GESTÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1

GESTÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1

Xxxxx Xxxx Xxxxxx

“Um bom contrato não é aquele em que uma das partes sub- juga a outra à sua vontade. Também não é o em que as partes, felizes e risonhas, caminham em busca de um objetivo comum. Um bom contrato é o que não só bem celebrado, mas sobretudo bem administrado conduz as partes a satisfazerem seus respec- tivos interesses, apesar de serem estes divergentes.”

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx do Amaral

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo apresentar um breve panorama das vicissitudes da gestão de contratos adminis- trativos, realçando a relevância do papel do gestor que deve ter por compromisso a garantia de resultados administrativos, efici- entes e econômicos, ultrapassando a mera percepção do objeto adimplido, em cada contrato sob sua responsabilidade.

Palavras-Chave: Administração Pública gerencial. Princípio constitucional da Eficiência. Resultado administrativo. Indica- dores de desempenho. Gestão e fiscalização de contratos admin- istrativos.

Abstract: This paper aims to present a brief overview of the sin- gularities of the management of public contracts, highlighting the important role that the manager must have a commitment to guarantee, efficient administrative and economic outcomes, overcoming the perception of the fulfilled object in each contract under its responsibility

Keywords: Management Public Administration. Constitutional

1 Artigo enviado para publicação na Revista de Contratos Públicos (RCP) – Editora Fórum, em 05 de Abril de 2014. Publicado na RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 9- 32, mar./ago. 2014.

Ano 3 (2017), nº 5, 131-166

principle of efficiency. Administrative result. Performance indi- cators. Management and supervision of administrative contracts.

A

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

atividade de contratação realizada pelos diversos órgãos e entidades da Administração Pública bra- sileira, dada sua crescente complexidade jurídico- procedimental, certamente, extrapola, em muito, os limites da lei, fazendo dos institutos do direito

administrativo contratual, um ramo do Direito Administrativo dotado de grande carga de especificidade, transformando-se tal atividade jurídica quase em arte. Por isso mesmo, os agentes pú- blicos que atuam nesta seara, tais como ordenadores de despesa (OD), gestores e fiscais de contratos, membros de comissões de licitação, pregoeiros e as respectivas equipes de apoio necessi- tam de capacitação e atualização constante, haja vista o dina- mismo empregado pelo tema.

Neste contexto, encontram-se duas figuras centrais do processo de garantia da eficiência e do resultado da contratação pública, quais sejam os agentes públicos com atribuição de ges- tor e de fiscal de contratos que, a seu turno, necessitam de co- nhecimentos cada vez mais específicos para o cumprimento de sua missão institucional, considerando a gama de exigências adequadas ao bom desempenho de suas funções e, assim, res- guardarem a correta aplicação dos recursos públicos o que, con- sequentemente, conduz ao atingimento eficiente dos legítimos interesses públicos albergados. Para se dizer o mínimo, ambos carecem, portanto, conhecer a legislação, a doutrina mais avali- zada e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e, mais particularmente o fiscal do contrato, além disso, precisa ser detentor de conhecimentos específicos e aprofundados na área técnica da pretendida fiscalização.

Desde a edição da Lei nº 8.666, em 21 de junho de 1993,

Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (LLC), no- vas legislações surgiram, a fim de adequarem o direito adminis- trativo contratual à evolução social, particularmente no que tange ao princípio da eficiência e ao paradigma do resultado ad- ministrativo. Neste sentido, a Administração Pública, como re- flexo das transformações constantes e profundas que a sociedade brasileira vem se deparando, tem igualmente o dever de privile- giar os princípios da finalidade, da transparência, da razoabili- dade e da economicidade.2

Fruto, pois, dessa transformação social, a atividade lici- tatória passa a ser, cada vez mais, domínio da seara de especia- listas, afastando-se o “achismos” e o amadorismo que só fazem atrasar a consolidação das estruturas de contratação públicas, ocasionando, no mais das vezes, ineficiências e prejuízos ao erá- rio, bem como a inerente responsabilização de agentes públicos.

