e/ou serviço franqueado. Reputa-se essa hipótese como um fator de risco considerável, podendo representar o fracasso da franquia adquirida pelo candidato, em casos mais extremos.
Contudo, na maioria das vezes, a recepção do know-how, bem como das tecnologias significa um excelente instrumento de construção e manutenção do objeto contratual franqueado, sendo, na verdade, ao lado da cessão de marcas e patentes, um dos principais meios de sucesso econômico de uma rede de franquia. Afinal, sem que o franqueador se disponha a transferir aos franqueados da rede os conhecimentos técnicos e as tecnologias que tornaram seu produto e/ou serviço bem aceito pelo mercado consumidor (e, em outros casos, até mesmo um sucesso econômico brilhante), não será viável a expansão do negócio, simplesmente porque o franqueado não estará apto a produzir e reproduzir, de forma semelhante (ou, se possível, idêntica), as qualidades do produto e serviço que se pretende franquear. Como bem destaca o manual “So you want to franchise your business”:
…one of the big challenges in Franchising is maintaining a brand consistency. Without consistency from unit to unit, from neighborhood to neighborhood,
across state lines and regions, the product suffers. 78
Ambos os instrumentos jurídicos comentados, a cessão de direito de uso de marcas e patentes, assim como a transferência de know-how e tecnologia, podem e devem resultar em rentabilidade para o franqueado. A única ressalva feita é de que os correspondentes custos sejam analisados criteriosamente no caso concreto, segundo os preceitos econômicos aplicáveis, sob pena de estes custos tornarem o negocio inviável.
4.3 Os Instrumentos Jurídicos que Favorecem o Franqueador
Para o franqueador, que está do outro lado da contratação comercial, também há a possibilidade de obter vantagens competitivas através dos instrumentos jurídicos já estudados, dentre elas destacamos a segurança jurídica e vantagens econômicas. Aliás, o sistema de franquia só é um sucesso incontestável, sinteticamente, porque é benéfico para ambas as partes.
Selecionamos a circular de oferta de franquia como o instrumento jurídico mais apto a favorecer o franqueador. É certo que a circular de oferta favorece em muito o franqueado, uma vez que lhe provê acesso às informações e aos dados essenciais do empreendimento que ele poderá adquirir. Sob outro ponto de vista, a circular de oferta, desde que bem utilizada, terá o condão de assegurar que todas as cláusulas propostas e assentidas pelos franqueados serão cumpridas futuramente. A transparência das informações publicadas, garante ao franqueador que ele possa reclamar o cumprimento das obrigações estipuladas na COF.
Na circular de oferta, por exemplo, o franqueador deverá prestar “...
78 XXXXXXXXXX, Xxxxxx; e XXXX, Xxxxx X. So you want franchise your business. Canadá: Entrepreneur Press, 2008. p. 31. Tradução livre: um dos grandes desafios no Franchising é manter uma marca consistente. Sem consistência de unidade para unidade, de bairro para bairro, através de estados e e regiões, o produto sofre.
informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores”, conforme estabelece o art. 3º da Lei de Franquias. A contrapartida disso é que o franqueador poderá exigir posteriormente que os franqueados cumpram o estabelecido na avença e façam todas as aquisições de materiais, serviços ou insumos com o franqueador ou com fornecedores indicados. Se, por um lado, o franqueado adquiriu, no seu investimento, a facilidade de comprar um negócio com formato pronto e definido; de, outro lado, terá que cumprir as cláusulas de exclusividade estabelecidas pelo franqueador.
É fato que a exclusividade no fornecimento de materiais e serviços pode auxiliar na padronização do negócio, mas também pode ser um grande problema para o franqueado após a assinatura da avença, pois os preços de tais produtos e serviços podem ser majorados por índices superiores aos de mercado, inviabilizando o próprio negócio, neste sentido, o ideal é que no próprio contrato fiquem estipulados os índices a serem utilizados para o reajuste de preços dos produtos e serviços.
Em razão da COF conter a maioria das premissas a serem aplicadas após a assinatura do contrato de franquia, tem também o condão de selecionar os possíveis candidatos, é importante frisarmos que não é só o franqueado que escolhe a rede de franquia, mas igualmente o franqueador deve selecionar com muito critério aquele que será seu parceiro de negócio, conforme adverte Xxxx Xxxxxxx:
...após anos de experiência e relacionamento com franqueados e seus equipes, muitos franqueadores acreditam que se tivessem sido mais exigentes no processo de seleção, provavelmente teriam menos problemas com a operação e gestão de algumas unidades franqueadas, ou mesmo com o próprio relacionamento com a rede.79
79 XXXXXXX, Xxxx et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 133.
O sucesso da franquia provém principalmente da aptidão do franqueador para gerir a reprodução do seu empreendimento a médias ou longas distâncias e sem a sua ingerência direta e imediata. Dessa forma, o estabelecimento franqueado precisa ser o mais similar possível ao parâmetro do estabelecimento franqueador e, do mesmo modo, deve acontecer com os produtos, serviços, a recepção dos clientes, e assim sucessivamente.
