DANIELA CRISTINA FAVARETTO TOLEDO
Insper Instituto de Ensino e Pesquisa LLM em Direito dos Contratos
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
DOS CONTRATOS DE FRANCHISING E LICENCIAMENTO DE USO DE MARCA SOB A ÓTICA DA INDÚSTRIA DA MODA: A IMPORTÂNCIA DE TRAÇAR AS DIFERENÇAS ENTRE ESSES MODELOS DE NEGÓCIO
SÃO PAULO 2018
DOS CONTRATOS DE FRANCHISING E LICENCIAMENTO DE USO DE MARCA SOB A ÓTICA DA INDÚSTRIA DA MODA: A IMPORTÂNCIA DE TRAÇAR AS DIFERENÇAS ENTRE ESSES MODELOS DE NEGÓCIO
Monografia apresentada ao Programa de LLM em Direito dos Contratos do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, como parte dos requisitos para a obtenção do título de pós-graduação em Direito.
Área de concentração: Contratos
Orientador: Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx – Insper
Co-orientador: Profª. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx – Insper
SÃO PAULO 2018
Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx
Dos Contratos de Franchising e Licenciamento de Uso de Marca sob a Ótica da Indústria da Moda: A importância de traçar as diferenças entre
esses dois modelos de negócio/ Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx – São Paulo, 2018. 91 f.
Monografia (Pós-graduação Lato Sensu em Direito dos Contratos – LLM). Área de concentração: Contratos. Insper Instituto de
Ensino e Pesquisa.
Orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx
Co-orientador: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx
1. Contratos. 2. Indústria da moda. 3. Franchising. 4. Licenciamento de uso de marca.
DOS CONTRATOS DE FRANCHISING E LICENCIAMENTO DE USO DE MARCA SOB A ÓTICA DA INDÚSTRIA DA MODA: A IMPORTÂNCIA DE TRAÇAR AS DIFERENÇAS ENTRE ESSES MODELOS DE NEGÓCIO
Monografia apresentada ao Programa de LLM em Direito dos Contratos do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, como requisito parcial para obtenção do título de pós-graduação em Direito.
Área de concentração: Contratos
Data de aprovação: /__/
Banca Examinadora
Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx
Orientador Instituição: Insper
Prof.
Titulação Instituição:
Prof.
Titulação Instituição
Dedico este trabalho, ao meu grande mestre, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, o qual sempre compartilhou da sua sabedoria adquirida em sua brilhante e exemplar carreira de delegado, juiz, professor e advogado, o qual me ensinou durante os longos anos de convivência na graduação e no trabalho, o valor da ética e o amor pelo direito, valores estes que me permitiram chegar até esta trajetória. Ele sempre acreditou em mim, incentivando-me e me apoiando a cada passo, suporte esse que fez com que esse trabalho se tornasse possível.
Aos meus orientadores, Profª. Xxxxx Xxxxxx X. Xxxx Xxxxxx, Xxx, como ela gosta de ser chamada e, em especial, ao Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, por toda confiança, estímulo e suporte, quando informei que iria mudar de tema e me fez sentir motivada a escrever sobre contratos com enfoque na indústria da moda.
A minha grande amiga, professora e coordenadora do meu curso de pós-graduação em Fashion Law, pela Faculdade Santa Marcelina, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, pela motivação, auxílio na busca de materiais e constante apoio em cada etapa desse trabalho, principalmente quando as forças pareciam estar acabando.
A Xxxxxx Xxxxxx, minha professora do curso de pós-graduação em Fashion Law, com quem hoje eu tenho a honra de ser parceira de trabalho, pelas aulas e valiosas críticas e sugestões feitas no meu projeto, as quais me fizeram obter excelente nota e me conduziram no desenvolver deste trabalho.
Em especial, a minha família, e aos meus amigos, pelo apoio e compreensão nos meus vários momentos de ausência.
A todos os professores e funcionários do Insper, pela experiência marcante em fazer parte dessa incrível e conceituada instituição, o que me faz ter orgulho em dizer que “sou Insper”.
O trabalho tem como objetivo analisar as principais diferenças entre franchising e licenciamento de uso de marca, de modo que fique claro que apesar de ambos os contratos possuírem várias semelhanças, cada qual possui regras e normas próprias distintas umas das outras. A opção pelo tema teve como premissa dois aspectos: primeiro, o interesse em adquirir maior conhecimento sobre o assunto, tendo em vista a importância econômica que esses dois modelos de negócio representam, principalmente perante a indústria da moda e, segundo, pelo fato de ser de grande importância para aqueles que pretendem iniciar seu negócio ou seu processo de expansão através do franchising e do licenciamento de uso de marca, em razão de inexistir obras de cunho jurídico que façam uma abordagem em conjunto desses dois modelos de modo a elencar as características principais de cada modelo, as vantagens e desvantagens de se adotar um modelo em detrimento do outro e as diferenças entre eles. Isto porque, percebe-se que há grande confusão entre esses dois modelos, pelo fato de existir dentro do franchising a licença de uso. Assim, este estudo será de grande valia para o ordenamento jurídico, sob o viés prático e acadêmico e sobretudo para aqueles que não têm conhecimentos jurídicos acerca do franchising e do licenciamento de uso de marca, auxiliando-os a iniciarem seus empreendimentos de forma consciente e positiva, de modo a atingirem seus objetivos.
Palavras-chave: Contratos. Indústria da Moda. Franchising. Licenciamento de Uso de Marca.
This paper aims at analyzing the main differences between franchising and trademark licensing, and therefore clarify that, although both contracts have many similarities, each one has rules and norms which are distinctive from each other. The choice for the theme had, as premise, two aspects: first, the interest in acquiring more knowledge on the subject, having in mind the economic importance that these two models represent, especially to the fashion industry and, second, due to the fact that it is of great importance to those who intend to start their own business or their expansion process through franchising and trademark licensing, since there are no legal works that provide a joint approach of these two models, in order to list the main characteristics of each model, the advantages and disadvantages of adopting one model over the other and the differences between them. This is because it is noted that there is great confusion between these two models, due to the fact that trademark licensing exists within the franchising model. Therefore, this study will be of great value in the juridical order, under the practical and academic bias and overall, to those who do not possess legal knowledge regarding franchising and trademark licensing, assisting them in starting their ventures in a conscious and positive way, in order to achieve their goals.
Key Words: Contracts. Fashion Industry. Franchising. Trademark Licensing and Use.
QUADRO 1 – Diferenças entre Franchising e Licenciamento de uso de marca 76
ABEST – Associação Brasileira de Estilistas
ABF – Associação Brasileira de Franchising
ABIT – Associação Brasileira da Indústria Têxtil e de Confecções
ABRAL – Associação Brasileira de Licenciamento
APEX-BRASIL – Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos
BACEN – Banco Central do Brasil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CF – Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.
COF – Circular de Oferta
ESPM – Escola Superior de Propaganda e Marketing
EUA – Estados Unidos da América FTC - Federal Trade Commission IEMI – Inteligência de Mercado
IFA – International Franchise Association
IN – Instrução Normativa
INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial
LEI DE FRANQUIA – Lei nº. 8.955, de 15 de dezembro de 1994.
LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL – Lei nº. 9.279, de 14 de maio de 1996.
LIMA – Associação Internacional de Merchandistas da Indústria de Licenciamento
OMPI – Organização Mundial da Propriedade Industrial
PIB – Produto Interno Bruto
PMDGI – Programa de Mestrado e Doutorado em Gestão Internacional
RPI – Revista de Propriedade Industrial
SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 14
2 O DIREITO E A INDÚSTRIA DA MODA 19
2.1 A importância econômica da indústria da moda 19
2.2 Principais contratos e cláusulas contratuais inerentes à indústria da moda 22
2.3 Internacionalização de empresas 23
2.3.1 Aspectos gerais sobre a internacionalização das empresas brasileiras da indústria da moda 23
2.3.2 Razões para internacionalizar 25
2.3.3 Aspectos positivos da internacionalização 25
2.3.4 Aspectos negativos da internacionalização 28
2.3.5 Marcas brasileiras do setor da moda que expandiram por meio da internacionalização 30
3 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DE CADA MODELO DE NEGÓCIO 32
3.1 Breve noção histórica do franchising 32
3.2 Breve noção histórica do licenciamento de uso de marca 33
3.3 Definição de franchising 34
3.4 Natureza jurídica do franchising 37
3.5 Definição de licença de uso de marca 39
3.6 Natureza jurídica de licença de uso de marca 41
4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DE CADA MODELO DE NEGÓCIO 43
4.1 Aspectos gerais do franchising 43
4.1.1 Objeto 43
4.1.2 Modalidades 43
4.1.3 Partes 44
4.1.4 Prazo 44
4.1.5 Código de defesa do consumidor e vínculo trabalhista 45
4.2 Principais pontos do contrato de franchising 45
4.2.1 Circular de Oferta 45
4.2.2 Preço 49
4.2.3 Cláusula de território 50
4.2.4 Cláusula exclusividade 50
4.2.5 Cláusula de preferência 51
4.2.6 Cláusula de não concorrência 51
4.2.7 Trade dress 52
4.2.8 Cessão e sucessão do contrato de franquia 52
4.3 Principais vantagens e desvantagens do sistema de franchising 53
4.3.1 Vantagens franqueador 53
4.3.2 Vantagens franqueado 55
4.3.3 Desvantagens franqueador 57
4.3.4 Desvantagens franqueado 58
4.4 Aspectos gerais da licença de uso de marca 59
4.4.1 Concessão mediante simples contrato 59
4.4.2 Partes 61
4.4.3 Objeto e tipos de licença 61
4.4.4 Prazo 63
4.5 Principais pontos do contrato de licenciamento 64
4.5.1 Pagamento 64
4.5.2 Controle dos produtos ou serviços 67
4.5.3 Destinação dos produtos após o término do contrato 68
4.5.4 Violação de direito de terceiros pela marca licenciada 69
4.5.5 Cláusula de exclusividade 70
4.5.6 Território geográfico e proibição ou limitação a exportação 70
4.5.7 Permissão para sublicenciar 71
4.5.8 Obrigatoriedade ou não de uso efetivo pelo licenciado 71
4.6 Principais vantagens e desvantagens do licenciamento de uso de marca 72
4.6.1 Vantagens do licenciado 72
4.6.2 Vantagens do licenciador 73
4.6.3 Desvantagens do licenciado 74
4.6.4 Desvantagens do licenciador 74
4.7 Diferenças entre os dois modelos de negócio 76
CONCLUSÃO 80
REFERÊNCIAS 85
LEGISLAÇÃO 91
1 INTRODUÇÃO
Com o crescimento do mercado interno e a globalização, as empresas brasileiras estão buscando a sua expansão no comércio internacional, em especial as empresas da indústria da moda que buscam na maioria das vezes a internacionalização da marca através do franchising ou do licenciamento de uso de marca.
A liberação do comércio internacional de têxteis e de vestuários contribuiu para a crescente concentração e integração vertical desta indústria que segue cada vez mais complexa, desenvolvendo novas formas de competição e inovação nos seus modelos de negócio.1
De acordo com a Associação Brasileira da Indústria Têxtil e de Confecções (ABIT) o mercado da moda é o segundo maior gerador de empregos no país. Os dados apontam que esse mercado pode gerar até 300 mil novos empregos até 2025.
Segundo a Inteligência de Mercado (Instituto IEMI), as vendas de roupas movimentaram R$ 177 bilhões em 2016. Conforme aponta a Associação Brasileira de Franchising (ABF), das 50 maiores redes de franquias do País (em número de unidades), 14% são voltadas à moda e ao vestuário. No terceiro trimestre do ano de 2017, as franquias de moda tiveram um aumento no faturamento de 7,8%, em relação ao mesmo período do ano de 2016. Neste influxo, entre os meses de julho e setembro de 2017, as franquias de moda arrecadaram R$ 5,5 bilhões. Adicionalmente, ressalta-se que em número de unidades, as franquias voltadas ao mundo fashion cresceram 2% neste mesmo período, em relação a 2016.2 Nota-se, pelos dados, que apesar da concorrência existente no setor, não há dúvida que
a indústria da moda é um mercado promissor e que tem muito a oferecer para aqueles que desejam empreender.
Em parceria com a Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex-Brasil), a ABIT iniciou, em julho deste ano, o 10º convênio consecutivo do Programa Texbrasil, o qual prevê investimentos no valor de R$ 33,5 milhões, cuja missão é promover o posicionamento e a internacionalização da indústria têxtil e de moda brasileira por mais 24
1 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Making Sweatshops - The Globalization of the U.S. Apparel Industry – University of Califórnia Press – Cap.10 - p. 177-201 e Cap.11 – p.202-219, 2002 apud TORRES, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. A internacionalização da moda brasileira – o caso da Marisol S.A. Rio de Janeiro, 2010. p. 126. Dissertação de Mestrado. Departamento de Administração, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. p. 13. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxxx.xxx-xxx.xx/00000/00000_0.XXX>. Acesso em: 08 nov. 2011.
2 PORTAL DO FRANCHISING. Franquias de roupas: conheça o próspero mundo fashion das redes de vestuário. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxx-xx-xxxxxx-xxxxxxxxxx- abf/>. Acesso em: 19 mar. 2018.
meses, para o período de junho 2017 a junho de 2019, com o fim de auxiliar essa indústria a se tornar mais competitiva no mercado global.3
Mesmo com a crise que tomou conta do Brasil, a indústria da moda é a que mais cresceu nos últimos anos. Esse mercado tem aquecido a economia fazendo com que o país alcançasse o ranking do 6º maior produtor têxtil do mundo, o que representa 3,5% do Produto Interno Bruto (PIB) total brasileiro.4
Atualmente a indústria da moda é fomentadora da economia de muitos países, principalmente dos países emergentes, como é o caso da China e da Índia.
De acordo com Xxxxxx, apud Xxxxxx; Xxxxxx essa indústria gera 1,5 milhões de empregos, à frente das indústrias metalúrgica, química e de calçados e quando se inclui o varejo, são mais de dois milhões de empregos.5 Percebe-se assim, que a indústria da moda é sem dúvida uma das atividades que movimenta a economia não só do Brasil, como de muitos países.
Nesse cenário, a escolha adequada do modelo de negócio seguido do devido contrato se mostra de extrema relevância considerando que temos um judiciário que apresenta características negativas como moroso, custoso e despreparado para atender a quantidade de demandas que chegam todos os dias, isso sem falar em um litígio oriundo de uma relação internacional.
Porém, diante de tantas incertezas que cercam a escolha do modelo ideal, bem como diante da impossibilidade das partes anteciparem todas as circunstâncias futuras, surge a necessidade de aprofundar os conhecimentos sobre o assunto, pois a falta de compreensão acerca do modelo de negócio, o qual pretende-se iniciar ou expandir pode significar problemas futuros.
Nesse diapasão, vislumbra-se na indústria da moda que as formas mais corriqueiras de expansão ocorrem através dos modelos de franchising e licenciamento de uso de marca e muitas vezes por meio da internacionalização da marca. Dessa forma, mostra-se importante o estudo do tema, principalmente tendo em vista o despreparo dos empresários que muitas
3 COMEX DO BRASIL. Abit e apex-brasil renovam convênio para a internacionalização da indústria têxtil e da moda. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx-x-xxxx-xxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxx-xxxx-x- internacionalizacao-da-industria-textil-e-da-moda/>. Acesso em: 08 nov. 2017.
4 XXXXXXX, Xxx Xxxxxx da. Por que o mercado de design de moda é promissor no Brasil? UNIPE – Centro Universitário de Xxxx Xxxxxx, 09 set. 2015. Disponível em: <xxxx://xxxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxx-xx-xxxx- no-brasil-mercado-promissor>. Acesso em: 08 nov. 2017.
5 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. A indústria da moda: uma breve análise sobre a importância social e econômica. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxx/00/00>. Acesso em: 16 nov. 2017.
vezes iniciam o negócio sem o devido cuidado. E nem se diga na indústria da moda, pois conforme bem observa Medenica:
[...] Apesar de seu caráter comercial inato, a indústria da moda continua sendo incrivelmente criativa. E, como acontece com qualquer campo criativo, os contratos são evitados pelos novatos como um anátema para a arte. Talvez devido ao medo ou à ignorância, os contratos são percebidos como documentos elaborados de forma desajeitada, que não se aplicam à velocidade e à complexidade da indústria da moda
[...].6
Conquanto haja similitude entre o contrato de franchising e o de licenciamento de uso de marca há diferenças entre eles, sendo que a principal reside na forma de gestão do negócio.
No contrato de licenciamento de uso de marca não há transferência de know-how e aquele que adquire o direito de usar a marca continua tendo total autonomia na administração de seu negócio. Já no contrato de franquia há a transferência de know-how e maior ingerência da franqueadora no negócio do franqueado.
Portanto, é fundamental que os empresários, antes de se lançarem ao negócio entendam as diferenças entre franchising e licenciamento de uso de marca e possam assim vislumbrarem qual tipo de negócio possuem em mente, pois a escolha equivocada pode acarretar o fracasso do empreendimento, tendo em vista que não é o nome atribuído ao negócio que determina a natureza jurídica de um contrato, e sim o modo de operar e as obrigações constantes no instrumento.
Assim sendo, a escolha do tema, por certo, é atual e de grande relevância. É uma matéria que tem aplicação para quem pretende empreender. Outrossim, pelos trabalhos que foram encontrados, bem como pelo levantamento bibliográfico que foi realizado, verificou-se que o assunto não foi exaurido por estudos anteriores, foram localizados diversos manuais abordando de forma separada esses modelos, mas nenhuma obra jurídica que fizesse o cotejamento entre o contrato de franchising e de licenciamento de uso de marca, de forma a estabelecer as diferenças e semelhanças entre eles.
Frisa-se, que apesar do trabalho ressaltar a importância desses dois modelos de negócios frente a indústria da moda, necessário se faz elucidar que todos os pontos que serão expostos acerca de franchising e do licenciamento de uso de marca poderão ser aplicados não somente na área da moda, mas em qualquer outro setor.
6 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Fashion Licensing. Apud FAUX, Xxxxx X. Legal guide to fashion design. Chicago: American Bar Association, 2013. p. 163. (tradução nossa).
Apesar do trabalho trazer a história, o conceito, a natureza jurídica e apontar os aspectos gerais de cada modelo de negócio, ele não visa exaurir todos os aspectos jurídicos inerentes a cada modelo, pois isso na literatura já existe.
Ressalta-se também, que este trabalho, ainda que faça apontamentos sobre internacionalização, ele não visa abordar o processo de internacionalização de empresas, o modo como este processo se desenvolve, nem mesmo os procedimentos de caráter administrativo, tributários e legais, pois fugiríamos do tema proposto, sendo certo que caberia um trabalho apenas acerca destes aspectos.
Assim, o presente trabalho terá como foco principal responder a seguinte problemática: Quais as semelhanças e diferenças entre franchising e licenciamento de uso de marca e como escolher o modelo ideal, seguido do respectivo contrato quando se pretende iniciar ou expandir uma marca?
Pretende-se suprir uma lacuna nos estudos acadêmicos, qual seja, o cotejamento entre esses dois modelos de negócio, tendo em vista a escassez de estudo sobre o tema proposto, que se pretende abordar de forma objetiva e prática.
A pesquisa adotará o método dedutivo, realizado a partir de levantamento bibliográfico brasileiro e estrangeiro, artigos e decisões judiciais. Também serão apresentados dados estatísticos acerca da indústria da moda, do franchising e do licenciamento de uso de marca.
Uma vez que o sistema de franquia teve início nos Estados Unidos, ao longo do trabalho daremos preferência a terminologia em inglês, que significa franchising, situação que não afastará o uso, no decorrer da presente monografia da palavra em português - franquia.
Assim, para se alcançar o objetivo proposto, com exclusão da introdução, o trabalho será divido em quatro etapas. A primeira etapa irá constituir-se de um breve panorama sobre a ligação do direito com a indústria da moda, apontando as principais espécies de contratos e cláusulas inerentes a esse nicho de mercado e os principais aspectos acerca da internacionalização de empresa. A segunda etapa trará as principais características de cada modelo, o que irá constituir-se de pesquisa com base na literatura, no histórico, na definição e na natureza jurídica.
A terceira etapa, iniciará a exposição das considerações acerca de cada modelo, onde será abordado os aspectos gerais, os principais pontos, as vantagens e desvantagens, bem como as diferenças de cada negócio, as quais irão conduzir ao objetivo proposto, qual seja, demonstrar as particularidades inerentes a cada negócio, com o fim de auxiliar os empresários a escolherem entre franchising e licenciamento de uso de marca.
E para finalizar, visando tornar claro as diferenças apontadas na Tabela 1, a conclusão discorrerá sobre as diferenças elucidadas, seguido da opinião desta autora acerca de qual modelo é mais interessante do ponto de vista para empreender. Espera-se ao final deste trabalho deixar claro as diferenças entre esses dois modelos de negócio, de modo a não induzir o empresário a erro, especialmente quando ele já possui um negócio em andamento e pretende iniciar o processo de expansão da sua marca.
