ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA DA PGF
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CÂMARA PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CPLC
PARECER n. 00007/2020/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
NUP: 08015.000312/2020-18
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E OUTROS ASSUNTOS: PENALIDADES
EMENTA:CONTRATO ADMINISTRATIVO. PENA DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO TCU. ART. 87, INCISO III, DA LEI 8.666/1993. EFEITOS.
I. À luz das definições constantes nos incisos XI e XII do art. 6º da Lei 8.666, de 1993, houve uma opção do legislador em distinguir os termos “Administração” e “Administração Pública” para fins de diferenciação entre os efeitos da pena de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar do art. 87, III, da Lei 8.666, de 1993, da pena de declaração de inidoneidade do art. 87, IV, da Lei 8.666, de 1993, razão pela qual não cabe ao intérprete ignorar essa distinção constante do texto legal, agindo de modo a tornar as disposições da Lei n. 8.666, de 1993, sem força operativa.
II. É um princípio geral do direito, e regra fundamental de hermenêutica, que as leis que estabelecem pena, limitem o livre exercício dos direitos ou contenham exceção à lei devem ser interpretadas estritamente.
III. Não cabe ampliar os efeitos do art. 87, III, da Lei 8.666, de 1993, devendo ser aplicada a pena de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar nos seus estritos termos, limitando os seus efeitos ao órgão, entidade ou unidade administrativa que aplicou a sanção.
Sr. Diretor Substituto do Departamento de Consultoria da PGF,
1. RELATÓRIO:
1. Cuida-se de manifestação da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos - CPLC, órgão integrante do Departamento de Consultoria, cujos objetivos e competências são estabelecidos pelo art. 36, § 1º, da Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016, nos seguintes termos:
Art. 36. [...]
§ 1º As Câmaras Permanentes têm o objetivo de aperfeiçoar as teses jurídicas relacionadas às atividades de consultoria e assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais, bem como discutir questões jurídicas relevantes afetas à referidas atividades, competindo-lhes, no âmbito de sua atuação temática, devendo para tanto:
I - identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos órgãos de execução da Procuradoria- Geral Federal, nas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos às autarquias e fundações públicas federais;
II - promover a discussão das questões jurídicas identificadas, buscando solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal; e
III - submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria a conclusão dos trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-Geral Federal.
2. O Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União – DECOR/CGU apresentou pedido de manifestação jurídica a respeito da controvérsia sobre a interpretação da extensão dos efeitos da penalidade inserta no art. 87, inciso III, da Lei 8.666, de 1993, que trata da "suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos".
3. A controvérsia foi instaurada em razão das manifestações divergentes do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, que oscilam sobre a abrangência dos efeitos da penalidade, ora entendendo que se restringem apenas ao órgão ou unidade administrativa que aplicou a pena, ora que se aplica para toda a Administração Pública.
4. A divergência de entendimentos também está presente em recentes manifestações no âmbito da Advocacia- Geral da União, conforme bem resumido no Despacho nº 644/2020/Decor/CGU/AGU (10/09/2020) (seq. 9), que ora colaciono:
1- Via Despacho de Aprovação n. 2.074/2020/CJ-MJSP/CGU/AGU (03/09/2020)-, lançado quando da apreciação do Parecer n. 950/2020/Conjur-MJSP/CGU/AGU (12/08/2020), noticiou-se à CGU/AGU a subsistência de controvérsia consultiva versada ao alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, que para o opinativo em exame, alinhado ao Parecer nº 87/2011- Decor-CGU/AGU (24/08/2011) e a precedentes do TCU, teria efeitos amplos, em contraponto a seus homólogos na PGF, na Conjur/Cidades, nas CJUs dos Estados do Ceará, Minas Gerais e Pernambuco, bem como à jurisprudência do STJ, a outros precedentes do TCU e à posição da Controladoria-Geral da União, que lhe atribuem efeitos restritos.