Em virtude disso, gestores de contratos administrativos devem ter como premissa que não basta comprar ao menor preço e sim ao melhor preço, expressão esta que pode ser percebida como uma ponderação entre os valores da melhor qualidade pos- sível em face do menor preço exigível, devendo-se sempre mo- tivar suas ações e decisões. Esta necessidade, porém, não será atendida sem servidores públicos competentes e constantemente qualificados para tal.

2 XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Quatro paradigmas do direito administra- tivo pós-moderno: legitimidade; finalidade; eficiência e resultado. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 112. Segundo o administrativista: “A satisfação do resultado é, por isso mesmo, hoje alçada a tema sensível de legalidade finalística e objeto da atenção de legisladores em vários países, entrelaçando os princípios da legalidade, da legiti- midade, da finalidade, da economicidade e da eficiência com vistas a que os direitos fundamentais que requeiram prestações do Estado não sejam desatendidos ou o se- jam apenas atendidos limitadamente ou postergados, segundo os humores dos gesto- res públicos de plantão. Destarte, importante papel para impulsionar a observância constitucional desses direitos foi cometido às Cortes de Contas, para tornar efetivo o comando de resultado – a definição de uma legalidade finalística – claramente ex- pressa no art. 70 da Constituição brasileira ao instituir a competência desses órgãos não apenas quanto ao controle da legalidade, mas também quanto ao da legitimidade e da economicidade das ações administrativas.”

Outra premissa que deve ser respeitada é a da razoável duração do processo3. Do mesmo modo que não é razoável uma licitação pública demorar demasiadamente, tampouco o será exi- gir-se falar em celeridade contratual. O exercício de ponderação de interesses mais indicado para tal casuística é o planejamento ajustado à satisfação das necessidades públicas. Portanto, não há que se falar celeridade na contratação fora do alcance das hipó- teses de urgência e emergência previstas em lei, dado que o pla- nejamento da atividade pública se trata de regramento constitu- cional imperativo4, além de estabelecido em norma legal5.

O planejamento é princípio fundamental a ser observado nas atividades da Administração Pública, como estabelece o art. 6º, I, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que tam- bém incentiva a realização indireta das tarefas executivas, me- diante contratação do setor privado, de modo que mais esforços possam ser canalizados para o planejamento, como se depre- ende dos parágrafos 2º e 7º do mesmo artigo 6.

Com toda a razão, portanto, exsurge a discussão acerca da celeridade versus a morosidade dos processos de contratação pública, como resultado de boa ou má gestão contratual. A pre- missa da qual se lançam os argumentos é que, se de um lado da questão estiver o aspecto da celeridade na formação ou na con- dução de uma relação contratual, envolvendo a Administração

3 BRASIL. CF/88. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a invi- olabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

4 BRASIL. CF/88. Art. 174 Como agente normativo e regulador da atividade econô- mica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e pla- nejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

5 BRASIL. Decreto-lei nº 200/67. Art. 6º As atividades da Administração Federal

obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. (...)

6 XXXXXX, Xxxxxxx xx; XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. O planejamento dos grandes eventos esportivos na jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Fórum de Con- tratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 11, n. 129, p. 55, set. 2012.

Pública, haverá, invariavelmente, em fator inversamente propor- cional a tal celeridade, o sacrifício, em maior ou menor grau, conforme o caso concreto, dos princípios da eficiência, da igual- dade, da probidade e da economicidade.

Sendo assim, o TCU vem exigindo dos gestores públicos, já a algum tempo, observância irrestrita ao princípio fundamen- tal do planejamento em consonância com o da eficiência.

