PARECER JURÍDICO Nº 069/2022/ADVGERAL/DETRAN/MT
PARECER JURÍDICO Nº 069/2022/ADVGERAL/DETRAN/MT
Processo SIGADOC-PRO: 2022/06716.
Interessado: Coord. De Gestão de Pessoas.
Solicitante: Gerência de Desenvolvimento, Saúde e Segurança no Trabalho.
Assunto: Aquisição de vagas para participação no Curso “ 9º CONTRATOS WEEK – Semana Nacional de Estudos Avançados sobre Contratos Administrativos” a ser realizado pelo Instituto Negócios Públicos.
I - RELATÓRIO
Trata o presente parecer sobre consulta formulada pela Coordenadoria de Aquisições e Contratos, acerca da Inexigibilidade de Licitação nº 06/2022, sendo o DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO - DETRAN-MT, Autarquia Estadual, inscrita no CNPJ Sob o n°. 03.829.702/0001-70, representado pelo seu Presidente, Sr. XXXXXXX XXXX XXXX XX XXXXXXXXXXX e seu Diretor de Administração Sistêmica, SR. XXXXX XXXXXXXX XXXX XXXXXXX, tendo como objeto a Aquisição de vagas para participação no Curso “9º CONTRATOS WEEK – Semana Nacional de Estudos Avançados em Contratos Administrativos” para qualificação de 02 (dois) servidores lotados na Gerência de Contratos e Coordenadoria de Apoio Logístico do Departamento Estadual de Trânsito
– Detran/MT.
Importante salientar que a presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos que constam, até a presente data, nos autos do processo administrativo em epígrafe.
Os autos, depois de percorrerem os caminhos necessários, vieram a esta Advocacia Geral, para atender ao disposto da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, bem como do Decreto Estadual nº 1126 de 29 de setembro de 2021.
É o brevíssimo relatório.
I.1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Cumpre registrar preliminarmente que, a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos no procedimento trazido a exame, não cabendo a esta unidade jurídica adentrar nos aspectos técnicos e econômicos, nem no juízo de oportunidade e conveniência da contratação pretendida.
II – FUNDAMENTAÇÃO
A.) Da Contratação
Foi-nos solicitada à análise da presente inexigibilidade de licitação que tem por objeto a Aquisição de vagas para participação no Curso “9º CONTRATOS WEEK – Semana Nacional de Estudos Avançados em Contratos Administrativos”, de acordo com a Coordenadoria de Aquisições e Contratos, com fulcro no artigo no artigo 74, III, f da Lei nº 14.133/21 e no artigo 37, inciso XXI da Carta Magna, na qual permite a Administração Pública, depois de cumprida com todas as
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formalidades legais pertinentes ao processo Licitatório, proceder aos moldes de inexigibilidade de licitação ao processo licitatório desde que preencha com os requisitos e exigências legais.
Deverá constar no referido processo todas as certidões que a Lei nº 14.133/21 exige para o caso de inexigibilidade, respeitando assim os requisitos básicos para cumprir com os critérios da inexigibilidade de contratação, e, também o preço referência estabelecido no Plano de Trabalho.
Atendendo à solicitação da Coordenadoria de Aquisições e Contratos, passaremos a analisar, sob o prisma jurídico/formal a justificativa da Inexigibilidade de licitação, documentação apresentada, da possibilidade de despesa, bem como a minuta do futuro contrato de locação, os quais sopesaremos uma a uma.
II.1 Da natureza jurídica do Parecer Jurídico
De orientação obrigatória, mas de conclusão meramente opinativa, de modo que as orientações apresentadas não vinculam o gestor, que pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa da emanada pela assessoria jurídica. A responsabilidade sobre os atos do processo é de seu respectivo subscritor, restando à assessoria jurídica do órgão a análise da questão sob o prisma da juridicidade, tão somente.
O parecer, portanto, é ato administrativo formal opinativo exarado em prol da segurança jurídica da autoridade assessorada, a quem incumbe tomar a decisão final dentro da margem de discricionariedade conferida pela lei.
II. 3. Da obrigatoriedade da aplicação da Lei Federal 14.133/2021 para contratação direta
Inicialmente cabe esclarecer que o proibiu o início de novos procedimentos de contratações diretas nos moldes da Lei 8.666/1993, a partir de 1º de janeiro de 2022.
Art. 16. A Administração Pública poderá optar por contratar diretamente de acordo com a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, ou de acordo com as Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada das leis, devendo haver o registro no processo físico ou eletrônico da lei adotada.
Parágrafo único. Fica vedado o início de novos procedimentos de contratação direta nos moldes da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a partir 1º de janeiro de 2022.
II.4 Da contratação de curso conforme preconiza a Lei Federal 14.133/2021
A exigência de licitação decorre da necessidade de obtenção da melhor contratação, com a escolha da proposta mais vantajosa à Administração. Saliente-se, ademais, que o artigo 37, XXI da Constituição Federal, o processo licitatório segundo o art. 11 da Lei 14.133/2021, tem como finalidade:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
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I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
Mesmo sendo obrigatório, a lei prevê a possibilidade de lei ordinária fixar hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória.
É importante esclarecer que, há situações em que a Administração recebe da Lei o comando para contratação direta; há outras em que a Administração recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse social e sua urgência, desde que obedecidas as normas legais; há hipóteses em que a Administração defronta-se com a inviabilidade fática para licitar, anuindo à lei em que é inexigível fazê-lo; e há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa vedação da Lei.
A Carta Magna prevê no âmbito da Administração Pública, além de obediência a princípios constitucionais como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, em seu artigo 37, inciso XXI, contratação por intermédio de licitação pública, senão vejamos:
Artigo 37, XXI – “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...)”.
A exigência de licitação decorre da necessidade de obtenção da melhor contratação, com a escolha da proposta mais vantajosa à Administração. Saliente-se, ademais, que o artigo 37, XXI da Constituição Federal prevê a possibilidade de lei ordinária fixar hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória.
O entendimento se amplia pelo fato da Constituição deixar claro que pode haver casos “especificados em lei” que não obedeçam a essa norma Constitucional, verifica-se que embora o art. 2°, V da nova Lei de Licitação de nº 14.133, de 1º de abril de 2021, prever que a contratação de serviços técnicos-profissionais especializados de natureza predominante intelectual com empresas para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal por meio de licitação, existe a possibilidade da contratação deste tipo de serviço ser realizado por meio de inexigibilidade de licitação, conforme o
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art. 74 da Lei nº 14.133/2021, que acolhe a possibilidade de contratação por meio de inexigibilidade de licitação.