2- Na análise feita na Nota n. 162/2020/Decor-CGU/AGU (08/09/2020) reporta-se que a atual orientação da CGU/AGU no tema seria a firmada em sessão deliberativa de 18/09/2017 da extinta CPCLA - Comissão Permanente de Licitações e Contratos Administrativos, quando a maioria do colegiado referendou a compreensão restritiva do seu Parecer CPLCA-Decor n. 002/2013, em detrimento da compreensão ampliativa do Parecer n. 034/2017-Decor/CGU/AGU.
3- Pondera, porém, o Despacho n. 639/2020/Decor-CGU/AGU (09/09/2020) que, sem embargo do acerto da Nota n. 162/2020/Decor-CGU/AGU (08/09/2020), convém que sobre o tema previamente sejam colhidos pronunciamentos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, das Consultorias Jurídicas junto à Controladoria-Geral da União e ao Ministério da Cidadania, das Consultorias Jurídicas da União nos Estados do Ceará, Minas Gerais e Pernambuco, e da Procuradoria-Geral Federal, mencionadas expressamente no expediente.
4- Tal o contexto, sobresto a Nota n. 162/2020/Decor-CGU/AGU (08/09/2020), acolho do Despacho
n. 639/2020/Decor-CGU/AGU (09/09/2020) a proposta de instrução adicional, e solicito ao Serviço de Apoio Administrativo do Decor/CGU que junto ao Sistema Sapiens: i) abra tarefas instando pronunciamentos da CJ/CGU, da CJ/Cidadania, da CJU/CE, da CJU/MG, da CJU/PE, da PGF e da PGFN, ii) acompanhe o trâmite, e iii) o restitua ao Diretor do Decor/CGU, quando atendidas as solicitações.
5. Considerando a necessidade de uniformização de entendimento, a presente manifestação visa contribuir com o deslinde da questão.
6. Esse é o quadro.
2. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PENA DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE LICITAR E CONTRATAR. DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ENTENDIMENTO DO TCU. ART. 87, INCISO III, DA LEI 8.666/1993. EFEITOS.
7. A respeito da divergência sobre a exegese do art. 87, III, da Lei 8.666, de 1993, entendo que não cabe à Advocacia-Geral da União simplesmente optar por um lado ou outro, uma vez que a legislação federal impôs à instituição o dever de manter a integridade do sistema normativo, a uniformidade de sua interpretação e a isonomia na sua aplicação. Deu- lhe, também, como missão específica, a de prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal, conforme as expressivas competências constantes dos seus incisos X, XI e XII do art. 4º da Lei Complementar n. 73, da 1993.
8. Foi conferido à Advocacia-Geral da União a função de uniformização da jurisprudência administrativa, bem como a função, que se poderia denominar nomofilácica (entendida a nomofilaquia no sentido que lhe atribuiu Calamandrei), destinada a aclarar e integrar o sistema normativo, propiciando-lhe uma aplicação uniforme, funções essas com finalidades “que se entrelaçam e se iluminam reciprocamente” (CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Tomo II, tradução de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 104, apud Superior Tribunal de Justiça - REsp 1063310/BA, Rel. Ministro Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Primeira Turma, julgado em 07/08/2008, DJe 20/08/2008).
9. É evidente que a divergência de entendimento de interpretações a respeito de dispositivos legais, mesmo que indesejada, não é incomum no âmbito da Administração Pública, sobretudo pelo elevado número de órgãos administrativos e jurídicos.
10. Cabe, pois, precipuamente à Advocacia-Geral da União a função nomofilácica, isto é, de zelar pela interpretação e aplicação do direito de forma tanto quanto possível uniforme. A jurisprudência administrativa consolidada garante a certeza e a previsibilidade do direito e, portanto, evita posteriores oscilações e discussões no que se refere à interpretação da lei.
11. Feitas essas considerações, passamos a enfrentar esse divergente tema.
12. A Lei 8.666, de 1993, Lei de Licitações e Contratos – LLC, no que é pertinente ao tema, disciplina a matéria nos incisos III e IV do art. 87, nos seguintes termos:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
[...]
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
13. Boa parte da controvérsia reside nas definições de “Administração Pública” e “Administração”, constantes dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei n. 8.666, de 1993, assim lançadas:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
(…)
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
14. Nota-se que a lei estipulou uma conceituação própria e para os seus fins, o que inclui a aplicação das penalidades nela previstas.
