Gabriela Gomes Acioli Castroviejo

Compras públicas e o sandbox regulatório trazido pela Medida Provisória nº 961/2020

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx

Advogada e Consultora em Licitações e Contratos Administrativos. Consultora e Assessora Jurídico-Administrativa da Presidência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT entre 1º de agosto de 2014 e 23 de abril de 2020. Advogada há dez anos, com atuação contenciosa e consultiva, nas esferas judicial e extrajudicial, em Direito Administrativo, Direito do Consumidor e Direito de Família e Sucessões. Graduada em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Pós-Graduada, com especialização em Direito Administrativo e em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Autora de artigos jurídicos publicados em livro e revista especializados. E-mail: xxxxxxxxxx00@xxxxxxx.xxx.

Resumo: O presente artigo trata do sandbox regulatório tra- zido pela Medida Provisória nº 961, de 6 de maio de 2020, que autoriza pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, adéqua os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo De- creto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. Pretende-se abordar as inovações trazidas pela nova norma legal.

Palavras-chave: Licitações e contratos. Inovações. Medida Provisória nº 961/2020.

Sumário: Introdução – 1 Aplicação e abrangência da MP nº 961/2020 – 2 Inovações trazidas pela MP nº 961/2020 – Conclusão – Referências

Introdução

Foi publicada no Diário Oficial da União, em 7 de maio de 2020, a Medida Provisória nº 961, de 6 de maio de 2020, que autoriza pagamentos an- tecipados nas licitações e nos contratos, aumenta os limites da dispensa de licitação em razão do valor e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

Trata-se de um punhado de ferramentas oferecidas ao gestor público, uma espécie de sandbox regulatório.1

1 Flexibilizar os requisitos regulatórios por um período limitado para permitir que empresas testem serviços e produtos financeiros inovadores com um pequeno grupo de clientes. “Diante da necessidade de endereçar essa falha regulatória, tem surgido no âmbito das jurisdições estrangeiras um novo instrumento de regulação, utilizado com a finalidade de promover a evolução de novas tecnologias no mercado financeiro. Trata-se da regulação ‘sandbox’ (ou caixa-de-areia, numa tradução literal). O conceito se assemelha ao de crianças brincando dentro de um parque: elas estão autorizadas a fazer o que quiserem dentro daquele espaço, desde que respeitem as regras e os limites estabelecidos para sua atuação. Esse regime consiste em uma autorização temporária dada pelos reguladores financeiros para que empresas inovadoras (selecionadas por meio de

Em outros termos, pode-se afirmar que, no caso, a nomenclatura citada significa a flexibiliza- ção de requisitos por um período limitado, desde que respeitadas as regras e limites estabelecidos para sua atuação.

Como se sabe, o mundo passa por uma cres- cente onda de inovação. Muitas vezes, as normas legais não são capazes de acompanhar o novo cenário. É preciso tempo para que o legislador desperte para a realidade fática e, então, inicie o processo de produção jurídica apta a regulamentar as relações presentes.

Assim, em meio à tempestade de aconteci- mentos e informações pandêmicas, originou-se a Medida Provisória nº 961/2020, objeto do presen- te estudo.

O artigo foi dividido em três partes, com três subitens, além das considerações iniciais. O pri- meiro item trata da aplicação e abrangência da MP nº 961/2020, de forma a dirimir eventuais equívocos quanto à sua utilização. Já o segundo aborda as três inovações trazidas pelo novo nor- mativo legal; subdivide-se, portanto, em três tópi- cos: adequação dos limites da dispensa em razão do valor; previsão expressa do pagamento anteci- pado de forma condicionada e ampliação do RDC para contratações de qualquer objeto. Por fim, a terceira e última parte traz as considerações finais sobre o assunto.

um processo seletivo) sejam autorizadas a conduzir seus   

negócios dentro de um regime regulatório mais flexível, desde que obedeçam a parâmetros previamente acordados junto ao regulador. Há, aqui, um desconto regulatório para empresas que, devido a seu estágio inicial, não teriam porte para cumprir as exigências regulatórias aplicáveis aos provedores

de serviços financeiros clássicos.” XXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. Regulação ‘Sandbox’ como instrumento regulatório no mercado de capitais. Revista Digital de Direito Administrativo. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxx/000000. Acesso em: 09 maio 2020.