Por isso, se pode mencionar uma palavra-chave no sucesso econômico da franquia é, como citamos acima, a padronização,80 o “standard” do negócio, porque somente assim o produto ou serviço poderá ser difundido a médias e longas distâncias, sem perder a qualidade. Assim, se o franqueador impõe que os franqueadores adquiram insumos, materiais e serviços numa única fonte, que pode ser um fornecedor estipulado ou o próprio franqueador, a padronização dos produtos e serviços finais tende a ser mais facilmente viabilizada.
Mas também não é menos verdade que o franqueador poderá obter vantagens econômicas ao estabelecer as cláusulas de exclusividade, embutindo margens de lucro no fornecimento de insumos, bens e serviços aos franqueados, desta forma, o franqueador passa a ter duas principais fontes de receitas, os royalties e a margem dos produtos e serviços, além de outras estipuladas em contrato, como por exemplo, a taxa de publicidade.
É coerente que assim seja. Quando o empreendedor toma a decisão de aderir ao franchising oferecendo publicamente franquias do seu negócio, é porque ele não mais deseja obter lucros somente com a atividade de comercializar o seu produto ou serviço, tendo passado a desejar a obtenção de lucros com os novos negócios
80 O que é padronização? A padronização é uma técnica que visa reduzir a variabilidade dos processos de trabalho sem prejudicar sua flexibilidade. Destina-se a definir passo-a-passo cada processo (com base nas necessidades dos clientes), o sistema de atendimento, as maneiras de atestar a conformidade de padrões arquitetônico, no que diz respeito a fachada, vitrine e lay out, de maneira mais simples, ao menor custo e com menor variação possível. Sob um aspecto legal, a padronização de uma rede de franquias é forma de criar identificação para o público.
Disponível em: xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx/0000/00/xxx-xxx-xxxxxxxxxx-xxxx.xxxx. Acesso em 26/02/2012.
gerados pelos franqueados. Ou seja, o principal negócio do franqueador deixa de ser, por exemplo, a venda de doces “Dunkin Donuts”, e passa a ser a expansão da rede de doces “Dunkin Donuts”, mediante a abertura de estabelecimentos franqueados, o que consequentemente irá aumentar a venda de todos os produtos ofertados pela citada rede de franquias.
Na circular de oferta de franquia, conforme o referido artigo 3º, o franqueador também deverá estabelecer o “...total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; o valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e o valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento”. Além disso, deverá “...prestar informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados”.
Por conter todas essas informações, a circular de oferta é um instrumento que se propõe a repelir os candidatos que não possuam condições financeiras de arcar com os custos e despesas propostos. Claro, que não se pode afastar a consideração de que, na prática, pessoas sem condições financeiras adequadas assumam mais risco que o aconselhável e se obriguem contratualmente. Mas o objetivo é que ao menos os candidatos mais especuladores e aventureiros possam ser afastados, ao terem acesso ao conteúdo detalhado de todas as obrigações a que deverão se sujeitar.
Ademais, os candidatos que se obrigarem, por ocasião da assinatura do contrato, tendo tido acesso ao conteúdo da circular de oferta, não terão a
possibilidade de esquivarem das obrigações estabelecidas, salvo se houver questionamento judicial a respeito das cláusulas avençadas e estas forem consideradas abusivas conforme preceito do Art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, o que é uma possibilidade remota, levando em consideração que recentes decisões afastam a aplicação do CDC nos contratos de franquia, conforme recentemente decisão STJ81.
81 Disponível em: xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxx_xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxx.xxx?xxx.xxxxx000&xxx.xxxxxx00000. Acesso em: 16 de janeiro de 2012. Abaixo integra do respectivo Artigo STJ define foro competente para julgar contrato de franquia
“A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas que referendou o Juízo da Comarca de Brusque (SC) como foro competente para julgar e processar ação de rescisão contratual com pedido de indenização movida por seis empresas franqueadas contra a Colcci Indústria e Comércio de Vestuário Ltda. Por unanimidade, a Turma concluiu que o foro competente para processar e julgar ação de rescisão de contrato de franquia é aquele livremente escolhido pelas partes.
A Oebax Vestuário Ltda. e outras cinco franqueadas queriam que a ação fosse processada pelo Juízo da Comarca de Maceió (AL). Alegaram que a competência do foro de Brusque não foi devidamente informada no contrato e que houve desrespeito ao princípio da boa-fé. Sustentaram que por se tratar de contrato de adesão o foro competente é o lugar onde a obrigação deve ser satisfeita.
Em contrarrazões, a Xxxxxx argumentou que as franquias firmadas em 1998 foram renovadas inúmeras vezes com o comparecimento pessoal dos litigantes à cidade de Brusque (sede da empresa); que as empresas franqueadas nunca questionaram a validade do pacto celebrado entre as partes; e que o contrato de franquia não se assemelha a contrato de adesão.