2 O DIREITO E A INDÚSTRIA DA MODA
2.1 A importância econômica da indústria da moda
Talvez nesse momento o leitor possa estar se perguntado o porquê de trazemos conceitos e elementos sobre moda. Longe de querermos abordar os bastidores dessa fascinante indústria, não temos esse objetivo. Todavia, uma vez que a opção pelo tema deste trabalho instigou esta autora a estudar esses dois modelos de negócio, em razão deles serem os instrumentos mais utilizados nesse nicho de mercado, quando o empresário pretende iniciar ou expandir seu negócio, julgamos ser interessante trazermos conceitos e informações de caráter sociológico, ainda que de modo superficial, para entendermos a relação que a ciência do direito está traçando com essa indústria.
Conforme ressaltamos no início do trabalho, através dos índices oficiais, é possível afirmar que a moda é um setor que movimenta a economia de muitos países, cada vez mais ela tem sido responsável pelo aumento do Produto Interno Bruto (PIB), e, devido a isso, grupos econômicos tem apostado nesse segmento investindo milhões nesse setor.
Em uma sociedade cada vez mais consumista que preza pela quantidade e não pela qualidade, podemos afirmar que a moda assume diversos papeis sociais, sendo uma estratificadora de distinção social e econômica, na medida em que ela separa os indivíduos em classes sociais através do consumo.
Oportuno, nesse influxo, trazemos a definição de moda. Se formos buscar a palavra moda no dicionário de Português licenciado para Oxford University Press, encontraremos a seguinte definição: “conjunto de opiniões, gosto, assim como modos de agir, viver e sentir”. Ainda segundo o mesmo dicionário: “o uso de novos tecidos, cores, matérias-primas etc. sugeridos para a indumentária humana por costureiros e figurinistas de renome”.
A renomada professora Xxxxx xx Xxxxx x Xxxxx, em “O espírito das roupas: A moda no século dezenove” inicia sua obra dizendo que:
o conceito de moda, como sequência de variações constantes, de caráter coercitivo, é empregado pelos estudiosos da sociologia, da psicologia social ou da estética, em dois sentidos. No primeiro, mais vasto, abrange as transformações periódicas efetuadas nos diversos setores da atividade social, na política, na religião, na ciência, na estética – de tal forma que se poderia falar em modas políticas, religiosas, científicas e estéticas, etc. e que esse seria o entendimento de Xxxxxxx Xxxxx. [...] Xxxxxxxxx, contudo, critica estas conceituações muito largas, dizendo que as transformações na visão do mundo, no gosto, na religião ou na arte não pertencem à moda, embora também ocorram periodicamente. Falta-lhes em primeiro lugar o
caráter de regularidade e, em segundo, o caráter compulsório, pois não atingem o grande público, que continua ligado à tradição.7
Segundo Conti:
O termo moda, do latim modus, em seu significado mais amplo significa uma escolha, ou melhor, mecanismos de escolha realizadas, tendo como base critérios de gosto. Ainda podemos entendê-la como um processo de regulamentação social no qual o gosto individual se ajusta ao social, que dita regras, as quais deve-se fazer
referimento; essas determinam periodicamente o que, em cada época, está na moda.8
Ainda, segundo o Autor:
[...] moda, representa a imagem que a sociedade dá à moda: e esta é entendida como diferença absoluta entre o que somos e o que gostaríamos ser, e ainda como um novo motor do mercado e da nova economia da empresa manufatureira e comercial [...] a moda transforma-se em sistema, aquela na qual o signo é elaborado de tempos em tempos, não pela massa de consumidores, mas de um restrito ‘fashion-group’ que se eleva à interpretação das necessidades da própria massa.
Lipovetsky, afirma que a moda em sentido estrito, pode ser compreendida como: [...] do reino do efêmero sistemático, das rápidas flutuações sem amanhã. 9
Dos conceitos acima, pode-se dizer que a moda em sentido amplo, retrata os costumes e as crenças de uma determinada sociedade, sendo um diferenciador social, individual, sazonal e de gênero. É helicoidal, irregular e contribui de forma acentuada no aspecto econômico-financeiro da sociedade.
A indústria da moda no Brasil cresce significativamente a cada ano, tornando-se cada vez mais representativa na economia do país e um dos fatores que contribuiu para esse crescimento, foi o aumento do poder aquisitivo do consumidor que consequentemente propiciou não só a expansão das marcas de moda, bem como a internacionalização das marcas brasileiras.
No entanto, esse setor enfrenta inúmeros problemas, os quais trazem uma gama de implicações jurídicas que não se resumem apenas a proteção do processo criativo, do desenho ou do registro da marca.
O Fashion Law, como é referido o direito da moda, não é somente a propriedade intelectual, é uma construção de diversas áreas que se propõe a estudar os problemas decorrentes desse nicho de mercado.
Conforme aponta a autora, Xxxxxx Xxxxxxxx:
7 XXXXX, Xxxxx xx Xxxxx x. O espírito das roupas: a moda no século dezenove. São Paulo: Companhia das Letras, 1987, p. 19.
8Conti. In XXXXX, Xxxxx. O processo criativo para o designer de moda. Disponível em:
<xxxxx://xxx.xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxx/000/000>. Acesso em: 09 jan. 2018. p.170.
9 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. O Império do Efêmero: A moda e seu destino nas sociedades modernas. São Paulo: Companhia de Bolso. 2009, p. 30.
Os estudos sobre a relação entre direito e moda começaram a dar seus primeiros sinais nos anos 2000, sobretudo na França e na Itália. No entanto, a expressão Fashion Law (Direito da moda) foi alcunhada pela norte americana Xxxxx XXXXXXX, tendo em vista sua compreensão de que os designs têxteis e de vestuário, ademais de utilitários, também são criações estéticas que poderiam ser submetidas ao regime do copyright ou regime de proteção industrial, estando descobertos pela legislação estadunidense.10
Xxxxx Xxxxxxx, professora e diretora acadêmica da primeira escola de Fashion Law do mundo, o Fashion Law Institute at Fordham University School of Law, ao ser questionada sobre o que seria o Fashion Law, mencionou que:
Fashion Law não é apenas um assunto elegante, mas também uma disciplina que veio para ficar. Quando eu imaginei pela primeira vez um campo jurídico dedicado à indústria da moda, as escolas não ensinavam cursos de direito da moda, as associações de advogados não reconheciam o assunto, e os escritórios de advocacia não se especializavam como sendo uma área do direito. As palavras moda e direito não estavam vinculadas, e a lei da moda não era uma área reconhecida por experts. Hoje, alguns curtos anos depois, há um florescente campo internacional feito sob medida para os negócios da moda. 11
Ainda, na lição da autora, o Fashion Law é:
um campo que abrange a substância legal do estilo, incluindo os problemas que podem surgir durante a vida de uma peça de roupa, começando com a ideia original do designer e continuando até o closet do consumidor. Como um curso, definimos a lei da moda para incluir quatro pilares básicos: propriedade intelectual, negócios e finanças, com subcategorias que vão desde a lei trabalhista até o setor imobiliário; comércio internacional e regulamentação governamental, incluindo questões de segurança e sustentabilidade; e cultura do consumo e direitos civis. Além de seu foco central em vestuário e acessórios, a lei da moda inclui áreas relacionadas como a indústria têxtil, modelagem, mídia e as indústrias de beleza e fragrância.12
Podemos assim dizer que o Fashion Law é interdisciplinar é a intersecção dentre outras áreas, da propriedade intelectual, trabalhista, tributária, contratual, penal, internacional, direcionadas a obterem os melhores resultados para as empresas decorrentes desse setor, com o fim de tratar de questões sensíveis da indústria da moda, como, por exemplo, o plágio, a contrafação, o trabalho escravo, o descarte incorreto de resíduos têxteis, a alta incidência da tributação, bem como a expansão das marcas.
Nota-se, portanto, ser essencial conhecer bem as demandas específicas deste setor,
10 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx de. Aspectos Jurídicos do Fashion Law. Jornal Carta Forense, 02 mai. 2018. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxxx-xx-xxxxxxx- law/18184>. Acesso em: 26 mai. 2018.
11 XXXXXXX, Xxxxx. Introduction: Fashion Law Triumphant. In: ASPATORE (Coord.). Navigating Fashion Law 2016: leading lawyers on protecting client brands and following industry trends, United States of America: Aspatore Books, 2015. p.8. (tradução nossa).
12 . apud FURI-XXXXX, Xxxxxx. The little book of fashion law. Chicago: American Bar Association, 2013. p. ix. (tradução nossa).
suas estratégias e a realidade destas empresas. Neste cenário de tantas peculiaridades, o modelo de negócio escolhido pelo empresário, seguido do seu respectivo contrato, quando bem redigido apresenta-se como mecanismo eficaz de mitigação de riscos presentes na indústria da moda, que muitas vezes possam surgir em decorrência de uma relação comercial malconduzida. Ressalta-se que na área de moda, temos várias marcas usando a licença de uso de marca e a franquia, como modelo de negócio, por tal razão justifica-se o presente estudo.
2.2 Principais contratos e cláusulas contratuais inerentes à indústria da moda
O Brasil é um dos poucos países que possui uma cadeia produtiva completa e complexa, especialmente a têxtil, que até chegar na fase final de seus produtos, leia-se aqui, consumidor, passa por diversos ciclos e setores. Dessa forma, vislumbra-se uma gama de contratos existente nessa área.
Nessa conjuntura, malgrado os contratos inerentes à indústria da moda não ser objeto nodal do presente trabalho, certo é que se faz proveitoso a título de informação, mencionar os principais contratos e principais cláusulas contratuais utilizados nesse nicho de mercado. Contudo, sem pretensões de discutirmos cada instrumento e cada cláusula, uma vez que o cerne da problemática trazida a baila, se restringe em abordar os contratos de franchising e de licenciamento de uso de marca, os dois principais modelos de negócios quando o empresário visa iniciar ou expandir o seu negócio, seja interna ou internacionalmente.
Nesse diapasão, ressaltam-se os seguintes contratos: i) Prestação de serviços, sendo suas espécies: a) Personal Stylist; b) Consultor para confecções; c) Consultoria de moda; d) Contrato com designer; e) Consultor para lojas; f) Fabricação por encomenda; g) Contratação de modelos; ii) Fabricação sob encomenda; iii) Intermediação; iv) Patrocínio; v) Confidencialidade; vi) Contrato de imagem; vii) Importação e exportação de mercadorias;
viii) Contratos de fusão e aquisições; ix) Contratos de aluguel em shopping center; x) Contratos de Transferência de Tecnologia, os quais se dividem em: a) Fornecimento de tecnologia; b) Serviços de assistência técnica; c) Software; xi) Licença de marcas, que se subdividem em: a) Licença de patente; b) Licença de Desenho Industrial; xii) Cessão de marcas, que se subdividem em: a) Cessão de Patente; b) Cessão de Desenho Industrial com remessa de dinheiro para o exterior; xiii) Contrato de Franquia.
É fato que cada tipo contratual possui suas peculiaridades, todavia, no geral, a estrutura de um instrumento no segmento da moda segue um padrão. Assim, os principais
itens que devem ser observados quando da elaboração de uma minuta nesse segmento são: i) Partes; ii) Objeto; iii) Obrigação das partes; iv) Remuneração; v) Territorialidade, exclusividade e preferência; vi) Propriedade intelectual; vii) Responsabilidades das partes;
viii) Penalidade pelo descumprimento ou pelo cumprimento de forma diversa da pactuada; ix) Formas de extinção e causas de rescisão contratual; x) Cláusula Anticorrupção – Compliance;
xi) Cláusula de Confidencialidade; xii) Trade dress; xiii) Responsabilidade social (aplicação de normas que estejam de acordo com sustentabilidade, trabalho escravo, trabalho infantil);
xi) Cláusula de hardship – quando o contrato for internacional; xv) Forma de solução de conflito - Eleição de foro ou Câmara arbitral.
No entanto, ressaltamos que o rol apresentado não é taxativo, devendo cada negociação contemplar outras cláusulas que se façam necessárias, a fim de traduzir a real intenção e necessidade das partes contratantes, de forma a abranger o máximo de situações.
2.3 Internacionalização de empresas
2.3.1 Aspectos gerais sobre a internacionalização das empresas brasileiras da indústria da moda
Conforme apontam os resultados analisados nos meses de abril a outubro de 2016, elaborado pelo Programa de Mestrado e Doutorado em Gestão Internacional (PMDGI) da Escola Superior de Propaganda e Marketing (ESPM), o qual foi realizado em parceria com a Associação Brasileira de Franchising (ABF)13, o Brasil, em relação ao contexto mundial, situa-se em sexto lugar se comparado aos outros países, com 138.343 unidades somando-se próprias e franqueadas. No tocante ao número de marcas, ele ocupa a quarta posição mundial, com 3.073 unidades. A pesquisa aponta que mais de 20 franqueadoras brasileiras instalaram suas marcas no exterior ou então buscaram a expansão através da internacionalização por meio da exportação de seus produtos. Adicionalmente, ainda nessa esteira, em 2015 os números apontavam que as franquias brasileiras estavam presentes em 60 países. Entre os principais mercados destacam-se Portugal14, Estados Unidos15 e Paraguai16. E segundo a
13 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRANCHISING. Internacionalização de franquias brasileiras dobrou nos últimos seis anos. 2016. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxx- brasileiras-dobrou-nos-ultimos-seis-anos/>. Acesso em: 06 nov. 2017.
14 Xxxxxx.
00 Xxxxxx.
International Franchise Association (IFA) há franquias brasileiras em operação em 65 diferentes setores da economia. 17 De fato, segundo apontam os dados retro descritos, pode-se dizer que há um amadurecimento das empresas brasileiras quanto à internacionalização.
É imperioso ressaltar que esses números ocorreram em função do esforço conjunto da ABF e da Apex-Brasil, movimento que ocorre desde 2004, no qual essas entidades através de eventos no exterior, levam informações do mercado brasileiro de franquia para mais de trinta países18.
Neste influxo, conforme apontam os autores do livro “A Estratégia do Oceano Azul”, “no futuro as empresas dominantes alcançarão o sucesso não combatendo os concorrentes, mas desbravando “oceanos azuis” de espaços de mercado inexplorados, com grande potencial de crescimento. E esses movimentos considerados estratégicos – chamados de “inovação de valor” – agregam grandes saltos em valor tanto para as empresas quanto para os clientes”.19 Esses “oceanos azuis” representam a expansão das empresas através da internacionalização.
No escólio dos autores Cintra e Mourão a internacionalização é “o processo de concepção do planejamento estratégico, e sua respectiva implementação, para que uma empresa passe a operar em outros países diferentes daquele no qual está originalmente instalada”. 20
Nesse influxo, as diversas formas de internacionalizar consistem em exportação direta e indireta, joint venture, franchising, licenciamento e subsidiária integral.
A internacionalização da marca através do sistema de franchising, de acordo com análises realizadas, é o modelo que tem se mostrado como menos arriscado para os micro e pequenos empreendedores21. De outra banda, de acordo com os ensinamentos de Xxxxxx, “o licenciamento torna-se atrativo para empresas que têm carência de capital para desenvolver
16 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx: XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx: SPERS, Xxxxxxx Xxxxxxx. Desafios para a internacionalização das franquias brasileiras: um survey com franquias internacionalizadas. In XXXX, Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx; ANDREASSI, Tales (Org.). Franquias brasileiras: estratégia, empreendedorismo, inovação e internacionalização. 1.ed. São Paulo, SP: Cengage Learning, 2012, p.72
17 SEBRAE. Guia de orientação à internacionalização de franquias. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxx/XxxxxxXxxxxx/xxx/xxxx-xx-xxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxxxxxxxx-xx- franquias,cfbce05452c78410VgnVCM1000003b74010aRCRD>. Acesso em: 06 nov. 2017.
18 Xxxxxx, p.08.
19 Xxxxxx, p.03.
20 XXXXXX, Xxxxxxx: XXXXXX, Xxxxxxx. Perspectivas e estratégias na internacionalização de empresas brasileiras. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/0000/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx/xxxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxx-xx- internacionalizacao-de-empresas-brasileiras.pdf >. Acesso em: 22 mar. 2018. p. 3.
21 ANDREASSI, Tales: XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Competitividade das franquias no segmento de perfumaria e cosméticos: o caso “Água de cheiro, Antídoto, Contém 1g, Mahogany e O Boticário. In: XXXX, Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx; ANDREASSI, Tales (Org.). Franquias brasileiras: estratégia, empreendedorismo, inovação e internacionalização. [1.ed.]. São Paulo, SP: Cengage Learning, 2012, p. 143.
operações no estrangeiro, bem como para empresas que não estão dispostas a alocar recursos financeiros substanciais a mercados com os quais não estão familiarizados ou onde o risco político é elevado”. Anota-se também, conforme observa Coelho, “que também é interessante uma empresa optar pelo licenciamento quando, por exemplo, quer estar presente num mercado externo vedado ao Investimento Direto Estrangeiro ou ainda, quando a empresa possui ativos intangíveis com eventuais aplicações empresariais e de negócios, mas que não quer ser ela a desenvolver essas aplicações”.22
2.3.2 Razões para internacionalizar
Ante os dados retro descritos, a expansão do negócio através da internacionalização nos conduz a observar quais seriam as razões que levam as empresas brasileiras a ingressarem em um mercado desconhecido, nesse diapasão, ressalta-se: “mercado doméstico pequeno ou já saturado, estrutura de mercado e barreiras à entrada, vantagens comparativas e otimização da estrutura de produção”.23
Cita-se ainda, “diferenças das vantagens comparativas, a ultrapassagem de barreiras tarifarias e/ou não tarifárias, o estímulo à internacionalização por parte do governo e a necessidade de desenvolver novas tecnologias, cultura empresarial e diplomacia econômica”.24
2.3.3 Aspectos positivos da internacionalização
Quando o empresário resolve expandir sua marca ultrapassando o mercado nacional, ele sabe que essa decisão ao mesmo tempo que lhe trará benefícios, trará também riscos e custos. Desse modo, esse item tem por escopo abordar os aspectos positivos e negativos da internacionalização de empresa, apontados na literatura, quando a marca resolve explorar além do mercado doméstico, o mercado internacional.
Consoante os ensinamentos de Xxxxxx e Xxxxxx, pode-se citar como benefícios da internacionalização os seguintes aspectos: 25
00XXXXXX, Xxxxxx. Internacionalização via licenciamento. 2016. Disponível em:
<xxxx://xxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00/00/xxxxxxxxxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxxxx>. Acesso em: 22 mar. 2018.
23 Guia de orientação à internacionalização de franquias. op. cit. p. 03
24 CINTRA: MOURÃO. op. cit. p. 8-11.
25 XXXXXX, Xxxxxx X.: XXXXXX, Xxxxx. Benefícios, riscos e resultados do processo de internacionalização das empresas brasileiras. In: XXXXXXX, XXXXX (Org.). Internacionalização de empresas brasileiras. Perspectivas e Riscos. São Paulo: Elsevier Editora, 2007. p.83.
1. Expansão de mercados, que consequentemente irá gerar:
1.1. Maior capacidade de resposta aos clientes internacionais. Quando uma marca, além de vender seus produtos em outro país, também está presente fisicamente naquele território, isso permite que ela consiga compreender mais facilmente o que o seu consumidor almeja, pois, desse modo, ela é capaz de realizar as adaptações que aquele mercado exige em razão da cultura local, por exemplo. Outro fator importante, é que ela transmite ao seu cliente a confiança que todo consumidor almeja.
1.2. Fortalecimento da posição competitiva. O fato da marca estar fisicamente em outro território, transmite aos seus concorrentes que ela é um player importante naquele segmento e isso faz com que ela aumente o seu poder de mercado, e consequentemente aumenta o seu poder de xxxxxxxx, além do que, lhe proporciona um melhor entendimento da concorrência local.
1.3. Diversificação do portfólio geográfico e redução de riscos. Expandir a marca para outro território geográfico, permite ao empresário que ele diminua a dependência do seu país, e afaste os riscos políticos e econômicos. Muitas vezes a escolha por outro mercado, se dá em razão das baixas taxas de crescimento do mercado interno, bem como pelo alto custo de capital. Portanto, em outras palavras, internacionalizar permite ao empresário obter capital a um custo menor, além de afastar a desvantagem competitiva com demais players do seu ramo de atuação.
1.4. Efeito de demonstração. Estar presente em outro país, gera diferenciação à imagem da marca aos consumidores do país de origem. Isso faz com que o produto no seu país, alcance todas as classes sociais, pois agrega ao produto um outro valor, uma vez que os consumidores, principalmente os que ocupam as classes sociais mais baixas, são influenciados por produtos importados. Podemos trazer como exemplo, duas grandes empresas brasileiras que tiveram o efeito demonstração. A Natura, quando abriu uma subsidiária em território Frances, na cidade de Paris, e a Alpargatas, que ao despontar no mercado internacional, passou a ser um produto consumido não somente pela população menos favorecidas, como também passou a fazer parte da classe social mais privilegiada, pois alcançou o status de um produto cult.26
2. Melhoria de eficiência em razão de:
2.1. Economias de escala e escopo. Algumas empresas para assegurar o preço
26 Conforme exemplos relatados pelos autores Xxxxxx e Xxxxxx. op. cit. p.89.
competitivo, ao fabricarem seus produtos, precisam produzir em larga escala, ocorre que muitas vezes o mercado interno não é capaz de absorver toda a sua produção, como é o caso, por exemplo, da China que é obrigada a escoar sua produção para outros países. Assim, nesses casos, expandir a marca para o mercado internacional, acaba sendo uma necessidade e não uma opção, pois caso contrário, não será possível colocar no mercado um produto com custo competitivo, o que consequentemente levará a empresa a derrocada.