Sendo assim, a nova Lei de Licitação de nº 14.133/2021 previu no Capítulo VIII os casos de Inexigibilidade e Dispensa, sendo o de inexigibilidade prevista no art. 74 e a dispensa no art. 75, que são as duas modalidades de contratação indireta.
Ilustre jurista Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 3ª Edição, pp. 172 e 173):
“O conceito de inexigibilidade de licitação cinde os intérpretes em duas respeitáveis vertentes: (a) a lei descreve hipóteses ilustrativas e admite que de outras, não previstas, possa decorrer a inviabilidade de competição, de forma a configurar a inexigibilidade; mas as hipóteses relacionadas na lei, pelo só fato de constarem da lei, caracterizam a inexigibilidade sempre que ocorrerem, independentemente de, no caso concreto, ser ou não viável a competição; (b) a lei descreve hipóteses que, além de ilustrativas, somente caracterizam a inexigibilidade se, no caso concreto, a competição for inviável; sendo viável, a licitação é de rigor, posto que o traço distintivo entre a exigibilidade e a inexigibilidade é a viabilidade de estabelecer-se, ou não, a disputa.”
Dando continuidade ao raciocínio, a licitação é sempre inexigível quando exista impossibilidade de competição entre os eventuais licitantes. Desse modo, a inexigibilidade de licitação não pressupõe necessariamente a existência de apenas uma pessoa ou empresa apta a contratar.
Assim a licitação é sempre inexigível quando exista a inviabilidade da competição. Nesse sentido, explica Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx0, que a inviabilidade de competição é uma consequência que tem diferentes causas que, por sua vez, consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação.
Sistematizando as possibilidades existentes, continua Marçal, há aquela denominada Ausência de alternativas, na qual existe uma única solução e um único particular em condições de executar a prestação, que é o caso em tela.
Dessa forma, a inviabilidade de competição está intimamente relacionada com o interesse estatal a ser atendido. Nesse quesito vale destacar excerto da explicação do ilustre professor:
...a inviabilidade de competição ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades que escapam aos padrões de normalidade...
Isso permite afirmar que a inviabilidade de competição é uma característica do universo extranormativo mas resultante da peculiaridade da necessidade a ser satisfeita pelo contrato administrativo. Essa circunstância permite compreender a expressão “objeto singular”, que consta do inc. II do art. 25. Embora conste apenas desse dispositivo, nada impede a generalização do conceito para todos os casos de inexigibilidade. Em todos os casos de inviabilidade de competição, há um objeto singular. A singularidade consiste na impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse sob tutela estatal dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea. Objeto singular é aquele que poderia ser qualificado como
1 Xxxxxx Xxxxx, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª edição. São Paulo: Dialética, 2010. p. 356-359.
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infungível, para valer-se de categoria da Teoria Geral do Direito. São infungíveis os objetos que não podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade. Um objeto singular se caracteriza quando a sua identidade específica é relevante para a Administração Pública, sendo impossível sua substituição por “equivalentes”.
Ocorre que a singularidade do objeto nada mais reflete senão a singularidade do próprio interesse estatal a ser atendido. Ou seja, um certo objeto não pode ser substituído por outro, para fins de contratação administrativa, por ser ele o único adequado a atender a necessidade estatal ou as necessidades coletivas.
No presente caso a Lei Federal n° 14.133/2021, trouxe a possibilidade de contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, por meio de inexigibilidade de licitação, senão vejamos:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
(...)
III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
(...)
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
O artigo 6º da mesma Lei caracteriza o serviço técnico como aqueles realizados em trabalhos relativos a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.
Art. 6º. Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;
d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e
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do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso;(grifo nosso)
Ora, a lei faz remissão ao artigo 6º onde estão mencionados vários desses serviços, como pareceres, assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias, treinamento de pessoal etc. Neste sentido, estando incluído a contratação para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal
O art. 74, III, § 3° da Lei 14.133/2021, caracteriza notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato, vejamos:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
(...)
III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
(...)
§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.(grifo nosso)
Segundo o Art. 6º da referida lei, a notória especialização do profissional ou da empresa se caracteriza como qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Em relação ao requisito subjetivo, qual seja, a notória especialização temos que não se trata de característica exclusiva da empresa, nem tampouco há necessidade de exposição pública da entidade prestadora do serviço. Tal característica é principalmente do corpo técnico, não devendo se confundir fama com notória especialização.
No presente caso a contratação se fundamenta no inciso III do artigo 74 da Lei n.
14.133/2021 que prescreve a inexigibilidade para: f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.
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Os serviços ora enunciados na lei podem ser prestados por vários especialistas. Isto é, não se faz necessário que somente uma pessoa disponha da técnica pretendida pela Administração Pública, outros também podem dominá-la; no entanto todos eles a realizam com traço eminentemente subjetivo, em razão do que, repita-se, a inexigibilidade tem lugar pela falta de critérios objetivos para cotejá-los. Conforme já pontuou o Ministro Xxxx Xxxxxxx, serviços singulares são aqueles que demandam "primor técnico diferenciado, detido por pequena ou individualizada parcela de pessoas, as quais imprimem neles características diferenciadas e pessoais. Trata-se de serviços cuja especialização requer aporte subjetivo, o denominado 'toque do especialista', distinto de um para outro, o qual os qualifica como singular, tendo em vista a inviabilidade de comparar com objetividade a técnica pessoal, a subjetividade, a particular experiência de cada qual dos ditos especialistas, falecendo a possibilidade de competição".
A notória especialização é pertinente às qualidades do profissional ou empresa a ser contratada, que deve demonstrar experiência, estudos aprofundados, trabalhos científicos, publicações, cursos de pós-graduação etc. É que os critérios objetivos, que demandariam a licitação, somente falecem diante de profissionais cuja experiência os singulariza, uma vez que já não é possível cotejá-los com a equidade que se requer em licitação pública.
O Ilustre Xxxxxx Xxxxxxxxx apresenta que:
“A reputação da notoriedade só precisa alcançar os profissionais que se dedicam a uma atividade, sendo absolutamente dispensável, ou impertinente, a fama comum, que a imprensa não especializada incentiva” (in ob. cit. – pg. 316).”
