HIPÓTESES E LIMITES DE ALTERAÇÃO EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NO AMBITO DO SITEMA S

HIPÓTESES E LIMITES DE ALTERAÇÃO EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NO AMBITO DO SITEMA S

XXXXXXX XXXX XXXXXXXXX0

RESUMO: O presente artigo visa tratar das possibilidades de alteração em contratos administrativos, constantes no Regulamento de Licitações e contratos do Sistema S para identificar em que situações o gestor do contrato poderá solicitar que o mesmo seja alterado, e quais os limites permitidos por lei e ainda se esses limites poderão ser excedidos. Neste contexto, é imprescindível entender o conceito geral dos contratos no direito privado, comparando com os contratos administrativos para então identificar as hipóteses de alterações contratuais no âmbito do Sistema S e quando alterados, quais limites são permitidos por lei.

PALAVRAS CHAVES: contratos, alterações, hipóteses, limites.

1 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx. Advogada. Assessora Jurídica do Sistema FIERO.

1 INTRODUÇÃO

A doutrina jurídica brasileira ainda não trata especificamente sobre os contratos firmados entre os Serviços Sociais Autônomos e o particular, sendo portanto, utilizado pelas entidades os conceitos sobre os contratos da administração pública e direito privado.

Contrato, no direito privado, é um ajuste entre as partes, em comum acordo, que após assinado, torna-se lei entre as partes, ou seja, obriga as partes a executarem o que foi pactuado em razão do instituto pacta sunt servanda.

Neste sentido Diógenes Gasparini2

O contrato é lei entre as partes. É a velha máxima romana prescrevendo que os pactos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). Apesar de ser assim, em algumas hipóteses, a doutrina e o direito positivo têm admitido a sua alteração. Por evidente só em determinadas circunstancias e sob certas condições a alteração é legitima. A alteração é, pois, toda modificação que o contrato pode sofrer.

Para o doutrinador Xxxxx Xxxxxx0

O contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.

Xxxxxx Xxxxxxx0 conceitua o contrato como sendo um “negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial”.

O contrato administrativo é um ajuste entre a administração pública e o particular, oriundo de processo licitatório, salvo exceções. A lei de licitações nº 8.666/93 consagra em seu texto a forma dos contratos administrativos contemplando as chamadas cláusulas exorbitantes, que previstas nos contratos administrativos da à administração publica o poder de modificar a execução do contrato de forma unilateral em detrimento do interesse publico.

A decisão 907/97 do Plenário de Tribunal de Contas da União consolidou o entendimento de que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância dos ditames da lei de licitações.

2 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito Administrativo, 13ª ed., ver. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 751-752.

3 GAGLIANO, Xxxxx Xxxxxx, PAMPLONA FILHO, Xxxxxxx. Novo Curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo I: teoria geral. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 47.

4 TARTUCE, Xxxxxx. Manual de Direito Civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 506.

Portanto, é sabido que as entidades do Sistema S são entidades privadas sem fins lucrativos, devendo apenas seguir seus Regulamentos próprios de licitações e contratos e os princípios previstos da Constituição Federal Brasileira.

No âmbito dos Serviços Sociais Autônomos a alteração contratual é legitima, podendo ser modificado o contrato, respeitadas seus limites e hipóteses previstos nos artigos 29 e 30 do Regulamento de licitações e Contratos do Sistema S.

Os artigos supramencionados tratam da formalização das Alterações e dos limites legais de acréscimos contratuais. A alteração quantitativa do contrato, prevista no Citado Regulamento, é ato unilateral da administração, ou seja, já na minuta contratual e do próprio edital de licitação, há clausula prevendo que o licitante vencedor deverá aceitar os acréscimos que se fizerem necessários durante a execução do objeto contratual e vigência.

Nota-se da leitura do artigo 30 que não é mencionado a hipótese de supressão nos mesmos limites do acréscimo e nem alteração qualitativa, aquela decorrente da modificação do projeto ou de suas especificações.5

Destaca-se ainda a existência de outras hipóteses de alteração contratual por acordo entre as partes, como a modificação da forma de execução, forma de pagamento, substituição de garantia e ainda modificação para restabelecer os encargos do contratado e a retribuição pela administração, para justo pagamento dos serviços contratados, para manutenção do reequilíbrio econômico-financeiro, oriundo de previsão constitucional.