EMENTA: o TCU recomendou ao Ministério da Fazenda que, em atenção ao princípio constitucional da eficiência e às dis- posições contidas no art. 6º, I, do Decreto-lei nº 200/1967, ela- borasse planejamento estratégico do órgão como um todo, vi- sando organizar estratégias, ações, prazos, recursos financei- ros, humanos e materiais, a fim de maximizar a efetividade dos recursos públicos aplicados e minimizar a possibilidade de des- perdício de recursos e de prejuízo ao cumprimento dos objeti- vos institucionais (...)7;

Portanto, o escopo deste breve ensaio, ao contrário de ter por intenção esgotar o assunto, é sugerir que a conscientização da relevância do tema, a capacitação constante e o comprometi- mento de tais agentes públicos que atuam nas atividades de ges- tão e fiscalização dos contratos administrativos, tem papel fun- damental na correta execução, ao mesmo tempo em que haverá o resguardo de possíveis sanções por parte do TCU, evitando-se ou mitigando-se as falhas que causam prejuízo ao erário ou à legitimidade da manifestação do interesse público.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL E O PRINCÍ- PIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA

Pelo presente exposto, faz-se necessário esclarecer que a Administração Pública deve continuar caminhando em direção de um espectro de atuação gerencial8 e menos burocratizada,

7 BRASIL. Acórdão 1.330/2008-TCU – Plenário.

8 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx; XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx de. Administração Pú- blica gerencial e planejamento integrado: o orçamento público e as novas estratégias à superação dos custos dos direitos. Revista Brasileira de Estudos da Função Pública

cuja perspectiva seja abrandar o formalismo exagerado9 em pro- veito da eficiência e do resultado administrativo10, notadamente

– RBEFP, Belo Horizonte, ano 2, n. 6, p. 157-158, set./dez. 2013. Sobre a evolução do escopo gerencial da atividade administrativa, asseveram os autores: “A grande crise econômica que atingiu o Brasil nos anos 80, marcado por exacerbados índices inflacionários, ao lado do impulso da globalização econômica, forçou o país a reali- zar uma nova reforma estatal que pudesse superar as dificuldades administrativas, financeiras e fiscais que estavam prejudicando a gestão do governo, além de produzir retorno à sociedade pela geração da satisfação de seus anseios esquecidos. Daí é que se concentraram os esforços na implantação de medidas inspiradas nas estratégias de gestão das Ciências Gerenciais — administração de empresas privadas — adap- tando-as à realidade do setor público. Partindo do reconhecimento da análise eco- nômica do direito e da premissa dos custos dos direitos, eis que a Administração Pública gerencial assume sua gestão levando em consideração a limitação dos re- cursos públicos a ela disponíveis. Para isso, necessita definir, com exatidão, a proje- ção de desenvolvimento de seus programas, traçar quais instrumentos serão criados para se responsabilizar o administrador público e definir critérios objetivos de trans- parência do processo. A Administração Pública passa a se voltar à eficiência, eficá- cia e efetividade em seus atos de gestão. A proposta de Administração Pública geren- cial experimentada atualmente pelo Brasil parte do reconhecimento de que os Esta- dos democráticos contemporâneos sejam capazes de implementar políticas públicas estratégicas às suas sociedades, utilizando-se de práticas gerenciais modernas (como o planejamento estratégico e integrado), sem abandonar sua eminente função pú- blica.”

9 XXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Dez anos de aplicação da Lei Nacional de Licitações e Contratos. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 2,

n. 17, maio 2003. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx- xxx.xxx.xx/xxx/XXX0000.xxxx?xxxXxxxx0000>. Acesso em: 2 fev. 2014. Sobre o for- malismo exagerado, particularmente na seara contratual, dispõe o autor: “Os primei- ros impactos da aplicação da Lei nº 8.666/93 evidenciaram, quase de imediato, a produção de uma cultura administrativa de extremo formalismo por parte dos setores encarregados de contratação de obras, compras e serviços. O receio inicial das dis- posições de índole punitiva traduziu-se em um extremo rigor com relação às minúcias legais. Comissões de licitação transformavam-se em verdadeiros tribunais inquisitó- rios; o menor equívoco formal, no teor da proposta de um desavisado concorrente, era punido com a desclassificação; procedimentos nos quais se se detectasse ínfima falha eram anulados ou revogados, inutilizando-se sumariamente o trabalho de pes- soas e o dispêndio de recursos”.