15. Na Lei de Licitações e Contratos há a gradação de penalidades, iniciando com a pena mais leve, que é a simples advertência, chegando à pena mais grave, que é a declaração de inidoneidade.
16. Já na Lei n. 10.520, de 2020 - Lei do Pregão, para qualquer infração, todas as sanções foram tipificadas e previstas no mesmo dispositivo, sem qualquer gradação, aplicando cumulativamente o impedimento de contratar, o descredenciamento do SICAF por até 5 anos, além da multa.
17. A sanção de impedimento de contratar (art. 7º, Lei do Pregão) não se confunde com as sanções da suspensão de licitar e contratar (art. 87, III, LLC), nem com a declaração de inidoneidade (art. 87, IV, LLC).
18. A suspensão de licitar e contratar (art. 87, III, LLC) é uma pena mais branda, que impossibilita o apenado de participar de licitações apenas junto ao órgão, entidade ou unidade administrativa que aplicou a sanção, ao passo que o impedimento de contratar do art. 7º da Lei do Pregão abrange toda a pessoa federativa à qual pertence o órgão ou entidade que aplicou a pena.
19. A pena de declaração de inidoneidade prevista no art. 87, IV, da LLC, é a mais grave de todas, já que seus efeitos se irradiam por todas as esferas federativas, proibindo o apenado de contratar com os entes públicos de forma geral, forte na premissa de que a Lei de Licitações estendeu a declaração de inidoneidade para a Administração Pública, e não apenas para a Administração, conforme definições constantes do inciso XI e XII do art. 6º da referida Lei.
20. De acordo com Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx, o silêncio quanto à abrangência da sanção contida no art. 87, III, da Lei de Licitações, deve levar à interpretação de que a suspensão do direito de licitar e contratar recai apenas em relação ao órgão administrativo que aplicou a sanção. O fato de uma empresa sofrer a aplicação da sanção prevista no art. 87, III (suspensão temporária da participação em licitações e contratações), só inviabiliza sua contratação pelo mesmo órgão ou pessoa jurídica que a puniu (SUNDFELD, Xxxxxx Xxx. A abrangência da declaração de inidoneidade e da suspensão de participação em licitações. Web Zênite. Doutrina -240/169/mar/2008).
21. Explica Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx que o impedimento de contratar previsto no art. 7º da Lei 10.520, de 2002, por sua vez, subsiste em relação à esfera administrativa de quem tenha realizado o processo administrativo e aplicado a sanção, em respeito ao princípio da estrita legalidade em matéria sancionadora.
22. Nas palavras do autor, “[a] tendência inicial do intérprete, raciocinando por padrões meramente lógicos, é a de, constatando ser a inidoneidade um dado subjetivo, que acompanha a empresa onde ela for, sustentar o caráter genérico das sanções de que se cuida. Deveras: em termos racionais, é impossível ser inidôneo para fins federais e não sê-lo para efeitos municipais. Mas há de considerar um fator jurídico de relevância a afastar o mero enunciado lógico. Xxxxxxx a lei quanto à abrangência das sanções, deve-se interpretá-la restritiva, não ampliativamente, donde a necessidade de aceitar, como correta, a interpretação segundo o qual o impedimento de licitar só existe em relação à esfera administrativa que tenha imposto a sanção.” (XXXXXXXX, Xxxxxx Xxx. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 117, g.n.).
23. Tal distinção foi precisamente assentada pela Câmara Permanente de Licitações e Contratos da PGF, quando exarou o Parecer n° 08/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU (Processo n.º 00407.001847/2013-61), que enfrentou com profundidade os efeitos da penalidade de suspensão temporária (art. 87, III, LLC) e do impedimento de licitar e contratar (art. 7º, Lei do Pregão), restando assim ementado:
EXTENSÃO DOS EFEITOS DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA (ART. 87, III, DA LEI N° 8.666/93) E IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO (ART. 7° DA LEI N° 10.520/02).