A alteração contratual, que será tratada no presente estudo, deve ser sempre justificada no processo, para que possa ser verificado qual motivo respaldou a referida alteração.

Nesse sentido é o posicionamento de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx0

A administração tem de evidenciar por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado.

Portanto, espera-se ao final do presente trabalhos é identificar quais as limitações e possibilidades de alteração contratual permitidas aos Serviços Sociais Autônomos considerando seus Regulamentos próprios.

2 ALTERAÇAO CONTRATUAL

5 XXXXXXXXX, op. cit., p. 754/755.

6 XXXXX, Xxxxxxx Xxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema S. 5ª ed. Curitiba: JML, 2012, p. 315.

Antes de adentrarmos na questão temática, vislumbra-se a necessidade de identificar alguns conceitos a respeito de contratos no âmbito do direito privado e os contratos administrativos.

O contrato, no direito privado, trata-se de um ajuste firmado livremente entre as partes, no qual após acordadas todas as condições torna-se lei entre elas, não havendo nesse caso possibilidade de alterações, em razão do que foi pactuado (pacta sunt servanda)7.

Os contratos administrativos, por sua vez, são regidos pelo direito administrativo, e como regra, oriundo de processo de licitação, contemplando cláusulas exorbitantes, sendo a possibilidade de alteração contratual uma delas.

Neste sentido, colaciona-se o entendimento do doutrinador Diógenes Xxxxxxxxx0

Os contratos administrativos observam um regime jurídico próprio, estatuído pelo direito administrativo e indicado em cláusulas exorbitantes. Dito regime é marcado, na sua essência, pela possibilidade que tem a Administração pública contratante, em razão do interesse publico, de, em relação ao ajuste celebrado, modificar a execução a cargo do contratado, de rescindir o ajuste antes do termo fixado, de aplicar sanções e de intervir provisoriamente na execução do ajuste nos casos em que seu objeto é a prestação de serviços essenciais.

Para Xxxxxxxx Xxxxxxxx0

Pode-se conceituar contrato administrativo como a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir, entre elas, uma relação jurídica patrimonial, tendo sempre a participação do poder público, visando a persecução de um interesse coletivo, sendo regido pelo direito Público.

Diante dos conceitos, identifica-se que as avenças administrativas podem sofrer alterações no decorrer da vigência contratual por contemplar as chamadas cláusulas exorbitantes, as quais dão a administração pública o poder de alteração unilateral dos contratos em razão do interesse público.

A lei de licitações nº 8.666/93 dispõe sobre as formas de alteração contratual no âmbito da administração publica com a previsão das cláusulas exorbitantes, as quais diferenciam os contratos administrativos dos contratos regidos pelo direito privado.

Contudo a corte de Xxxxxx reconheceu em suas decisões plenárias nº 907/97 e 461/98 que cabe aos próprios Serviços Sociais Autônomos baixar e aprovar seus

7 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 691.

8 XXXXXXXXX, op. cit., p. 692

9 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito Administrativo. 6º ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 449.

Regulamentos de Licitações e Contratos e que não devem nem de forma subsidiária submeter- se aos ditames da lei 8.666/93.

Neste sentido Marçal Justem Filho10 assim leciona:

Como regra a ausência de controle público importa ausência de submissão ao regime da Lei nº 8.666/93. Assim, uma entidade privada que receba verbas públicas para desempenho de certas atividades socialmente relevantes não estará obrigada a cumprir as exigências da Lei nº 8666/93.

Para Marinela11 os contratos administrativos, para proteção do interesse público e o equilíbrio contratual podem ser alterados de forma unilateral pela Administração, o que caracteriza uma cláusula exorbitante ou bilateralmente por acordo entre as partes.

Portanto cláusulas exorbitantes são aquelas que extrapolam, excedem e ultrapassam o padrão comum dos contratos em geral, a fim de consignar uma vantagem para a Administração Pública12.

O Regulamento de Licitações e contratos do Sistema S prevê em seus artigos 29 e 30, as hipóteses e limites de alterações contratuais no âmbito dos Serviços Sociais Autônomos, vejam13:

Art. 29 As alterações contratuais por acordo entre as partes, desde que justificadas, e as decorrentes de necessidade de prorrogação, constarão de termos aditivos.

Art. 30 Os contratos poderão ser aditados nas hipóteses de complementação ou acréscimo que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial e de até 50% (cinquenta por cento), para reforma de edifício ou equipamento, ambos atualizados.