1 Aplicação e abrangência da MP nº 961/2020

A Medida Provisória nº 961/2020 é de alcan- ce nacional, aplicável “à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos”.

Vale, portanto, para a administração pública direta2 e indireta3 de todos os entes da federação (União, estados, Distrito Federal e municípios), bem como de todos os poderes (Executivo, Judiciário e Legislativo), além dos órgãos autôno- mos (Ministério Público, Advocacia-Geral da União, Defensoria Pública e tribunais de contas).

Destina-se, igualmente, a todas as contrata- ções realizadas até 31 de dezembro de 2020 – período de vigência do estado de calamidade pública estabelecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020 – independentemente dos prazos contra- tuais e das respectivas prorrogações (art. 2º).

Ressalta-se, a propósito, que a sua utiliza- ção não está adstrita às contratações decorrentes do combate à COVID-19, até mesmo porque, se fosse para atender a uma limitação material es- pecífica, a nova norma teria sido abarcada pela Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que, ao contrário, se aplica tão somente ao enfrentamen- to da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Vê-se, então, que o limite estabelecido é apenas temporal e não material, como na “Lei do Coronavírus”.

2 Inovações trazidas pela MP nº 961/2020

Essencialmente, a MP nº 961/2020 estabe- lece três modificações temporárias, quais sejam:

a) aumenta o limite das dispensas de licitação em razão do valor previstas no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 1º, I); b) au- toriza expressamente a realização do pagamento antecipado desde que observadas “algumas” con- dições (art. 1º, II) e c) amplia a possibilidade de utilização do Regime Diferenciado de Contratações

2 Todos os entes federados e seus respectivos órgãos: União, estados, municípios e Distrito Federal.

3 Pessoas jurídicas criadas pelos entes federados: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

Públicas (RDC) para a contratação de qualquer ob- jeto (art. 1º, III).

2.1 Da adequação dos limites de dispensas de licitação em razão do valor

Os limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, que tratam da dispensa em razão do valor, foram adequados aos valores já existen- tes na Lei nº 13.303, de 30 de junho de 00000 (Xxx xxx Xxxxxxxx), x xx xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxx (XX) 1.292/19955 (projeto da nova Lei de Licitações), quais sejam: a) para obras e serviços de engenha- ria, de R$33.000,00 (trinta e três mil reais)6 para R$100.000,00 (cem mil reais) e b) para outros serviços e compras, de R$17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais)7 para R$50.000,00 (cin- quenta mil reais).

Tal atualização poderia ter sido baseada no

art. 120 da Lei nº 8.666/1993; todavia, optou-se pela medida provisória em razão da necessidade de revisão dos limites previstos no art. 23 da Lei nº 8.666/1993 caso a modificação se desse por eventual decreto do Poder Executivo.8

A “alteração”9 promovida visa aos seguintes ganhos:

(a) diminuição do custo operacional de instrução dos processos, em situação de cediça escassez de recursos de pessoal, agravada pelo isolamento social observado em diversos órgãos e entidades públicas;

(b) maior poder negocial da Administração, que passa a se valer de rito mais célere e de paga- mento com prazos reduzidos;

(b) maior frequência de fluxo de injeção capital circulante no mercado, haja vista que pagamento de valores até R$ 50.000,00 observará o prazo

4 Art. 29, I e II.

5 Art. 73, I e II.

6 Valor atualizado de acordo com o Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018.

7 Valor atualizado de acordo com o Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018.

8 XXXXXX, Xxxxxx. MP nº 961/20: uma visão cartesiana dos sonhos do futuro. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/ Noticia/?p_idNoticia=16203&n=mp-n%C2%BA-961/20:-uma- vis%C3%A3o-cartesiana-dos-sonhos-do-futuro. Acesso em: 7 maio 2020.