2.2. Acesso a recursos a custos inferiores. Muitas vezes, um dos motivos que faz com que a empresa busque a internacionalização, não diz respeito somente em ter seu lucro majorado, mas sim, em razão de obter insumos e recursos com um custo de produção mais favoráveis, como por exemplo, a busca por mão-de-obra e matéria-prima a um menor custo unitário. É fato que a internacionalização tem permitido às empresas têxteis acesso aos recursos com baixo custo, porém esse custo muitas vezes tem sido obtido de forma ilegal, com mão-de-obra análoga a condição de escrava, e mão-de-obra infantil, além de causar degradação ao meio ambiente, uma vez que as empresas não se preocupam com o descarte dos produtos, muitas vezes tóxicos, que utilizam para sua produção.
2.3. Ganhos de arbitragem. Segundo Xxxxxx e Penido, ganhos de arbitragem, “é quando as empresas tendo estabelecido uma base razoavelmente diversificada de operações geográficas, podem, de maneira consciente, utilizar-se das imperfeições dos mercados para realizar ganhos, reorientando as suas atividades internacionais e a alocação de recursos entre suas diversas bases geográficas de forma a otimizar os resultados da empresa como um todo”.
27
3. Aprendizagem:
3.1. Acumulação de conhecimentos e desenvolvimento das competências empresariais existentes. A expansão da empresa em mercado internacional traz para a marca novos conhecimentos e exige que ela desenvolva outras competências além das já adquiridas ao longo de sua existência, e isso certamente a coloca no mesmo patamar de grandes grupos internacionais. Chamamos isso de efeito da curva de experiência ou curva de aprendizado.28
3.2. Alavancagem de competências empresariais a novos produtos e segmentos. Aqui, ao contrário do item acima, ingressando no mercado internacional, a empresa é capaz de utilizar toda a sua bagagem para a exploração de novos produtos e novos segmentos. Aliás, muitas vezes ela é obrigada a desenvolver produtos diferentes do seu portfolio e desenvolver soluções inovadoras para atender o mercado local, e se isso não for feito, ela não terá meios
27 CYRINO: PENIDO. op. cit. p. 94.
28 Ibidem, p.96.
de se manter viva naquele novo território. Assim fez a empresa brasileira Multibrás, que aproveitou toda a bagagem adquirida ao longo dos anos em território brasileiro quando desenvolveu uma lavadora para atender aos anseios dos consumidores de baixa renda e aproveitou essa tecnologia desenvolvida em solo nacional para implantar nos demais países que passou a explorar e que estavam em desenvolvimento. 29
3.3. Desenvolvimento e aquisição de novas competências empresariais. A expansão da marca para território estrangeiro, também pode ser traduzida como a busca por competência e tecnologia que não são possíveis adquirir em seu país de origem. Desse modo, a internacionalização muitas vezes faz parte do plano de expansão da empresa, como forma de obter novos recursos e competências que, obviamente, se traduz em benefício para suas operações em território nacional.
2.3.4 Aspectos negativos da internacionalização
Apesar de todos os benefícios que o processo de internacionalizar a marca gera para o empresário, há de ser considerada as desvantagens para que a experiência não seja malsucedida. Desse modo, as dificuldades e os riscos desse processo, ainda, segundo Xxxxxx e Xxxxxx, são:
1. Os custos crescentes de coordenação e governança. Levar a marca para outro território se traduz em aumentar os custos operacionais. As empresas têm que ter a consciência que a exploração de novos mercados irá exigir, por exemplo, deslocamento de profissionais na condição de expatriados, recursos especializados para atender a demanda daquele país, análise da legislação local, além de outros fatores.
2. As desvantagens do recém-chegado. Essa desvantagem conhecida no mercado internacional como liability of newness está relacionada com “os custos decorrentes de se instalar no local, com a dificuldade em recrutar pessoas, em negociar com os fornecedores, em adquirir acesso aos canais de distribuição, de formar a carteira de clientes, bem como pelo fato de enquadrar-se no sistema regulatório e legal”. 30
3. As desvantagens de ser estrangeira. Essa desvantagem, conhecida como liability of foreigness inclui “o desconhecimento e a dificuldade de tratar com contextos de mercado e culturais diferentes do país de origem, pois o custo de ser estrangeiro coloca a
29 Ibidem, p. 99.
30 Ibidem, p. 104.
empresa em desvantagem em relação aos concorrentes já estabelecidos”.31
4. Os riscos políticos e econômicos nos mercados internacionais. Se por um lado, a economia e a política do país de origem podem representar um empecilho para a expansão da marca, de outro, há de ser considerado que esses riscos também estão presentes no mercado internacional e muitas vezes representam um perigo muito maior do que os presentes em território nacional. Isto porque, em razão de instabilidades de cunho político e normas regulatórias, a empresa pode vir a sofrer prejuízos financeiros, colocando em risco não somente a operação internacional, como também as operações nacionais, caso o prejuízo seja de grande monta.
Após essa breve explanação acerca do processo de internacionalização, podemos concluir que quando uma empresa brasileira volta seus olhos ao mercado internacional é porque certamente sua marca já está consolidada no mercado interno, e esta não enxerga mais a possibilidade de crescimento e expansão do negócio dentro do mercado doméstico. De fato, pode-se dizer que a internacionalização é uma grande oportunidade para a expansão da empresa, todavia, essa decisão somente deverá ser levada adiante, após ter sido estudado os benefícios, os custos e os risco, após ter sido estudado o mercado e o país onde se pretende levar a marca, além de ter sido elaborado um ótimo plano de expansão com o auxílio de profissionais.
Segundo a Associação Brasileira de Estilistas (ABEST), em 2016, o principal destino das exportações brasileiras foi o Paraguai, seguido dos EUA e Uruguai. Nesse sentido, é de se destacar que as empresas preferem exportar sua marca, independentemente da forma escolhida, para os países próximos, o que nos faz concluir que seja em razão de eventuais facilidades de tributação, bem como pelo fato da similaridade do idioma. 32
Desse modo, o que se extrai do quanto exposto nesse capítulo, é que o processo de internacionalização somente terá sucesso, se o empresário previamente arquitetar esse passo e for cauteloso para evitar que a imagem da sua marca seja denegrida no mercado internacional, como foi o caso da empresa O Boticário, quando decidiu expandir a marca para Portugal sem a devida análise dessa iniciativa. Após ter visto o fracasso da sua expansão, reformulou sua estratégia e posteriormente reergueu sua operação em Portugal. 33
31Ibidem, p. 104-105.
32SANTOS, Gilmara. Brasileiros exportam em rotas alternativas. Folha de São Paulo, São Paulo, 21 mai. 2017. Disponível em: <xxxx://xxx0.xxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/0000/00/0000000-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xx- rotas-alternativas.shtml>. Acesso em 23 mar. 2018.
00XXXXXX, Xxxxxx X.: XXXXXX, Xxxxx. op. cit. p.101.
2.3.5 Marcas brasileiras do setor da moda que expandiram por meio da internacionalização
Muitas são as empresas do setor da moda, que após consolidarem a marca em território nacional, buscaram sua expansão através da internacionalização de empresas. Nessa esteira, podemos citar, como exemplos:
Cantão
Desde 2004, a Cantão exporta sua marca, por meio de distribuidores, para países como Austrália, Portugal, Espanha, Japão, Emirados Árabes, EUA e Grécia. E recentemente abriu um showroom na Espanha. 34
Xxxxxx Xxxxxxxx
A marca aderiu ao processo de internacionalização no ano de 2002 e tanto no Brasil quanto no exterior os produtos são vendidos por meio de franquia. A marca está presente nos seguintes países Argentina, Uruguai, Paraguai, Estados Unidos, Portugal, Espanha, Austrália, Angola, África do Sul, Noruega, Canadá e Japão. 35
Natura
Desde a década de 80 a empresa já atua no mercado externo. Iniciou suas atividades através da distribuição para a Bolívia, Chile, Uruguai, Paraguai e Peru. No ano de 1994 ingressou na Argentina. Possui uma estrutura de venda e marketing em Buenos Aires, como forma de atender o mercado latino e o mercado europeu. Em 2003 estabeleceu uma base em Paris. 36
Salinas
A marca abriu sua primeira loja em território brasileiro em 1988. Atualmente exporta seus produtos em mais de 20 países, como Estados Unidos, Japão, Rússia, Alemanha, Portugal, Espanha e Grécia. Seus produtos também podem ser encontrados em grandes redes
00XXXXXXX, Xxxxxxx. Processo de Internacionalização de Redes de Franquias. In: XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx xx.: XXXXX, Xxxxxx Xxxx xxx Xxxxxx (Org.). Teoria e prática do franchising: estratégia e organização de redes de franquias. São Paulo, SP: Atlas, 2012. p. 103.
35Ibidem.
36RICUPERO, Xxxxxx.: XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país. In: XXXXXXX, XXXXX (Org.). Internacionalização de empresas brasileiras. Perspectivas e Riscos. São Paulo: Elsevier Editora, 2007. p.18.
internacionais, em razão de parcerias como Xxxxxx’x NY, Moda Operandi, Intermix, El Corte Inglés e Le Bom Marché. 37
Osklen
A marca foi inaugurada no ano de 1989 em Búzios. No mercado internacional, a primeira loja foi aberta em Portugal, em março de 2003. Atualmente a marca possui mais de dez lojas na Europa, nos Estados Unidos e na Ásia. 38
Hering
A marca informa através do seu site, ser pioneira no setor de vestuário a exportar, desde a década de 1960. Conta com 18 lojas da rede Hering Store espalhada pela América Latina, estando presente no Paraguai, Uruguai e Bolívia. 39
37SALINAS. História da marca. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxx-xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xx- marca>. Acesso em: 23 mar. 2018.
38MANSUR, Xxxxx xx Xxxxx. Internacionalização da moda: estudo de caso da Osklen. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxx_xxxxxx0000/Xxxxxxxxxx/XXX/XXX/XXXXxxxx%00xx%00Xxxxx%00Xxx sur.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2018. p. 7.
39CIA. HERING. Oportunidades no mercado internacional. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/xx/xxxxxx>. Acesso em: 23 mar. 2018.
3 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DE CADA MODELO DE NEGÓCIO
3.1 Breve noção histórica do franchising
Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxx, em seu livro denominado Franchising, relata que esse modelo de negócio, apesar de não possuir as mesmas características que tem hoje, bem como não possuir a mesma denominação, já era comum na Idade Média, e também era usual a Igreja Católica conceder autorização a Senhores de terra para que estes agissem em seu nome, cobrando e coletando impostos devidos à ela, e ficando, como, forma de remuneração, com uma parte do valor coletado e o restante enviado à Igreja. 40
Porém, foi em 1860 nos Estados Unidos da América que o sistema de franchising surgiu como um modelo de negócio. E tal fato pode ser atribuído em razão da empresa Singer Sewing Machine desejar sua expansão, sem, contudo, possuir o capital necessário. Foi então, que ela recrutou alguns comerciantes que eram independentes e ofereceu a eles o direito de usar a marca Singer. Em contrapartida, eles deveriam comercializar os produtos da marca usando capital próprio.41
Ou seja, a partir deste momento, ainda que de forma primária a Singer traçou padrões a serem utilizados pelos comerciantes. O sucesso foi total e fez com que outras empresas americanas, como a General Motors e a Coca-Cola, também utilizassem a mesma estratégia.
Mas, foi somente após a Segunda Guerra Mundial que esse modelo de negócio, iniciado em 1860, começou a ocupar lugar de destaque.42
De acordo com a autora Xxxxxxx Xxxxxx, na Europa o franchising não se desenvolveu tanto como nos Estados Unidos, sendo que esse modelo de negócio teria começado a se desenvolver na década de 80. 43
No Brasil, aponta-se o baiano Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, com sua fábrica de calçados chamada Xxxxxx, como o pioneiro no sistema de franchising.44
40CRUZ, Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Franchising. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 3.
41Ibidem, p. 3-4.
42Ibidem, p. 5.
00XXXXXX, Xxxxxxx X. X. Contratos de pesquisa e contrato de franquia. In: XXXXXX, Xxxxxx X. Pereira dos: XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx (Coord.). Propriedade intelectual: contratos de propriedade intelectual e novas tecnologias. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.198-199.
44CRUZ, op. cit. p. 66
3.2 Breve noção histórica do licenciamento de uso de marca
Segundo o autor Xxxxxx Xxxx Xxxxx, a história do licenciamento é muito antiga. Xxxxx começado em 1155 quando o rei Xxxxxxxx XX da Inglaterra conferiu a primeira prova documental do licenciamento. O documento real denominado de Royal Charter conferia reconhecimento da excelência dos serviços prestados pela Companhia de Tecelões (Weaver’s Company). Esse documento, o qual era denominado de alvará, era conferido por 10 (dez) anos e poderia ser renovado por períodos de 5 (cinco) anos. Sua função era informar seus clientes que a Companhia era fornecedora da Casa Real Inglesa. 45
Já na década de 30, o empresário Xxxx Xxxxxx iniciou o licenciamento do Mickey Mouse. Após a Segunda Guerra Mundial, nos Estados Unidos da América (EUA), outras empresas começaram a franquear sua marca e know-how, dentre elas, Mc Donald’s e Levi’s.
Ainda, segundo o autor, foi Xxxxxx Xxxxx que promoveu o licenciamento mais sucedido da história, ao adquirir os direitos acessórios do filme Guerra nas estrelas. Já no Brasil, na década de 80, temos como exemplo de sucesso de licenciamento, Xxxxxxxx xx Xxxxx com a Turma da Mônica.
Segundo os dados da Associação Brasileira de Licenciamento – (ABRAL) não há uma pesquisa oficial que endosse tais números do setor de licenciamento, os dados são estimados, e apontam 500 empresas licenciadas, 600 licenças disponíveis, das quais 80% são estrangeiras, 50 agências licenciadoras e 1.500 empregos diretos e milhares de empregos indiretos, sendo o setor de confecção o segmento que mais utiliza a modelo de licenciamento.46
Ainda, de acordo com os dados constante no site da ABRAL, o Brasil está entre os seis países com maior faturamento em licenciamento de marcas do mundo. Estados Unidos, Japão, Inglaterra, México e Canadá estão entre os mais expressivos.
Diante dos dados apresentados, é possível constatar que o licenciamento de uso de marca no Brasil contribui não só na economia, como também na sociedade, que acaba sendo favorecida pelas novas oportunidades de emprego que são gerados.
00XXXXX, Xxxxxx Xxxx. Licenciamento, marca e significado: marketing de reconhecimento. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2004, p. 11.
46ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LICENCIAMENTO. O que é licenciamento. Disponível em:
<xxxx://xxxxx.xxx.xx/x-xxxxx/>. Acesso em: 20 nov. 2017.
Conforme aponta o site US Fashion47 a principal organização internacional sem fins lucrativos do setor de licenciamento, a International Licensing Industry Merchandisers’ Association (LIMA)48, listou a Moda, em seu relatório anual de 2013 como a terceira maior categoria de licenciamento. Ainda, de acordo com o respectivo site, os royalties dos contratos de licença relacionados à moda geraram 770 milhões de vendas, o que representou o percentual de 2,0% em relação ao ano de 2012. Já as vendas no varejo das licenciadas do setor de moda foram traduzidas em US$16,9 bilhões no ano de 2013.
3.3 Definição de franchising
Consoante aponta Xxxxxx Xxxxxx: "franchise, em inglês, provém do verbo francês franchir, que significa liberar ou libertar, dar imunidade a alguém originalmente proibido de praticar certos atos".49 Já de acordo com o Dicionário Aurélio a palavra franquia é definida como: “exploração de produto, marca comercial ou serviço feita através de um contrato entre quem detém os direitos comerciais ou industriais e quem irá explorar esse produto, marca ou serviço, que implica geralmente um sistema de negócio fixo e pagamento de direitos”. 50
De acordo com Xxxx Xxxxxxxx Xxxx, as definições acerca de franquia, encontradas tanto na doutrina quanto na legislação comparada, buscam conceituar o instituto de acordo com o formalismo jurídico clássico, bem como com a visão pragmática do mundo dos negócios. E assim, o autor entende que o resultado dessa diversidade de parâmetros resultou em um conjunto de definições que variam do detalhismo simples ao extremista. 51
Nesse diapasão, na lição de Cretella, o contrato de franchising é definido como:
o contrato de natureza mercantil, firmado entre franqueador e franqueado, que tem por objeto a cessão temporária e onerosa de um conjunto de direitos materiais e intelectuais, de propriedade exclusiva do franqueador, para o franqueado, que se
47US Fashion é um site informativo que visa fornecer informações relevantes para empresas e consumidores em relação a legislação da moda nos EUA. Disponível em: xxxx://xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxx- licensing/ . Acesso em 05 mar. 2018. (tradução nossa).
49VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. v. 3. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 581.
50DICIONÁRIO DO AURÉLIO. Significado de franquia. Disponível em:
<xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx>. Acesso em: 05 mar. 2018.
51CRETELLA XXXX, Xxxx. Manual jurídico do franchising. São Paulo: Atlas, 2003, p.13.
obriga à comercialização de produtos e/ou serviços, consoante um sistema próprio e único de rede de marketing e distribuição, estabelecido conforme as determinações e padrões do franqueador, remunerando-o, de forma única ou periódica, pela cessão dos referidos direitos e/ou pela transferência do know-how técnico, comercial e operacional, e também pela assistência técnica e mercadológica que prestará, pelo período do contrato.52
Ainda, de acordo com o doutrinador, na teoria brasileira, um dos pioneiros que procurou conceituar o franchising foi Xxxx Xxxxxxx, definindo-o como:
o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a esses estejam ligados por vínculo de subordinação.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, define como:
operação pela qual um comerciante, titular de uma marca comum, concede o uso desta, num setor geográfico definido, a outro comerciante. O beneficiário da operação assume integralmente o financiamento de sua atividade e remunera seu contratante com uma porcentagem calculada sobre o volume do negócio; a operação de franchising repousa sobre a cláusula de exclusividade, garantindo ao beneficiário, em relação aos concorrentes, o monopólio da atividade. 53
Xxxxx Xxxxx Xxxxxx entende que:
[...] a franquia é um contrato pelo qual um empresário (franquiador - franchisor) licencia o uso de sua marca a outro (franquiado - franchisee) e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos. Através deste tipo de contrato, uma pessoa com algum capital pode estabelecer-se comercialmente, sem precisar proceder ao estudo e equacionamento dos aspectos do empreendimento, basicamente os relacionados com a estruturação administrativa, treinamento de funcionários e técnicas de marketing. Isto porque tais aspectos encontram-se devidamente equacionados pelo titular de uma marca de comércio ou serviço e ele lhe fornece os subsídios indispensáveis à estruturação do negócio.54
Já a Instituição estrangeira International Franchise Association (IFA) define
franchising como:
uma operação de franchise consiste em uma relação contratual entre o franchisor e o franchisee, pela qual o franchisor oferece ou se obriga a manter um contínuo interesse no negócio do franchisee, em campos como o know-how e a formação da empresa, em que o franchisee opera sob um nome comercial comum, um método ou procedimento próprio controlado pelo franchisor e em que o franchisee tem ou terá que fazer uma substancial inversão de capital no negócio com seus próprios recursos. 55
Nessa esteira, a Associazione Italiana del Franchising (AIF) aponta:
A origem do termo "franchising" remonta à palavra francesa "franchise" (franquia), que na Idade Média indicava a concessão de um privilégio por um soberano, com o qual ambos os estados e cidadãos eram autônomos. Franchising hoje indica um
52Ibidem, p. 26.
53BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 1986. p. 484. Apud SIMÃO FILHO, Xxxxxxxxx. Franchising: aspectos jurídicos e contratuais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 32.
54COELHO, Xxxxx Xxxxx. Manual de Direito Comercial. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 439.
00Xxxx XXXXX XXXXX, Xxxxxxxxx. Franchising: aspectos jurídicos e contratuais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 28.
contrato entre um empreendedor, chamado "franqueador", que concede a outro empreendedor, "franqueado", o direito de se envolver em uma atividade de serviço, produção de bens ou revenda de produtos, usando a marca e o sinal do próprio franqueador.56
Segundo a Federal Trade Commission (FTC), “uma franquia é definida para incluir quatro elementos: (1) uma relação comercial contínua, (2) uma marca comercial, (3) uma taxa e (4) um controle ou assistência significativos”.57
A lei que disciplina o sistema de franchising no Brasil é a Lei nº. 8.955/94, que em seu artigo 2º, conceitua franquia como:
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Ante o conceito de franquia, exposto acima, posicionamo-nos, contrariamente no que tange “um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca [...]”. Julgamos não ser correta a terminologia “cessão de uso” como sinônimo de franquia, pois é exatamente nesse ponto que reside a confusão entre esse modelo de negócio e o licenciamento de uso de marca.