Nesse raciocínio, temos que a notória especialização reside na formação dos professores/palestrantes em se tratando de contratação de serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx define a notória especialização como uma:
“Característica daqueles profissionais que, além da habilitação técnica e profissional, exigida para os profissionais em geral, foram além em sua formação, participando de cursos de especialização, pós-graduação, participação em congressos e seminários, possuindo obras técnicas (artigos e livros) publicadas, além de participação ativa e constante na vida acadêmica”.
A Orientação Normativa da AGU nº 18/2009 não discrepa desse entendimento, tendo constado de sua fundamentação:
“(...)
Ainda, define como sendo de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Em síntese do exposto até aqui, para fundamentar a contratação de cursos nas hipóteses da inexigibilidade (art. 74, III, f da Lei 14.133/2021) temos os seguintes requisitos:
Xx. Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, xx 0000 - XXX 00.000-000 - Xxxxxx/XX – Fone: (00) 0000-0000
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1) A caracterização de que o serviço a ser contratado pertence ao gênero “serviços técnicos profissionais especializados”
2) A caracterização da notória especialização dos profissionais ou da empresa a ser contratada;
3) O serviço a ser contratado não pode ser de publicidade ou de divulgação;
4) O serviço deve ser para treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal;
5) Comprovação da essencialidade do serviço e reconhecimento adequado a satisfação do objeto contratado.
Os itens 1 e 2, 4 estão devidamente atendidos pela natureza do serviço que se pretende contratar e que se encontra exposto no Termo de Referência/nº. 42/2022, fls. 70/80.
No que se refere ao item 3, verifica-se que não se trata de serviço de publicidade ou de divulgação.
O item 5 ficou demonstrado por meio do Termo de Referência/Projeto Básico nº. 42/2022, fls. 70/80.
II.5 Da Documentação para contratação por Inexigibilidade de licitação
Deverá constar no referido processo todos os elementos que a nova lei de licitação n° 14.133/2021, exige para os casos de inexigibilidade de licitação, respeitando assim os requisitos básicos para cumprir com os critérios da inexigibilidade, e, também o preço referência estabelecido no Plano de Trabalho.
Os documentos necessários para contratação com o poder público, via de regra, são os mesmos, sendo que no presente caso são necessários outros com a finalidade de justificar a necessidade e comprovar o interesse público da inexigibilidade da licitação.
Os documentos necessários que devem instruir o processo de licitação, estão previstos no art. 72 da Lei 14.133/2021, vejamos:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
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No âmbito do Estado de Mato Grosso os processos de contratações direta foi regulamentado pelo Decreto 1126 de 29 de setembro de 2021, tendo por base a Lei 14.133, de 1º de abril de 2021 e o Decreto Estadual nº 959, de 28 de maio de 2021, que dispõe sobre o regime de transição para a plena aplicação da Lei nº 14.133 , de 1º de abril de 2021, estabelecendo planejamento e instituindo Comissão Técnico-Jurídica - CTJ, com vistas à regulamentação do novo regime de licitação e contratação no âmbito da Administração Pública Estadual Direta, Autárquica e Fundacional.
Tal normativa determinou que os processos de contratações diretas, devem ser instruídos com os seguintes documentos (art. 2°):
Art. 2º O procedimento de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído na seguinte ordem:
I - documento de formalização de demanda com a justificativa para a contratação, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo e, se for o caso, estudo técnico preliminar e análise de riscos;
II - estimativa de despesa e justificativa de preço, nos termos deste Decreto;
III - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
IV - minuta do contrato, se for o caso;
V - pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
VI - razão de escolha do contratado;
VII - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessárias;
VIII - autorização da autoridade competente; IX - check list de conformidade;
X - parecer jurídico emitido pela Procuradoria-Geral do Estado, dispensado na hipótese de parecer referencial;
XI - aprovação do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social - CONDES, quando for o caso,
XII - ato de ratificação do procedimento pela autoridade competente.
Para cumprimento dos itens I e II se faz necessário que o processo seja instruído com a especificação justificada do objeto a ser adquirido ou contratado, as quantidades e o preço estimado de cada item, observada a respectiva unidade de fornecimento, o local e prazo de entrega do bem, prestação do serviço ou realização da obra, a observância das disposições previstas na Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e na Lei Complementar Estadual nº 605, de 29 de agosto de 2018, se for o caso.(art. 2º, § 2º)
Fazendo a junção entre as duas normativos, temos como requisitos previstos na Lei 14.133/2021 e Decreto 1126/2021, tem-se a necessidade dos processos de dispensa e inexigibilidade estarem instruídos com os seguintes documentos:
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I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo, se for o caso, estudo técnico preliminar e análise de riscos.
No presente caso não foi verificado no presente processo o Estudo preliminar, tal documento é de fundamental importância, para definição do quantitativo a ser contratado e qual a melhor solução a ser contratada, uma vez que isso, pode impactar na contratação acima do estimado ou abaixo do necessário ou possa existir no mercado solução diferente dessa que se pretende contratar.
Segundo a nova lei de licitações, o estudo técnico Preliminar é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação. Diante disso, mesmo sendo caso de inexigibilidade se faz necessário a realização de estudo preliminar apresentando método pelo qual se chegou a quantidade estimada e a verificação se a presente contratação é a melhor escolha.
O estudo técnico preliminar deve apresentar o levantamento das soluções disponíveis no mercado para atender a demanda do órgão contratante e a justificativa da escolha de determinada solução em detrimento das demais, o que tornará público a justificativa de ordem técnica e econômica para a solução escolhida (art. 18, I, § 1°, § 2º e 72, I da Lei 14.133/2021; art. 24 da IN no 05/2017/SG/MPDG). Sendo sempre recomendado a realização do Estudo Técnico Preliminar.
Importante destacar que nas contratações por dispensa e inexigibilidade quando for afastado o estudo técnico preliminar deve ser devidamente justificado (art. 2°, § 3°, V).
O referido Decreto ainda determina a elaboração de estudo técnico preliminar e análise de risco (art. 2°, § 3°), porém, sendo facultativo nos casos de locações cujo o valor esteja dentro do limite previsto nos incisos I e II do art. 75, da Lei 14.133/2021, cujo valores são:
a) valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
b) para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;
No presente caso, encontra-se acostados aos autos o Termo de Referência nº. 42/2022, fls.70/80 e conforme disposto no inciso I, § 3° do art. 2° do Decreto 1126/2021 é opcional o estudo preliminar e análise de risco, sendo devidamente desnecessário devido o valor da presente contratação.