A Justiça alagoana acolheu os argumentos da Xxxxxx e reconheceu a “manifesta incompetência” do Juízo da Comarca de Maceió para julgar a ação. Para o TJ, não se trata de contrato de xxxxxx, em que, segundo a tese das empresas franqueadas, não poderia prevalecer a cláusula de eleição de foro, e sim de contratos de franquia firmados individual e livremente com total concordância das franqueadas.
As empresas franqueadas recorreram ao STJ para reformar a decisão. Acompanhando o voto do relator, ministro Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, a Turma concluiu que o foro competente para processar e julgar ação de rescisão de contrato de franquia é aquele livremente escolhido pelas partes.
Segundo o ministro, ao contrário do alegado pela defesa, as empresas franqueadas não se enquadram como destinatárias finais do produto. Para ele, franqueado não é consumidor, pois sua situação é bem diferente da conceituação contida nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, de modo algum se enquadrando como destinatário final ou, mesmo, tendo-se a franquia em si como espécie de produto ou serviço.
O artigo 2° dispõe que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Já o artigo 3° define que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Para Aldir Passarinho Junior, o contrato de franquia é essencialmente uma figura de comércio, celebrado entre comerciantes para o fornecimento de produtos e serviços para terceiros, estes sim os destinatários finais. Portanto, as disposições da lei do consumidor não se aplicam aos franqueados.” Grifo nosso.
É dizer, é na circular de oferta que o franqueador encontra o seu principal meio de propor o empreendimento aos candidatos a franqueado, e, ao mesmo tempo, de determinar a lucratividade da expansão da rede de franquias. Cláusulas e detalhes muito importantes para a relação jurídica que será travada entre o franqueador e o franqueado devem constar expressamente na circular de oferta para que seja cumprido o dever de transparência e informação que a Lei de Franquias privilegiou e também para assegurar ao franqueador que perceberá os valores a que faz jus, na proporção do crescimento do seu negócio.
Outro instrumento que reputamos como favorável ao franqueador é a fixação do preço do produto e/ou serviço franqueado. Por evidente, a fixação do preço final ao consumidor não costuma ser feita na circular de oferta, mas em instrumentos contratuais autônomos, sobretudo porque está sujeita a oscilações frequentes em virtude de fatores econômicos, como índice de inflação, juros, valores de impostos, dentre outros. Nada obstante, as regras para a fixação do preço são rigorosas, pois deve ser feita de forma padronizada para todos os estabelecimentos franqueados, a fim de evitar discrepância entre os preços praticados por todos eles. Nesse sentido, Xxxx Xxxxxxx salienta:
...fixado o preço pelo franqueador, não pode o franqueado, por sua própria e exclusiva vontade, alterá-lo para mais, a fim de conseguir maiores lucros, ou alterá-lo para menos, visando obter maior número de clientela. 82
Ou seja, por meio da fixação de preços, o franqueador também detém controle sobre as margens de lucro auferidas pelos franqueados, garantindo a uniformidade. Desse modo, a fixação do preço é mais uma forma de o franqueador controlar a gestão e a execução do negócio franqueado, e, idealmente, fazer com que a administração dele seja orientada pelos mesmos critérios (e, se possível, pelo mesmo sucesso econômico) do empreendimento original que deu início à rede.
82 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 490.
4.4 Investimentos e Taxas
A respeito dos instrumentos jurídicos que tendem a favorecer economicamente um lado ou outro da relação contratual, a análise holística a que se propõe o presente trabalho não poderia deixar de contemplar uma apreciação mais criteriosa dos investimentos e das taxas a que estarão sujeitos os novos franqueados.
Como mencionado, a proposta é que a circular de oferta de franquia consubstancie um “disclosure statute”, divulgando todos os detalhes possíveis a respeito do negócio a ser franqueado. Principalmente no que se refere aos investimentos e às taxas, sejam iniciais ou periódicas, as informações devem ser claras, pontuais e, logicamente, verdadeiras, sob pena de sanções cíveis e penais. Se todas as despesas forem devidamente informadas, a circular de oferta terá cumprido a sua finalidade de selecionar candidatos adequados e, assim, a relação jurídica tenderá a ser bem-sucedida.
Além dos valores que serão despendidos inicialmente na aquisição e na implantação da franquia, o franqueado precisa ter acesso aos valores que deverão ser pagos a título de taxa de filiação. Outrossim, deverão ser divulgados os custos periódicos, como o pagamento dos “royalties”, do aluguel de máquinas e equipamentos, co-participação em publicidade. Tudo deve estar completamente detalhado na COF, e também na minuta do contrato, até mesmo para que o perfil dos candidatos a franqueado seja bastante delineado, quanto mais informações, menor o risco para franqueado e franqueador.83
83 ...Para abrir uma franquia, garantem os consultores, não basta apenas dispor do investimento inicial. É preciso somar afinidade com o ramo, disposição para cumprir jornadas que muitas vezes avançam pelos fins de semana e feriados, ter a certeza de que deseja estar à frente do negócio, ter bons conhecimentos de administração e espírito empreendedor. Do outro lado, muitas vezes franqueador não dá o suporte a seus franqueados como deveria. "Apesar de todo o avanço e do amadurecimento do franchising no Brasil, os conflitos existem", afirma Xxxxxxx, do Sebrae-SP. Segundo o consultor, a maioria dos conflitos ocorre porque as pessoas esquecem que assinaram um contrato que prevê a normatização de processos e pagamentos de royalties Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxx.xxx?xxxXx000&xxxXxx000&xxxXx0&xxxxxxx noticias. Acesso em 26/02/2012.