Ante a definição da ABF: “Franquia é um negócio cujo modelo de operação é copiado e transferido para outro ponto comercial com autorização de quem detém os direitos e criou aquele modelo inicial”.58 A ABF, é uma entidade sem fins lucrativos, que tem se colocado como zeladora desse modelo de negócio no Brasil. “Ela foi criada em julho de 1987 com a missão de divulgar, defender e promover o desenvolvimento técnico e institucional do setor de franquias no território nacional.59
Na concepção da ABF para ser franquia é necessário ter licença de marca, e hoje isso é bem pacificado no Brasil, ou seja, a redação da legislação que poderia dar entender que a licença de marca seria algo opcional, não se confirma, pois, a licença de marca é obrigatória, uma vez que se não tiver a licença de marca não se tem a franquia. Tal obrigatoriedade se verifica quando, por exemplo, o contrato de franquia é levado para averbação perante o (INPI) para efeitos de remessa de dinheiro no exterior, o respectivo órgão somente realiza a
56ASSOCIAZIONE ITALIANA DEL FRANCHISING. Storia del franchising. Disponível em:
<xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xx/xx/xx-xxxxxxxxxxx.xxxx>. Acesso em: 19 mai. 2018.
57JIMENEZ, Xxxxxxxxx X.:XXXXXX, Xxxxxxx. Fashion Law: A guide for designers, fashion executives, and Attorneys. 2ª ed. New York: Fairchild Books, 2013. p. 151.
58PORTAL DO FRANCHISING. Ao pé da letra: o que é franquia? Disponível em:
<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/x-xxx-x-xxxxxxxx/>. Acesso em: 19 mar. 2018.
59SEBRAE. Manual sobre o sistema de Franquia. Franquia – histórico, evolução e tendências. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/Xxxxxx/Xxxxxx%00Xxxxxx/Xxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxxx_xxxxxx.xxx>. Acesso em: 29 nov. 2017. p. 16.
averbação do contrato, se houver a indicação das marcas licenciadas, caso contrário, não é feita a averbação.
Compartilhando desse entendimento, Cretella60 , citando Xxxxxxxx Xxxxx aduz:
no contrato de franchising, tanto a licença de marca quanto a transmissão de know- how são elementos essenciais. No entanto, no contrato de licença, o licenciado pode ou não usar a marca, dentro das condições contratuais, se desejar fazê-lo; no franchising, o uso da marca é não apenas um direito do franqueado, mas também uma obrigação.
O segundo ponto não aclarado na lei e que julgamos de extrema relevância diz respeito a questão da possibilidade ou não de transferência de know-how. No entanto, ao que tudo indica é intrínseco desse modelo de negócio a transferência da tecnologia, pois, caso contrário, a transferência trata-se de uma mera licença de marca. Portanto, para se justificar uma franquia é necessário ter a transferência de know-how, ou seja, licença de marca e transmissão de know-how são elementos essenciais desse modelo de negócio. A transferência do know-how, também, é exigida pela ABF, por entender que é algo basilar da franquia.
Nesse sentido, é o entendimento de Xxxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxxxxxxxx Xxxxx. Segundo os autores, “o know-how se constitui requisito essencial do contrato de franchising e a sua falta implica na nulidade do contrato”.61
Dessa forma, conjugando os conceitos que foram trazidos a baila com a definição que a lei traz, entendemos que além dos elementos que a lei prevê (licença de marca, transferência de know-how) há outros dois elementos caracterizadores desse modelo de negócio que a lei se mantem omissa, qual seja, a possibilidade de padronização de um modelo de negócio e a possibilidade de replicação.
O conceito empírico de franquia, seria a possibilidade de permitir que alguém replique um modelo de negócio seguindo determinadas regras e padrões. Nota-se, assim que franquia é uma forma de disseminar a marca sem que o dono da marca tenha que fazer um investimento direto.
3.4 Natureza jurídica do franchising
Xxxxx que gera diversas discussões em relação a franquia, diz respeito a sua natureza jurídica. Tal ponto não se encontra pacificado na doutrina. Alguns doutrinadores, como Glória
60LOPES, Sandoval. In CRETELLA XXXX, Xxxx. op. cit. p.75.
61ZAPPATERRA, Xxxxxx: XXXXX, Giangiacomo. Franchising e Moda. In: XXXXX, Xxxxxxx: XXXXXXXX, Xxxxxxxxx (Xxxxx.). Fashion Law. Le problematiche giuridiche della filiera della moda. Milão: Giuffré Editore, 2016. p. 173. (tradução nossa).
Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxx00, Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx00, classificam esse modelo de negócio como contrato atípico, por entender que a lei é lacônica, em razão de não estar disciplinado expressamente pontos acerca do negócio. Já a corrente majoritária, encabeçada por Xxxxxx Xxxx00, Xxxx Xxxxxxx 65, Xxxx Xxxxxxxx Xxxx00, entre outros, compartilham do entendimento de que este contrato é típico, pelo fato de estar previsto na lei, ainda que a lei não o tenha feito à exaustão.
Outros autores como, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx00, Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxx Xxxx00 classificam como contrato misto, haja vista que para sua estruturação é necessário se utilizar de diversos contratos nominados ou inominados.
Alguns julgados admitiram que franquia caracteriza-se como contrato de adesão, porém não compartilhamos desse entendimento, posto que, enquanto nos contratos de adesão não existe a possibilidade de negociação das cláusulas contratuais, é certo que no contrato de franquia, as partes podem negociar livremente os termos do negócio, conforme preleciona Xxxxxx Xxxxxx00, vejamos: “ Não é característica da franquia que o contrato seja sempre de adesão, pois há cláusulas que podem ser livremente discutidas”. Assim, o que há de fato é que esse modelo de negócio possui cláusulas padrões, para facilitar a gerência dos contratos.
Portanto, em que pese a lei de franquia merecer certos ajustes, uma vez que há muitos pontos que a legislação não regulamenta o conteúdo de cláusulas tradicionalmente inerentes a esse tipo de relação jurídico-contratual firmada entre franqueado e franqueador, tais como: cláusula de sigilo, confidencialidade, não concorrência e arbitragem, não há que se falar que o contrato de franquia é atípico, e muito menos que é de adesão.
Ante o exposto, posicionamo-nos, pela corrente doutrinária de que, o contrato de franquia pode ser incluído no rol dos contratos típicos mistos; típico pelo fato de haver legislação específica que o regulamenta, ainda que não seja exaustiva em relação a todos os
62CRUZ, op. cit. p.26.
63Apud CARNEIRO, Xxxxx Xxxxxx. XXXXXXXX, Jabur Thiago. Contribuição ao estudo de contrato de licença de uso de marca. 2011. 388 p. Tese de doutorado – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx- br.php>. Acesso em: 04 mar. 2018. p. 307
00XXXX, Xxxxxxx. Direito civil: contratos em espécie. v. 3. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 379.
00XXXX, Xxxxxxx. Contratos e obrigações comerciais: incluindo os contratos de representação comercial, seguro, arrendamento mercantil (leasing), faturização (factoring), franquia (franchising), know-how e cartões de crédito. 16ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2010.
66CRETELLA XXXX, op. cit. p. 25.
00XXXXX XXXXX, op. cit. p. 41.
68SILVA, Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx: XXXX, Xxxxxxxx. Contrato de Franquia empresarial: a instrumentalização de um negócio formatado. In: XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx (Coord.). Contratos empresariais: contratos de organização da atividade econômica. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 211.
00XXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxx. Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 2. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 532-533.
pontos acerca desse modelo, e misto; pelo fato de que para a formatação desse modelo é necessário se valer de elementos e dispositivos inerentes a outras espécies contratuais, tais como: prestação de serviços, licença de uso de marca, cessão de know-how, comodato, entre outros.
3.5 Definição de licença de uso de marca
Antes de conceituarmos licença de uso de marca, necessário se faz conceituarmos marca, pois impossível falarmos de licenciamento, sem primeiramente adentrarmos no que consiste a marca.
Nessa esteira, consoante definição do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), marca pode ser definida como:
um sinal distintivo cujas funções principais são identificar a origem e distinguir produtos ou serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins de origem diversa. De acordo com a legislação brasileira, são passíveis de registro como marca todos os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais, conforme disposto no art. 122 da Lei nº 9279/96. 70
Já quanto à natureza, as marcas podem ser classificadas como: “de produto, de serviço, coletiva e de certificação.71 Não iremos discorrer acerca da classificação das marcas, tendo em vista que nosso estudo tem por objeto o licenciamento da marca, sendo que ao nosso ver, a definição e classificação das marcas já são suficientes para o que pretendemos.
Aos olhos do autor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx a marca: “é um elemento orientador da escolha dos consumidores, na medida em que lhes possibilita uma mais fácil identificação dos produtos que pretendem adquirir ou dos serviços em relação aos quais desejam ou sentem necessidade recorrer”. 72
A Organização Mundial da Propriedade Industrial (OMPI) 73 define a marca como “um sinal capaz de distinguir os produtos ou serviços de uma empresa daqueles de outras empresas”. 74
70INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. O que é marca. Disponível em:
<xxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxx/xxxx/00_X_xxx_x_xxxxx#0-X-xxx-x-xxxxx>. Acesso em 08 mar.2018.
71Ibidem.
72DOMINGUES, Xxxx Xxxxx. In: XXXXX, XXXXX. Licenciamento de marcas e personagens. Motivações, implementação e avaliação na perspectiva do licenciado. Coimbra: Alxxxxxx, 0000. p.153-154.
73OMPI é a tradução da sigla WIPO. É uma agência da Organização das Nações Unidas que foi fundada em 1967 e possuí 191 membros. Tem como objetivo, liderar o desenvolvimento de propriedade intelectual no âmbito internacional, de modo equilibrado e eficaz que permita a inovação e a criatividade em benefício de todos. Texto livremente traduzido pela autora, conforme definição extraída do site oficial da OMPI. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxx-xxxx/xx/>. Acesso em: 09 mar. 2018. (tradução nossa).
Ao contrário da lei de franquia, a lei de Propriedade Industrial que disciplina, de forma sucinta a licença de uso de marca no Brasil, não conceitua o que seria esse modelo de negócio. São os artigos 139 a 141 da Lei nº. 9.279/1996 que faz menção a licença de uso de marca. Vejamos o que prevê a redação do artigo 139:
Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços.
Parágrafo único. O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos.
Para a ABRAL75 Licensing ou licenciamento é o direito contratual de utilização de determinada marca, imagem ou propriedade intelectual e artística registrada, que pertença ou seja controlada por terceiros, em um produto, um serviço ou uma peça de comunicação promocional ou publicitária.
Já o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI)76 define licença de uso de marca como o contrato destinado a autorizar o uso efetivo, por terceiros, de marca regularmente depositada ou registrada no INPI, devendo respeitar o disposto nos artigos 139, 140 e 141 da Lei nº. 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial (LPI).
Xxxxxxx Xxxxxxxxx define a licença de uso de marca como “contrato através do qual o proprietário da marca de indústria, comércio ou serviços pode, a partir de seu depósito, conceder o direito de uso da mesma a outrem, reservando para si a propriedade”. 77
Xxxxxxx Xxxxxx alude que:
alguns autores consideram a licença de marca como um ato pelo qual o titular compromete-se a não opor contra o licenciado os seus direitos de exclusividade. Seria, portanto, um ato de natureza “negativa”. Outros doutrinadores, por outro lado, consideram haver igualmente um aspecto “positivo” no licenciamento da marca, representado pela outorga, limitada no tempo, de um direito de uso, equiparável, por analogia, à locação ou comodato de bem móvel, como vimos anteriormente. 78
74WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION. What is a trademark? Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xx/>. Acesso em: 09 mar. 2018.
75 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LICENCIAMENTO. O que é Licenciamento. Disponível em:
<xxxx://xxxxx.xxx.xx/x-xxxxx/>. Acesso em: 20 nov. 2017.
76 INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. Tipos de contratos. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxx-xx-xxxxxxxxx>. Acesso em: 06 nov. 2017.
77 XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Apud LABRUNIE, Xxxxxxx: XXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Contrato de licença de uso de marca e suas particularidades. In: XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx: XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx (Coord.)
– Direito dos Contratos. São Paulo: Quxxxxxx Xxxxx, 0000. p. 235.
78 XXXXXX, Xxxxxxx. Contratos típicos de propriedade industrial: contratos de cessão e de licenciamento de marcas e patentes; licenças compulsórias. In: XXXXXX, Xxxxxx X. Pereira dos: XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx (Coord.). Propriedade intelectual: contratos de propriedade intelectual e novas tecnologias. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 88-89.
Esse direito é concedido por tempo limitado, que não pode ultrapassar a vigência das marcas licenciadas, sendo possível a sua prorrogação.
Nessa esteira, tergiversa Xxxxxx Xxxxxxxx “[...] a licença de uso corresponde à renúncia ao direito exclusivo por parte do titular do benefício do licenciado, podendo ser expressa ou tácita, a título gratuito ou oneroso, exclusiva ou não exclusiva”. 79
Dessa forma, podemos conceituar o licenciamento de uso de marca como uma autorização pelo titular da marca, a qual deve estar registrada ou ao menos em processo de registro junto ao INPI para exploração comercial de um direito, mediante remuneração ou de forma gratuita sem que haja a transferência da propriedade.
3.6 Natureza jurídica de licença de uso de marca
Primeiramente se faz necessário consignar que a literatura acerca desse modelo de negócio é incipiente, essa autora teve dificuldade em encontrar livros para a elaboração do presente trabalho. Destarte, é imperioso ressaltar que apesar do número de obras ser escasso, merece destaque a tese de doutorado de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, que abordou, de forma profunda, os pontos desse modelo de negócio e que posteriormente a transformou em obra.
Conforme elucidado pelo autor supracitado, o contrato de licença de uso de marca pode ser considerado nominado, porque se encontra previsto em lei, no entanto, tendo em vista que sua regulamentação carece de regramento pormenorizado, insere-se, na classe dos contratos atípicos.80
Ainda na esteira do que nos ensina o referido autor, o fato do contrato de licenciamento estar previsto na Lei 9.279/96 – LPI, não o torna contrato típico, uma vez que a legislação é extremante sucinta, sem proceder a regulamentação desse modelo de negócio que o torne contrato típico.
Rechaçando a assertiva de que o contrato de licença de uso de marca poderia ser atípico é o entendimento dos autores Xxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx.81
Ministramos, por igual, o entendimento do autor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx de que o contrato de licenciamento de uso de marca é contrato atípico misto, em razão da nítida ausência de regulamentação legal dos principais pontos acerca desse modelo, impossível
79Ibidem.
80CARNEIRO, op. cit. p. 138-139.
81LABRUNIE, Xxxxxxx: XXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Contrato de licença de uso de marca e suas particularidades. In: XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx: XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx (Coord.) – Direito dos Contratos. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 235.
elucidar que o contrato de licença de uso de marca seja típico, quando a lei prevê apenas três artigos.
4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DE CADA MODELO DE NEGÓCIO
Para uma compreensão ampla sobre o tema é importante primeiro traçarmos considerações atinentes acerca desses modelos de negócios, para que assim, possamos compreender e ao final respondermos a problemática trazida à baila, qual seja, quais as semelhanças e diferenças entre franquia e licenciamento de uso de marca e qual modelo de negócio julgamos ser o mais viável.
4.1 Aspectos gerais do franchising
4.1.1 Objeto
De acordo com as definições que colacionados em tópico anterior, podemos aludir que a franquia tem por objeto a exploração de uma marca ou de um produto, através da licença de uso com a transferência de todo know-how desse negócio. Lembrando que a exploração da marca será por meio da replicação do negócio, ou que significa dizer que o negócio será totalmente padronizado.
4.1.2 Modalidades
No que tange as modalidades de franquia, verifica-se que não há um consenso na doutrina, as classificações são diversas, mas a maioria classifica franquia entre três ou quatro modalidades. Nessa esteira, Xxxxx, citando Xxxxx Xxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx, alude que são três as principais modalidades de franchising: “industrial, de comércio ou de distribuição e de serviços”. 82
De outro lado, Xxxxxxxx, citando Xxxxxx Xxxxx, alude que a doutrina costuma agrupar as modalidades de franquia em: “franchising de distribuição de produtos, franchising de produção e franchising de serviços”. 83
Já Xxxxxx Xxxx, classifica franchising como: “serviços, de produção, de distribuição e de indústria”. 84
Por fim, Venosa “alude que é vasto o campo que pode ser atendido pelo contrato de
82 XXXXXXXX, op. cit. p. 316.
83 CRETELLA XXXX, op. cit. p. 19.
84 WALD, op. cit. p. 378.
franquia, podendo-se dirigir a produtos, serviços, distribuição e industrial”. 85
4.1.3 Partes
O modelo de negócio franquia pressupõe duas figuras, a saber: franqueador e franqueado. Na lição de Venosa, “franqueador é a pessoa jurídica que outorga sua marca, seus produtos e serviços. Franqueado é a pessoa física ou jurídica adquirente dessa outorga”. 86
Na definição do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE):
Franqueador - pessoa jurídica detentora dos direitos sobre determinada marca ou patente, que formata um modelo de negócio e cede a terceiros (franqueados) o direito de uso desta marca ou patente e do know-how por ela desenvolvido, sendo remunerada por eles pelo uso deste sistema. Franqueado – pessoa física ou jurídica que adere à rede de franquias idealizada pelo franqueador, mediante o pagamento de um determinado valor pela cessão do direito de uso da marca ou patente e transferência de know-how, comprometendo-se a seguir o modelo por ele definido. 87
4.1.4 Prazo
O contrato de franquia é de execução continuada88, podendo seu prazo ser determinado ou indeterminado. Cumpre ressaltar que a lei de franquia não prevê um prazo deixando ao arbítrio das partes estipularem o prazo que julgarem necessário. Diferentemente do que ocorre na legislação italiana. Nesse sentido, conforme nos ensina Xxxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxxxxxxxx Xxxxx:
o prazo do contrato de franchising é reservado para o livre acordo das partes, porém, se for por prazo determinado, a legislação determina um prazo mínimo, o qual deve ser suficiente para garantir o retorno do investimento, e segundo a lei que regula o franchising, esse prazo não pode ser inferior a 3 anos, salvo na hipótese de resolução antecipada por inadimplemento por uma das partes. 89
Xxxxxxx Xxxxxx, compartilha do mesmo entendimento e nos ensina que:
Quando determinado, não deve ser inferior ao prazo necessário para a recuperação do investimento feito pelo franqueado e para obtenção do resultado financeiro previsto na Circular de Oferta. [No que tange ao contrato por prazo indeterminado a autora alude] que não é recomendado, pois o franqueado deve ter um mínimo de segurança de que terá um prazo razoável para recuperar seu investimento, antes que
85VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie. 2ª ed. v. 3. São Paulo: Atlas, 2002. p. 582.
86Ibidem.
87SEBRAE. Manual sobre o sistema de Franquia. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/Xxxxxx/Xxxxxx%00Xxxxxx/Xxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxxx_xxxxxx.xxx>. Acesso em: 29 nov. 2017. p. 1
88Compartilham desse entendimento os autores Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxx Xxxx. op. cit. p.216 e Xxxxxxx Xxxxxx. op. cit. p. 221.
89 ZAPPATERRA: XXXXX, op. cit. p. 179. (tradução nossa).
o franqueador possa pedir a resilição unilateral do contrato. 90
Venosa compartilha do mesmo entendimento no que tange a possibilidade de as partes firmarem o contrato por prazo indeterminado:
é importante que se estabeleça um período mínimo que possibilite o retorno do capital empregado. Por essa circunstância, não é aconselhável que seja firmado por prazo indeterminado, pois nesse caso nem o interesse do franqueado nem o do franqueador estará protegido. 91
Xxxx Xxxxxxx afirma que, em regra, “o contrato é por prazo determinado, variando de 1 a 5 anos e que as partes podem convencionar sua prorrogação tácita e que, em certos casos, o contrato pode ser rescindido antes de findo o prazo quando uma das partes deixa de cumprir as obrigações que assumiu, de acordo com as cláusulas contratuais”. 92
4.1.5 Código de defesa do consumidor e vínculo trabalhista
Muito embora haja algumas discussões sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) na relação de franchising, o entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que a relação entre franqueado e franqueador não é uma relação de consumo, e por tal motivo não há que ser falar em aplicação do CDC nesse modelo de negócio. O fato do contrato de franquia possuir cláusulas padrão, não significa que ele seja de adesão, até porque, as partes podem livremente negociarem as cláusulas contratuais.
De igual modo, não há que se falar em vínculo empregatício, tendo em vista que as empresas são autônomas e independentes entre si e o valor pago pelo franqueado não caracteriza uma contraprestação pela prestação de um determinado serviço, mas sim pelo uso da marca e todas as benesses desse modelo. Essa assertiva é facilmente vislumbrada no próprio conceito de franquia estipulado na lei, pelo qual na disposição final do art. 2º o legislador teve o cuidado de inserir “[...] sem que fique caracterizado vínculo empregatício”. Adicionalmente, referido dispositivo é extensivo aos funcionários dos franqueados, os quais não possuem nenhum vínculo com o franqueador e tão somente com o franqueado.