I. Orientação do TCU. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar. Efeitos da penalidade não alcançam toda a Administração Pública Federal; incidem, apenas, sobre as relações jurídicas entre o apenado e o ente que aplicou a penalidade.
II. Inteligência do conceito de Administração no art. 87, III, da Lei n° 8.666/93. Semanticamente, no âmbito das autarquias e fundações públicas federais, refere-se ao ente (pessoa jurídica). Aplicação da "teoria do órgão" para solucionar a indeterminação do art. 6°, XII, da Lei n° 8.666/93. Irrelevância da discussão sobre competência da autoridade para fins de delimitação dos efeitos jurídicos da sanção de suspensão temporária ou impedimento.
IV. Impedimento do art. 7º da Lei n° 10.520/02. A vedação à participação de empresas em licitações e contratações em toda a Administração Pública Federal somente se dá se a penalidade houver sido aplicada por ente federal.
V. Possibilidade de prorrogação contratual com empresa apenada, desde que a ampliação do prazo de vigência decorra da incidência dos arts. 57, §1°, e 79, §5°, da Lei n° 8.666/93.
24. Do referido parecer foi exarada a conclusão DEPCONSU/PGF/AGU n° 50/2013, no seguinte sentido:
LICITAÇÕES. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. SANÇÕES
I. O ART. 87, III, DA LEI N° 8.666/93 PROÍBE A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES DO ENTE RESPONSÁVEL PELA APLICAÇÃO DA SANÇÃO.
II. O ART. 7º DA LEI N° 10.520/02 SOMENTE VEDA A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES EM TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL SE A PENALIDADE HOUVER SIDO APLICADA POR ENTE FEDERAL.
III. RESSALVADA A NECESSÁRIA EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POR FORÇA DE RESCISÃO POR INADIMPLEMENTO OU DECLARAÇÃO DE NULIDADE, A APLICAÇÃO DAS PENALIDADES DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO ART. 87, III, DA LEI N° 8.666/93 E DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR DO ART. 72 DA LEI N°
10.520/02 NÃO PROVOCA A RESCISÃO UNILATERAL AUTOMÁTICA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO.
IV. A APLICAÇÃO DA SANÇÃO DO ART. 87, III, DA LEI N° 8.666/93 OU DO ART. 7º DA LEI N° 10.520/02 NÃO VEDA A PRORROGAÇÃO DOS PRAZOS DE CONTRATAÇÃO AMPARADA EXCLUSIVAMENTE NAS HIPÓTESES DO §1º DO ART. 57 E DO §5º DO ART. 79 DA LEI N° 8.666/93.
25. Ainda no que tange à distinção entre as penas aplicáveis no âmbito das contratações públicas, verifica-se que a Lei nº 8.666, de 1993, fixa apenas a competência específica para aplicação da sanção indicada no inciso IV do seu art. 87 (inidoneidade), atribuindo-a ao Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, ou seja, à autoridade máxima da pasta governamental, inclusive quanto às entidades a ela vinculadas. Para as demais sanções do art. 87, entretanto, não há qualquer previsão similar, de modo que podem ser aplicadas pela autoridade competente para celebrar o contrato administrativo, ou por outra indicada previamente em atos regimentais. Confira-se, a propósito, o disposto no § 3º do art. 87, verbis::
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
26. Tal distinção se justifica ante a maior gravidade da declaração de inidoneidade, que engloba toda a Administração Pública, enquanto a suspensão temporária de participação em licitação (art. 87, III, LLC) abrange somente o órgão ou entidade respectiva, pois a Lei, neste ponto, se referiu apenas à Administração.
27. O art. 7º da Lei do Pregão, por sua vez, não indica expressamente qual seria a autoridade competente para a aplicação da sanção de impedimento de licitar.
28. Sobre o tema, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx afirma que a competência para a aplicação das penalidades previstas no art. 7º da Lei do Pregão não é do Ministro de Estado, pois o “espírito” da Lei nº 10.520, de 2002, parece permitir regulamentação no sentido de que a competência para a aplicação das sanções previstas em seu artigo 7º seja fixada por autoridades hierarquicamente inferiores àquelas descritas pelo § 3º do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993 (XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx xx. Leis de licitações públicas comentadas. Xxxxxxxx: JusPodivm, 2009, p. 410).