Os dispositivos citados tratam das hipóteses de alteração contratual, quais sejam aquelas realizadas por acordo entre as partes, como por exemplo, modificação da forma de execução, forma de pagamento, substituição da garantia, dentre outras hipóteses, e também as alterações quantitativas previstas no artigo acima, as quais estão sempre previstas nas minutas dos editais e contratos, obrigando-se o contratado a aceitar os limites previstos nos aludidos dispositivos.

Esclarece-se que, para que a entidade possa aditar o contrato, diante das hipóteses supracitadas, deve justificar a necessidade de acréscimos ou complementações, para que

10 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 30.

11 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito Administrativo. 6º ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 464.

12 Ibid., p. 462

13 XXXXX, Xxxxxxx Xxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Regulamentos de Licitações e Contratos do Sistema S. 5ª ed. Curitiba: JML Editora, 2012, p. 39.

sejam vislumbrados no processo os motivos que fundamentam a referida modificação, ou seja, deve ser identificado que houve um fato superveniente causando a necessidade de alteração contratual. A importância de ser demonstrada no processo a existência de fato superveniente, justificando a alteração contratual, é necessária, para que não fique evidenciado que não houve desídia da entidade no planejamento da contratação do referido objeto.

Nesse norte, ensina Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx 14

É preciso que exista um fato superveniente, devidamente justificado e demonstrado no processo para que se aplique esse dispositivo. Por evidente, tal fato posterior deve ser compatível com o interesse publico almejado. Deve restar evidenciado, que um fato superveniente alterou a solução inicialmente adotada pela entidade como a mais apta para a execução do objeto.

Ressalta-se, que nenhuma alteração, mesmo que por acordo entre as partes, pode mudar radicalmente o objeto do contrato, em razão de não ser frustrado os princípios da obrigatoriedade de licitação e isonomia15.

Portanto vislumbra-se que no âmbito do sistema S as alterações previstas em seus regulamentos sempre serão realizadas por acordo entre as partes, não havendo por parte das entidades alteração unilateral dos contratos por serem entidades privadas. Por não estar elencados como entes da Administração Pública, a natureza jurídica dos contratos dos Serviços Sociais Autônomos são tidas como de natureza privada.

3 ALTERAÇÃO QUANTITATIVA E QUALITATIVA DO SISTEMA S

A alteração quantitativa esta expressamente prevista no regulamento de licitações e contratos do sistema S em seu artigo 30, dispondo sobre os limites permitidos para os acréscimos e complementações em contratos de obras, serviços ou compras com limites de até 25% e 50% para reformas em edifícios ou equipamento.

Segundo os ensinamentos de Xxxxxxxxx00 o aludido limite deve ser calculado sobre o valor inicial do contrato devidamente atualizado por meio de reajuste ou revisão do contrato. Os limites de acréscimos devem ser considerados para todo o período do contrato, ou seja, se um contrato com vigência de 12 meses tem logo no primeiro mês um acréscimo no total do limite de 25%, este não mais poderá sofrer durante o restante da vigência contratual

14 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Licitações e Contratos no Sistema S. 4ª ed. Curitiba: JML, p. 315.

15 XXXXXXXXX, op. cit., p. 316.

16 Ibid., p. 317-318.

qualquer acréscimo, visto que se esgotou em um único aditivo o limite total permitido. Contudo se o contrato sofrer mais de uma alteração, considerando que na primeira não se esgotou o limite dos 25%, nos acréscimos posteriores também deve ser considerando o valor inicial do contrato, atualizado, ou seja, deve ser descontado o valor inicialmente acrescido para ser feito o cálculo dos acréscimos posteriores.

Ressalta-se que um contrato com vigência de 12 meses sofreu alterações com acréscimo de 25% do seu valor inicial, assim se este mesmo contrato após decorridos os 12 meses for necessário a sua prorrogação o valor a ser considerado para a próxima vigência será do valor inicial do contrato devidamente atualizado e não o valor com acréscimo, pois, se assim o fizerem, o contrato já estará sendo acrescido 50%,o que não é permitido, considerando o limite legal. Para o caso de real necessidade de ser considerado o valor com acréscimo, a solução da entidade seria proceder a um novo certame licitatório.