Existem vários segmentos e portes de franquias aptas a receberem novos franqueados. Cada espécie prevê uma média de faturamento mensal, de período mínimo para o começo do retorno financeiro, e percentuais médios de investimentos iniciais. O ideal é que o franqueado encontre o modelo de franquia mais adequado as suas expectativas e de acordo com suas aptidões. Para tanto, deverá ele ter conhecimento sobre todos esses aspectos acima mencionados. Ainda que esses dados não estejam consignados na circular de oferta, é recomendável que o franqueador divulgue faturamento médio e o período mínimo para início de retorno, Deixando claro que tais informações são meramente estimativas e não uma garantia.
A divulgação correta e transparente dos valores a serem investido inicial e periodicamente pode favorecer ambas as partes contratantes. Para o franqueado, é seguro empreender, tendo a ciência do exato risco econômico-financeiro assumido e dispondo de fundados argumentos técnicos para acreditar que os valores investidos tenderão a ser compensados num determinando período de tempo, para depois produzir resultados positivos, ou seja, rentabilidade, lucro. Para o franqueador, é igualmente seguro contratar com franqueados que tenham condições econômico- financeiras de honrar com as obrigações a que se comprometeram ao firmar o contrato de franquia.
A falta de fundos não é saudável em nenhum dos lados da relação contratual, por isso devendo ser evitada por meio da clareza e na publicidade a respeito dos investimentos. Nesse sentido, pode-se considerar como potencial fator prejudicial ao sucesso da franquia a política de divulgar a implantação da franquia como empreendimento de baixo custo (“low costs”) e, posteriormente, por meio de artifícios diversos, o franqueador onerar excessivamente o franqueado. Vejamos o alerta destacado pelo citado manual “So you want to franchise your business”:
“Lack of funds
Most small business that fail do so because they are undercapitalized. As a franchisor, you must make certain that the franchise company is well capitalized, and you must
make certain that your franchisees have the financial wherewithal to stay in business. In the beginning, it is quite possible that both franchisor and franchisee are pulling themselves up by the bootstraps – and if neither of you is well funded, it can serve as a recipe for a disaster.
In addition, francshisor may accept a franchisee simply because they can write a check; they can see it as quick way to becoming that national brand – a very seductive notion. Tempting as it is, do not get blind-sided – start working with the wrong franchisee candidate, and your plans to expand may became quickly derailed.
Do not enter this venture IF you lack the capital and make certain that your franchisee has sufficient funds so as not to wind up in over his or her financial comfort level. Yes, this might mean putting plans on hold while waiting to find a better-suited franchisee,
but in the end, patience is usually a good thing. 84
Desse modo, para que o risco de inadimplência (“default”) no cumprimento das obrigações não se eleve ou até mesmo se torne imprevisível, o franqueador deverá disponibilizar o máximo de informações possíveis a respeito das despesas e custos, de modo que possa selecionar os candidatos realmente preparados para assumir o ônus previsto para o empreendimento.
A depender do porte do empreendimento a ser franqueado, os investimentos iniciais de instalação podem atingir valores muito altos. É necessário que o candidato esteja preparado para arcar com esses valores, sob pena de comprometer o próprio nascimento do negócio.
84 XXXXXXXXXX, Xxxxxx; e XXXX, Xxxxx X. So you want franchise your business. Canadá: Entrepreneur Press, 2008. p. 25. Tradução livre: ...A maioria dos pequenos empresários não fazem isso porque são descapitalizados. Como franqueadora, você deve ter certeza de que a empresa franqueada está bem capitalizada, além disso, você deve ter a certeza que seus franqueados tenham meios financeiros para permanecer no negócio. No início, é bem possível que tanto franqueador e o franqueado estejam levando-se pelo próprio esforço – mas se nenhum é bem financiado, isso pode servir como uma receita para um desastre.Além disso, o franqueador pode aceitar um franqueado simplesmente porque ele pode escrever um cheque, pois eles podem vê-lo como maneira rápida de se tornar a marca reconhecida nacionalmente - uma oportunidade muito sedutora. Tentador que seja, não se ofuscados - começar a trabalhar com o candidato franqueado errado, pode fazer seus de expansão se tornarem um pesadelo. Nenhuma das partes, tanto, franqueador como franqueado, não podem Não entrar neste empreendimento se não tiverem o capital suficiente. Sim, isso pode significar pôr os planos em espera enquanto se espera encontrar um franqueado melhor adaptado, mas no final, a paciência é geralmente recompensada.