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II - Estimativa de despesa e justificativa de preço, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei e conforme o Decreto.
No atinente à pesquisa de mercado, necessária, também nos casos de contratação direta (vide art. 75 da Lei nº 8.666/93), o TCU determinou que se procedesse, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, à consulta de preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, consubstanciando a pesquisa no mercado em, pelo menos, três orçamentos de fornecedores distintos, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório (Acórdão n. 1945/2006 - Plenário).
O preço de referência para a estimativa do valor da aquisição deve ser apurado pela Administração para averiguar o verdadeiro preço de mercado do objeto da futura contratação (cotação de preços). Essa estimativa do valor é importante por duas razões: a) serve de parâmetro para escolha da modalidade de licitação, salvo nos casos em que a definição da modalidade independe do valor estimado do contrato. E b) serve de parâmetro para a desclassificação das propostas que serão apresentadas pelos licitantes.
A administração, antes de qualquer contratação, deverá conhecer o total da despesa que, por estimativa, será necessário despender com o objeto contrato. Para tanto, é adequado que a pesquisa seja a mais ampla possível, envolvendo orçamentos praticados por diferentes fornecedores, exame de valores em outras contratações do Poder Público com objeto semelhante, preços constantes em SRP, dentro de outros meios. Nesse ponto, cumpre citar orientações do Acórdão TCU nº 2.170/2007 – Plenário:
“A aferição de preços nas aquisições e contratações de produtos e serviços de tecnologia da informação, no âmbito da Administração Pública federal, na fase de estimativa de preços, no momento de adjudicação do objeto do certame licitatório, na contratação e alterações posteriores, deve se basear em valores aceitáveis, que se encontrem dentro da faixa usualmente praticada pelo mercado em determinada época, obtida por meio de pesquisa a partir de fontes diversas, como orçamentos de fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no Compras net -, valores registrados em atas de Sistema de Registro de Preços, entre outras, a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública. 2. Preço aceitável, a ser considerado na faixa de preços referida no item precedente, é aquele que não representa claro viés em relação ao contexto do mercado, ou seja, abaixo do limite inferior ou acima do maior valor constante da faixa identificada para o produto ou serviço. 3. A utilização de fontes que não sejam capazes de representar o mercado de tecnologia da informação para produtos com certa complexidade ou serviços fornecidos para o setor público – como sites na Internet, inclusive internacionais - pode servir apenas como mero indicativo de preço, sem que sirvam os valores encontrados, por si sós, para caracterização de sobre preço ou superfaturamento. 4. Os critérios apontados nos itens precedentes devem balizar, também, a atuação dos órgãos de controle, ao ser imputado sobre preço ou superfaturamento nas aquisições e contratações relacionadas à área de tecnologia de informação. ”
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O Art. 4º, do Decreto 1126/2021, define as informações necessárias que deverão constar no documento:
Art. 4º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado; II - caracterização das fontes consultadas; III - série de preços coletados;
IV - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
V - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VI - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte;
VII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 6º deste Decreto; e
VIII - data, identificação e assinatura do(s) servidor(es) responsável(is).
Dispõe ainda que na pesquisa de preço, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, quantidade contratada, formas e prazos de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto (Art. 5º, do Decreto 1126/2021)
O art. 6º do referido decreto, dispõe o critério para a pesquisa de preço para a contratação
direta:
Art. 6º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado na contratação direta para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, consolidada em mapa comparativo, terá prazo de validade de 6 (seis) meses e será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive Ata de registro de preços;
III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal ou estadual e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data da pesquisa de preço, contendo a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de ofício ou e-mail, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data da pesquisa de preço;
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V - pesquisa na base nacional ou estadual de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preço.
§ 1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II do caput deste artigo, devendo, em caso de impossibilidade, haver justificativa nos autos.
§ 2º Qualquer que seja o parâmetro utilizado, deve ser comprovado por juntada aos autos de documentos comprobatórios, ainda que se trate de manifestação de desinteresse de ofertar cotação ou certidão de não localização de dados.
§ 3º O agente público autor da pesquisa de preços responsabiliza-se funcionalmente pela informação produzida nesta etapa devendo atenção aos riscos de orçamentos incompatíveis aos padrões de mercado e que podem culminar com aquisições não vantajosas.
§ 4º Quando a pesquisa de preços for realizada com fornecedores, nos termos do inciso IV do caput deste artigo, deverá ser observado:
I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;
II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:
a) descrição do objeto, valor unitário e total;
b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;
c) endereços físico e eletrônico, e telefone de contato;
d) data de emissão; e
e) nome completo e identificação do responsável.
III - informação aos fornecedores das características da contratação contidas no art. 5º deste Decreto, com vistas à melhor caracterização das condições comerciais praticadas para o objeto a ser contratado; e
IV - registro, nos autos do processo da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput deste artigo.
§ 5º Excepcionalmente, será admitido o preço estimado com base em orçamento fora do prazo estipulado no inciso II do caput deste artigo, desde que devidamente justificado nos autos pelo agente responsável.
§ 6º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida neste artigo, a justificativa de preços se dará mediante comprovação dos preços praticados pelo contratado em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, contratos, empenhos, extratos contratuais e documentos equivalentes, emitidos no período de até 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, ou por outro meio idôneo.
§ 7º Excepcionalmente, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido.
§ 8º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.
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§ 9º Para a definição do valor estimado nos processos de contratação direta de obras e serviços de engenharia, fica autorizada, no que couber, a aplicação do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União.
Para fins de utilização de métodos estatístico deve o agente observar o art. 7º do Decreto 1126/2021.
Vale destacar que a regulamentação estadual não deixou a critério da Administração Pública o esgotamento das fontes de pesquisa de preço, pois previu como regra a utilizarão de todas, devendo, nos casos em que isso não for possível, justificar nos autos. Isso tudo porque nem sempre os preços públicos refletem a realidade do mercado, do mesmo modo que nem sempre os preços privados significam o espelho do valor real de mercado, de modo que somente com preços obtidos de fontes diversas é possível realizar o juízo objetivo acerca da real vantajosidade da licitação. O preço obtido em uma licitação e registrado em ata reflete não o serviço principal, mas todos os serviços acessórios e especificadas do ente que realizou o certame, e o mesmo raciocínio se aplica aos contratos vigentes com outros órgãos e que possuem o mesmo objeto principal.