9 A MP nº 961/2020 não modifica a Lei de Licitações ou o Redime Diferenciado de Contratações (RDC), mas apenas atualiza os valores das modalidades de licitação.

de cinco dias úteis, contado da apresentação da fatura.10

Acerca do tema, convém destacar que a MP nº 961/2020 não autoriza o fracionamento11 inde- vido das contratações a fim de viabilizar o enqua- dramento no limite para dispensa de licitação.12

Não à toa, ela condiciona a contratação dire- ta de obra ou serviço de engenharia à inexistência de relação com “parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mes- ma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente” (art. 1º, I, a). Do mesmo modo, para contratação de outros serviços e compras, o objeto contratado diretamente não pode se referir “a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez” (art. 1º, I, b).

Por fim, importante frisar que os valores dis- postos na Lei nº 8.666/1993, atualizados pelo Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018, serão aplicados durante o período de vigência da cala- midade pública, ou seja, até 31 de dezembro de 2020.13

2.2 O pagamento antecipado e sua expressa previsão condicionada

O pagamento antecipado está previsto no ordenamento jurídico desde 1983, especialmen- te no art. 38 do Decreto nº 93.872,14 que assim dispõe:

Art. 38. Não será permitido o pagamento anteci- pado de fornecimento de materiais, execução de

10 XXXXXX, Xxxxxx. MP nº 961/20: uma visão cartesiana dos sonhos do futuro. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/ Noticia/?p_idNoticia=16203&n=mp-n%C2%BA-961/20:-uma- vis%C3%A3o-cartesiana-dos-sonhos-do-futuro. Acesso em: 7 maio 2020.

11 O fracionamento indevido ocorre quando se divide a despesa com o fim de enquadrá-la em hipótese de contratação direta por dispensa de licitação em função do valor.

12 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Considerações iniciais a respeito da Medida Provisória nº 961. Disponível em: xxxxx://xxx. xxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-x-xxxxxxxx-xx-xxxxxx- provisoria-no-961/. Acesso em: 7 maio 2020.

13 Art. 1º do Decreto Legislativo 6, de 20 de março de 2020, que reconhece, para fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maior de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

obra, ou prestação de serviço, inclusive de utili- dade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamen- to de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta. (Destacou-se)

Já se encontra sedimentado, igualmente, na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU).15

No mesmo sentido é a Orientação Normativa nº 37, de 13 de dezembro de 2011, da Advocacia- Geral da União (AGU), litteris:

A ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO SOMENTE DEVE SER ADMITIDA EM SITUAÇÕES EXCEP- CIONAIS, DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA ADMI- NISTRAÇÃO, DEMONSTRANDO-SE A EXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, OBSERVADOSOS SE- GUINTES CRITÉRIOS: 1) REPRESENTE CONDIÇÃO SEM A QUAL NÃO SEJA POSSÍVEL OBTER O BEM OU ASSEGURAR A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, OU PROPICIE SENSÍVEL ECONOMIA DE RECURSOS;

2) EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL DE LICITAÇÃO OU NOS INSTRUMENTOS FORMAIS DE CONTRATAÇÃO DIRETA; E 3) ADOÇÃO DE INDISPENSÁVEIS GARANTIAS, COMO AS DO ART. 56 DA LEI Nº 8.666/93, OU CAUTELAS, COMO POR EXEMPLO A PREVISÃO DE DEVOLUÇÃO DO VALOR ANTECIPADO CASO NÃO EXECUTADO O OBJETO, A COMPROVAÇÃO DE EXECUÇÃO DE PARTE OU ETAPA DO OBJETO E A EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO PELO CONTRATADO, ENTRE OUTRAS.

Além disso, a possibilidade de pagar ante- cipadamente também está prevista no projeto da nova Lei de Licitações (PL nº 1.292/1995), espe- cificamente no art. 143, in verbis:

Art. 143. Não será permitido pagamento antecipa- do, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.

§1º Somente será permitida a antecipação de pagamento se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispen- sável para a obtenção do bem ou para a pres- tação do serviço, hipótese em que deverá ser previamente justificado no processo licitatório e

14 Dispõe sobre a unificação dos recursos de caixa do Tesouro   

Nacional, atualiza e consolida a legislação pertinente e dá outras providências.