Como se sabe, é cada vez mais comum que empresários alavanquem os seus investimentos mediante endividamentos adquiridos com o empréstimo de crédito disponibilizado por instituições financeiras ou bancos de fomento (no Brasil, BNDES, Caixa Econômica Federal). Esses empreendedores assumem mais riscos, porque além do risco do negócio em si (ou seja, a possibilidade de o negócio ser bem sucedido, ter bom faturamento e ser bem aceito pelo público consumidor), assumem também os riscos do endividamento com terceiros, que envolvem o pagamento de juros, impostos e taxas. Para essa classe de empreendedores, a avaliação de risco deve ser feita, portanto, com ainda mais cautela.
O franqueado não está obrigado por Xxx a apresentar um estudo técnico a respeito dos riscos financeiros e econômicos envolvidos na franquia. O seu único dever legal é de divulgar as informações referidas no artigo 3º da Lei de Franquias. No entanto, se o franqueador se dispuser a apresentar uma análise, se possível elaborada por especialistas em Economia e Finanças, do impacto real dos investimentos e a avaliação de risco, certamente auxiliará os candidatos a visualizar, de forma mais completa, o cenário envolvido no empreendimento. E isso, sem dúvida, colaborará para que o processo seletivo dos candidatos a franqueado seja mais eficiente e selecione franqueados mais preparados para os riscos previstos.
4.5. Principais Riscos no Franchising
Como já se pôde antever dos tópicos anteriores, não se pode negar que a franquia apresenta riscos, como, aliás, em qualquer empreendimento. Os riscos são múltiplos, porque o Franchising é complexo e envolve diversas operações que acontecerão paralelamente. Conforme mencionado, há fornecimento de insumos, cessão de direitos, transferência de tecnologias, além da logística para a distribuição de produtos, assistência técnica prestada ao franqueado, eventual contratação de terceiros para a realização de propaganda, treinamento de funcionários, pagamento de “royalties”, aluguel de equipamentos e máquinas, transferência de know-how, e
assim sucessivamente. Cada uma dessas operações possui um risco próprio, que, por sua vez, deverá ser somado ao risco pertinente à própria atividade empresarial desenvolvida pelo franqueador e também pelos franqueados. Não se pode negar que a atividade do empresário sempre estará exposta ao:
...risco econômico, de natureza conjuntural (alterações na economia, tecnologia, de mercado (crescimento na concorrência, por exemplo) e do próprio planejamento e gestão da empresa (vendas, custos, preços,
investimentos). 85
Entretanto, a fim de evitarmos relegar a discussão ao abstracionismo, nosso estudo pode arrolar os riscos mais recorrentes na franquia. Assim, consideramos que, para o candidato a franqueado, existe a possibilidade de errar no formato da franquia escolhida, ou, ainda, o risco de o empreendimento não ser bem aceito pelo público- alvo e não render a lucratividade esperada. Já o franqueador poderá enfrentar a inadimplência dos franqueados da rede, ou mesmo a decadência do negócio que está franqueando.
Para que isso não ocorra, inúmeras estratégias de planejamento estão disponíveis em manuais práticos de economia e finanças, e outros elaborados especificamente para os empreendimentos de franquia, e devem ser consultadas por franqueados e franqueadores, do mesmo modo que se recomenda a consulta prévia a profissionais especializados, como advogados e economistas, quando possível. É plausível também selecionar algumas estratégias recomendadas.
Uma das estratégias para se minimizar os riscos é a análise de viabilidade:
A grande questão é que abrir um negócio sempre envolverá um determinado grau de risco, que se devidamente dosado, é perfeitamente aceitável, e a análise de viabilidade pode ajudar a fazer ajustes no projeto do empreendimento, para que riscos sejam reduzidos e as chances de sucesso
85 XXXXX XXXX, Xxxxxxxxx. Finanças Corporativas e de Valor. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
aumentadas.86
Além de se atentarem aos detalhes relativos às cláusulas estabelecidas nos instrumentos jurídicos, às informações veiculadas na circular de oferta de franquia, os candidatos a franqueados devem, primeiramente, procurar investigar se há identificação com o negócio proposto pelo franqueador. A franquia requer envolvimento, tempo, paciência e responsabilidade por parte do franqueado, que terá que administrar diretamente as atividades operacionais do seu estabelecimento.
Portanto, se o modelo de negócio ou o segmento em que a rede de franquia atua não atraem o candidato, essa questão que, aparentemente é gosto pessoal, pode afetar o empreendimento e representar um fator de risco, devido ao fato de que o franqueado não atenderá às características de perfil pessoal necessário para se alcançar a consolidação do negócio, como destaca o citado manual:
…is important to understand the process, and decide if the process is, indeed, for you – ideally, before you invest your hard-earned money and time. Remember, Just because your concept is franchisable, there is no guarantee
that you Will enjoy growing a system.87
Ademais, devem os candidatos a franqueado também ter a preocupação de verificar na concretude minúcias como a sofisticação e a qualidade da tecnologia, máquinas, equipamentos, sistemas que o franqueador lhe pretende transferir; de procurar saber como a rede de franquia se expande, cresce e como é a forma que adota para explorar novos mercados e as novas necessidades dos consumidores; se o franqueador realiza consultas e pesquisas para medir a satisfação dos clientes com os produtos e serviços franqueados; como o franqueado lida com a concorrência, com as práticas comerciais adotadas por empresas que exploram o mesmo nicho de
86 XXXXXXX, Xxxx et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 44.
87 XXXXXXXXXX, Xxxxxx; e XXXX, Xxxxx X. So you want franchise your business. Canadá:
Entrepreneur Press, 2008. p. 19. Tradução livre: É importante compreender o processo e decidir se o processo é, na verdade, para você - de preferência, antes de investir seu suado dinheiro e tempo. Lembre-se, só porque o seu conceito é de franchising, não há nenhuma garantia de terno sucesso.