10 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 112. Aqui o autor nos brinda com valiosa lição: “A satisfação do resultado é, por isso mesmo, hoje alçada a tema sensível de legalidade finalística e objeto da atenção de legisladores em vários países, entrelaçando os prin- cípios da legalidade, da legitimidade, da finalidade, da economicidade e da eficiência com vistas a que os direitos fundamentais que requeiram prestações do Estado não

no delineamento do tema ora tratado, qual seja, na gestão dos contratos administrativos. Trata-se, pois, de paradigma de gestão em que se apregoa razoável capacidade de superação ou de mi- tigação dos efeitos negativos do modelo burocrático, segundo moldes da administração do setor privado, através da mudança nos mecanismos de controle (processos) e da focalização estrita em indicadores, e. g., de eficiência, desempenho e resultados.

Com o atributo de algo de novo e reformador quando associado à Administração Pública — daí o falar-se de “new governance” e de “new public governance” —, o conceito pode ter um prés- timo menos exuberante do que aparenta, por exprimir apenas uma espécie de transposição para este campo da metodologia e da perspetiva de análise e de reflexão que têm orientado os es- tudos sobre a governação das organizações empresariais no se- tor privado (sobretudo, as sociedades comerciais). Contudo, diga-se, isso já não é pouco. De facto, a ideia de public gover- nance — como, aliás, a de corporate governance, associada ao estudo da governação das organizações do setor privado ou das organizações de tipo empresarial — não pretende apresentar uma mera descrição do modo de funcionamento das institui- ções administrativas e das ações que as mesmas desenvol- vem.11

Xxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx assevera que “(...) a razão de ser constitucional da atividade administrativa”12 é a ob- servância obrigatória aos interesses e anseios fundamentais da

sejam desatendidos ou o sejam apenas atendidos limitadamente ou postergados, se- gundo os humores dos gestores públicos de plantão. Destarte, importante papel para impulsionar a observância constitucional desses direitos foi cometido às Cortes de Contas, para tornar efetivo o comando de resultado – a definição de uma legalidade finalística – claramente expressa no art. 70 da Constituição brasileira ao instituir a competência desses órgãos não apenas quanto ao controle da legalidade, mas tam- bém quanto ao da legitimidade e da economicidade das ações administrativas.”

11 XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Ensaio sobre a boa governação da Administração Pú- blica a partir do mote da new public governance. Revista de Direito Público da Eco- nomia – RDPE, Belo Horizonte, ano 11, n. 42, p. 141, abr./jun. 2013.

12 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 111.

sociedade e, em última instância, do cidadão, enquanto adminis- trado13. E, em sua valiosa lição, afirma:

Essa ideia-matriz tem inúmeras implicações sobre as teorias da formalidade, das nulidades, da sanatória e até sobre o próprio conteúdo da competência, entendida esta não apenas como um complexo de atribuições funcionais cometidas a um órgão ou a um agente, mas como um meio para lograr os resultados legi- timamente esperados. Em outros termos: o relevante para a te- oria funcional [Direito Público] não é o poder de que esteja in- vestido o órgão ou agente, mas a finalidade a ser atingida com a sua atividade14.

É neste contexto que o paradigma da eficiência é alçado à condição de princípio constitucional. Por intermédio da Emenda Constitucional nº 19 (EC 19/98), de 04.06.98, este passa a fazer parte do rol de princípios elencado no art. 37, caput, CF/8815 como um dos balizadores da atividade administrativa. Isto ocorre, fundamentalmente, porque a eficiência já chega ao texto constitucional com status de metaprincípio, significando, intrinsecamente, dever de boa administração e de melhores prá- ticas de gestão, a determinar a atuação da Administração, em to- dos os seus níveis.