Importante destacar que o Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 4.013/2008, TCU, Xxxxxxxx e Acórdão n° 1.547/2007, TCU, Plenário) defendia a utilização da cotação junto ao mercado como forma preferencial de pesquisa destinada a definir o orçamento estimado. De toda sorte, em 2013, a orientação da Corte de Contas federal pareceu seguir outro rumo. No Acórdão n° 868/2013 – Plenário, o Min. Relator concluir que “para estimativa do preço a ser contratado, é necessário consultar as fontes de pesquisa que sejam capazes de representar o mercado. ” Ou seja, o decisium reconheceu, em certa medida, a insuficiência da pesquisa de preço realizada, unicamente, com base nos orçamentos fornecidos pela iniciativa privada. Dessa forma, o relator aproveitou o ensejo para indicar alguns exemplos de fontes alternativas de pesquisa, assim consignado:
“Esse conjunto de preços ao qual me referi como "cesta de preços aceitáveis" pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no Comprasnet –, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública –, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado.”(Acórdão 868/2013, TCU, Plenário)
A demonstração da formação do preço de referência, portanto, não pode levar em consideração apenas orçamentos privados, devendo constar na pesquisa de preços os valores praticados em outros contratos celebrados com a Administração Pública municipal, estadual ou federal. Do mesmo modo, o mapa comparativo não pode se ater apenas às pesquisas de valores
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praticados em contratos administrativos, de modo que a suficiente demonstração de que os valores têm correlação com o valor de mercado dos bens ou serviços impõe a conjugação da análise de preços públicos e privados, na esteira do entendimento do Tribunal de Contas da União.
A necessidade de demonstração da ampla pesquisa para verificação do preço de mercado obrigatoriamente deve contar nos autos, pois é a única forma de se documentar que houve preocupação com a economicidade da contratação e a busca pela proposta mais vantajosa, princípio fundamental da licitação, previsto no art. 6°, XXII, I da Lei n° 14.133/2021.
Em relação ao preço veja este entendimento colhido da Consolidação de Entendimentos Técnicos do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso:
Resolução de Consulta nº 41/2010 (DOE, 07/06/2010). Licitação. Dispensa e inexigibilidade. Necessidade de justificação do preço contratado. Formas de balizamento de preços.
1. Nos processos de inexigibilidade e dispensa de licitação deve-se justificar o preço, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.666/1993. Nos processos de dispensa de licitação que seguirem as diretrizes do art. 24, I, II, da Lei nº 8.666/1993, e demais incisos quando couber, devem apresentar pesquisa de preços – com no mínimo 03 (três) propostas válidas – para justificar a compatibilidade do preço oferecido pelo fornecedor com o vigente no mercado.
2. O balizamento deve ser efetuado pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública, no mercado, no fixado por órgão oficial competente, ou, ainda, por aqueles constantes do sistema de registro de preços.
No parecer que deu origem a este entendimento consta da fundamentação a seguinte orientação normativa n. 17, de 1º de abril de 2009 da Advocacia Geral da União – AGU:
É OBRIGATÓRIA A JUSTIFICATIVA DE PREÇO NA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, QUE DEVERÁ SER REALIZADA MEDIANTE A COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ORGÃOS PÚBLICOS OU PESSOAS PRIVADAS.
INDEXAÇÃO: INEXIGIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA. JUSTIFICATIVA DE PREÇO. PROPOSTA. CONTRATADA.
REFERÊNCIA: art. 26, parágrafo único, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, Nº 1, jun/07, Orientação 05; Decisão TCU 439/2003-Plenário, Acórdãos TCU 540/2003-Plenário, 819/2005-Plenário, 1.357/2005-Plenário, 1.796/2007- Plenário.
Essa advocacia alerta que, com arrimo na sedimentada jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que é de rigor proceder-se à referida formalidade, a fim de se demonstrar a vantajosidade advinda à Administração, além dos demais procedimentos aplicáveis à espécie, a saber. Faça constar dos processos de inexigibilidade de licitação, especialmente nas hipóteses de contratação emergencial, a justificativa de preços a que se refere a lei de licitação, mesmo nas hipóteses em que somente um fornecedor possa prestar os serviços necessários à Administração, mediante a verificação da conformidade do orçamento com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais devem ser
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registrados nos autos, conforme Decisão TCU 627/1999 – Plenário, o que ficou melhor preço, conforme Mapa comparativo de preço, (não consta no processo).
Acórdão 260/2002 Plenário do TCU, orienta que é necessário consultar o maior número possível de interessados em contratações de caráter emergencial em atenção aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, que devem reger as atividades do administrador público.
O art. 23 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre a estimativa de preço para contratação:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. (...)
§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.
O Decreto 1126/2021 do Estado de Mato Grosso, determinou que nos casos de contratações direta deve ser divulgado em site ou sistema eletrônico oficial do Estado, vejamos:
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Art. 9º Para busca do melhor preço na contratação, o procedimento para dispensa de licitação será divulgado em site ou sistema eletrônico oficial do Estado, o qual encaminhará e-mail automaticamente aos fornecedores cadastrados para apresentação de propostas e consulta eletrônica, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis.
§ 1º A inviabilidade, a impossibilidade, inexequibilidade ou ineficiência do procedimento previsto no caput deve ser justificada nos autos, com a indicação da medida alternativa de garantia da impessoalidade e busca pelo melhor preço.
§ 2º A proposta eletrônica deverá ser formulada em papel timbrado ou carimbada com o CNPJ da empresa, datada e assinada por seu representante legal, juntamente com os documentos referentes à sua habilitação.
Havendo fracasso no dispositivo 9º, deve o órgão realizar o disposto do art. 11 do Decreto 1126/2021. A Lei permitiu de forma excepcional a contratação direta de fornecedor cuja proposta ao preço máximo definido na contratação, desde que, seja observado o disposto do art. 12 do Decreto 1126/2021.
No presente caso foi anexado a proposta da empresa junto às fls. 14/67, valor esse que é cobrado de todos os interessados na inscrição no curso, para demonstrar foi juntado o pedido de xxxxxxx (fls. 83/84, 98/102).