15 Acórdãos nº 4.443/2016 e 2.856/2019, ambos da 1ª Câmara, e Xxxxxxx nº 1.565/2015 - Plenário.

expressamente previsto no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.

§2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o paga- mento antecipado.

§3º Caso o objeto não seja executado no pra- zo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.

Como visto, a novidade está na normatização do pagamento antecipado, e não nele propriamen- te dito, isso porque tais regras já são sustentadas há certo tempo.

Não há, portanto, uma inovação contunden- te, mas a urgência de colocá-lo em prática desde logo, em razão da pandemia do coronavírus, a fim de possibilitar um poder maior junto ao mercado. Somado a isso, alinha a administração às práticas de pagamento já existentes no setor privado.

Nessa via, a MP nº 961/2020 formaliza a realização do pagamento antecipado por meio de expressa previsão condicionada à: a) representa- ção de condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço (art. 1º, II, a); ou b) propiciação de significativa economia de recursos (art. 1º, II, b).

Como se vê, não há necessidade de cumula- ção de ambas as condições, suficiente, portanto, o atendimento de apenas uma delas. Dessa ma- neira, anote-se que os motivos da antecipação do pagamento deverão integrar a justificativa simplifi- cada do processo, haja vista a Lei nº 13.979/2020 dispensar a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares (ETP).16 17

Ausente a comprovação do atendimento de uma das condições acima, não há que se falar em pagamento antecipado, justamente pela ine- xistência de amparo legal. Do contrário, os agen- tes responsáveis se submeterão às respectivas consequências.

Dessa maneira, vê-se que a sua utilização é medida excepcional, o que demanda um olhar clínico para saber diferenciar a necessidade de

16 Art. 4º-C Para as contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei, não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e serviços comuns. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

17 XXXXXX, Xxxxxxxx. MPV 961: antecipação de pagamento e cautelas (extras) necessárias. Disponível em: xxxx://xxx. xxxxxxxxxx.xxx.xx/xx-000-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxx/. Acesso em: 8 maio 2020.

entrega imediata e a não concretização da con- tratação caso não se antecipe o pagamento, por exemplo.

Deve-se ter cautela, muito cuidado e critério, além de uma boa governança no órgão ou entida- de, de forma a manter as compras públicas de modo responsável. O mesmo cuidado que se tem em uma empresa privada também deve existir no meio público.

É certo que há possibilidade de haver pos- tura oportunista do setor privado e, justamente por essa razão, a antecipação do pagamento deve ser uma excepcionalidade. Pode, inclusive, ser utilizada nas dispensas da Lei nº 13.979/2020 – na verdade, em todo tipo de contratação, seja por dispensa de licitação ou por meio de algum proce- dimento licitatório.

De outro lado, indaga-se: como mensurar a economia de recursos (art. 1º, II, b)? Caso a caso. A mensuração será pautada pela expertise dos agentes responsáveis pela área envolvida quando da análise do caso concreto e carece de motiva- ção nos respectivos autos.

Ademais, a administração deverá prever a antecipação do pagamento em edital, para as contratações precedidas de licitação ou no instru- mento formal de adjudicação direta (contrato ou congênere), quando se tratar de dispensa ou ine- xigibilidade (art. 1º, §1º, I). Além disso, também é obrigada a exigir a devolução integral do valor antecipado caso o objeto não seja executado (art. 1º, §1º, II). Importante que essa previsão acerca da devolução do valor pago também conste do res- pectivo edital, contrato ou congênere.

Em razão da indubitável insegurança jurídi- ca e da aversão a ameaças, a medida provisória em comento estabelece um rol exemplificativo de medidas acautelatórias necessárias à redução do risco de inadimplemento contratual (art. 1º, §2º), tais como:

I - a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a an- tecipação do valor remanescente;

II - a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, de até trinta por cento do valor do objeto;

III - a emissão de título de crédito pelo contratado;

IV - o acompanhamento da mercadoria, em qual- quer momento do transporte, por representante da Administração; e

V - a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

Verifica-se a utilização do termo “poderá” pela MP nº 961/2020 (art. 1º, §2º), o que deno- ta a opção de estabelecer ou não tais cautelas. Compete, por conseguinte, ao gestor avaliar a con- veniência e a oportunidade de seu uso diante do exame do caso concreto.