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx00 destaca seu entendimento da seguinte forma:

Isso porque a prorrogação apenas renova a contratação por um período, nos mesmos moldes das condições iniciais, permanecendo, por consequência, o mesmo objeto. Sendo o objeto da contratação o mesmo, o fato de ocorrerem prorrogações do praz contratual não autoriza a realização de acréscimos do objeto a cada período, sob pena de desvirtuamento do permissivo legal, qual seja, o acréscimo do quantitativo do objeto originalmente previsto, no limite de 25% de seu valor inicial atualizado.

Ainda,

Ora, o dispositivo legal em comento prevê que o acréscimo considerará o valor inicial atualizado do contrato, e não o valor referente a cada prorrogação contratual. Se isto fosse possível, um contrato com vigência inicial de 12 meses que admitisse prorrogação até o limite de 60 meses, se acrescido em 25% a cada ano, teria ao final sido alterado em mais de 100% seu valor inicial, o que caracterizaria burla ao limite imposto pelo regulamento.

Outra questão a ser destacada no presente estudo é em relação a não previsão expressa no Regulamento sobre a possibilidade de supressão do valor contratual nos mesmos limites do acréscimo e complementações, suscitando duvidas quanto a sua aplicação ou não, nos contratos firmados com os Serviços Sociais Autônomos.

Consagra-se, nesse sentido, que a jurisprudência mais recente do Tribunal de Contas da União - TCU unificou o entendimento de que os Serviços Sociais Autônomos, por não estar incluído na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.666/93, não estão sujeitas à observância dos procedimentos ditados pela referida lei, e sim aos seus regulamentos de licitações e contratos, devidamente publicados (Decisão nº

17 XXXXXXXXX, op. cit., p. 319-320.

907/1997 – Plenário; Decisão nº 211/1998 – Plenário; Acórdão nº 21/2000 - Plenário; Acórdão nº 57/2001 – Plenário. Acórdão nº 457/2005 – 2ª Câmara, dentre outras).

Portanto, está pacifico o entendimento que os Serviços Sociais Autônomos estão obrigados a seguir apenas os princípios gerais de direito, dentre eles aqueles contidos no artigo 37 da CRFB/88, nos casos de omissões e lacunas existentes nos referidos Regulamentos de Licitações e Contratos.

Assim, invocando os princípios da economicidade e da efetividade, poderíamos falar na possibilidade da supressão nos mesmos limites de acréscimo para os contratos do sistema S, nos casos em que se verificar que a quantidade dos serviços contratados ou materiais adquiridos estão além das necessidades da entidade, podendo neste caso ser suprimido o valor inicial contratado, atentando-se é claro, ao equilíbrio econômico financeiro do contrato, em relação ao Contratado, e ainda a justificativa no processo decorrente de fato superveniente.

Outro fato importante, a destacar-se a respeito da possibilidade de supressão, segundo Xxxxxxxx Xxxxxxxx00 é que nos contratos de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido o material e posto no local de trabalho, esses deverão ser pagos pela entidade, podendo caber indenização por demais danos eventualmente decorrentes da supressão.

Varechini19 não vislumbra a possibilidade de supressão nos contratos celebrados com os Serviços Sociais Autônomos, por não estar expressamente previsto no citado Regulamento.

Outra hipótese de alteração contratual, também não claramente expressa no Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema S, é a alteração qualitativa, a qual ocorre no caso de necessidade de modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos, sendo imprescindível para assegurar a consecução do interesse público.

Embora não esteja expressamente previsto tal hipótese, vislumbra-se sua fundamentação no artigo 30 do Regulamento de Licitações e Contratos, quando trata da possibilidade de complementação nas obras, serviços ou compras.

Na referida hipótese, a alteração se dá no próprio projeto e suas especificações, adequando-o, para que o interesse público seja alcançado. Ressalta-se que a alteração

18 XXXXXXXX, op. cit., p. 467.

19 Ibid., p. 317.

qualitativa não pode, de forma alguma, modificar totalmente o objeto licitado, pois se assim ocorrer, a entidade estaria burlando a necessidade de um novo procedimento licitatório.

Sobre o aludido entendimento, disserta Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx00

Não há no Regulamento nenhuma previsão expressa e clara acerca da possibilidade de alteração qualitativa do objeto. Porém interpretando-se sistematicamente o Regulamento e considerando que, no decorrer da execução do objeto pode a entidade constatar que a alteração qualitativa é imprescindível para assegurar a consecução do interesse público, parece nos possível identificar tal situação na hipótese contemplada no art. 30 do Regulamento, principalmente quando o dispositivo refere-se à possibilidade de complementação.