mercado, o mesmo setor; como o franqueador assiste os seus clientes; como realiza o aperfeiçoamento técnico de seus produtos e serviços; como são as relações públicas; se a rede de franquia como um todo respeita os direitos trabalhistas de seus funcionários, se honra suas dívidas fiscais, comerciais, sociais.
Em suma, quanto maior for o envolvimento dos franqueados e o seu domínio sobre todas as informações relativas ao negócio, incluindo-se assuntos corporativos, financeiros, gerenciais, dentre outros, menor é possibilidade de que o negócio resulte em frustração, devido ao desconhecimento de fatos relevantes para o desenvolvimento e a manutenção da atividade empresarial. Desse modo também é possível que se reduzam as chances do empreendimento não produzir a rentabilidade aguardada pelo franqueado, na prática:
...O franqueado terá que trabalhar duro e, além disso, terá que ser competente, senão os resultados não vêm (...) se alguém quiser investir num negócio, não fazer nada e somente passar no final do mês para pegar os lucros, compre ações de empresas (...) já numa franquia é preciso colocar dinheiro e trabalhar, todos os dias e, dependendo do negócio, até aos fins de semana e feriado, e ninguém, nem mesmo a franqueada, irá garantir que vá dar lucros.88
Relativamente ao franqueador, as atenções devem ser voltar a assuntos bastante diversos. O primeiro risco que enfatizamos foi a possibilidade de inadimplência dos franqueados em relação ao pagamento das taxas e dos investimentos.
Para afastar esse risco, ou, ao menos, reduzir a sua probabilidade de acontecimento, o franqueador deve investir em relacionamento com os seus franqueados. A disposição para a flexibilização no pagamento das despesas pode ser útil. A renegociação de dívidas vencidas e não pagas, a concessão de prazos mais amplos para o cumprimento das obrigações pode ajudar. Além disso, é possível que o
88 XXXXXXX, Xxxx et al. Gestão Estratégica do Franchising. Como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS Editora, 2011. p. 252.
franqueador, mediante contraprestação a ser firmada contratualmente, ofereça assistência financeira ao franqueado. Como Xxxx Xxxxxxx leciona salienta:89
Muitas vezes também o franqueador concede também assistência financeira, já fazendo adiantamento para a instalação do franqueado (franchisee), já lhe garantindo certas operações para a obtenção de crédito bancário
É do interesse do próprio franqueador que os franqueados estejam com as finanças em ordem para que possam continuar investindo no negócio e, por evidente, para que possuam condições de honrar com as prestações devidas ao franqueador (royalties, taxa de propaganda, pagamento de produtos exclusivos). Por isso, a assistência financeira que o franqueador preste ao franqueado pode render benefícios a ambos os lados da relação, implicando resultados positivos para o negócio como um todo, contudo, a assistência financeira não é a regra.
Além disso, reputamos que a decadência do negócio que está franqueando também um risco atribuído ao franqueador. Este estará sujeito à possibilidade de que o franqueado, por razões diversas (como inexperiência, descuido, ou muitas outras que se poderia cogitar), não conduza bem a atividade administrativa e operacional do negócio franqueado, e, assim, perca clientes, levando a empresa franqueada à bancarrota, e conseqüentemente, prejudicando a imagem da empresa franqueadora perante seus clientes.
O insucesso de uma unidade franqueada é perigoso para a rede franqueada como um todo, porque afetará a marca e a visibilidade dos produtos e serviços de toda a franquia, razão pela qual deverá ser sempre evitada pelo franqueador. O meio para evitar esse risco é a realização de auditorias periódicas para o franqueador verificar como os seus franqueados não só estão conduzindo os assuntos administrativos referentes à unidade franqueada, como também as práticas que vem sendo adotadas para manter os clientes, padronizações da rede, para checar a
89 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001.p. 485.
relação que o franqueado mantém com os funcionários, e assim por diante, como destaca o citado manual:
…some franchisors conduct audits every month to make sure units are performing up to standard. This reveals any red flags, enabling the franchisor to take more proactive response, before a bad practice or practices
mushrooms into something much bigger. 90
Portando, auditorias periódicas são o meio mais eficaz de o franqueador permanecer tendo sob seu controle e fiscalização as condutas adotadas pelos franqueados, este expediente é benéfico tanto para o franqueador, como também para o franqueado, pois desta forma este consegue ter a certeza de estar trilhando o caminho correto, aquele anteriormente traçado pelo franqueador.