4.2 Principais pontos do contrato de franchising
4.2.1 Circular de Oferta
90 VIEGAS, op. cit. p. 221.
91 VENOSA, op. cit. p. 587.
92 FRAN, op. cit. p. 447-448.
Circular de Oferta (COF) é um documento obrigatório que deve ser entregue ao potencial franqueado no mínimo 10 dias antes da celebração do negócio ou ainda antes do pagamento de qualquer tipo de taxa paga pelo franqueado ao franqueador, conforme disposição do art93. 4º da lei de franquia. Em média, na prática, as partes somente assinam o pré-contrato ou contrato dentre 20 a 60 dias, após a entrega da COF.
Sua finalidade consiste em dar transparência e ciência ao candidato a franqueado, e por tal razão, deve ser escrita de forma clara, completa, transparente e objetiva sem que gere interpretação dúbia. É uma forma do pretenso franqueado avaliar o negócio em si, bem como se o seu perfil se enquadra naquela modalidade de franquia, pois é na COF que o franqueador insere o que ele espera do franqueado, e assim, possa decidir pela aquisição ou não da franquia, após análise das vantagens e desvantagens.
Em resumo, a COF é um caderno de informações direcionadas aos interessados na operação de uma unidade franqueada, cujo objetivo é prestar esclarecimentos sobre a rede de franquia, descrevendo minuciosamente o sistema de operação.
Desse modo, a COF deverá conter todas as condições mínimas e informações essenciais do negócio, os quais encontram-se dispostos nos 15 incisos do art. 3º da referida lei. 94 Em suma, a COF deverá trazer: “balanços patrimoniais e as demonstrações financeiras,
93 Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este. Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.
94 Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII - especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam
valores de taxas, investimentos iniciais, layout, suporte oferecido pelo franqueado, entre outros pontos”. 95 E, exatamente, por conter todos esses aspectos de caráter sigilosos do negócio, a COF nunca deverá ser entregue no primeiro encontro entre franqueado e franqueador. Neste influxo, juntamente com a COF deve ser entregue um termo de confidencialidade como forma de proteger o franqueador, caso o pretenso franqueado opte por não adquirir o negócio.
É importante deixar claro que a entrega da COF pelo franqueador e a sua consequente aceitação pelo pretenso candidato a franqueado não constituem qualquer tipo de obrigação ou compromisso firmado entre as Partes, enquanto o Contrato de Franquia não for assinado por ambas as Partes, sendo, portanto, apenas parte do processo de concessão de franquias, fornecer informações para que o franqueado possa esclarecer as principais dúvidas, além de fazer uma boa análise e tomar a decisão certa, a fim de verificar se a rede franquiada a qual pretende fazer parte é a que melhor se ajusta ao seu perfil. Desse modo, a COF somente se torna obrigatória mediante a assinatura do Pré-Contrato de Franquia e posteriormente do Contrato de Franquia.
Na prática de mercado, o que se verifica é que existe um processo de seleção de perfil de franqueado, ou seja, a COF somente deverá ser entregue, após uma troca de informação substancial entre as partes, momento em que o franqueador já decidiu com qual franqueado ele quer fazer negócio. Esse processo é fundamental e altamente relevante para se evitar problemas jurídicos, como por exemplo, fechamento da franquia, em razão do franqueado não ter o perfil da marca.
ligados; IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores; XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV - modelo do contrato- padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.
95SEBRAE. Manual sobre o sistema de Franquia. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/Xxxxxx/Xxxxxx%00Xxxxxx/Xxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxxx_xxxxxx.xxx>. Acesso em: 29 nov. 2017. p. 10.
De acordo com a ABF, o processo utilizado pelas franqueadoras na seleção do franqueados, procede da seguinte forma: 96
1) Envia material com informações básicas sobre o sistema e solicita cadastro ao candidato; 2) Xxxxxxx o cadastro do candidato; solicita referências; 3) Realiza entrevista pessoal; 4) Apresenta o negócio de forma mais detalhada e tira dúvidas; 5) Xxxxxxx o perfil; 6) Realiza novas entrevistas do candidato com diferentes profissionais na empresa; 7) Aprova ou não o candidato; 8) Se aprovado, entrega a Circular de Oferta de Franquia e Minuta do Contrato; 9) Xxxxxxx a decisão do candidato; 10) Assina o contrato de franquia.
Se o franqueador aceitar as alterações propostas pelo franqueado, após este ter recebido e analisado a COF, não há necessidade da elaboração e entrega de uma nova, pois, os novos termos constarão no Contrato de Franquia. Desse modo, somente se faz necessário a entrega de uma nova COF para análise, caso as novas condições venham a ser mais onerosas do que na primeira versão.
O entendimento jurisprudencial é que sem a Circular de Oferta ou a inserção de informações não verídicas acerca do negócio, não há que se falar em Contrato de Franquia e possibilita ao franqueado requerer a anulabilidade do contrato assinado, cumulado com a obrigação do franqueador devolver ao franqueado todos os valores que este despendeu, seja a que título for. Todavia, o franqueado não poderá requerer a anulabilidade do negócio, após vários meses de operação.
Extrai-se deste mandamento, que na prática, os franqueadores devem tomar os devidos cuidados para comprovação da entrega da COF no prazo determinado na lei, sendo, portanto, de todo conveniente que a COF esteja munida de um recibo a ser assinado pelo futuro franqueado, bem como que todas as páginas da COF sejam devidamente rubricadas.
Em razão da COF ser o documento o qual irá conduzir ao fechamento ou não do negócio, bem como por refletir o negócio em si, esta deve ser mantida sempre atualizada, devendo, portanto, qualquer alteração ser introduzida na COF.
Se a abertura da franquia ocorrer em outro país, tanto a COF quanto o contrato devem ser ajustados para a legislação do local, ressaltando que a marca deverá estar registrada no país em que se pretender abrir a franquia.
Nessa mesma linha, também é a legislação da Itália, que como forma de proteger o potencial franqueado, obriga o franqueador a fornecer ao franqueado informações necessárias e úteis, para que ele tenha condições de decidir se entra ou não no negócio. Neste contexto, a
96PORTAL DO FRANCHISING. Ao pé da letra: o que é franquia? Disponível em:
<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/x-xxx-x-xxxxxxxx/>. Acesso em 19 mar. 2018.
lei obriga o franqueador a entregar ao franqueado, com pelo menos 30 dias antes da assinatura do instrumento contratual, uma cópia completa do contrato, mesmo que não represente o texto definitivo, além de ter que entregar uma série de documentos, conforme disposto no artigo 4º, alíneas a à f da lei que rege a franquia perante a legislação da Itália. 97
Nos EUA, a FTC também impõe certas exigências aos franqueadores. Segundo a regra do FTC, antes que o pretenso franqueado assine um acordo ou pague qualquer taxa, é necessário que o franqueador prepare um documento contendo informações sobre a franquia e proceda a entrega ao franqueado. Porém, há uma diferença na legislação dos EUA e a nossa legislação. Lá, diferentemente daqui, não há uma legislação única acerca desse modelo de negócio, uma vez que vários Estados também têm leis que regem a venda de franquias, e desse modo, a definição de franquia de acordo com a lei estadual acaba sendo um pouco diferente da definição federal. 98
4.2.2 Preço
O contrato de franquia será sempre oneroso e a cláusula referente ao preço deverá fazer previsão de forma clara no que concerne as taxas e os valores que o franqueado deverá pagar ao franqueador, devendo conter as respectivas bases de cálculo, bem como ao fim a que se destinam. O art. 3º, inciso VIII e suas alíneas, da lei de franquia, enumera de forma ilustrativa, quais seriam, os encargos remuneratórios, podendo as partes estabelecerem outras, a saber: “a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados”. Nessa esteira as taxas comumente cobradas são três:
a) Taxa de franquia também conhecida como franchise fee ou taxa inicial – refere-se a um valor único estipulado pelo franqueador para que o franqueado possa ingressar no modelo de negócio. Normalmente é paga ou na assinatura do pré-contrato ou do contrato. Tem por escopo remunerar pela cessão de uso da marca, bem como pelo know-how que será transmitido;
b) Royalty – trata-se de uma remuneração mensal, a qual deverá ser paga durante todo o tempo do contrato. Tem como finalidade remunerar o franqueador pelo uso da marca e
97 ZAPPATERRA: OLIVI. op. cit. p. 175. (tradução nossa)
98 JIMENEZ: KOLSUN. op. cit. p. 151. (tradução nossa)
pelos serviços que serão prestados durante a relação contratual, tais como: treinamento, implantação de sistema, implantação da unidade, treinamento dos funcionários do franqueado, supervisão de rede, etc. Sua base de cálculo normalmente corresponde a um percentual sobre o faturamento bruto. Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, sinaliza que “no Brasil, como nos EUA, essa taxa varia entre 5% e 10%”; 99
c) Fundo de propaganda ou fundo de promoção – “valor pago pelo franqueado referente as ações de marketing, participação em eventos que aumentem a visibilidade da marca e divulgação de produtos e ofertas. É estipulado um percentual sobre o faturamento bruto, e o fundo normalmente é gerido pelo franqueador, o qual deverá prestar conta aos franqueados”100.
No que concerne ao preço dos produtos “esse é fixado pelo franqueador, e quase sempre são uniformes, em relação ao público consumidor. Caso o franqueado deseje alterar o preço, deverá ter a aprovação do franqueador”.101
4.2.3 Cláusula de território
Visa delimitar o local de atuação do franqueado, ou seja, é o local geográfico, no qual o franqueado irá operar o seu negócio. Observa-se, desse modo, que essa cláusula irá refletir diretamente nas cláusulas de preferência e exclusividade. Extrai-se, portanto, que uma vez definido o território em que o franqueado irá atuar, este não poderá se valer da venda via correio, por exemplo, para abarcar consumidores de outra localidade que não seja a sua. Desse modo, nos ensinamentos de Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, “protege-se, a possibilidade de uma concorrência danosa sobre o franqueado e racionaliza-se o processo distributivo, evitando até a saturação de pontos de mercado, quando bem aplicada”. 102
4.2.4 Cláusula exclusividade
Tem por escopo definir se o franqueado atuará isolado ou com os demais franqueados na sua zona de atuação. Xxxxx Xxxxx indica que a “exclusividade pode ser concedida aos franqueados para venda em um país, uma região do país, um estado, uma cidade, uma ou
00XXXXX XXXXX. op. cit. p. 69.
100SEBRAE. Manual sobre o sistema de Franquia. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/Xxxxxx/Xxxxxx%00Xxxxxx/Xxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxxx_xxxxxx.xxx>. Acesso em: 29 nov. 2017. p.12.
101MARTINS. op. cit. p. 448.
102SIMÃO FILHO. op. cit. p. 71.
várias partes geográficas da cidade, um bairro ou até uma pequena área, como ocorre em pontos de distribuição localizados em shopping centers”. 103
Nesse sentido, a cláusula de exclusividade deverá trazer uma redação clara e precisa no instrumento contratual, se o franqueado gozará de exclusividade em seu território geográfico, uma vez que esta não é presumível. E uma vez não constando a exclusividade, o franqueador poderá conceder a outros franqueados aquela zona de atuação. Desse modo, é também aconselhável que o contrato traga em seu âmago as sanções a serem imputadas para aquele que descumpriu o contratado.
4.2.5 Cláusula de preferência
Essa cláusula tem por “finalidade impedir que o franqueador abra novo negócio em uma determinada área sem que ofereça a oportunidade primeiro ao franqueado local. Ao que tudo indica, essa cláusula visa garantir ao franqueado a manutenção e a expansão de sua clientela, possibilitando de maneira antecipada a análise do risco de abertura de uma nova unidade de negócio. No entanto, caso o franqueado não manifeste sua intenção ao direito de preferência, o franqueador está liberado para oferecer a novos empreendedores”.104
O inciso X, do art. 3º da Lei de Franquia105, estatui que esses pontos constem expressamente tanto na COF quanto posteriormente no contrato.
4.2.6 Cláusula de não concorrência
A cláusula de não concorrência, também conhecida como quarentena, tem por escopo impedir que o franqueado após o término da relação contratual com o franqueador se abstenha de abrir um novo negócio do mesmo ramo, por um determinado período. Esse período, em geral, costuma ser de dois a cinco anos, pois, um prazo maior é entendido como violação a proteção à livre concorrência. Essa cláusula, assim como as demais, deverá estar inserida na
103 Ibidem.
104 ESPERANTE, Graziela. Os desafios nos contratos de franquia: A importância das definições de território, exclusividade e preferência. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx>. Acesso em: 06 nov. 2017.
105 Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações.
COF, e após replicada no contrato.
4.2.7 Trade dress
O trade dress, é o conjunto de imagem/identidade visual e sensorial que compõem um produto, um serviço ou um estabelecimento, fazendo com que estes sejam distintos dos demais pelos consumidores. O termo surgiu nos EUA e é tratado por lei específica chamada de “Lanham Act”.106
Nesse diapasão, é recomendado em todos os contratos de franchising a inserção de uma cláusula para que o trade dress da marca seja devidamente seguido pelo franqueado, pois o padrão visual das unidades da franquia é um ativo intelectual do franqueador, protegido por propriedade intelectual.
Porém, em que pese no nosso ordenamento jurídico não haver previsão expressa protegendo esse instituto, os atos de violação do conjunto/imagem têm sido coibidos por meio da aplicação do art. 5º, XXIX da Constituição Federal (CF) e das regras de proteção à concorrência desleal, especialmente os arts. 2º inciso V, 195 incisos III, IV, V e 209 da Lei de Propriedade Industrial.107 Desta sorte, “trata-se de estratégia que fortalece a imagem da rede perante o mercado junto à sua clientela. Em outras palavras, o consumidor sabe que em qualquer estabelecimento franqueado que adentrar, em toda a rede, nas mais diversas localidades, aquele é o padrão visual a sua espera”.108
4.2.8 Cessão e sucessão do contrato de franquia
Normalmente os contratos de franquia estabelecem que o franqueado não poderá, sem o consentimento prévio e expresso do franqueador, vender, ceder ou transferir, total ou parcialmente, os direitos e deveres decorrentes da relação comercial firmada. Desse modo, é comum que o contrato de franquia determine as situações e as condições em que essa transferência ou cessão podem ocorrer.
Em vista disso, em caso de venda da operação ou cessão do contrato, o franqueador precisa aprovar o pretenso comprador, antes da transação se concretizar, e, ainda, o
106 TOLEDO, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Informação inserida no pôster “Trade Dress”, apresentado no I Congresso Internacional de Fashion Law-Mackenzie, realizado na Universidade Presbiteriana Mackenzie, nos dias 30 e 31 out. 2017. (informação pessoal).
107 Ibidem.
108 XXXXX: TUSA. op. cit. p. 221.
franqueado deve submeter para prévia aprovação do franqueador as condições da transação com o terceiro, pois essas transações devem seguir o padrão do sistema de franchising, a fim de evitar prejuízo à marca.
Também é comum constar no contrato as condições para o exercício do direito de preferência pelo franqueador. Essa cláusula tem por escopo prever que o franqueador terá sempre o direito de preferência, antes de qualquer terceiro, mas não a obrigação, de comprar do franqueado a operação, o ponto comercial ou os elementos que integram a unidade da franquia.
Outro ponto importante, também como forma de proteger a marca e manter os padrões estabelecidos, muitas vezes o contrato de franchising estabelece que a sucessão não poderá ocorrer de forma automática. Assim, caso o sucessor não tenha afinidade com o negócio deverá colocar na administração alguém que seja capaz de gerir a franquia.
4.3 Principais vantagens e desvantagens do sistema de franchising
Para que ao final do nosso trabalho, seja possível manifestarmos a nossa opinião acerca de qual modelo de negócio é mais interessante para o empreendedor que visa expandir sua marca, primeiramente se faz necessário levantarmos as vantagens e desvantagens de ambos os modelos.
Desta feita, iniciaremos esse tópico abordando as vantagens do sistema de franchising, e, em seguida, serão abordadas as desvantagens. No entanto, para uma melhor elucidação desses pontos, estruturaremos esse item abordando, de forma separada, o que se traduz em vantagem para o franqueador e o que seria entendido como vantagem para o franqueado. Em seguida, utilizando o mesmo critério, serão apontadas as desvantagens para o franqueador e para o franqueado.
4.3.1 Vantagens franqueador
Dentre os argumentos favoráveis desse modelo, destacam-se as seguintes vantagens ao franqueador: 109
109SEBRAE. Manual sobre o sistema de Franquia. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/Xxxxxx/Xxxxxx%00Xxxxxx/Xxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxxx_xxxxxx.xxx>. Acesso em: 29 nov. 2017. p. 6.
a) Maior rapidez na expansão do negócio e com baixo investimento próprio. Isto porque, o investimento em cada novo ponto será feito pelos franqueados. Esse modelo de negócio exige que o franqueado arque com todo custo da implementação do negócio. Caso o franqueador, decida alterar a identidade visual do seu negócio, o franqueado será o responsável em arcar com esse custo. Também é característica do franchising que o franqueado arque com as despesas referentes ao deslocamento, alimentação e estada para a obtenção do treinamento necessário para iniciar o negócio;
b) Aumento da disponibilidade de tempo e recursos para ações de marketing e desenvolvimento de produtos e serviços. Devido ao não envolvimento no dia a dia das
unidades franqueadas, já que o franqueador não possui qualquer ingerência sobre a administração das lojas e na decisões de cunho negociais, pode e deve o franqueador dedicar- se a descobrir e pesquisar novos produtos e serviços que possam ser agregados à sua marca e consequentemente serem oferecidos aos seus clientes, bem como realizar ações de propaganda e marketing de modo a angariar novos consumidores e assim fomentar o negócio para si e para seus franqueados;
c) Fortalecimento da marca. Devido à consolidação territorial e visibilidade alcançadas com a abertura das unidades franqueadas, a cada unidade de franquia a marca do franqueador se torna forte e conhecida, o que demandaria um tempo maior para penetração e expansão em novos territórios se o empreendedor não estiver inserido no sistema de franchising;
d) Economia de escala, com redução do custo médio de produção e do preço pago pelos insumos. Uma vez que o volume de compras aumenta, aumenta consequentemente o poder de barganha junto aos principais fornecedores da rede;
e) Equipe reduzida, quando comparada ao negócio próprio. Esse modelo de negócio possuí uma gestão descentralizada, como já apontado acima. O franqueador não possui qualquer ingerência sobre as decisões administrativas e negociais dos franqueados de sua rede de franquia, cabendo a cada um deles manter e gerenciar sua própria equipe;
f) Expectativa de maior eficiência na gestão das unidades. A rede de franquia
espera que seus franqueados estejam durante todo o tempo de vigência do contrato em sintonia com os escopos da franquia. Desse modo, espera-se que os franqueados sejam empreendedores persistentes em manter o negócio ativo, de modo dinâmico e criativo. Assim, por contar com a motivação e a liderança de cada franqueado há uma expectativa de eficiência na gestão de cada unidade.
g) Redução de riscos trabalhistas. Não há vínculo empregatício entre a empresa franqueadora e os funcionários dos seus franqueados. Os franqueados são pessoas jurídicas autônomas e independentes do franqueador e cada um deles é responsável direta e exclusivamente por todas as contratações em seus respectivos negócios e por todos os custos decorrentes da operação da unidade franqueada, tais como encargos trabalhistas, previdenciários, civis, entre outros.
4.3.2 Vantagens franqueado110
Após percorrermos as vantagens do franqueador, passemos agora para análise das vantagens do franqueado quando este decide ingressar no sistema de franchising:
a) Uso de marca testada e reconhecida no mercado. O franqueado ingressa em um modelo de negócio, no qual a estrutura já está definida e consolidada, o que via de regra, reduz os erros comuns em negócios iniciantes, uma vez que o modelo franqueado foi fruto da experiência do franqueador, que já terá promovido ajustes, antes e durante a opção pelo modelo de franquia, para melhoria e credibilidade da marca junto ao público-alvo da empresa;
b) Participação em uma rede. O fato do franqueado estar dentro de um sistema integrado por diversas pessoas faz com que o empreendedor nunca esteja sozinho, pois junto com os demais franqueados ele pode trocar experiências do negócio, tem a possibilidade de aumentar o seu poder de negociação junto aos principais fornecedores da rede, além de gerar uma maior presença da marca perante o mercado;
c) Menores riscos. Devido ao uso de um modelo já testado e pelo apoio que o franqueado recebe do franqueador para a escolha do ponto, a implantação e gestão da unidade
110 Ibidem.
franqueada o risco de insucesso é menor. No entanto, apesar do alto conceito que a marca já tenha desenvolvido no mercado, o sucesso da unidade franqueada depende única e exclusivamente do franqueado, aliás ingressar ou expandir os negócios por intermédio do franchising, não exime o empreendedor de eventuais riscos. É necessário que o empresário tenha em mente que não existe nesse modelo qualquer garantia de retorno de investimento e/ou lucratividade;
d) Utilização de know-how do franqueador. A utilização de todo o know-how do franqueador, além de ser um fato que reduz o risco do negócio, também reduz o tempo para a implantação do negócio, bem como para a otimização dos recursos utilizados;
e) Economia de escala. Por participar de um processo de compras que envolve toda a rede, o franqueado consegue reduzir os preços pagos para compra dos insumos necessários para o desempenho do negócio. O custo com ações de marketing, também é rateado entre todos os franqueados da rede;
f) Orientação e assistência na administração do negócio. O franqueado e sua equipe receberão do franqueador, treinamentos periódicos, capacitação contínua e assistência para poder instalar e iniciar a operação. Também é dever do franqueador, conduzir o franqueado ao longo da parceria, com atualização e aperfeiçoamento das técnicas, bem como das novidades que forem sendo implementadas na rede de franquias no decorrer da vigência do contrato, além de fornecer manuais e consultoria de campo, sempre que for necessário;
g) Maior concentração nas vendas ou na prestação dos serviços. Em razão, da transferência de know-how, do apoio na gestão e pelo fato de ser responsabilidade do franqueador o desenvolvimento de produtos e serviços para a rede. O franqueado pode dedicar-se integralmente em fazer com que o seu negócio possa conquistar cada vez mais o público aumentando assim a sua carteira de clientes.