29. Nesse sentido, a Orientação Normativa n° 48 da Advocacia Geral da União fixou o entendimento de que ao Ministro de Estado compete apenas aplicar a pena de inidoneidade (art. 87, IV, LLC), restando à autoridade responsável pela celebração do contrato aplicar as demais penalidades, conforme enunciado assim lançado:
É COMPETENTE PARA A APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NAS LEIS N°S 10.520, DE 2002, E 8.666, DE 1993, EXCEPCIONADA A SANÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE, A AUTORIDADE RESPONSÁVEL PELA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU OUTRA PREVISTA EM REGIMENTO.
30. Percebe-se que há nítida diferença de gradação e de efeitos entre as sanções listadas, sendo a pena do art. 7º da Lei do Pregão mais grave que a pena de suspensão de contratar (art. 87, III, LLC), porém é mais branda que a pena de declaração de inidoneidade (art. 87, IV, LLC).
31. Anote-se que a Instrução Normativa SEGES/MP nº 3, de 2018, que estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf, no âmbito do Poder Executivo Federal, disciplina o registro das sanções e o seu âmbito de incidência nos seguintes termos:
Art. 34. São sanções passíveis de registro no Sicaf, além de outras que a lei possa prever:
I - advertência por escrito, conforme o inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso I, do art. 83 da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, conforme o art. 86 e o inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso II do art. 83 da Lei nº 13.303, de 2016;
III - suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso III do art. 83 da Lei nº 13.303, de 2016;
IV - declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e
V - impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
§ 1º A aplicação da sanção prevista no inciso III do caput impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção.
§ 2º A aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos com todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
§ 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V do caput impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção:
I - da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;
II - do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federal; ou
III - do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município.
§ 4º O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não impedirá a atualização cadastral do sancionado.
§ 5º Para registro das sanções não previstas nos incisos do caput deste artigo, a Seges disponibilizará senha para que os órgãos não integrantes do Poder Executivo Federal avaliem a pertinência de efetivarem o registro das sanções que impeçam o fornecedor de licitar ou contratar com o Poder Público.
32. É exatamente com base nessa disciplina da IN SEGES/MP nº 3, de 2018, que os pregoeiros e comissões de licitação analisam se as licitantes apresentam algum tipo de impedimento para participar do certame público, estando a matéria pacificada, nestes termos, pelo órgão central do Sistema de Serviços Gerais - Sisg no âmbito do Poder Executivo Federal (art. 127, inciso VII, do Anexo I do Decreto n.º 9.745, de 8 de abril de 2019).
33. Seguindo essa linha teórica, o Tribunal de Contas da União entende que, à luz das definições constantes nos incs. XI e XII do art. 6º da Lei 8.666, deve haver uma distinção entre os efeitos da suspensão para contratar com a Administração e da declaração inidoneidade. Senão, veja-se:
A jurisprudência da Corte de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão temporária, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, só tem validade no âmbito do órgão que a aplicou. (Acórdão n.º 2617/2010-2ª Câmara, TC-014.411/2009-1, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx, 25.05.2010).
34. Tal entendimento é assente no plenário do TCU, deixando claro que as sanções de suspensão temporária para participar de licitações ou contratar alcançam apenas o órgão ou a entidade que as aplicaram, não se estendendo para toda a Administração Pública, conforme precedente lançado no Informativo de Licitações e Contratos nº 136, que ora colacionamos:
As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou a entidade que as aplicaram.