Nesse sentido, faz-se oportuno trazer à bai- la o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que assim dispõe:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a ne- cessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, proces- so ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

É justamente por meio da motivação que o administrador demonstrará a necessidade e a adequação da medida adotada, consideradas as possíveis alternativas e observadas a adequação, a proporcionalidade e a razoabilidade.18

Dessa forma, não obstante o administrador optar pela ausência de previsão de cautela para redução do risco de inadimplemento contratual, mesmo desobrigado do estabelecimento de tais medidas, dado o caráter excepcional do pagamen- to antecipado, é necessário justificar sua opção.19 Outrossim, por se tratar de rol exemplifica-

tivo, entende-se possível a adoção de outras me- didas, além das previstas no §2º do art. 1º, com o objetivo de reduzir o risco do inadimplemento contratual.

18 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Considerações iniciais a respeito da Medida Provisória nº 961. Disponível em: xxxxx://xxx. xxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-x-xxxxxxxx-xx-xxxxxx- provisoria-no-961/. Acesso em: 7 maio 2020.

19 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Considerações iniciais a respeito da Medida Provisória nº 961. Disponível em: xxxxx://xxx. xxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-x-xxxxxxxx-xx-xxxxxx- provisoria-no-961/. Acesso em: 7 maio 2020.

Importante anotar, ainda, que o fato de a administração adotar medidas preventivas para reduzir o risco de inadimplemento contratual não autoriza, por si só, o pagamento antecipado, sem a previsão das condições fixadas no §1º: “I - pre- ver a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e II - exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto”.20

Destaca-se, por oportuno, a vedação expres- sa do pagamento antecipado nas contratações para prestação de serviços com regime de dedi- cação exclusiva de mão de obra (art. 1º, §3º). Em outros termos, a excepcionalidade da antecipação do pagamento não se aplica aos contratos de ter- ceirização, como, por exemplo, aqueles relaciona- dos à vigilância armada, copeiragem, limpeza, etc. Dessarte, a utilização do pagamento anteci- pado requer uma atuação diligente dos agentes públicos envolvidos, com justificativas bem funda- mentadas, decisões voltadas ao gerenciamento de riscos, pareceres jurídicos anexos ao respecti- vo processo administrativo e cuidados na seleção do fornecedor, consideradas as necessidades e

peculiaridades de cada caso.21

2.3 Ampliação da utilização do Regime Diferenciado de Contratação (RDC)

A Medida Provisória nº 961/2020 ampliou a utilização do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agos- to de 2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações (art. 1º, III). Tal ampliação, consequente- mente, se aplica a todas as contratações durante o período de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020, ou seja, até 31 de dezembro de 2020.22

20 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Considerações iniciais a respeito da Medida Provisória nº 961. Disponível em: xxxxx://xxx. xxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-x-xxxxxxxx-xx-xxxxxx- provisoria-no-961/. Acesso em: 7 maio 2020.

21 XXXXXX, Xxxxxxxx. MPV 961: antecipação de pagamento e cautelas (extras) necessárias. Disponível em: xxxx://xxx. xxxxxxxxxx.xxx.xx/xx-000-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxx/. Acesso em: 8 maio 2020.

22 Art. 1º Fica reconhecida, exclusivamente para os fins do art.

65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, notadamente para as dispensas do atingimento dos resultados fiscais previstos no art. 2º da Lei nº 13.898, de 11 de novembro de 2019, e da limitação de empenho de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro

O RDC deixou, temporariamente, de ter a sua aplicação restrita aos casos expressamente auto- rizados pelo art. 1º da Lei nº 12.462/2011 para ter uma aplicação ampla.

Assim, quando da realização da licitação, ca- berá à administração optar pela adoção do RDC – regulamentado pelo Decreto nº 7.851/2011 – ou da Lei nº 8.666/1993 e demais legislações cor- relatas, como a Lei nº 10.520/202. Nesse ponto, cabe ressalvar a hipótese de utilização do pregão express,23 de que trata a Lei nº 13.979/2020, para as aquisições de bens e insumos ou contra- tações de serviços necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus.