4.3.3 Desvantagens franqueador111
Podem-se considerar como desvantagens do franqueador os seguintes itens:
111 RICHTER, Xxxxxx Xxxxxxxxx Bechtejew. A relação de franquia no mundo empresarial e as tendências da jurisprudência brasileira. São Paulo, SP: Xxxxxxxx, 0000. p. 24-25.
a) Risco maior a sua marca. No momento em que o franqueador decide expandir o seu negócio através de uma rede de franquia, ao mesmo tempo que terá ganhos com essa decisão, certamente também colocará a sua marca em risco. Isso porque, por mais que o franqueador estipule normas e regras ao franqueado, é impossível ter controle absoluto sobre todas as condutas de seus franqueados, até porque, conforme já foi visto, o franqueador não possui qualquer ato de ingerência sobre a administração da unidade franqueada;
Podemos citar ainda, como desvantagens do franqueador, conforme nos ensina os autores Tales Xxxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx: 112
b) Custos de supervisão. Consideremos uma rede de franquia que possui unidades franqueadas em todo o território nacional e às vezes até mesmo em território internacional, supervisionar e controlar se todas as unidades estão seguindo com a filosofia que a marca prega e o padrão estabelecido, é um trabalho que irá exigir do franqueador uma boa equipe de supervisão, o que consequentemente fará com que a sua folha de custos aumente consideravelmente;
c) Perda do controle das informações tidas como sigilosas. Uma vez que o franqueado ingressa no negócio, ele passa a ter acesso a todas as informações confidencias sobre o franqueador, sobre o negócio e sobre o sistema de franchising. Manter essas informações em sigilo é essencial para a inovação e vantagem competitiva do negócio. Assim, caso o franqueado durante ou após a relação contratual não mantenha a mais estrita confidencialidade e sigilo em relação a todo o conteúdo que lhe foi transmitido, principalmente no que diz respeito ao know-how daquele negócio, certamente isso trará para o franqueador grandes problemas, uma vez que as informações de caráter confidencial são considerado um ativo valioso das empresas e dos empresários, e conforme nos ensina Bouchoux “uma vez perdidos os segredos comerciais estes são perdidos para sempre”; 113
112 ANDREASSI, Tales: XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Competitividade das franquias no segmento de perfumaria e cosméticos: o caso “Água de cheiro, Antídoto, Contém 1g, Mahogany e O Boticário. In: XXXX, Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx; ANDREASSI, Tales (Org.). Franquias brasileiras: estratégia, empreendedorismo, inovação e internacionalização. [1.ed.]. São Paulo, SP: Cengage Learning, 2012, p. 146.
113 XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Protecting your company's intellectual property: a practical guide to trademarks, copyrights, patents & trade secrets. New York: Amacom, 2001. Disponível em:
<xxxxx://xxxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxx_0000000000000#xxxx/x0/xxxx/0xx>. Acesso em: 27 abr. 2018. p. 202. (tradução nossa).
d) Dificuldade para manter a padronização. Em que pese o franqueado ser obrigado a manter a padronização do negócio, o fato é que controlar se toda a sua rede de franquia cumpre o quanto determinado, de modo a manter o negócio em boa conservação e apresentação, sem por exemplo, decorar ou instalar na unidade qualquer elemento ou item diferente daqueles prévia e expressamente aprovados, é um trabalho árduo e custoso.
4.3.4 Desvantagens franqueado114
Como desvantagens do franqueado, é possível apontar os seguintes aspectos:
a) Baixo grau de liberdade no negócio. Apesar do franqueador não possuir qualquer ingerência sobre o negócio do franqueado, por outro lado, tendo em vista que uma das características desse negócio é a padronização, o franqueado não possui qualquer liberdade para alterar nenhum aspecto do negócio, sem o consentimento expresso do franqueador. O franqueado deve replicar o negócio em sua totalidade, segundo as orientações e comando do franqueador, bem como das instruções contidas em todos os manuais da rede franqueada;
b) Necessidade de assimilar o conceito do negócio. Os franqueadores exigem que seus franqueados tenham aptidão para o negócio e estejam dispostos a operar todas as funções dentro da unidade, inclusive e principalmente a atividade central do negócio, caso seja necessário;
Adicionalmente, ainda, na esteira dos ensinamentos dos autores Tales Xxxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, temos como desvantagens ao franqueado:115
c) Pagamento de taxa inicial, taxa de royalties e taxa de fundo de publicidade. Característica intrínseca desse modelo de negócio é que o franqueado para ingressar na rede de franquia, além de arcar com demais taxas inerentes ao negócio, arque com uma taxa inicial estipulada pelo franqueador, além do pagamento mensal dos royalties, os quais são devidos pela utilização do know-how. Outro valor que é pago mensalmente pelo franqueado é a
114 Idem.
115 ANDREASSI: XXXXXXXXX. op. cit. p.146.
chamada taxa de publicidade. Todo material institucional, seja de marketing, de publicidade ou ainda promocional, é padronizado para toda a rede de franquia, isso significa que o franqueado não poderá produzir, sem a prévia e expressa anuência do franqueador, nenhum material, seja a que título for. Essa taxa incide normalmente sobre o faturamento bruto mensal de cada unidade franqueada e é depositada no chamado fundo cooperado de propaganda, o qual é administrado pelo franqueador, uma vez que ele é responsável por gerir todo o material institucional, devendo ele prestar contas aos seus franqueados;
d) Limitações na venda ou transferência do negócio. O franqueado não poderá, sem o consentimento prévio e expresso do franqueador, ceder ou transferir, total ou parcialmente, os direitos e deveres que lhe foram concedidos no contrato de franquia. Desse modo, visando manter o conceito do negócio, o franqueador exige do franqueado, que antes da transação entre ele e o terceiro se concretizar, que o pretenso interessado seja submetido pelo mesmo processo de seleção que o franqueado passou, além de passar por uma criteriosa avaliação, com o fim de verificar se ele atende aos padrões de perfil da marca;
e) Limitações quanto a estoque, materiais e suprimentos. Em geral, os materiais e suprimentos utilizados para a prestação dos serviços, só podem ser comprados do próprio franqueador ou de alguém que esteja por ele autorizado ou licenciado. Além disso, o franqueado deverá manter estoque de todos os produtos franqueados de venda e de consumo para a exploração da atividade. Tanto a quantidade de produtos para iniciar o negócio, quanto a quantidade de compra mensal, são definidas pelo franqueador, o qual normalmente usará como parâmetro o faturamento bruto mensal do franqueado, do mês anterior ou na projeção de atendimentos do mês seguinte, dependendo do que for maior.
4.4 Aspectos gerais da licença de uso de marca
4.4.1 Concessão mediante simples contrato
A concessão da licença de uso de marca não exige grandes formalidades. As partes estão livres para negociarem os termos e as condições, podendo, portanto, a licença ser concedida mediante simples instrumento contratual. Consoante já exposto, a lei restringiu-se em mencionar apenas três artigos, não estabelecendo o que deve conter no instrumento contratual, diferentemente da lei que regula o franchising, ainda que a regulamentação seja de
forma tímida.
No entanto, a lei que regula a licença de uso prevê a possibilidade de o titular da marca permitir que o licenciado seja o responsável pela manutenção do pedido de registro, e, caso contrário, se nada constar a respeito dessa informação no contrato, via de regra essa responsabilidade será do titular da marca, uma vez que é ele quem deve zelar pela mesma.
Insta salientar que quando o registro da marca é deferido esse terá vigência de 10 (dez) anos, a contar da publicação da concessão na Revista de Propriedade Industrial – (RPI), conforme disposição do art. 133 da LPI116, devendo o titular da marca providenciar a sua prorrogação sob pena de extinção do registro, nos termos do art. 142 da LPI.117 Desse modo, convém estabelecer no contrato qual das partes será responsável pela manutenção da licença, e de igual modo, quem arcará com as despesas.
Outro ponto que a LPI em seu art. 139118 faz menção é a possibilidade do licenciante permitir que o licenciado possa defender a marca em juízo ou fora dele. Em que pese essa transferência de manutenção ou a possibilidade de defesa não ser muito usual, não se pode negar que essa delegação não possa ser útil, por exemplo, em caso de transação internacional de marca. Nota-se na prática, que essa delegação acaba sendo muito comum entre empresas relacionadas, ou seja, quando a marca tem a matriz no exterior e possui uma subsidiária no Brasil. Nesse diapasão, trazemos, como exemplo, o caso da grife internacional Max Mara, que na semana do dia das mães de 2009, teve peças de seu catálogo de vestuário, utilizados sem a devida autorização, em anúncios publicitários do Shopping Cidade Jardim e visando pleitear seus direitos de propriedade, a sua representante no Brasil, a empresa Amw Comercial Ltda., ingressou com ação judicial119 em face do shopping, uma vez que o contrato firmado entre as partes a legitimava a tomar as medidas adequadas em caso de violação dos direitos da marca.
Insta consignar que, apesar da concessão ocorrer através de contrato sem grandes complexidades, é necessário que o instrumento forneça os seguintes itens, quais sejam: i) a
116 Art. 133. O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos. § 1º O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. § 2º Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional [...]
117 Art. 142. O registro da marca extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência [...]
118 Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços. Parágrafo único. O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos.
119 Processo 011.09.119585-4 – 1ª Vara Cível Foro Regional de Pinheiros. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – SP. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx>. Acesso em 01 jun. 2017.
indicação do número de registro ou do pedido de registro da marca, o qual deverá ser depositado perante o INPI; ii) a informação se a licença será a título oneroso ou gratuito; iii) se a licença será exclusiva ou não; iv) se o licenciado terá permissão para sublicenciar a marca para terceiros; v) qual será a parte responsável pela manutenção das marcas licenciadas; vi) a possibilidade ou não do licenciante controlar as especificações, natureza e qualidade dos produtos ou serviços disponibilizados pelas marcas licenciadas, e por fim, vii) a obrigatoriedade ou não de uso efetivo pelo licenciado.
Julgamos ser esses, entre outros que ocupam a mesma importância, os principais pontos dos contratos de licença de uso de marca, e desta forma, diante da importância de se ter na prática esses elementos bem definidos, iremos traçar cada um deles no item - principais pontos do contrato de licenciamento.
4.4.2 Partes
Normalmente o licenciamento de uso de marca é um modelo de negócio que envolve três partes. O dono da marca, denominado licenciante, a empresa que irá colocar a marca licenciada em seus produtos, denominado de licenciado, e por fim, também existe a figura da empresa que gerencia a marca licenciada, conhecida como agência ou agente de licenciamento.
4.4.3 Objeto e tipos de licença
O objeto do contrato de licença de uso, como o próprio nome diz, consiste na licença de registros ou pedidos de registro de marcas. Importante elucidar que somente podem ser objeto de contratos de licenciamento de uso de marca, aquelas devidamente registradas. Assim, imperioso ressaltar que o licenciado antes de ingressar no negócio deverá confirmar se a marca já se encontra registrada ou ao menos haja pedido de registro, bem como deverá confirmar se o licenciante é o titular da marca ou caso ele não seja, se ele possui autorização do licenciante para sublicenciar a marca.
Oportuno, nesse influxo, ressaltar que, ao contrário do que ocorre no franchising, a concessão da licença não exija grandes formalidades, no entanto, nem por isso os contratantes não devem se ater às cláusulas contratuais, devendo, desse modo, prever no contrato o máximo de informações, de forma clara e objetiva, pois certamente o sucesso do negócio decorre da fase pré-contratual, momento em que será estipulado entre as partes os termos do
negócio, que se pretende firmar.
Nesse sentido, a cláusula que prevê o objeto deverá descrever de forma detalhada e limitada os direitos de uso que estão sendo outorgados ao licenciado, bem como o tipo de licença, as quais poderão ser: “de licença de uso de marca, com exclusividade ou sem exclusividade, abrangente ou limitada a determinada região, por prazo determinado ou indeterminado e total ou parcial”.120 Diz ser total ou parcial, pois pode-se ter: licença de marca para fabricação; para comercialização; para divulgação ou para publicação. Esse detalhamento é importante “quando a marca está inserida em uma família de marcas ou ainda quando a marca se repete em categorias diferentes”.121
Outro ponto importante na questão da descrição da marca, diz respeito a manutenção da identidade da marca que será licenciada. Xxxxxx Xxxx Xxxxx, citando em sua obra Xxx Xxxx, transcreve os ensinamentos deste no que tange a este item, o qual passamos a transcrever um trecho que julgamos importante:
A maioria das famílias de marcas tem algum tipo de diretriz básica relacionada à identidade.
[...] Um bom conjunto de diretrizes de portfolio de marcas deve tratar não apenas de detalhes, como o melhor tamanho de letras para anúncios em revistas, mas também de questões complexas, como regras de co-branding, expansão permitida da marca, tamanho do portfolio etc. As diretrizes devem ser claras e inflexíveis. 122
Do mesmo modo, o contrato deve descrever com detalhes os itens a serem produzidos pelo licenciado, devendo, portanto, ser incluído: “as especificações de design, de materiais e de tamanhos a serem fabricados, evitando, assim, confusões com outras linhas de produtos dentro mesmo programa de licenciamento”.123
4.4.4 Prazo
Como todo contrato cujo prazo é determinado, o de licenciamento também deverá indicar a data de início e de término. Em geral, o contrato de licenciamento tem duração de três a cinco anos.124 Porém, necessário se ater que o prazo da licença não poderá ultrapassar o prazo de vigência das marcas registradas, devendo o contrato ou o aditivo, quando da apresentação do requerimento para averbação, estarem vigentes.
120 CARNEIRO, op. cit. p. 202.
121 XXXXX, op. cit. p. 79.
122 Ibidem.
123 Ibidem, p. 80.
124 Ibidem, p. 84.
Para o autor Xxxxxx Xxxxxxxx a concessão da licença:
[...] cessará de pleno direito quando do encerramento do prazo estipulado em contrato, independentemente de prévio aviso ou notificação por qualquer dos contratantes [...] Na hipótese de o licenciado não cessar o uso da marca, mesmo após ter sido notificado, ele deverá pagar ao licenciante valor por este arbitrado. 125
No entanto, “se expirado o prazo, e o licenciado continuar se utilizando da marca, sem que haja qualquer manifestação do titular, presumir-se-á prorrogado o licenciamento, com base nos mesmos valores originalmente consentidos pelos contratantes. Neste caso, o contrato passará a ser por prazo indeterminado”.126
Adicionalmente, ainda na esteira dos ensinamentos do autor:
No que pertine ao termo do contrato, o titular não poderá, antes da expiração do prazo, reaver o bem disponibilizado. Caso o faça, deverá indenizar o licenciado pelas perdas e danos verificados. O licenciado, por igual, não terá a faculdade de restituir a marca previamente ao exaurimento do prazo. Se o fizer, deverá pagar, proporcionalmente, a multa pré-ajustada em contrato. Em ambos os casos, se o dever de compensar o licenciamento pelo tempo que faltar constituir indenização flagrantemente abusiva, poderá o magistrado fixar bases mais razoáveis de indenização. 127
Um ponto importante, quanto a questão do prazo e que as partes devem estar atentas, refere-se à prorrogação da licença. A prorrogação da licença é possível por período igual ou outro prazo a ser acordado entre as partes, porém, de acordo com o INPI128 a prorrogação somente será possível desde que o aditivo contratual seja firmado dentro do prazo de vigência e que seja apresentado antes da expiração do prazo previsto do contrato, o qual consta no certificado de averbação, ou seja, não será possível a prorrogação da licença posteriormente a extinção do prazo.
Outrossim, caso as partes tenham firmado o contrato com cláusula de prorrogação automática, a solicitação perante o INPI deverá ser através de petição de alteração de certificado de averbação com uma carta explicativa do que está sendo solicitado, ressaltando que essa petição também deverá ser protocolada dentro do prazo do certificado de averbação.
O contrato deverá fazer também, previsão de quais situações ensejarão o seu término. Entre as principais, citam-se: “atrasos de produção, atrasos de lançamentos de produtos, venda descontinuada dos itens licenciados, falha no pagamento de royalties ou da garantia mínima quando for o caso e falência ou concordata da empresa licenciada”.129
125 CARNEIRO. op. cit. p. 196-197.
126 Ibidem.
127 Ibidem, p. 195.
128 INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INTELECTUAL. Tipos de contratos. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxx-xx-xxxxxxxxx>. Acesso em: 06 nov. 2017.
129 XXXXX, op. cit. pg. 84.
4.5 Principais pontos do contrato de licenciamento
4.5.1 Pagamento
A licença de uso de marca pode ou não ser remunerada. De acordo com a ABRAL, o termo correto para referir-se ao pagamento pela licença de marca é royalty, e por sua vez, o termo copyright é usado quando há o licenciamento de personagens, celebridades e obras artísticas.
Nos contratos de licenciamento de marca a título oneroso, o pagamento é celebrado através de percentuais, ou seja, esse percentual será a base de cálculo dos royalties, os quais poderão incidir sobre um valor fixo por unidade vendida ou através de um percentual que irá incidir sobre o preço líquido de venda do produto. No Brasil, é possível mesclar as duas formas de pagamento, se ambas as partes forem nacionais, isto porque o contrato entre partes iguais não precisa ser averbado, uma vez que o contrato será válido independentemente de registro.
Dentre os itens mais relevantes e que devem fazer parte da cláusula de pagamento, estão: “taxa de royalty com ajustes conforme milestones alcançados; garantia mínima ou dispensa da mesma; total do adiantamento (luvas) a ser pago no ato da assinatura do contrato; cronograma de pagamentos; a forma dos relatórios de vendas a serem apresentados; a taxa de sublicenciamento, quando for o caso; o montante dos itens que podem ser produzidos sem pagamento de royalties ou com desconto; o total da garantia mínima do contrato e seu prazo de pagamento final quando houver; multas e juros de mora por atrasos nos pagamentos de royalties, e quais itens podem ser subtraídos dos totais devidos; e, por fim, a fórmula como a taxa de royalty deve ser calculada”.130
Ainda, deverá constar na cláusula de pagamento como será o cálculo dos royalties para “aqueles produtos que não tenham sido vendidos, mas tenham sido usados pela própria licenciada; das vendas canceladas e dos produtos vendidos e devolvidos pelos compradores; bem como, qual será a taxa de câmbio aplicável ao cálculo do montante a ser remetido ao exterior”.131
130 Ibidem, p. 82.
131 XXXXXX, Xxxxxxx. Contratos típicos de propriedade industrial: contratos de cessão e de licenciamento de marcas e patentes; licenças compulsórias. In: XXXXXX, Xxxxxx X. Pereira dos: XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx (Coord.). Propriedade intelectual: contratos de propriedade intelectual e novas tecnologias. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 101.
O que a lei de propriedade industrial em seu art. 140 prevê é que, para o contrato de licença de uso de marca ter efeitos contra terceiros se faz necessário o registro perante o INPI. 132 O registro produzirá efeito em relação a terceiros a partir da data de sua publicação.133
Na prática, o que se vê, é que, se o contrato não é de exclusividade, as partes não levam o instrumento a registro. Porém, caso se verifique o contrário, o registro faz sentido, como forma de proteger o licenciado, pois, uma vez que o contrato se encontra registrado o mesmo possui eficácia contra terceiros, e consequentemente irá impedir o licenciante de disponibilizar essa marca para outros.
No entanto, convém ressaltar que se estivermos diante de um contrato em que uma das partes é estrangeira, embora o contrato também seja válido, independente do registro, o pagamento dos royalties somente será possível, após o registro da marca perante o INPI, bem como perante o Banco Central (BACEN), pois somente as marcas que são registradas geram o direito de remeter royalties para o exterior.134
Nesse diapasão, os pedidos de marca não farão jus ao pagamento, caso não tenha sido registrados perante os órgãos devidos. Quando da concessão do registro, a parte deverá solicitar perante o órgão a alteração do Certificado de Averbação, sendo que a remuneração irá retroagir a data de publicação do deferimento do registro da marca.