Representação formulada por sindicato apontou possíveis irregularidades praticadas pela Caixa Econômica Federal – CAIXA ao prorrogar o Contrato nº 3.027/2009, celebrado com a empresa DF Extintores, Cursos, Sistema Contra Incêndio, Informática e Serviços Ltda., que tem por objeto a prestação de serviços especializados de prevenção e combate a incêndio e treinamento de brigada. Segundo o autor da representação, tal prorrogação não poderia ter ocorrido, visto que tal empresa estaria impedida temporariamente de contratar com a Administração, em razão de haver sido apenada com as sanções de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração, por outros entes integrantes da Administração Pública Federal. O relator, ao se debruçar sobre a matéria, mencionou a falta de uniformidade na jurisprudência do STJ, acerca do alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993. Acrescentou que, no âmbito do TCU, tem predominado o entendimento no sentido de que tal penalidade alcança apenas o órgão, entidade ou a unidade administrativa que a cominou. Observou que tal conclusão foi construída com base nas seguintes premissas: “a) as sanções do art. 87 da Lei 8.666/93 estão organizadas em ordem crescente de gravidade e, ao diferenciar aspectos como duração, abrangência e autoridade competente para
aplicá-las, o legislador pretendia distinguir as penalidades dos incisos III e IV; b) em se tratando de norma que reduz o direito de eventuais licitantes, cabível uma interpretação restritiva; c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao definir que é crime admitir licitação ou contratar empresa declarada inidônea, reforça a diferenciação entre as penalidades de inidoneidade e suspensão temporária/impedimento de contratar, atribuindo àquela maior gravidade”. Mencionou, então, diversos processos em que tal entendimento prevaleceu, mas reconheceu a existência de decisões destoantes, em que venceu o entendimento de que tal penalidade deve alcançar toda Administração. Observou que, para o deslinde dessa questão, faz-se necessário investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente. Com esse intuito, destacou o disposto nos incisos XI e XII do art. 6º dessa mesma lei, de onde se depreende que os conceitos “Administração Pública” e “Administração” são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Destacou, então, que “o art. 6º faz interpretação autêntica contextual de Administração e de Administração Púbica, ou seja, o próprio texto da lei atribui sentido próprio aos referidos termos, não sendo cabível ao intérprete conferir significado diverso”. E mais: “Com respeito ao alcance da penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, o inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 prescreve expressamente que a referida penalidade incide sobre a Administração, isto é, somente em relação ao órgão ou à entidade contratante. Já o inciso IV do aludido artigo estabelece que a declaração de inidoneidade recai sobre a Administração Pública, ou seja, abrange todo o aparato administrativo do Estado”. Ao final, fez menção à recente deliberação do Tribunal, proferida por meio do Acórdão nº 3243/2012–Plenário, que respalda suas conclusões. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação; b) esclarecer à CAIXA que “a penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, incide sobre a Administração, isto é, somente em relação ao órgão ou à entidade contratante, nos termos em que decidiu o Tribunal no Acórdão 3243/2012-Plenário”. Acórdão nº 3439/2012-Plenário, TC-033.867/2011-9, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx, 10.12.2012.
35. No mesmo sentido: TCU Acórdãos nº 842/2013-Plenário, nº 3243/2012-Plenário, nº 3439/2012-Plenário, e mais recentemente o Acórdão n.º 1757/2020-Plenário e o Acórdão n.º 9353/2020 Primeira Câmara.
36. Nesse contexto, é possível constatar que predomina no âmbito desta Advocacia-Geral da União, da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia e do Tribunal de Contas da União o entendimento de que os efeitos da penalidade de suspensão temporária de licitar e contratar atingem exclusivamente o órgão ou a entidade administrativa contratante.
37. Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça tem proferido julgados no sentido de que a suspensão de licitar e contratar com a Administração (art. 87, III, da LLC) abrange todos os órgãos e entes federativos, equiparando, na prática, os efeitos desta penalidade com os da declaração de inidoneidade (art. 87, IV, da LLC), conforme precedentes assim lançados:
MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI 8.666/93. DIVULGAÇÃO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO CONCRETO. DANO INEXISTENTE.
1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado, cabendo ao impetrado a responsabilidade processual de demonstrar a intempestividade.
2. A Controladoria Geral da União é parte legítima para figurar em mandado de segurança objetivando atacar a inclusão do nome da empresa no Portal da Transparência, por ela administrado.
3. O writ impugna ato concreto, oriundo do Ministro dirigente da CGU, inexistindo violação de lei em tese.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional.