Nesta medida, tal emenda constitucional conforma as di- retrizes estatais de implementação do modelo gerencial para Ad- ministração Pública, assim como busca perfazer, na órbita da

13 XXXXXXXXXX, Xxxxx Xxxx. A fuga para o Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2009. p. 93. Afirma com propriedade a autora que: “Na verdade, a primeira das novas preocupações da doutrina é, desde logo, causada pela própria diversidade das formas de actuação da Administração. Perante isto, Xxxxxxx Xxxx afirma que a doutrina administrativa deve passar a dar menos ênfase à ‘originalidade’ da actividade da Administração e deve passar a dar mais importância à multiplicidade das suas formas e à diversidade dos regimes jurídicos que a ela se podem aplicar. Pode mesmo dizer- se que, no Estado Social de Direito, passa a prevalecer uma nova sistemática das formas de actuação da Administração Pública, cujo fundamento passa a ser ‘o fim administrativo’ e as tarefas administrativas desenvolvidas para os alcançar.”

14 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 111.

15 BRASIL. CF/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Carta Republicana de 1988, a tão esperada "Reforma Adminis- trativa" do Estado16.

Entretanto, mesmo antes do advento da EC nº 19/98, quando o princípio ainda não se encontrava expresso na CF/88, a Administração já se encontrava obrigada a ser eficiente, visto que na Lei nº 8.987/95, em seu art. 6o, § 1º17, previa expressa- mente a eficiência como princípio de observância obrigatória.

Outrossim, logo após a edição da ementa em comento, a Lei nº 9.784/99, no caput de seu art. 2º18, tem reforçado o papel de elemento legitimador e conformador do princípio da eficiên- cia no âmbito do processo administrativo federal, onde os con- tratos administrativos são espécie.

Este princípio é o que impõe à Administração Pública, seja direta, seja indireta e a seus agentes, a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma impessoal, transparente, participativa, eficiente, eficaz, menos burocrática e sempre em busca da qualidade, primando pela ado- ção dos critérios legais e morais necessários para melhor utiliza- ção possível dos recursos públicos disponíveis, de maneira a se evitar desperdícios e garantir uma melhor rentabilidade social.19 Dito de outra forma:

16 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx. Contrato de gestão e modernização da Administração Pública Brasileira. Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 3, n. 10, p. 195-232, jul./set. 2005. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/XXX0000.xxxx?xxxXxxxx00000>. Acesso em: 22 jan. 2014.

17 BRASIL. Lei nº 8.987/95. Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a pres- tação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atu- alidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

18 BRASIL. Lei nº 9.784/99. Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre ou- tros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcio- nalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse pú- blico e eficiência.

19 XXXXXX, Xxxxxxxxx xx. Direito Constitucional, 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p 317.

(...). Ora, um Estado funcionalmente eficiente demanda um Di- reito Público que privilegie, por sua vez, a funcionalidade. Um Direito Público orientado por uma teoria funcional da eficiên- cia.

Para construí-la, o importante não é mais o ritualismo do ato administrativo, do contrato administrativo, do ato administra- tivo complexo, nem o do processo administrativo e, nem mesmo mais recente, o do complexo de processos administra- tivos, que confronta políticas públicas, planejadas e em execu- ção, mas o que, afinal, é a todos comum: o resultado eficiente que de cada um deles se espera.20