Anteriormente a 1º de julho de 2017, para se obter o registro do contrato perante o INPI, o respectivo órgão exigia que fossem seguidas todas as especificações que ele determinava, sob pena dele interferir na redação das cláusulas contratuais. O que, ao nosso ver, era totalmente descabido um órgão governamental interferir na relação privada, tendo em vista que as cláusulas não interferem no direito de terceiros.
Essa interferência se dava pelo fato do INPI ao interpretar a legislação tributária, referente as normas de dedutibilidade fiscal de royalties – Portaria MF nº. 436/58, fazia de forma totalmente equivocada, ao aplicar a mesma regra à remessa de royalties ao exterior. A interpretação era que os royalties de licença de uso de marca que fossem pagos pela subsidiária brasileira para a matriz no exterior, deveriam respeitar a limitação correspondente a 1% sobre o faturamento líquido que o licenciado obtinha com a venda dos produtos licenciados.
132 Art. 140. O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros.
133 § 1º A averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação.
134 Conforme Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº. 3.000, de 26-3-1999 – RIP/99). Art. 353. Não são dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único): [...] V - os royalties pelo uso de marcas de indústria e comércio pagos ou creditados a beneficiário domiciliado no exterior: a) que não sejam objeto de contrato registrado no Banco Central do Brasil [...]
A título de exemplificação, suponhamos que a Prada da Itália tivesse um contrato de licença de uso com a Prada do Brasil e que nessa relação houvesse ficado estabelecido que o pagamento pelo uso da marca seria de 10% (dez por cento) sobre o faturamento líquido. Porém, quando esse contrato era levado para registro perante o INPI, este obrigava as partes alterarem essa cláusula para que a remessa se limitasse a 1% (um por cento), fundamentando sua decisão na legislação tributária. Ocorre que a portaria mencionada prevê percentuais máximos para a dedução de royalties como despesas. Esses percentuais variam de acordo com o tipo de indústria e estão fixados entre 1 (um) e 5% (cinco por cento) do faturamento da sociedade receptora da tecnologia ou licença de direitos de propriedade industrial registrados no INPI.
No entanto, por questões internas, o órgão anunciou em 1º de julho de 2017135, que não faria mais a análise das questões de mérito dos contratos de licença, de cessão de direitos de propriedade industrial, de transferência de tecnologia e de franquia, ou seja, não faria mais a análise da cláusula de pagamento, por exemplo, o que significa dizer que hoje ele apenas confere aspectos formais, tais como: se o contrato possuí número oficial; se as partes realmente existem; se consta a assinatura e rubrica no instrumento, etc. As novas diretrizes constam da Resolução do INPI nº. 199/2017, as quais foram implementadas por meio da Instrução Normativa nº. 70/2017. A principal mudança introduzida pela Instrução Normativa está no inciso XI do artigo 13. Esse inciso prevê a inclusão, no certificado de averbação ou registro do contrato, de uma nota informativa com a seguinte redação: “O INPI não examinou o contrato à luz da legislação fiscal, tributária e de remessa de capital para o exterior”.
Portanto, mesmo que as partes tenham estipulado no contrato o percentual dos royalties no patamar de 10%, ele faz a respectiva averbação com a ressalva de que a legislação tributária se aplica. E desse modo, hoje podemos dizer que estamos em um limbo, pois não é possível saber como a Receita Federal e o Banco Central irão se comportar diante desse posicionamento do INPI.
Porém, em que pese ainda não haver qualquer posicionamento seja da Receita Federal seja do Banco Central, no que tange a questão da remessa dos royalties, o que tem acontecido
135 Averbação dos contratos tem novas diretrizes de exame. Entrou em vigor no dia 11 de julho, a Resolução INPI nº 199/2017, com as novas diretrizes de exame para averbação ou registro de contratos de licença de direito de propriedade industrial e de registro de topografia de circuito integrado, transferência de tecnologia e franquia. As novas diretrizes consideram as alterações implementadas por meio da Instrução Normativa nº 70/2017, em vigor desde o dia 1º de julho, que simplificou o processo de averbação e registro dos contratos, garantindo autonomia jurídica à vontade das partes. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxx-xxx-xxxxx-xxxxxxxxxx-xx-xxxxx>. Acesso em: 05 jul. 2018.
na prática durante esses meses de vigência da IN nº. 70, é que, o que aparentemente parecia ser algo salutar, no sentido de simplificar os processos de registro de contratos de transferência de tecnologia, tem sido o pesadelo de muitos advogados e empresários. Isto porque, ao deixar de interferir nas questões de mérito da relação privada, o INPI passou a interferir em questões formais de uma forma totalmente sem sentido e arbitrária e o que parecia ser um avanço tornou-se um procedimento ainda mais burocratizado.
4.5.2 Controle dos produtos ou serviços
Apesar da LPI em seu art. 139136 garantir ao licenciante o direito de inspecionar os produtos fabricados ou vendidos com a marca dele para fins de controle de qualidade, ainda assim é importante prever essa disposição no contrato, “pois é através dela que o licenciante mantém o controle sobre a marca e seu significado”137. Destarte, a cláusula contratual deverá ser a mais ampla possível, devendo, por exemplo, conter “periodicidade ou frequência das inspeções, necessidade de aviso prévio ou não, procedimentos de correções, possibilidade do licenciante terceirizar a função de inspetor, entre outros detalhes”138.
Nesse sentido, conforme nos ensina Xxxxxx Xxxx Xxxxx, “é preciso indicar as formas e os prazos dessa aprovação, em que estágios da produção ela é necessária e quantas amostras de cada item serão enviadas ao licenciador para sua concordância”. 139
Fato curioso foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que após julgar um caso sobre a necessidade ou não do licenciado cumprir os padrões exigidos pelo licenciante, decidiu no sentido de assegurar ao titular do registro da marca, o direito de este impedir a utilização da marca quando o licenciado não observar à nova padronização dos produtos e serviços, ainda que o uso da marca tenha sido autorizado sem condições ou efeitos limitadores no contrato firmado. 140
Desse modo, em que pese nesse modelo de negócio haver uma singela padronização no que tange as especificações, natureza e qualidade de produtos ou serviços, o licenciado deverá cumprir as exigências quanto aos padrões estabelecidos pelo licenciante, sob pena de
136 Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços.
137 XXXXX, op. cit. pg. 83.
138 Ibidem, p. 93.
139 Ibidem.
140 SIMÕES PROPRIEDADE INTELECTUAL. Análise da decisão do STJ em processo de licença de marca. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxx-xx.xxx.xx/xxxx/0000/00/00/xxxxxxx-xx-xxxxxxx-xx-xxx-xx-xxxxxxxx-xx- licenca-de-marca/>. Acesso em: 06 nov. 2017.
configuração de uso indevido da marca, o que consequentemente poderá acarretar o pedido de tutela inibitória para impedir a utilização por parte do licenciado, sob fundamento de violação às limitações impostas, ainda, que estas não estejam previstas no contrato, uma vez que seria da essência da própria marca que terceiros respeitem as características impostas.
Nessa conjuntura, caso o licenciante, durante a vigência do contrato resolva adotar, por exemplo, um novo conceito para a marca, deverá o licenciado adotar esse novo padrão, pois, caso contrário, irá comprometer o nome da marca perante ao mercado e ao público consumidor.
4.5.3 Destinação dos produtos após o término do contrato
Ponto de extrema relevância nesse modelo de negócio e que muitas vezes as partes não preveem, eis que não influenciará em princípio na relação contratual, diz respeito a estipulação do que acontecerá, por exemplo, com os produtos que ainda se encontram em estoque, com os produtos que estão em desenvolvimento, bem como com as ferramentas e outros materiais que são utilizados durante o licenciamento da marca, após o término do contrato.
Portanto, é conveniente estabelecer: o que será feito com esses itens; se haverá um prazo para escoar esses produtos; como será feito o pagamento desses produtos, entre outros pontos.
Outra cláusula contratual que deverá ser inserida no contrato, visando resguardar o licenciante contra algum tipo de violação por parte do licenciado é a cláusula que prevê mecanismo de controle sobre os produtos, após o término do contrato.
A título de exemplo, suponhamos que uma marca internacional de luxo firmou contrato com uma empresa nacional, e esse licenciado, nos últimos meses, que precederam o término do contrato, fabricou mais produtos do que ele habitualmente estava acostumado a vender. Porém, visando acabar com o estoque, o licenciado passa a escoar os produtos remanescentes em lojas não condizentes com o padrão da marca. Nesse caso, certamente o licenciante passará a ter um prejuízo, pois essa atitude do licenciado poderá refletir na reputação de sua marca, acarretando de modo negativo o seu poder de venda perante o público consumidor.
Abalizando-se no exemplo acima, verifica-se ser de extrema importância que o licenciante se atenha não somente a pontos que irão ocorrer durante a relação contratual, mas também a fatos posteriores.
Neste sentido, impõe-se transcrever ensinamento externado por Xxxxxx Xxxx Xxxxx:
Um prazo de até três meses pode ser concedido ao licenciado para que venda a preços reduzidos seu estoque, pagando, consequentemente uma taxa de licenciamento também reduzida.
Ferramentas e moldes são de propriedade do licenciado, mas podem ser vendidos ou alugados ao licenciador ou ao novo licenciado. 141
Desse modo, importante consignar entre outros aspectos, o que o licenciado poderá fazer com o estoque, se ele poderá fazer liquidação, se ele tem que continuar vendendo os produtos nos mesmos estabelecimentos ou se ele poderá colocar em outros estabelecimentos, se sim, em quais tipos de estabelecimentos e qual o público que poderá adquirir esse produto.
4.5.4 Violação de direito de terceiros pela marca licenciada
Aqui se verifica a importância de o empresário firmar um contrato de licença de uso de marca, somente se houver o número de registro ou ao menos o número do pedido de registro perante o INPI, pois, com o contrato fazendo menção ao número de registro oficial é a forma que o licenciado tem de se resguardar contra terceiros que vierem a reclamar que a marca está sendo usada indevidamente. Assim, com o número, é possível o empresário demonstrar a esse terceiro que ele foi diligente o suficiente para buscar a confirmação de que, quem supostamente lhe cedeu o direito de uso tinha efetivamente, ao menos, naquele momento, o direito de licenciar a marca.
E aqui, importante fazer a ressalva que, mesmo que a licença de uso seja internacional e no país de origem exista o registro com o número emitido pelo respectivo órgão, isso não assegura o empresário no Brasil, é necessário que a marca, que está sendo licenciada, também tenha o registro em território nacional.
Frisa-se que se ainda não existe o registro da marca, o empresário não estará firmando com o licenciante a licença de uso da marca.
4.5.5 Cláusula de exclusividade
A exclusividade nos contratos de licença não é presumida, e ela automaticamente suscita a discussão em que local essa exclusividade vai acontecer, como por exemplo, se a licença poderá ser exercida em todo território nacional ou apenas em locais específicos.
141 XXXXX, op. cit. p. 84.
Desta sorte, a exclusividade pode ser concedida de acordo com diversos critérios, tais como: “do território ao canal de distribuição, das características do produto ao material usado em sua confecção, de forma ampla e genérica à específica” e, uma vez que fica determinado que a licença será específica, cabe aos contratantes detalharem no instrumento contratual o local exato em que a licença poderá ser comercializada para que ao longo da relação firmada não haja dúvidas sobre os termos acordados. 142
4.5.6 Território geográfico e proibição ou limitação a exportação
Outro aspecto relevante, que deverá ser observado pelos contratantes, diz respeito a área geográfica em que o licenciado poderá atuar, ainda que ele seja exclusivo. Essa proibição ou limitação de exportação, justifica-se no sentido de não permitir que um determinado licenciado exclusivo, tire de outro licenciado, também exclusivo, o mercado dentro do seu território de atuação. Pois, pode ocorrer de um licenciado possuir um custo baixo de produção e ir vender o produto em outro país por um preço muito menor do que aquele licenciado.
Desta forma, ocorrerá a entrada de produto original nesse país, através da importação paralela143, violando consequentemente o contrato de licença exclusiva daquele licenciado. Cria-se, portanto, um problema de concorrência da marca entre os próprios licenciados, e isso estrategicamente não é interessante para a marca.
Nesse sentido, observa-se Domingues e Miele:
[...] Geralmente os importadores paralelos buscam colocar no mercado esses produtos com diferenças de preços. [...] Assim, surge o problema e a origem do termo “paralelo”: muitas vezes passa a ocorrer uma concorrência intramarca que envolve bens que já dispõem de alguma distribuição oficial no país a que se destinam.144
Desse modo, caso o licenciante seja global, é importante que ele insira no contrato essa proibição de exportação, com o fim de evitar a comercialização paralela.
4.5.7 Permissão para sublicenciar
142 Ibidem, p. 81.
143 Segundo os autores Domingues e Xxxxx, “[...] parte-se da ideia geral de que o comércio paralelo geralmente é uma ação de agentes econômicos independentes. Estes agentes econômicos, por meio de diversas formas, importam produtos que possuem a mesma marca de produtos já oferecidos no mercado doméstico”. XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx: MIELE, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Importação Paralela e o caso Diesel. Rev. de Direito, Inovação, Propriedade Intelectual e Concorrência| e-ISSN: 2526-0014| Maranhão | v. 3 | n. 2 | p. 22 - 39 | Jul/Dez. 2017. p. 24.
144 Ibidem, p. 25.
A permissão para sublicenciar também não é presumida, assim, se o licenciante deseja permitir que o licenciado sublicencie a marca é necessário especificar no contrato em quais circunstâncias o sublicenciamento poderá ser feito.
Nessa esteira, o aconselhável, além de especificar a questão da sublicença, é que também conste no instrumento que o licenciado na condição de sublicenciante, não poderá conceder ao sublicenciado mais poderes do que ele próprio recebeu.
Aconselha-se, desse modo, que o próprio licenciante tenha uma minuta padrão de contrato de sublicença e imponha ao licenciado, pois assim, é uma forma de controle indireto da marca. Nesse ponto, verifica-se outra diferença existente entre franchising e licenciamento, qual seja, a gerência do negócio por parte do licenciante, o que não ocorre no franchising.
Por fim, cabe ressaltar que o contrato de sublicença não precisa ser levado para registro.
4.5.8 Obrigatoriedade ou não de uso efetivo pelo licenciado
Num primeiro momento parece não fazer sentido incluir uma cláusula no contrato abordando a obrigatoriedade de uso efetivo da marca, pois se alguém está licenciando uma marca presume-se que ele vai usar. Assim, qual seria o sentido de obrigar o licenciado a usar a marca?
O fato é que, às vezes, o objetivo do licenciado não é obter lucro com o uso da marca. O licenciado pode, por exemplo, obter a licença de uma marca internacional com cláusula de exclusividade e não usufruir da marca, com o fim único e exclusivo de impedir que os demais concorrentes do seu país de origem utilizem essa marca, ou seja, nesse caso, o empresário de ma-fé se vale do negócio como forma de controle de concorrência. Na prática é uma questão que pode gerar muitos problemas, principalmente para as marcas que estão em processo de expansão, pois o licenciado ao adotar essa conduta, controlar a marca limitando a entrada de novos empresários.
Assim, é de bom tom que o licenciante inclua no contrato a cláusula de obrigatoriedade de uso efetivo da marca, determinado um prazo para que o licenciado dê início à utilização da marca.
Outro aspecto de extrema importância que diz respeito a esse ponto, é o fato de que o não uso da marca poderá gerar a caducidade desta, tendo em vista que um dos deveres do
titular da marca, conforme prevê os arts. 142 e 143 da LPI,145 é usar a marca concedida em até 5 (cinco) anos após a data de sua concessão, sob o risco de ter decretado pelo INPI a caducidade do registro, ou seja, além do titular ter o cuidado de prorrogar o registro, também deverá utilizar a marca, tal como concedida. Desse modo, como forma de fazer valer essa cláusula, aconselha-se amarrar a obrigação de uso efetivo da marca, como sendo uma das hipóteses de rescisão contratual por descumprimento de obrigação.
4.6 Principais vantagens e desvantagens do licenciamento de uso de marca
Do mesmo modo, que fizemos no item 4.3, no qual discorremos sobre as vantagens de desvantagens do franchising, passemos agora, a apontar, também de forma separada, quais são as vantagens e desvantagens do licenciado e do licenciante, para que dessa forma, possamos no item 4.7, apontarmos as diferenças existentes entre esses dois modelos, e ao final concluirmos qual deles nos parece ser mais interessante para a expansão do negócio.
4.6.1 Vantagens do licenciado
Dentre os argumentos favoráveis desse modelo, de acordo com a ABRAL146 destacam-se como vantagens do licenciado:
a) Reconhecimento do público-alvo. Quando se fala em reconhecimento do público-alvo estamos querendo dizer que aquele produto ou serviço já conseguiu transmitir o seu significado ao público consumidor e isso faz com que o consumo do produto seja apenas uma consequência, pois o consumidor já confia na marca e nas características intrínsecas do produto;
b) Diferenciação em relação aos concorrentes. “A diferenciação do produto em relação aos concorrentes é outro ponto de retorno para o licenciado, principalmente perante o mercado varejista, em que a maior parte dos produtos disponíveis tendem à comoditização”;
145 Art. 142. O registro da marca extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência; II - pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca; III - pela caducidade; ou IV - pela inobservância do disposto no art. 217. Art. 143. Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro.
146 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LICENCIAMENTO. O que é Licenciamento. Disponível em:
<xxxx://xxxxx.xxx.xx/x-xxxxx/>. Acesso em: 20 de novembro de 2017.
147
c) Lucratividade maior. A partir do momento em que o licenciado resolve
expandir o seu negócio através do licenciamento de uso de marca, isso certamente fará com que ele obtenha uma margem maior de lucro, em razão da força da marca, desde que ela já esteve consolidada no mercado;
Nesse sentido, cabe pontuar ainda, como vantagens do licenciamento de uso de marca:
d) Propaganda e Marketing. O dono da marca licenciada é quem faz o investimento em publicidade e marketing. Desse modo, o licenciante não tem que dispender grandes investimentos para a divulgação do produto ou serviço, tendo em vista que é o licenciado quem faz o fortalecimento da imagem da sua marca perante o mercado, através dos meios de comunicação e das mídias sociais, como jornais, revistas, internet, etc.
4.6.2 Vantagens do licenciador
Como vantagens do licenciador, ainda, de acordo como a ABRAL é possível apontar:
a) Entrada facilitada nos canais de distribuição. O licenciamento de marca permite a abertura de novos canais de distribuição, como é o caso da marca Mont Blanc148 que conseguiu estar presente em muitas joalherias e lojas de presentes finos;
b) Fortalecimento da marca. Marcas, que estão no mercado e em diversos lugares, transmitem confiança, e a medida em que a marca ocupa cada vez mais espaço no mercado, esta consegue atrair cada vez mais a atenção do público, que naturalmente se volta para eles, em razão da qualidade e credibilidade que deposita na marca;
4.6.3 Desvantagens do licenciado
No que tange aos argumentos contrários ao licenciamento de uso de marca estão:
a) Inexistência de qualquer envolvimento do licenciante. Assim como no
147 XXXXX, op. cit. pg. 73.
148 Ibidem.
franchising, o licenciador não influencia na administração do negócio do licenciado, o que significa dizer que inexiste assistência nos atos de gestão;
b) Custos com pesquisa e desenvolvimento149. Ainda que o licenciado tenha o design inicial desenvolvido pelo detentor da marca, o licenciado precisará encontrar maneiras de produzir da forma mais econômica para que o negócio seja lucrativo. No entanto, essa ação também poderá fazer com que o licenciado descubra novas formas de utilizar a marca e sugerir ao licenciador outras maneiras da inicialmente acordada;
c) Custos com publicidade. Ainda que o licenciador seja o responsável por toda a propaganda e marketing da marca perante as mídias, os custos relativos ao material promocional no ponto de venda, ou seja, no local do estabelecimento é do licenciado.