Dessa feita, a opção escolhida deverá refletir a alternativa mais conveniente e oportuna, capaz de propiciar o atendimento aos fins pretendidos com a máxima eficiência. Seja qual for a escolha, não se deve perder de vista a motivação, elemen- to de validade e controle do ato administrativo. Deve-se, por conseguinte, demonstrar que no caso concreto a alternativa eleita é a mais vanta- josa para a situação.24

Conclusão

A Medida Provisória nº 961/2020 aumentou o limite das dispensas de licitação em razão do valor, autorizou a realização do pagamento ante- cipado condicionada à necessidade de assegurar a prestação do serviço ou quando houver signifi- cativa economia de recursos e ampliou a possi- bilidade de utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) para todas as contra- ções públicas (leia-se, qualquer objeto).

As disposições por ela fixadas poderão ser aplicadas independentemente de a contratação se relacionar ao combate do coronavírus, limitadas tão somente ao lapso temporal estabelecido para duração do estado de calamidade reconhecido

de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

pelo Decreto Legislativo nº 6/2020, qual seja, até 31 de dezembro de 2020.

É inegável, portanto, a constatação de que a medida provisória em comento representa uma disruptura de velhos comportamentos nas contra- tações públicas.

Há quem diga que foi um ato corajoso. Contudo, sob um olhar positivo, constata-se que o novel normativo legal representa, sobremaneira, um considerável avanço para as compras públi- cas. Mais que isso, é um ato histórico.

Se anteriormente desejada, a inovação no setor público, hoje, em tempos de pandemia do coronavírus, é necessária. Reinventar-se se tor- nou uma necessidade.25

Não se sabe se tais inovações perdurarão no tempo, mas é fato que foi conferida à administra- ção uma oportunidade para perpetuar a mudança ou, ao menos, possibilitar a criação de regras me- nos burocráticas, mais maduras, talvez.

A oportunidade foi lançada. Não se cria ética, mas se dão ferramentas para a sua criação. Aí estão. Cabe aos atores envolvidos utilizá-las da melhor forma possível, de modo a privilegiar, con- comitantemente, eficiência e segurança jurídica.

Abstract: This article deals with the regulatory sandbox brought by Provisional Measure 961, of May 6, 2020, which authori- zes prepayment in bids and contracts, adaptes the waiver of bidding limits and expands the use of the Differentiated Public Procurement Regime – RDC during the state of public calamity recognized by Legislative Decree 6, of March 10, 2020. It aims to address the inonovations brought by the new legal norm.

Keywords: Bids and Contracts. Innovations. Provisional Measure 961/2020.

Referências

BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientação Normativa AGU nº 37, de 13 de dezembro de 2011. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 dez. 2011. Disponível em: xxxxx://xxx. xxxxx.xxx.xx/xxx/xxx:xxx:xx:xxxxxxxxx.xxxxx.xxxxx:xxxxxxxxxx. normativa:2011-12-13;37.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 1.292/1995. Estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e revoga a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e dispositivos da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/

23 Termo utilizado em razão da redução pela metade dos prazos   

dos procedimentos licitatórios previstos na Lei nº 8.666/1993.

24 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Considerações iniciais a respeito da Medida Provisória nº 961. Disponível em: xxxxx://xxx. xxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-x-xxxxxxxx-xx-xxxxxx- provisoria-no-961/. Acesso em: 7 maio 2020.

25 XXXXXX, Xxxxxx. MP nº 961/20: uma visão cartesiana dos sonhos do futuro. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/ Noticia/?p_idNoticia=16203&n=mp-n%C2%BA-961/20:-uma- vis%C3%A3o-cartesiana-dos-sonhos-do-futuro. Acesso em: 7 maio 2020.

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8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro

de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória nº 2.185- 35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 ago. 2011 - Edição extra e retificada em 10 ago. 2011. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_ Ato2011-2014/2011/Lei/L12462.htm.

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