III - Parecer jurídico emitido pela Procuradoria-Geral do Estado e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos, podendo ser dispensado o parecer nas hipóteses de parecer referencial
Sem necessidade de parecer técnico.
Quanto ao parecer jurídico emitido pela Procuradoria-Geral do Estado, destacamos que Departamento Estadual de Trânsito, possui órgão de assessoramento jurídico próprio conforme estabelecido pela Lei Complementar n. 445, de 30 de novembro de 2011. Assim, os pareceres jurídicos são realizados pela Advocacia Geral do DETRAN.
IV - Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumida.
As despesas decorrentes do serviço a ser contratado correrão às expensas dos recursos específicos consignados no orçamento do Departamento Estadual de Trânsito de Mato Grosso – DETRAN/MT, conforme dotação orçamentária do DETRAN/MT e Pedido de Empenho n° 19301.0001.22.000928-7 (fls.46/47).
V - Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária
Os documentos necessários para contratação com o poder público, via de regra, são os mesmos, sendo que no presente caso são necessários outros com a finalidade de justificar a necessidade e comprovar o interesse público da inexigibilidade da licitação.
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No que diz respeito aos documentos necessários à demonstração da habilitação previstos no art. 2º, VII, § 4° do Decreto 1126/2021 do Estado de Mato Grosso, estes somente devem ser exigidos quando se demonstrarem indispensáveis no caso concreto e não possam ser obtidos pela Administração em consulta a sítios eletrônicos públicos.
Documentações de habilitação da empresa (fls. 88/102) e Declaração de pleno conhecimento das regras do edital (fls. 90)
VI - Razão da escolha do contratado
A Administração não deve fazer nem mais nem menos do que o necessário para atingir a finalidade legal.
A finalidade é inerente ao princípio da legalidade, nas palavras de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, consiste na aplicação da lei tal como ela é, ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada.
Trazendo essas ideias para o âmbito das contratações, verifica-se que a mera autorização legal para a aquisição de certos produtos ou a possibilidade de prorrogação, por exemplo, não se justifica quando se percebe que não são mais necessários ou existam outros meios legais para a execução do serviço.
E como a Administração sempre está subordinada ao direito público no que se refere ao motivo, finalidade, competência, forma e procedimento de seus contratos, não há como destoar desses elementos essenciais.
Diante dessas considerações, a supremacia do interesse público deve estar na lei que fundamenta o agir da Administração. E sempre há a necessidade de motivação, não basta haver previsão legal para que se realize um ato administrativo. Os pressupostos fáticos previstos na lei devem estar presentes.
Justificativa apresentada no Termo de Referência/nº 42/2022, fls. 70/80.
Assim, quando o Administrador pratica seus atos, deve expor as circunstâncias fáticas para justificar a subsunção à autorização legal. Com isso, garante-se transparência à Administração pública, permitindo um melhor controle, inclusive quando de eventual apreciação pelo Poder Judiciário.
VIII - Autorização da autoridade competente.
Autorização dada no Termo de Referência/Projeto Básico nº. 42/2022, fls 70/80 e na futura assinatura do contrato/ordem de fornecimento.
IX – Minuta do contrato, se for o caso
A minuta da ordem de serviço junto às fls. 103/105;
XI - Checklist de conformidade
O Checklist de conformidade esta juntado às fls. 113/114.
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XII - Aprovação do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social - CONDES, quando for o caso
À luz do Decreto Estadual n. 1.047/2012 com as alterações dadas pelos Decretos n. 1.511/2012, n. 415 de 27 de janeiro de 2016 e Decreto 1.277/2022, a contratação e a assunção de obrigações pelo Poder Executivo Estadual, a depende do valor, pode demandar autorização prévia do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado de Mato Grosso – CONDES.
No presente caso, trata-se de inexigibilidade, sendo uma das causas que se exige autorização do CONDES, vejamos:
Art. 1º A contratação e assunção de obrigações por órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual deverão ser previamente autorizadas pelo Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado - CONDES, que poderá delegar atribuições a um dos seus membros.
§ 1º Inclui-se nessa obrigação:
(...)
III – a contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação;
§ 2º-A O CONDES estabelecerá por meio de resolução os critérios e os valores mínimos das contratações e assunção de obrigações das situações que deverão ser submetidos para deliberação do Conselho.
§ 3º Para operacionalização da autorização prevista no caput, os órgãos e entidades do Poder Executivo deverão encaminhar a solicitação à Secretaria Técnica do CONDES
A Resolução do CONDES que definiu os valores foi a Resolução 01/2022 CONDES
Art. 2º Excluem-se da obrigação de autorização pelo Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado - CONDES:
I - as contratações e assunções de obrigações cujo valor anual seja inferior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) para obras e serviços de engenharia, independente da sua modalidade; ou inferior a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) nas demais situações constantes no § 1º do art. 1º do Decreto Estadual nº 1.047, de 28 de março de 2012;
II - os termos aditivos para prorrogação da vigência contratual; III - os termos aditivos de acréscimo contratual;
IV - os termos aditivos ou apostilamentos referentes a reajuste pelo INCC, nos casos de obra e serviços de engenharia, ou pelo IPCA, nos demais casos;
V - os apostilamentos de repactuação;
VI - as contratações por participantes de atas de registro de preços no limite dos quantitativos já autorizados pelo Conselho;
Para constituir contratação para fornecimento com valor anula igual ou superior a R$ 400.000,00, o ato exigirá autorização prévia do CONDES, para assunção de obrigação, incluída a celebração de todo e qualquer termo aditivo aos contratos de prestação de serviço.
No presente caso se trata de inexigibilidade com valor inferior a R$ 400.000,00, sendo necessário apenas informar ao CONDES, conforme dispõe o art. 3° da Resolução 01/2022 do CONDES:
Xx. Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, xx 0000 - XXX 00.000-000 - Xxxxxx/XX – Fone: (00) 0000-0000
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Art. 3º Nos casos previstos nesta Resolução, as contratações e termos aditivos ou apostilamentos deverão ser informados quinzenalmente em relatório de assunção de obrigações ao CONDES, que avaliará a evolução e a racionalização dos gastos do órgão ou entidade, podendo avocar processos para deliberação, solicitar informações e determinar medidas de racionalização de despesas.