Nessa hipótese de alteração qualitativa, alguns doutrinadores divergem em sua interpretação, quanto à aplicação dos limites impostos no art. 30 do Regulamento.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00 defende que devem ser aplicados os limites legais de 25% e 50%, para ambas as hipóteses disciplinadas na alínea “a” e “b” da lei de licitações.

Diverge do entendimento acima o Professor Xxxxxxxx Xxxxxxxxx00, dispondo que não se observa o limite de 25% nas alterações qualitativas ao interpretar as xxxxxxx “a” e “b” do art. 65 da lei de licitações, já que não foi determinada no texto da lei que tais limites seriam aplicados na hipótese de alteração qualitativa, pois se assim desejasse o legislador teria este prescrito expressamente os limites para ambas às hipóteses. Nesse sentido não poderia o interprete exigir observância aos referidos limites.

Diante das divergências, o TCU posicionou-se quanto à matéria, no âmbito da lei de licitações nº 8.666/93, afirmando o entendimento que esse percentual é aplicável também à alteração qualitativa, vejamos:

A jurisprudência desse tribunal, notadamente a partir da decisão nº 215/99 – Plenário, prolatada em sede de consulta, consolidou-se no sentido de considerar que o limite de 25% para acréscimos contratuais, previsto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, aplica-se tanto a alterações quantitativas quanto qualitativas. Na mesma decisão o Tribunal firmou o entendimento de que alterações acima do referido percentual são possíveis desde que sejam consensuais, qualitativas, em circunstâncias excepcionalíssimas se verificadas uma série de condições especificadas naquela deliberação (TC-007.307/2003-4. Acórdão nº 837/2004 – Plenário. Min. Rel. Xxxxxxxx Xxxxxx).

O posicionamento do TCU quanto à aplicação dos percentuais limitadores das alterações contratuais também poderia ser aplicado pelas entidades no âmbito dos Serviços

20 VARECHINI, op. cit., p. 316.

21 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ª ed., Rio de Janeiro: Editora Xxxxxxx, 0000, p. 660.

22 XXXXXXXXX, op. cit., p. 754-755.

Sociais Autônomos, já que a possibilidade da alteração qualitativa estaria embutida no próprio artigo 30 do Regulamento quando trada da possibilidade de complementação.

Importante destacar, que na mesma decisão nº 215/9923, o Plenário do TCU destacou que tais percentuais somente poderão ser ultrapassados excedidos na hipótese de alterações consensuais qualitativas e excepcionalíssimas com atendimento aos seguintes requisitos:

- observâncias aos princípios da finalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos direitos patrimoniais do contratante;

- não acarrete para a entidade encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

- não dê ensejo à possibilidade de inexecução contratual à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

- decorra de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

- não acarrete a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósitos diversos;

- sejam tais alterações indispensáveis à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

- seja comprovado que as consequências de outra alternativa (rescisão contratual acompanhada de nova licitação) importariam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Diante da referida decisão tem, portanto o entendimento que a alteração qualitativa deve atender aos mesmos limites da alteração quantitativa, só podendo exceder em casos excepcionalíssimos e de forma consensual entre as partes e com observância nos requisitos determinados pelo TCU, podendo as entidades do Sistema S, por não haver outra previsão doutrinaria aplicar o aludido entendimento.

4 REQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é mais uma das formas de alteração contratual.

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato segundo Xxxxxxxx Xxxxxxxx00 é necessário para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos

23 Decisão nº 215/99 Plenário do TCU. Disponível em: [xxxx://xxxxxx0.xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx/xxxxxx/xxxx/0000000.XXX]. Acesso em 19/10/2012.

24 MARINELA, op. cit., p. 468.

do contratado e a retribuição da entidade para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento.

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de Melo25 também traz com muita precisão essa noção:

Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeiro) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro, pela compensação econômica que lhe corresponderá. A equação econômico-financeira é intangível.

Ressalta-se que essa medida é necessária quando ocorrem fatos imprevisíveis, eventos novos, refletindo na execução do contrato, alterando seu equilíbrio econômico- financeiro, onerando o contrato principalmente para o contratado.

Dessa forma, alterado o referido equilíbrio, o contratado deve comprovar que por fatos imprevisíveis e supervenientes, os encargos para execução do contrato tornaram-se insuportáveis, e requerer da entidade a Recomposição de custos através dos instrumentos hábeis.