4.6.4 Desvantagens do licenciador
Aponta-se como desvantagens desse modelo ao licenciador:
a) Auditoria e controle do uso da marca150. O licenciador deve ter o cuidado de realizar auditorias e controle do uso da marca perante os seus licenciados. Essa ação é extremamente importante, se o licenciador deseja manter os padrões de qualidade e a consistência do significado que conseguiu incutir no público alvo. Normalmente esse controle ocorre por meio de agências de licenciamento ou diretamente pelo licenciador;
b) Perda do controle sobre a marca. A partir do momento, em que a marca é inserida no mercado através dos licenciados, o licenciador consequentemente passa a não ter controle sob a marca, em razão do fato de inexistir uma padronização integral desse modelo de negócio. Ainda, pode se considerar como uma desvantagem desse sistema, o fato de que com a consagração do produto, este passará a atrair um número maior de pessoas que desejam se tornar consumidor. No entanto, dependendo do valor, nem todas as classes sociais terão poder aquisitivo para consumir, e isso faz com que surja no mercado a réplica daquele determinado produto, o que gera a prática da concorrência desleal, e faz com que o licenciador perca dinheiro, em razão desta ação. No mercado da moda, inúmeros são os casos
149 Ibidem, p. 65.
150 Ibidem, p. 61.
de produtos copiados, aliás dentre os muitos problemas que enfrenta esse xxxxx, este certamente é um dos assuntos mais discutidos, visando encontrar maneiras de combate aos produtos falsificados;
c) Utilização de mão de obra infantil e mão de obra escrava. Infelizmente essas situações ocorrem demasiadamente na indústria da moda, e desta feita, caso a marca licenciada seja flagrada se beneficiando desses atos ilegais, certamente o licenciante sofrerá os impactos dessa conduta. Muitas são as empresas da área da moda, que já tiveram seu nome associado a essa prática ilegal, como por exemplo, Nike, Le Lis Blanc, Bo.Bô, M.Officer,
Xxxx, Xxxxxx, entre outras. 151
d) Perigo de denegrir a imagem da marca. Quando o objeto do licenciamento, por exemplo, está atrelado a celebridades, eventual escândalo envolvendo a celebridade, certamente fará com que a marca sofra impactos negativos, o que acarretará reflexos em suas vendas, assim como no caso de utilização de mão de obra infantil e mão de obra escrava. Menciona-se, exemplificativamente, o caso envolvendo o jogador de futebol Ronaldinho152, quando foi publicado na mídia que ele teria se envolvido com travesti. E o caso da tenista Xxxxx Xxxxxxxxx, quando foi flagrada em teste antidoping, o que fez com que a Nike, após o escândalo, rompesse com a tenista.153
4.7 Diferenças entre os dois modelos de negócio
Em que pese haver semelhanças entre os contratos de franchising e licenciamento de uso de marca, também são notórias as diferenças entre essas duas espécies de negócio. Após percorrermos as vantagens e desvantagens de ambos os negócios, é possível apontar as seguintes diferenças. Em resumo:
151 CARTA CAPITAL. 20 marcas da indústria têxtil que foram flagradas fazendo uso de trabalho escravo. Justificando Carta Capital. Disponível em: <xxxx://xxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/0000/00/00/00-xxxxxx- da-industria-textil-que-foram-flagradas-fazendo-uso-de-trabalho-escravo/>. Acesso em: 03 jun. 2018.
152 GLOBO. Nike avalia o caso Xxxxxxx. Disponível em: <xxxxx://xxxxx.xxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxx/xxxx-xxxxxx-xxxx- xxxxxxx-503260.html>. Acesso em: 03 jun. 2018.
153 GAZETA ESPORTIVA. Após revelação de doping, Nike rompe contrato com Xxxxxxxxx. Disponível em:
<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx-xxxxxxxx/xxxx-xxxxxxxxx-xx-xxxxxx-xxxx-xxxxx-xxxxxxxx-xxx- sharapova/>. Acesso em 03 jun. 2018.
Quadro 1 – Diferenças entre Franchising e Licenciamento de uso de marca
FRANCHISING | LICENCIAMENTO DE USO DE MARCA |
Negócio complexo | Negócio de simples complexidade |
Franqueado faz parte de uma rede e deve possuir identidade, tanto visual quanto operacional | Licenciado não pertence a uma rede, limita- se a apor a marca em produtos que comercializa |
Sem necessidade de agregar valor a marca | Necessidade de agregar valor a marca |
Várias etapas para conclusão do negócio: COF, Pré-contrato e Contrato | Conclusão do negócio apenas com a assinatura do contrato |
Prazo contratual de 1 a 5 anos | Prazo contratual de 3 a 5 anos, não podendo ultrapassar o prazo de vigência da marca registrada |
Autonomia limitada - Padronização integral do negócio | Maior autonomia para gerir o negócio – Padronização apenas das especificações, natureza e qualidade dos produtos ou serviços. |
Transmissão do know-how e licença da marca | Apenas concessão da licença, sem transferência do know-how |
Assistência do franqueador na parte comercial, administrativa e operacional, em razão da replicação do negócio | Inexistência de instruções. O uso da marca segue condições mais flexíveis. |
Taxa inicial para aderir ao negócio | Sem previsão de taxa inicial |
Supervisão e controle nos conceitos de marketing, como por exemplo, perante as redes sociais | Sem supervisão de marketing, exceto no que tange a restrição específica do uso da marca |
Fonte: Elaborado pela autora.
Neste sentido, impõe-se transcrever valioso ensinamento externado por Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx acerca das similitudes e diferenças entre a franquia e o licenciamento de uso de
marca:
Pois bem, denota-se, no franchising, uma aproximação com este tipo de contrato [licença de uso de marca], na medida em que, por conceito, se licencia também um comerciante para que este se utilize da marca, expressão ou sinal de propaganda ou, quiçá, de uma patente, mediante um rígido controle do licenciador (franqueador). Entretanto, nestes tópicos residem tão somente os pontos de aproximação, pois, além destas cessões e licenças, existe a comercialização de produtos, mercadorias ou serviços na forma especificada no contrato, além da sujeição aos preços estipulados. E a sujeição do franqueado ao cabedal das normas técnicas, inerentes ao negócio, em conjunto com a obrigação do franqueador à prestação de assistência específica em níveis diversos, culmina por distanciar os dois institutos que, a princípio, tanto se assemelhavam. 154
Oportuno, nesse influxo, trazer o entendimento de Xxxxx Xxxxxx Comparato, o qual, elucida que a “prestação do serviço ocorrida na franquia empresarial, compreendida pela consultoria técnica prestada pelo franqueador em diversos ramos do negócio (engineering, management e marketing), é o que dissente esta espécie contratual da simples licença de uso de marca”. 155
É nesse contexto, que trazemos a baila um caso interessante no qual o franchising e licenciamento de uso de marca apontam confusões entre esses dois modelos de negócios e demonstra claramente a importância de traçarmos as diferenças entres eles, para evitar o fracasso do empreendimento. Vejamos.
A empresa Benetton156 em 1989 foi investigada pelo Federal Trade Commission, órgão que determina as regras do franchising nos Estados Unidos, pelo fato da empresa ter adotado um modelo de negócio com características muito semelhantes ao franchising, exercendo, por exemplo, um alto poder de controle e prestando assistência, porém sem cobrar as taxas inerentes a esse tipo de negócio.
Esse fato chamou a atenção do FTC e foi motivo para que o órgão instaurasse um procedimento investigativo, com o fim de apurar se a Benetton não havia cumprido os requisitos prévio previstos na lei de franchising, pois conforme elucidado no discorrer do trabalho, os EUA possui um sistema altamente regulado acerca desse modelo de negócio, impondo regras rigorosas para os franqueadores que desejam expandir o seu negócio através do franchising. No entanto, ao final da investigação, o FTC conclui que o sistema adotado pela Benetton não era o franchising, em razão de não ter sido cobrado nenhuma taxa inicial, e nem mesmo taxa de royalties, e, portanto, se tratava de licenciamento.
154 XXXXX XXXXX, op. cit. p. 37.
155 COMPARATO, apud XXXXXXXX, op. cit. p. 312.
156 JIMENEZ: XXXXXX, op. cit. p. 152. (tradução nossa).
O fato é que uma licença isenta de royalties, implica no risco de ficar caracterizado uma franquia disfarçada e pode trazer resultados catastróficos para a empresa que assim se comportar.
Embora o franchising seja um dos canais de distribuição mais importantes do mundo, esse modelo de negócio, é muito regulamentado pelos governos da maioria dos países. Essa regulamentação rígida tem como objetivo proteger os investidores que podem ser atraídos por franqueadores que agem contrários ao princípio da boa-fé, captando pretensos franqueados para negócios extremamente arriscados. 157 Desse modo, seguir todas as regulamentações impostas acerca desse modelo, pode se tornar onerosa para os franqueadores, e por tal razão, muitos preferem expandir o seu negócio através do licenciamento, uma vez que este não é regulamentado da mesma forma que o franchising.
Lojas como, Zara, Furla, e Xxxxx Xxxxx são exemplos de empresas do mercado da moda que utilizam o sistema de franquia como forma de distribuir parte de seu mix de produtos e expandir novos pontos de varejo.158
No entanto, observa Xxxxxxx e Kolsum que:
é muito mais comum para empresas de moda expandir sua rede de varejo através do licenciamento de uso de marca”. Em seguida, os autores apontam que: “A principal diferença entre o licenciamento de uso de marca e o franchising é que, no licenciamento, o licenciante não tem o mesmo nível de controle absoluto sobre o parceiro. Com o licenciamento de uso de marca, o licenciado tem mais liberdade para gerenciar a sua loja [...].159
Ao que tudo indica, o fato das empresas de moda preferirem expandir a marca através do licenciamento, se deve, entre outros motivos, em razão da excessiva regulamentação acerca do franchising.
De acordo com a pesquisa realizada pela Harvard Business School, o licenciamento de uso de marca desempenha um papel central e crucial na indústria da moda.160 Nesse diapasão, observam Xxxxxxx e Kolsum:
Licenciamento hoje é uma das rotas de expansão preferida para jovens designers de sucesso e novas marcas de moda. [...] O licenciamento também permite que os designers de vestuário se expandam para áreas nas quais não têm experiência em design, como por exemplo, em fragrâncias, óculos, joias, etc. [...] Não é, portanto, surpreendente que jovens designers e marcas estejam sempre ansiosos para firmarem acordos de licenciamento. Os royalties resultantes dos acordos de licenciamento proporcionam um precioso fluxo de receita para empresas com falta
157 XXXXXXX, Xxxxxxxxx: XXXXXX, Xxxxxxx. Fashion Licensing. In: Fashion Law: Cases and Materials. Durham: Carolina Academic Press, LLC, 2016. p. 494. (tradução nossa).
158 Idem, 2013, p. 152. (tradução nossa).
159 Idem, 2016, p. 494. (tradução nossa).
160 For a survey of the role of Licensing agreements in the fashion Industry, see generally Harvad Business School. Case 0-000-000, Calvin Klein, Inc. v. Warnaco Group, Inc. 2002, at 8-10. In JIMENEZ: XXXXXX, op. cit. 2016. p. 494. (tradução nossa).
de dinheiro, e os licenciados podem ser parceiros vitais para a marca entrar em novos mercados. 161
Neste sentido, no ano de 2000, o licenciamento se tornou a pedra angular da moderna indústria da moda. Grandes conglomerados de moda, como Jones Apparel Group e Xxx Xxxxxxxxx, derivaram mais da metade de suas receitas multibilionárias do licenciamento. 162
CONCLUSÃO
A importância econômica da indústria da moda e o seu exponencial crescimento trouxe considerável reflexo no ordenamento jurídico gerando um grande volume de questões jurídicas únicas e complexas.
Verificou-se ser muito comum para as empresas de moda que quando elas procuram expandir os seus negócios, seja no mercado doméstico ou no mercado externo, os dois modelos de negócio preferidos dos principais players, são o franchising e o licenciamento de uso de marca. No entanto, através dos estudos, restou claro que apesar de ambos ocuparem um lugar de destaque nesse nicho de mercado e possuírem semelhanças entre si, a expansão através de um modelo em detrimento do outro geram consequências e resultados bem distintos.
161 Ibidem, p. 494-495. (tradução nossa).
162 Ibidem, p. 495. (tradução nossa).
A licença de uso de marca é uma espécie contratual bastante flexível, a qual consiste basicamente na permissão de uso temporário de uma marca. Esse modelo de negócio recebe o nome de licença, pois a utilização da cessão é de caráter temporário e não uma cessão definitiva de direitos. No Brasil, não podemos dizer que temos uma legislação que regulamenta esse modelo de negócio, o que temos é a LPI fazendo referência a esse tipo contratual, pois sequer ela conceitua o que é licença de uso de marca.
Vislumbra-se ser interessante aderir a esse modelo de negócio quando, por exemplo, o titular da marca não tem a produção em um determinado território, no entanto, não possui capital e experiência suficiente para a expansão do seu negócio. O licenciamento permite aos empresários que se expandam rapidamente em novos mercados geográficos, a um baixo risco, onde não teriam fundos para abrir suas próprias lojas.
No que tange a franquia, podemos dizer que o Brasil é um mercado bem maduro nesse modelo de negócio, principalmente na área da moda, sendo a Lei nº. 8.995/94 que regula esse nicho. Se o empreendedor não se adapta ao trabalho em parceria, certamente não será interessante ingressar em uma operação de franquia, pois para o desenvolvimento e melhores práticas, sob esse modelo de negócio, a relação de parceria e confiança entre as partes é vital para a sobrevivência e sucesso do empreendimento, uma vez que o franqueado deverá seguir à risca o formato do negócio, sem poder inovar ou modificar qualquer ponto.
Diante de todo o estudo apresentado, é possível apontar as seguintes conclusões acerca das diferenças entre esses dois modelos de negócio. Vejamos:
Franchising é uma modalidade de negócio complexo. A lei determina que o franqueador informe previamente ao franqueado todas as informações acerca do seu negócio para que o franqueado possa decidir se irá ingressar nesse ramo; consoante consta da legislação que trata do licenciamento não há a obrigatoriedade de informação prévia do negócio, pois ele é tido pela legislação sendo um negócio de simples complexidade.
No franchising não há necessidade do franqueado agregar valor a marca, ele simplesmente deverá replicar o negócio nos moldes já formatado; no licenciamento o licenciado deverá demonstrar que irá agregar valor a marca do licenciante.
Franquia inicia-se com a COF, depois passa para o pré-contrato, e só então para o contrato, momento em que será concedida a franquia ao franqueado; no licenciamento de uso de marca a concessão ocorre no momento em que as partes assinam o contrato, não há qualquer fase pré-contratual, na qual o licenciante deve demonstrar todas as peculiaridades do seu negócio.
Na franquia o prazo contratual é de maior duração, entre 4 a 5 anos, e
consequentemente impõe um número maior de obrigações entre as partes; no licenciamento, o contrato tem prazo de duração menor e menos obrigações para os contratantes. Conforme mencionado acima, o licenciamento não é um negócio complexo, o que permite um contrato singelo, enquanto que na franquia, este é detalhado e extenso.
Há padronização integral do negócio quando falamos em franquia. O franqueado deve replicar integralmente o negócio, uma vez que o mesmo já foi testado e possui suas regras e procedimentos próprios. O franqueado não possui qualquer liberdade, deve obrigatoriamente seguir os padrões estabelecidos pelo franqueador no que concerne: i) a apresentação visual da marca; ii) o mix de produtos ou serviços; iii) o material publicitário; iv) não poderá escolher seus fornecedores tendo que se valer daqueles que já foram homologados pelo franqueador; v) descontos e promoções somente poderão ser concedidos de acordo com o que estabelecer o franqueador; vi) deverá seguir o layout da fachada, da vitrine e da decoração interna da loja;
vii) manter o volume das compras mensais e o estoque de produtos determinados pelo franqueado; viii) manter a infraestrutura tecnológica e os equipamentos determinados; ix) manter a quantidade de mão-de-obra determinada, dentre outros, ou seja, o sistema de franquia concede ao franqueado uma autonomia limitada, ele não poderá inovar em nenhum aspecto. Já na licença de uso de marca, o licenciado dispõe de maior flexibilidade, o que significa dizer que ele possui autonomia em gerir o seu negócio, a padronização não é total, cinge-se apenas no que foi estipulado entre as partes, o que normalmente se restringe as especificações de natureza e qualidade dos produtos ou serviços.
Para que o franqueado opere com sucesso, o franqueador é obrigado a transmitir todo o conhecimento técnico acerca do negócio, ou seja, a transferência do know-how, dos manuais de operação, entre outros é obrigatória, eis que é inerente a esse tipo de negócio, caso contrário, não há que se falar em franquia. Porém, na licença de uso de marca, não há a transferência do know-how, apenas outorga-se ao licenciado, sob certas condições, o direito de uso temporário da marca do licenciante.
É intrínseco do franchising que o franqueador preste toda assistência ao franqueado, seja na parte comercial, administrativa e operacional; no licenciamento não há qualquer envolvimento do licenciante na administração do negócio do licenciado, ou que significa dizer que inexiste assistência comercial ou operacional.
No franchising o franqueado terá que pagar uma taxa para aderir ao negócio, enquanto que na licença de uso não há qualquer taxa. Na franquia o valor que o franqueado paga ao franqueador pelo uso de sua marca, tem como escopo remunerar pelo uso da marca, do fornecimento da tecnologia e da assistência que será prestada, enquanto que na licença de uso
de marca, os royalties têm como finalidade remunerar tão somente pela licença da marca.
E por fim, no franchising o franqueador exerce controle efetivo e detalhado sobre todas as atividades do franqueado, inclusive no que diz respeito a supervisão e controle nos conceitos de propaganda e marketing, podendo inclusive estabelecer um regulamento de conduta para uso das mídias sociais, como forma de alinhar as regras da franquia às praticas de marketing, visando padronizar: i) o uso da marca e da identidade visual; ii) o conteúdo; iii) a contratação de influenciadores; iv) as respostas e as interações com os usuários e v) os procedimentos. Ou seja, o franqueador poderá controlar toda a operação do franqueado, o que significa dizer que ele controla tanto o produto em si, quanto a forma de disponibilização. Por outro lado, o licenciamento de uso de marca não permite nenhum controle sob a cessão, o licenciado poderá disponibilizar o produto ou serviço ao público consumidor da forma como melhor lhe convir. O controle restringe-se as especificações de natureza e qualidade com o fim único e exclusivo de manter os padrões dos produtos ou serviços, o que significa dizer que o licenciante não possui nenhum controle sobre: i) a identidade visual da loja; ii) onde o produto será vendido; iii) quais serão os canais de venda; iv) se o licenciado irá fazer publicidade com a marca, e qual tipo de publicidade; v) o processo interno operacional. Veja- se, portanto, que a relação se cinge simplesmente em ceder o uso da marca para terceiros, para que este passe a fabricar ou comercializar seus produtos ou serviço.
Diante do quanto exposto ao longo deste trabalho, pode-se inferir que o modelo de franchising nos parece ser mais interessante, em razão de na franquia o que é “vendido” é o diferencial, o negócio já está totalmente pronto, não há qualquer preocupação por parte do franqueado em desenvolver ou formatar o negócio para dar início as atividades.
“É justamente essa a filosofia, que fez, e ainda faz, da franquia uma das ferramentas de expansão preferidas pelas empresas que atuam no setor de moda para a abertura de suas lojas”. Xxxxxx, seja por isso, que Xxxxxxxx xx Xxxx, Presidente do Grupo Gucci, de 1995 a 2004, disse: “a loja deve ser considerada o momento da verdade, o momento culminante e supremo no qual a estratégia da marca se materializa. O sucesso das empresas de moda e luxo [...] é consolidado graças à implementação coerente e sábia da rede de lojas” 163.
No entanto, antes de aderir ao sistema de franquia, é preciso ter em mente que esse negócio não é garantia de sucesso. Existem decisões judiciais que reconhecem que o fracasso do franqueado não é culpa do franqueador se, por exemplo, o franqueador passou todo o know-how, todas as regras do negócio e prestou a assistência que era devida. Porém, se o
163 ZAPPATERRA: XXXXX, op. cit. p. 171. (tradução nossa).
franqueador tinha gestão da gerência, ele poderá ser responsável, pois neste caso, atraiu para si uma obrigação que originalmente não lhe competia.
Todavia, convêm ressaltar que essa conclusão se trata tão somente da opinião desta autora, a qual não deverá induzir o empresário na escolha do modelo de negócio. É certo que não existe negócio seguro e isento de risco, inclusive por intermédio do sistema de franchising. Ainda que esse modelo, traga ao nosso ver um pouco mais de segurança em relação a licença de uso de marca, pois, através da COF o pretenso franqueado pode avaliar com detalhes o negócio, inclusive no que tange a questão financeira da empresa, isso não significa que esse modelo de negócio garante retorno de investimento e/ou lucratividade. Os dados de investimentos especificados na COF são meras projeções, baseadas em médias.
O desempenho da unidade franqueada vai depender, principalmente, da atuação, da habilidade e da dedicação do pretenso franqueado naquele ramo de atuação.
Desta feita, o que deverá servir de norte ao empreendedor que pretende iniciar ou expandir o seu negócio, através do franchising ou do licenciamento de uso de marca, é a avaliação criteriosa das vantagens e desvantagens de cada modelo, bem como das diferenças, pois em que pese ambos possuírem pontos semelhantes, é certo que a adoção de um ou outro trará impactos e consequências diversas. É essencial ainda, obter o maior número de informações e as possíveis ameaças externas, antes de tomar a decisão final e ingressar no negócio, pois, começar uma relação é fácil, mas terminá-la é extremante difícil e dispendioso para ambas as partes, ainda que o término da relação contratual aconteça de forma amigável, eis que sempre ficam pontos controversos, que tradicionalmente aparecem durante o processo de ruptura.
O segredo para o sucesso reside em saber escolher qual modelo de negócio mais se encaixa com o perfil do empreendedor, saber avaliá-lo identificando os riscos e os custos envolvidos e, acima de tudo, saber manter o bom relacionamento entre as partes contratantes.
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LEGISLAÇÃO
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XXXXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX – Instrução Normativa nº.
70/2017, de 1º de julho de 2017.