Além disso, o fechamento de uma unidade franqueada deverá obrigatoriamente ser informado aos próximos interessados através da COF, com o agravante do franqueador ser obrigado a divulgar o nome, endereço e telefone do respectivo ex-franqueado, conforme dispõe o inciso IX do Art. 3° da Lei de Franquias: “relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone”.
Por fim, julgamos pertinente demonstrar algumas discussões que vêm sendo enfrentadas pelos nossos Tribunais, a respeito de aspectos econômicos e legais sobre o franchising. São debates diferentes sobre temas selecionados, mas sempre corroborando o entendimento de que a espécie contratual em questão possui várias decorrências de natureza econômica, a que devem se atentar tanto franqueadores como franqueados.
90 XXXXXXXXXX, Xxxxxx; e XXXX, Xxxxx X. So you want franchise your business. Canadá: Entrepreneur Press, 2008. P. 176. ...alguns franqueadores realizam auditorias a cada mês para ter certeza que as unidades estão seguindo o padrão. Isso revela antecipadamente possíveis problemas, permitindo que o franqueador tome ações pró-ativas, antes que se torne um problema maior.
Franqueados despreparados, tentam muitas vezes após a assinatura do contrato revisá-los judicialmente, contudo, as recentes decisões afastam, de forma muito coerente, este tipo de pretensão:
FRANQUIA. Empreendimento do tipo fast food. Ação de revisão de contrato precedida de cautelar. Pretensão de rebaixar o percentual da taxa periódica (royalties) ao argumento de que a contraprestação da franqueadora é deficitária, gerando prejuízos que tornam onerosa a prestação. Inadmissibilidade. Existência de cláusula expressa no sentido de que a taxa periódica não se vincula ao cumprimento de qualquer obrigação ou serviço específico pela franqueadora. Existência, ademais, de evidências no sentido de haver má gestão da franquia nas praças das autoras. Ações cautelar e revisional improcedentes e procedente em parte a reconvenção da ré. Recurso não provido.
O desequilíbrio da equação econômico-financeira capaz de justificar pretensão de revisão contratual “há de ser ocasionado por fatores externos aos contratantes, porque aquele gerado pela conduta de uma das partes não constitui modificação das bases objetivas do ajuste, mas sim inadimplemento contratual”. (apelação cível nº 0180417-27.2009.8.26.0100, Ministro Relator Xxxxxxxx xxx Xxxxxx, 11ª Câmara de Direito Privado, DJ 14/07/2011) Grifo nosso.
O STF reconheceu a repercussão geral da discussão acerca da incidência do ISS em relação aos contratos de franquia através do recurso extraordinário (RE) 60313691, contudo, as recentes decisões dos tribunais estaduais, não estão acatando mais esta tese arrecadadora de órgãos governamentais, mais especificamente da municipalidade:
“IMPOSTO - Serviços de qualquer natureza - Municipalidade de Itupeva - Incidência sobre atividade de franquia - Ação declaratória - Ilegalidade - Contrato típico, misto, bilateral, de prestações recíprocas e sucessivas com o fim de se possibilitar a distribuição, industrialização ou comercialização de produtos, mercadorias ou prestação de serviços, nos moldes e forma previstos em contrato de adesão - Jurisprudência firme do Colendo STJ e
91 Disponível em: xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx/xxxXxxxxxxXxxxxxx.xxx?xxXxxxxxxxx000000. Acesso em 26/02/2012.
desta Câmara - Entrada em vigor da Lei Complementar n° 116/2003 que não tem o condão de modificar a natureza do instituto e o entendimento de que não existe, na espécie, prestação de serviços - Sentença mantida pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, ora adotados como razão de decidir, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça - Recurso da Municipalidade desprovido.
(apelação nº 9127654-41.2005.8.26.0000, Ministro Relator Xxxxxxxxx Xxxxxx, 14ª Câmara de Direito Público, DJ 28/04/2011).
Embora o franqueado seja obrigado a incluir na COF uma série de informações previstas no artigo 3° da Lei de Franquia, a anulação do contrato prevista no parágrafo único do artigo 4°, somente se dará mediante uma análise conjuntural dos fatos, assim tem entendido, acertadamente, o TJSP:
“FRANQUIA PRE-CONTRATO. RESCISÃO CONTRATUAL E ANULAÇÃO DO CONTRATO.
1 - A sentença negou a anulação do contrato postulada pela pré-franqueada e rescindiu o contrato postulado pela pré-franqueadora, impondo aquela o pagamento de multa.
2- A prova documental e oral, em especial o depoimento da pré-franqueada e seu marido, confirmam o recebimento, ainda que com correções a serem feitas, da circular de oferta de franquia e, ainda, assim, a emissão de cheque para pagamento da taxa de franquia.