Pois bem, em que se pesem todas as consequências teó- ricas advindas do dever de eficiência, o senso prático aponta para uma percepção por demasiado fluida, isso em decorrências das dificuldades operacionais enfrentadas pela Administração Pú- blica, em todos os seus níveis de atuação. Todavia, o melhor sig- nificado para eficiência administrativa traduz-se em presteza, agilidade, redução do desperdício, onde o gestor público efici- ente não poderá malbaratar patrimônio ou recursos públicos. As- sim, como consequências tem-se o dever de eficiência quanto à gestão dos meios, no qual o mote se traduz em gastar o mínimo possível; bem como o mesmo dever quanto aos fins, no qual o propósito é obter o melhor resultado possível, ao menor custo possível. Na lição de Xxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, tem- se:

(...) E não se alegue dificuldade ou impossibilidade de exercer um efetivo controle sobre a eficiência, pois o setor privado desde há muito o faz, por meio de processos como os de fixa- ção de índices de desempenho, de metas a cumprir, de stan- dards de resultados, de benchmarks, etc., não se necessitando mais do que disseminar essas experiências e, sobretudo, a cul- tura da responsabilidade.21

Na situação em causa, a busca por efetividade, notada- mente na seara da gestão contratual pública, deve considerar

20 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 110.

21 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 121.

que, quando mera formalidade burocrática for empecilho à rea- lização do interesse público, o formalismo deve, invariavel- mente, ceder espaço diante da eficiência. Dessa forma, é preciso superar concepções lineares do purismo burocrático e forma- lista, aplicando-se maior ênfase ao exame da legitimidade, da economicidade, da razoabilidade, da finalidade em benefício da eficiência.

Sempre que houver menção à economicidade e a meios que assegurem o controle, a aferição ou a reclamação quanto aos serviços públicos prestados, estar-se-á diante da consagração do princípio da eficiência. Mas não é só isto. O foco no resul- tado final da atividade desempenhada pela Administração Pú- blica igualmente levará à identificação deste princípio. Quer dizer, na escolha dos meios de atuação, o Estado deve conside- rar a eficiência no atingimento dos objetivos públicos.

Numa visão mais abrangente dos meios de concreção do prin- cípio da eficiência, podemos relacionar: a realização de políti- cas democráticas, a eliminação de formalidades excessivas, desnecessárias e infundadas (desburocratização), a eliminação de desperdícios (seja de material, seja de recursos humanos), a implantação de processos de planejamento, a adequada execu- ção e o efetivo controle das atividades realizadas pela Admi- nistração.22

III. O PARADIGMA DO RESULTADO ADMINISTRATIVO

Noutro giro, não há que se conceber tratar do tema admi- nistração pública gerencial, metaprincípio da eficiência e assun- tos conexos, sem uma abordagem transversal que classifica o pa- radigma do resultado administrativo como adequado, na justa medida em que este se materialize sob os preceitos da legalidade, economicidade e eficiência.

A expressão resultado, embora oriunda das ciências adminis- trativas, não deve ser tomada como mera transposição de um

22 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. Eficiência na gestão dos contratos administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 101, p. 2225- 2227, maio 2010.

conceito de sentido econômico, mas, com muito maior ampli- tude, ser coerentemente adaptada em referência aos imperati- vos de efetiva realização das diretrizes constitucionais que ori- entam e balizamos Poderes Públicos23.

Um dos objetivos do Estado Brasileiro, segundo a CF/88, é garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, inc. II)24. Pois bem, para orientar a Administração Pública no alcance de obje- tivos é necessário estabelecer foco na missão administrativa em- preendida, baseando-se em um plano de ação, cuja gestão e acompanhamento de seus atos estarão direcionados para os re- sultados pretendidos. Em outras palavras, trata-se do alinha- mento do plano de ação com os objetivos estratégicos da orga- nização ou com o alcance de objetivos específicos, visando o cumprimento da missão institucional, constitucional ou legal- mente imposta25.