5. Segurança denegada.
(MS 19.657/DF, Rel. Ministra XXXXXX XXXXXX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 23/08/2013, g.n.)
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -
INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido.
(REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, SEGUNDA TURMA,
julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 208)
38. Percebe-se que, para o STJ, não possui qualquer relevância a distinção feita entre as expressões “Administração” e “Administração Pública”, que foram utilizadas em dispositivos diversos da Lei 8666, de 1993, e com definição própria pela mesma lei, interpretação esta que, com todas as vênias, não nos afigura acertada.
39. No entanto, é preciso recordar que a interpretação da lei é a operação que tem por fim fixar uma determinada relação jurídica, mediante a percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador (FRANÇA, Rubens Limongi. Hermenêutica Jurídica. São Paulo: XX, 0000, p. 19).
40. Conforme a lição de Xxxx Xxxx, interpretar o direito é formular juízos de legalidade, ao passo que a discricionariedade é exercitada mediante a formulação de juízos de oportunidade. Juízo de legalidade é atuação no campo da prudência, que o intérprete autêntico desenvolve contido pelo texto. Ao contrário, o juízo de oportunidade comporta uma opção entre indiferentes jurídicos, procedida subjetivamente pelo agente. Uma e outra são praticadas em distintos planos lógicos (Xxxx, Xxxx Xxxxxxx. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 191).
41. A interpretação dos incisos III e IV do art. 87 da Lei n. 8.666, de 1993, feita pelo STJ, que não distingue os efeitos da pena de suspensão de contratar dos efeitos da declaração de inidoneidade despreza a regra hermenêutica de que “não se presumem na lei palavras inúteis” (verba cum effectu, sunt accipienda, literalmente: "devem-se compreender as palavras tendo alguma eficácia").
42. Com efeito, deve-se dar valor a todos vocábulos e, principalmente, a todas as frases, para achar o verdadeiro sentido de um texto, porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas provisões, nenhuma parte resulte inoperativa ou supérflua, nula ou sem significação alguma (XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 1951, p. 304-5).
43. Conforme Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, com base na lição de Xxxx Xxxxx, deve-se atribuir, quando for possível, algum efeito a toda palavra, cláusula ou sentença. Não se presume a existência de expressões supérfluas; em regra, supõe-se que leis e contratos foram redigidos com atenção e esmero, de sorte que traduzam o objetivo dos seus atores. Todavia, é possível, e não muito raro, suceder o contrário; e na dúvida entre a letra e o espírito, prevalece este último. Quando, porém, o texto é preciso, claro o sentido e o inverso se não deduz, indiscutivelmente, de outros elementos de hermenêutica, seria um erro postergar expressões, anular palavras ou frases, a fim de tornar um dispositivo aplicável a determinada espécie jurídica. (XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Op. cit., p. 305, g.n.).
44. De fato, houve uma opção do legislador em distinguir os termos “Administração” e “Administração Pública” para fins de distinção entre os efeitos da pena de suspensão de contratar do art. 87, III, da LLC, e da pena de declaração de inidoneidade do art. 87, IV, da LLC, e não cabe ao intérprete ignorar essa distinção constante do texto legal, agindo de modo a tornar as disposições da Lei n. 8.666, de 1993, sem força operativa.
45. Conforme Xxxxxx Xxxx, considerando o teor dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei n. 8.666, de 1993, acima transcritos, e o fato de sanções administrativas consistirem em atos administrativos praticados no exercício da função administrativa, cujo regime jurídico-administrativo que a regula tem como princípio capital para sua configuração o princípio da legalidade, não se afigura possível ignorar tal distinção, especialmente no exercício do Direito Administrativo Sancionador, regulado por princípios e garantias constitucionais. (HARB. Xxxxxx Xxxxxx. Aspectos controvertidos das sanções aplicáveis pela Administração Pública nos contratos administrativos. In: Direito Administrativo Sancionador. Coordenador Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, São Paulo: Malheiros. 2019. p. 847).
46. Além do mais, não pode prevalecer “exegese nenhuma em desacordo com o sentido comum da letra expressa da lei, muito embora se invoque o elemento histórico, ou o chamado Direito Natural” (MAXIMILIANO, Xxxxxx. Comentários à Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 1954. v. I, p. 133).