3- As normas da Lei n. 8.955/94 visam a proteção do franqueado, com a finalidade de gerar simetria entre pessoas em condições o diferentes (assimetria), anotando-se que isso não decorre de relação de consumo, mas relação empresarial ante a natureza do contrato, daí a sua natureza de ordem pública, não se aplicando tal condição, porém, em face da simples insatisfação contratual, como quanto a região que foi destinada para atuação da franqueada.
4- Eventual erro na circular de oferta de franquia não configura causa suficiente para invalidar (anular) o pré-contrato e liberar a pré-franqueada das obrigações assumidas, em especial quando isso se caracteriza com a devolução de cheque por insuficiência de fundos, por duas vezes.
5- Agravo retido da apelada não reiterado em contrarrazões de apelação. 6- Agravo retido da apelada não conhecido e apelação não provida.”
(apelação nº 0127299-32.2006.8.26.0007, Ministro Relator Xxxxxxxxx
Lazzarini, 18ª Câmara de Direito Privado, DJ 01/06/2011)
A aplicação do CDC também tem sido afastada por recentes decisões, e como regra não poderia ter mesmo qualquer tipo de aplicação, haja vista não se tratar de uma relação de consumo, embora em determinadas situações, possa até haver desequilíbrio entre as partes contratantes, mas isso por si só não caracteriza uma relação de consumo e não pode justificar a sua utilização, pois a simetria entre as partes é algo utópico, que não se verifica em nenhuma modalidade contratual.
CONTRATO DE FRANQUIA - Rescisão por inadimplemento contratual - Admissibilidade - Nulidade - Inocorrência - Autora era titular da marca, cujo direito de uso foi cedido aos réus - Transferência de "know how" -Ocorrência - O "know how" liga-se à ideia de organização da atividade empresarial, transferida a quem não tem os conhecimentos técnicos para ter o sucesso no empreendimento (o franqueado), que pode ou não envolver um segredo ou uma originalidade - Descumprimento do dever de prestar contas por parte da autora - Inocorrência - Além de haver prova das reuniões mensais onde os balanços seriam apresentados, os réus jamais questionaram os valores cobrados - Não podem os réus, após mais de um ano de vigência do contrato, alegar o fato apenas para se furtar às suas obrigações, sob pena de contrariar o princípio da boa-fé objetiva, que rege todas as relações contratuais - Cláusulas abusivas - Inexistência – Contrato válido deve ser cumprido, em obediência ao princípio do pacta sunt servanda - Inaplicabilidade do CDC em contratos de franquia - Precedentes - Ação, procedente - Sentença deve ser confirmada pelos seus próprios fundamentos, inteiramente adotados como razão de decidir, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. (apelação nº 9195007-30.2007.8.26.0000, Ministro Relator Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, 20ª Câmara de Direito Privado, DJ 15/08/2011)
As demandas judiciais, como se sabe, também são consideradas fatores de risco em avaliações de investimentos.92 Essa pequena amostragem, contida no
92 “Com o ganho crescente de importância do Judiciário para a tomada de decisão de investimentos pelas empresas, aumenta a necessidade em mensurar os riscos judiciais existentes em razão da forma como os juízes decidirão possíveis conflitos. Com o objetivo de dar mais transparência à Justiça e às suas falhas , uma pesquisa criou um índice para medir o grau de risco para a manutenção de contratos
presente trabalho coletada, é apta a demonstrar a variedade de riscos a que franqueadores e franqueados estão sujeito, ao celebrar o contrato de franquia.
Como visto, é evidente que riscos, que não são poucos, estão envolvidos na atividade de franquear, mas também é fato que muito deles hoje podem ser previstos, amortizados ou totalmente remediados, como, aliás, costuma ocorrer. A comprovação para tal afirmação faz-se por meio da referência inicial deste trabalho, no sentido de que as franquias permanecem em expansão pelo Brasil e pelo mundo inteiro.
O Direito apresenta vários instrumentos legais, inclusive uma Lei própria para regular as relações jurídicas entre franqueadores e franqueados, garantindo às partes um mínimo de segurança. A circular de oferta de franquia, tal como demonstrado ao tratá-la anteriormente é o ponto nevrálgico da Lei de Franquia e deve necessariamente conter todas as informações elencadas em seu no Art. 3°.
Necessariamente todos os tópicos deverão ser abordados em detalhes, contudo, sugerimos às partes irem além, que esgotem todas as regras pertinentes ao respectivo negócio, pois cada franquia possui suas particularidades, dependendo do tipo de produto ou serviços, portanto, se limitar a informar somente aquilo imposto por lei, pode vir a ser um grande erro, e isto é válido tanto para o franqueado como para o franqueador. Desta forma, a COF é o instrumento jurídico básico que assegura ao franqueado o acesso às informações mínimas a que tem direito, além disso, há informações econômicas e financeiras relevantes ao empreendimento.
Contudo, se o Art. 3° é positivo e útil para o Franchising, o mesmo não se pode afirma do Parágrafo Único do Art. 4°:
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir
oferecidos pelos Judiciários estaduais do país.” Integra do artigo no site BM&F Bovespa. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx/000000XxxX.xxx. Acesso em 26/02/2012.