XIII - Ato de ratificação do procedimento pela autoridade competente.
Trouxe ainda a obrigação de que o ato que ratifica a contratação direta, bem como o extrato do contrato ou instrumento equivalente, deverão ser divulgados e mantidos à disposição do público em site ou sistema eletrônico oficial do Estado (art. 2º, § 1º).
Tal ratificação está no Termo de Referência/Projeto Básico nº. 42/2022 (fls.70/80).
XIV – Outros documentos necessários
São indispensáveis ainda para a instrução processual os seguintes documentos (art. 2º, § 4º, I IV do Decreto 1126/2021 do Estado de Mato Grosso):
I - proposta com a descrição do objeto ofertado, a marca do produto, quando for o caso, e o preço; (fls. 2/67)
II - prova da inexistência de fato impeditivo para licitar ou contratar com a Administração Pública, mediante a juntada de pesquisa realizada junto ao Tribunal de Contas da União, ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e do Estado onde tiver sede o particular, ao cadastro de fornecedores sancionados do Estado de Mato Grosso e ao cadastro de empresas inidôneas do Estado de Mato Grosso; (fls. 88/102)
III - prova do enquadramento na condição de microempresa e empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e da Lei Complementar Estadual nº 605, de 29 de agosto de 2018, quando couber; (Não se aplica o presente caso).
IV - declaração do pleno conhecimento e aceitação das regras e das condições gerais da contratação, constantes do procedimento, inclusive quanto ao cumprimento das exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, de que trata o art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, se couber; e ao cumprimento do disposto no inciso VI do art. 68 da Lei nº 14.133 , de 1º de abril de 2021 e posterior assinatura do contrato.(fls. 90)
De acordo com o CHECKLIST feito pela comissão de licitação, verificamos que foram acostados nos autos os documentos de habilitação e qualificação mínima necessárias (art. 2º, inciso VII decreto estadual 1.126/2021) e consultas de eventual proibição de contratar com a administração pública (art. 2º, inciso VII, §4º, inciso II decreto estadual 1.126/2021), junto às fls. 113/114, estando pendente a TCU.
VI. DO EMPENHO
Embora o presente parecer análise a minuta de contrato, cuida-se no presente processo do procedimento de inexigibilidade de Licitação para o qual basta estar presente o Pedido de Empenho. No processo que tratará do contrato em si, deverá constar, aí sim, a Nota de Xxxxxxx.
Tal Pedido de Empenho encontra-se anexo às fls. 83/84.
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VII - DA MINUTA DO CONTRATO
A presente análise parte também da Xxxxxx do contrato anexo aos autos.
O substrato básico dos contratos é o acordo de vontades com objetivo determinado, pelo qual as pessoas se comprometem a honrar as obrigações ajustadas. Com a Administração não é diferente, sendo apta a adquirir direitos e contrair obrigações, tem a linha necessária que lhe permite figurar como sujeito de contratos.
São vários os conceitos de contrato administrativo formulados pela doutrina, o respeitável doutrinador Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, em sua obra Manual de Direito Administrativo, define contrato administrativo como o ajuste entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.
Os contratos privados em geral traduzem um conjunto de direitos e obrigações em relação aos quais as partes se situam no mesmo plano jurídico. Não há supremacia de uma sobre a outra durante todo o processo.
O mesmo não ocorre com os contratos administrativos, e isso é explicável pelo fato de que eles visam a alcançar um fim útil para a coletividade. Diante destas circunstancias, é lógico que diante de um conflito entre os interesses do particular contratado e da Administração Pública contratante prevalecerá os interesses deste último.
Na celebração dos contratos administrativos devem ser observados e respeitados os princípios administrativos, tendo em vista serem postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Bem observa Xxxxxxxx Xxxxxx que não se pode encontrar qualquer instituto do Direito Administrativo que não seja informado pelos respectivos princípios.
Nesse sentido, necessariamente, deverá ocorrer a observância aos princípios expressos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais princípios revelam as diretrizes fundamentais da Administração, de modo que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles.
Por fim, mas não menos importante, fazemos referência à observância os princípios da
razoabilidade, proporcionalidade, finalidade e segurança jurídica.
O princípio da motivação diz respeito a um ato ou efeito de motivar, e dar uma justificativa ou exposição das razões originária daquele ato administrativo. Diz ainda Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx, “que o Princípio da Motivação impõe a Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a providência adotada. ”
Quando são desrespeitos estes princípios, é perfeitamente possível a responsabilização pessoal dos administradores das pessoas jurídicas, que participam da Administração Pública ou
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simplesmente são por esta controladas direta ou indiretamente, por atos lesivos ao patrimônio público, sujeitando-se obviamente, se for o caso, à incidência da Lei de Improbidade Administrativa.
Importante destacar que os contratos devem obediência também as normas elencadas no Decreto 840/2017, que Regulamenta as modalidades licitatórias vigentes, às aquisições de bens, contratações de serviços, locações de bens móveis, imóveis e o Sistema de Registro de Preço no Poder Executivo Estadual, o Cadastro Geral de Fornecedores do Estado de Mato Grosso, dispõe sobre a concessão de tratamento diferenciado e simplificado para às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas no âmbito da Administração Pública Estadual, especialmente o seu Art. 98 e seguintes, assim disposto:
Art. 98 As contratações deverão cumprir as exigências estabelecidas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos e outras normas aplicáveis.
§ 1º Como condição para celebração do contrato, o licitante vencedor deverá manter as mesmas condições de habilitação exigidas na licitação, sob pena de aplicação das sanções cabíveis e rescisão contratual.
§ 2º A não manutenção das condições de habilitação durante a execução contratual não permite a retenção do pagamento devido à contratada por serviços já prestados ou produtos já entregues e recebidos sem ressalvas pelo órgão ou entidade contratante, com exceção dos contratos de terceirização de serviços, nos quais será admitida a retenção de pagamento para garantir o pagamento dos trabalhadores vinculados à prestação do serviço.
§ 3º Quando, no ato da assinatura do contrato, o proponente vencedor da licitação não apresentar as mesmas condições de habilitação exigidas na licitação, será convocado outro licitante habilitado, observada a ordem de classificação, para celebrar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis.
§ 4º Se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, será aplicada a regra estabelecida no parágrafo anterior.
§ 5º Das decisões tomadas na execução contratual caberá recurso, na forma e prazos disciplinados na Lei de Processo Administrativo do Estado.