O principio do equilíbrio econômico-financeiro tem origem constitucional. A Constituição Federal da República Brasileira garante ao particular/contratado o direito á manutenção das “condições efetivas da proposta”, apresentada no momento do processo de licitação, dispondo sobre o dever de a administração respeitar essas condições.

Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Importante frisar que o Regulamento de Licitações e Contratos do sistema S não prevê a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, contudo, por tratar-se de garantia constitucional como aludido acima, a entidade não pode negar-se a restabelecer esse desequilíbrio se presente todos os requisitos legais.

No que tange ao desequilíbrio, colaciona-se os ensinamentos de Xxxxxxxx

Marinela26

25 XXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 619-620.

26 XXXXXXXX, op. cit., p. 468.

O rompimento desse equilíbrio pode decorrer, tanto de fatos imputáveis à administração como de eventos a ela estranhos. Por exemplo, é possível que a administração amplie os encargos do contratado (impostos), reduza os prazos de fornecimento, ou altere a composição química dos produtos alimentares para aumentar suas qualidades nutritivas. Também é possível que a alteração decorra de fatos alheios como, por exemplo, uma crise econômica que pode aumentar o preço dos insumos, uma greve que pode acarretar na impossibilidade de fabricação dos produtos, uma crise internacional que aumenta o preço dos combustíveis, entre outros.

Ressalta-se que o momento considerado para consagrar a equação econômica financeira é o da apresentação da proposta, portanto é a partir dela que deve ser analisada a recomposição dos custos.

Nesse norte Marçal Justen Filho27 ensina que, “(...) aceita a proposta pela administração, esta consagrada a equação econômica financeira dela constante. A partir de então, essa equação esta protegida e assegurada pelo direito”.

Pois bem, para recomposição dos custos e consequente manutenção da equação econômico-financeira, tem-se dois instrumentos, quais seja, a revisão e o reajuste.

A revisão, nos dizeres de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx00, é o meio pelo qual as partes concordam em promover o reequilíbrio econômico financeiro do contrato em razão de fato imprevisível, ou previsível, mas de consequências incalculáveis, retardador ou impeditivo da execução do ajustado ou, ainda, oriundo de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, ocorrido após a apresentação da proposta, que caracterize álea econômica extraordinária e extracontratual.

Assim a revisão de preços independe de previsão em edital e periodicidade mínima de doze meses, em razão de sua imprevisibilidade, cabendo á entidade avaliar se é cabível ou não.

Nesse sentido posicionou-se o TCU29:

10.3 Revisão de preços (ou reequilíbrio ou recomposição) é o instituto previsto no inciso II, item “d”, §§ 5º e 6º, todos do art. 65 da lei de Licitações. Tem por objeto o restabelecimento da relação entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração pactuadas inicialmente, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis bem como nos casos, força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou da administração. 10.4. O direito á revisão independe de previsão em edital ou contrato ou de transcurso de prazos. As alterações de preços estão autorizadas sempre que ocorrerem fatos imprevisíveis que desequilibrem significativamente as condições originalmente pactuadas e devem

27 XXXXX, Xxxxxxx Xxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema S. 5ª ed. Curitiba: JML, 2012, p. 322-323.

28 VARECHINI, op. cit., p. 325.

29 Ibid., p. 326-327.

retratar a variação efetiva dos custos de produção. (acórdão 1309/2006 – primeira Câmara – relatório do ministro relator).

Também nesse norte Marçal Justen Filho30

O direito a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de clausula contratual nem de previsão no ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto a ausência de previsão ou de autorização é irrelevante. São inconstitucionais todos os dispositivos legais e regulamentos que pretendem condicionais a concessão de reajustes de preços, recomposição de preços, correção monetário a uma previsão no ato convocatório ou no contrato.

Por outro lado, o reajuste é uma atualização do valor, em razão de alterações no mercado econômico. Esse instrumento requer previsão editalícia e contratual, periodicidade mínima de doze meses, e o valor deve ser reajustado com base em índice governamental pré- estabelecido no contrato e é na lei 10.192/2001, do Plano Real que se fundamente a necessidade de transcurso mínimo de doze meses para que seja concedido reajuste contratual.

CONCLUSÃO

Os contratos firmados com os Serviços Sociais Autônomos, aqueles oriundos de procedimentos licitatórios, seguindo os regramentos de seus Regulamentos de Licitações e Contratos, preveem em suas cláusulas as possibilidades de alteração contratual.