47. Com base nessa premissa, Xxxxxxxxxxx formulou a seguinte orientação: “recorra-se aos vários elementos de Hermenêutica a fim de decidir entre duas interpretações possíveis da palavra escrita, sem atingir jamais a uma exegese que o texto expresso não poderia razoavelmente permitir” (XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. op. cit., loc. cit.).
48. Conforme Xxxxxxx Xxxxxx, as palavras possuem limites semânticos e qualquer interpretação que ultrapassar essas fronteiras é ilegítima (SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: Federal Courts and the Law. Princeton: Princeton University Press, 1997. p. 24).
49. Ademais, temos que ter em mente que a interpretação do art. 87, III da Lei 8666, de 1993, deve ser efetivada levando em conta que se trata de um dispositivo que prevê uma sanção administrativa, gerando graves consequências para a pessoa apenada, em especial a de afastá-la do universo das contratações públicas, de modo que o aplicador da lei deve considerar essa peculiaridade.
50. Registre-se que é um princípio geral do direito, e regra fundamental de hermenêutica, que as leis que estabelecem pena, limitem o livre exercício dos direitos ou contenham exceção à lei devem ser interpretadas estritamente (Leges quae poenam statuunt aut liberum iurium exercitium coarctant aut excepcionem a lege continente, strictae subsunt interpretationi- Código de Direito Canônico, Cânon n. 18).
51. Desse modo, estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana, ou afetam a propriedade; consequentemente, com igual reserva se aplicam os preceitos tendentes a agravar qualquer penalidade (XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Livraria Xxxxxxx Xxxxxx, 1951, p. 388).
52. Dessa forma, não cabe ampliar os efeitos do art. 87, III, da Lei 8.666, de 1993, desconsiderando a distinção feita pela própria lei a respeito das expressões “Administração” e “Administração Pública”, devendo ser aplicada a pena de suspensão de contratar nos seus estritos termos, limitando os seus efeitos ao órgão, entidade ou unidade administrativa que aplicou a sanção.
CONCLUSÃO:
53. Face ao exposto, opina-se no sentido de que:
a) A pena de suspensão de contratar com a Administração prevista no inciso III do art. 87, da Lei 8666, de 1993, deve ser aplicada estritamente, limitando os seus efeitos ao órgão, entidade ou unidade administrativa que aplicou a sanção.
À consideração superior.
Brasília, 30 de setembro de 2020. (assinado eletronicamente)
XXXXX XX XXXXXXX XXXXXX ORNELLAS DE GUSMÃO PROCURADOR FEDERAL
RELATOR
COORDENADOR DA CPLC
De acordo, na forma da unanimidade consolidada no decorrer dos trabalhos (Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016).
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
XXXXXX XXXXXX XXXX XX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX
LOUREIRO
PROCURADOR FEDERAL PROCURADOR FEDERAL
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
XXXXXXXXX XXXXXXXX DA COSTA XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXX
PROCURADORA FEDERAL PROCURADORA FEDERAL
De acordo. À consideração Superior.
Brasília, de de 2020.
(assinado eletronicamente)
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX
DIRETOR SUBSTITUTO DO DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA
DESPACHO DO PROCURADOR-GERAL FEDERAL
segue.
APROVO o PARECER n. 00007/2020/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, da qual se extrai a Conclusão que
Encaminhe-se ao órgão consulente.
Encaminhe-se cópia à Consultoria-Geral da União, para conhecimento.
Brasília, de de 2020.
(assinado eletronicamente)
XXXXXXXX XXXXX XXXX XXXXXXXXX. PROCURADOR-GERAL FEDERAL
CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU Nº /2020
I. A PENA DE SUSPENSÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PREVISTA NO INCISO III DO ART. 87, DA LEI 8666, DE 1993, DEVE SER APLICADA ESTRITAMENTE, LIMITANDO OS SEUS EFEITOS AO ÓRGÃO, ENTIDADE OU UNIDADE ADMINISTRATIVA QUE APLICOU A SANÇÃO.
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