Art. 99 Os contratos deverão ser assinados e juntados nos autos do procedimento licitatório que o originar, exceto nas licitações para registro de preços, quando formarão autos próprios do órgão ou entidade contratante.
§ 1º O órgão ou entidade, promotor da contratação, publicará, no Diário Oficial do Estado, o extrato dos contratos celebrados, no prazo de até 20 (vinte) dias da data de sua assinatura, contendo a descrição do objeto, valor contratado, partes contratantes, número do processo administrativo e prazo para execução, se houver.
§ 2º Serão registradas nos mesmos autos do contrato todas as ocorrências que se relacionarem à sua execução, inclusive:
I - recebimento de produtos ou serviços; II - pagamentos;
III - alterações;
IV - prorrogações; V - rescisões.
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§ 3º O recebimento de material, a fiscalização e o acompanhamento da execução do contrato ficarão a cargo do fiscal do contrato, designado dentre servidores efetivos ou comissionados do órgão ou entidade contratante, cumpridas as seguintes exigências:
I - no ato de assinatura do contrato deverá ser designado o fiscal do contrato, por portaria que identifique o contrato, suas partes, objeto e valor, o número do processo, o nome e matrícula do fiscal designado, o que deverá ser publicado no Diário Oficial do Estado até três dias úteis após a publicação do extrato do contrato;
II - o servidor designado para a fiscalização do contrato deve atuar no setor beneficiado ou envolvido no objeto contratado;
III - sempre que solicitado o fiscal terá acesso aos autos do contrato e da licitação que o antecedeu, podendo solicitar cópia dos documentos necessários à fiscalização;
IV - o fiscal informará ao gestor do contrato, de ofício ou a requerimento, todas as ocorrências relevantes referentes à execução contratual, inclusive eventuais atrasos e descumprimentos;
V - solicitar ao contratado os documentos exigidos para a prestação do serviço ou fornecimento do bem, a correção de falhas na execução contratual, inclusive cumprimento da legislação aplicável, substituição de produtos defeituosos ou repetição de serviços executados em desconformidade com as normas aplicáveis;
VI - informar às autoridades competentes as ilegalidades e irregularidades que constatar.
§ 4º O fiscal poderá solicitar ao gestor do contrato o auxílio e manifestação de servidores quanto a aspectos técnicos do objeto contratado, que não sejam de sua área de formação e conhecimento.
VII.1 CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os contratos administrativos devem prever, de forma obrigatória, todas as cláusulas elencadas no art. 89 da Lei nº 14.133/2021, o que não exclui outras disposições contratuais que se fizerem necessárias.
Assim disposto:
Art. 89. Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta.
O art. 92, definiu as cláusulas que devem conter nos contratos firmados com a administração pública, vejamos:
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos; Preâmbulo da Ordem de Serviço
II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; Preâmbulo da Ordem de Serviço
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III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; itens 20 e 22 do Termo de Referência (fl.79)
IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento; item 1 da Ordem de Serviço
V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; Preâmbulo e item 2 da Ordem de Serviço
VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; NÃO SE APLICA
VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; Item 1 da Ordem de Serviço
VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; TR e Preâmbulo da Ordem de Serviço
IX - a matriz de risco, quando for o caso; NÃO SE APLICA
X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; Item 2 da Ordem de Serviço
XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; Não se aplica
XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; Não se aplica
XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; Não se aplica
XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; Item 2 da Ordem de Serviço
XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; NÃO SE APLICA
XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; Item 8 do TR (fl.73)
XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; NÃO SE APLICA
XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX - os casos de extinção. Item 16 do TR (fl.78)
Deverá ainda conter:
Xx. Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, xx 0000 - XXX 00.000-000 - Xxxxxx/XX – Fone: (00) 0000-0000
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a) Cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, ressalvadas as seguintes hipóteses: Item 4 da Ordem de Serviço
b) De acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução. NÃO SE APLICA
c) Cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Item 2 da Ordem de Serviço
O instrumento de contrato, conforme art. 95 da Lei 14.133/2021, é obrigatório, exceto nos casos em que a Administração puder substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, nos seguintes casos:
I - dispensa de licitação em razão de valor;
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
Verifica-se que se trata de aquisição de vaga em curso, podendo ser formalizado nota de empenho.
Temos ainda a obrigatoriedade da aplicação da Lei 11.123/2020, que instituiu a partir de 09 de junho de 2020 a obrigatoriedade de se fazer constar nos editais licitatórios e instrumentos contratuais a aplicabilidade da Lei 11.123/2020 que “Dispõe sobre a instituição do Programa de Integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Estado de Mato Grosso e dá outras providências, o que foi obedecido na presente contratação”.
V – PARECER
Diante do exposto, após análise do caso em tela, sob o prisma eminentemente jurídico/formal, esta Advocacia Geral, entende que é possível a contratação por Inexigibilidade de licitação para aquisição de vaga para participação no curso “9 Contratos week – Semana Nacional de Estudos Avanças sobre contratos Administrativos” a ser realizado pelo instituto negócios públicos”, uma vez que atende a necessidade do órgão, estando de acordo os requisitos do Art. 74, III, f da Lei 14.133/2021, ficando assim APROVADO a Inexigibilidade de licitação nº 06/2022, devendo corrigir a TR que se apresenta sem numeração.
Se faz desnecessário o retorno da minuta de contrato para analise dessa advocacia, uma vez que já foi objeto de análise, somente devendo retornar, caso modifique alguma cláusula presente na minuta analisada.
Av. Dr. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, nº 1000 - CEP 78.048-910 - Cuiabá/MT – Fone: (00) 0000-0000
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Importante ressaltar que está Advocacia Geral atém-se, tão somente a questões relativas à legalidade da presente minuta, ressalvando, portanto, que todo o procedimento deverá observar a legislação supracitada, principalmente no tocante a atos e prazos essenciais.
Ressalte-se que o PARECER supra deve ser tratado como escorço jurídico para avaliação dos fatos narrados nos documentos ventilados nesta Assessoria Jurídica, não havendo qualquer vinculação a decisão administrativa discricionária a ser tomada por Vossa Senhoria.
É o parecer, Salvo Melhor Juízo.
Cuiabá/MT, 05 de maio de 2022.
Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx Advogado Geral do DETRAN/MT OAB/MT 18239/O
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