A alteração contratual, por sua vez, deve ser sempre formalizada por termo aditivo, mediante acordo entre as partes, devidamente justificado no processo.

Identificou-se, portanto que no âmbito do sistema S não há, como na administração publica, alteração unilateral do contrato, ao contrario, deve, se houver a necessidade de alteração ser de comum acordo entre as partes – entidade e contratado.

Verificou-se também que as hipóteses de alteração contratual são: alteração quantitativa, qualitativa e as decorrentes da manutenção do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

As alterações quantitativas, expressamente previstas no Regulamento, em seu art. 30, deve-se observar aos limites impostos de 25% para compras, obras e serviços, não podendo ser excedidos.

Por sua vez as alterações qualitativas, decorrentes da alteração no próprio projeto e suas especificações, não estão expressamente previstas no Regulamento, contudo vislumbra-

30 XXXXXX XXXXX, op. cit., p. 733.

se sua possibilidade interpretando o art. 30 quando este contempla possibilidade de complementação do objeto. Ainda com relação a alteração qualitativa, há divergência na doutrina, pois para alguns doutrinadores, como Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, nos casos de alteração qualitativa não haveria necessidade de ser observado os limites legalmente previstos.

Diante do impasse o Tribunal de Contas da União posicionou-se no sentido de que há de atentar-se para os limites impostos também na hipótese de alteração qualitativa podendo ser excedido somente se houver consenso entre as partes, em casos excepcionalíssimo e desde que preenchidos os requisitos estabelecidos na decisão do Plenário nº 215/99.

Outra hipótese de alteração contratual vislumbrado no presente trabalho é o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que nada mais é do que o restabelecimento das condições financeiras e econômicas inicialmente pactuadas, visto que deve haver justa remuneração entre os encargos do contratado e a retribuição da entidade contratante.

Na referida hipótese, o Regulamento é omisso quanto a sua previsão, contudo por tratar-se de garantia constitucional as entidades do Sistema S contemplam a possibilidade da manutenção da recomposição dos custos com fundamento no art. 37, XXI da CF/88.

Assim, consagramos no presente estudo, que os instrumentos utilizados para a recomposição dos custos inicialmente contratados são a revisão e o reajuste.

No primeiro caso, há ocorrência de fato imprevisível, ou previsível, mas de consequências incalculáveis, retardador ou impeditivo da execução do ajustado ou, ainda, oriundo de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, ocorrido após a apresentação da proposta, que caracterize álea econômica extraordinária e extracontratual, independente de previsão em edital e periodicidade mínima de doze meses, em razão de sua imprevisibilidade, cabendo á entidade avaliar se é cabível ou não.

No caso do reajuste, depende de previsão contratual, periodicidade mínima e 12 meses, onde a atualização do valor se da em razão de alterações no mercado econômico devendo ser calculado através de índice governamental.

Desta feita, nota-se que o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, mostra-se como uma imposição limitadora da Cláusula pacta sunt servanda, mas sempre condicionada à ocorrência de fato superveniente, imprevisível, que causa no decorrer da execução contratual uma desigualdade onerosa a uma das partes, causando o desequilíbrio inicialmente pactuado. Por isso, tem-se o princípio da recomposição dos custos contratuais

como uma garantia constitucional, devendo o contratante, sempre que solicitado e demonstrado os requisitos determinantes e relevantes, atender ao pedido do contratado.

Portanto, pelo que foi exposto, identificamos com a pesquisa, que embora existam possibilidades para alteração dos contratos, a entidade além de justificar e comprovar o fato superveniente deve atender os limites estabelecidos no Regulamento de licitações e contratos, não havendo em hipótese alguma possibilidade de mudança radical do objeto contratado, pois verificada esta necessidade a alternativa é a instauração de novo procedimento licitatório.

Observou também que toda alteração contratual no âmbito dos Serviços Sociais Autônomos deve ser feita em comum acordo entre as partes, não havendo alteração unilateral, já que as entidades do Sistema S, não são consagradas como administração pública no entendimento pacífico do Tribunal de Contas da União, sendo, portanto, a natureza jurídica dos seus contratos voltada para o direito privado.

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           Decisão nº 215/99 Plenário do TCU. Disponível em: [xxxx://xxxxxx0.xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx/xxxxxx/xxxx/0000000.XXX]. Acesso em 19/10/2012.