Portanto, indo mais um pouco adiante, pode-se afirmar que, no caso de tais atividades de conteúdo econômico-financeiro se- rem praticadas pelo Estado sem planejamento ou com planeja- mento deficiente, e, ainda, como agravante, não apresentarem resultados compatíveis com os objetivos fundamentais postos no art. 3º da Carta, mesmo que não venham a causar danos a direitos subjetivos individuais, se caracterizarão como uma grave ofensa a um claríssimo comando procedimental da Carta e, implicitamente, como uma agressão aos direitos constituci- onais difusos da cidadania ao desempenho governamental le- gítimo.

Xxxxxx, seria irracional admitir-se que aos governos fosse juri- dicamente legítimo malbaratar recursos públicos em políticas irrealistas, infundadas, improvisadas e, afinal, infrutíferas si- mulando a realização do interesse público a seu cargo.26

23 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 135.

24 BRASIL. CF/88. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) II - garantir o desenvolvimento nacional; (...)

25 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 127. Nesse particular, preleciona o autor: “Contém-

se, portanto, na abordagem filosófica, o sentido substantivo de democracia, signifi- cando – mais do que um simples método de decisão coletiva e, em particular, de es- colha de governantes e da lei que deve nos reger – uma exigência de resultados coe- rentes com os valores que a informam.”

26 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 132.

Desta forma, forçosa é a dedução de que a atividade de gestão por resultados depende do processo de avaliação reali- zado. Tal processo, embora não seja diametralmente oponível ao controle processual, também com este não se coaduna, visto que na atuação da Administração Pública, além do controle formal, a gestão coerente e oportuna das atividades administrativas in- duz ao desejável controle de resultados. Dito isso, não há dúvida que a gestão de contratos públicos encontra-se no rol daquelas atividades administrativas que podem e merecem ser visitadas, igualmente e por todos os aspectos, pelo controle de resulta- dos27.

Neste sentido, é oportuno o ensinamento de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx:

O compromisso com os resultados (princípio da eficiência) e a responsabilidade decorrente da má gestão do contrato reco- mendam a participação do gestor na fase de planejamento da contratação, seja esta precedida de licitação ou realizada de forma direta, com vista ao perfeito entendimento dos elemen- tos que a fundamentam.

(...) Na medida em que o gestor acompanhe a elaboração do projeto básico, contribuirá para a formulação do modelo de gestão a ser praticado, uma vez iniciada a execução do con- trato.28

O primeiro e mais elementar fundamento desse meca- nismo de controle, que vem ao encontro do critério basilar da

27 BRASIL. Decreto nº 5.378/05. Publicado em 23 de fevereiro de 2005, instituiu o Programa Nacional de Gestão Pública e Desburocratização (GESPÚBLICA), e dis- pôs, a saber: (...) Art. 2º O GESPUBLICA deverá contemplar a formulação e imple- mentação de medidas (...) necessárias à promoção dos resultados (...) voltada ao in- teresse do cidadão e à aplicação de instrumentos e abordagens gerenciais que obje- tivem: (...) III – promover a eficiência, por meio de melhor aproveitamento dos re- cursos, relativamente aos resultados da ação pública; IV – assegurar a eficácia e efetividade da ação governamental, promovendo a adequação entre meios, ações, im- pactos e resultados; e V – promover a gestão democrática, participativa, transpa- rente e ética.

28 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. DOTTI, Marinês Restelatto. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contrata- ção. São Paulo: Editora NDJ, 2012. p. 262.

Administração Pública, é a aferição de economicidade29. Por- tanto, a consideração acerca da aferição da economicidade é, em regra, a legítima e estreita relação entre os objetivos perseguidos (a realização de determinada atividade administrativa, sem com- prometer a imagem institucional do órgão ou entidade pública considerada), os recursos humanos, materiais e financeiros dis- ponibilizados, o fator limitador do tempo, bem assim os critérios de legalidade e eficiência30.

Sempre que houver menção à economicidade e a meios que assegurem o controle, a aferição ou a reclamação quanto aos serviços públicos prestados, estar-se-á diante da consagração do princípio da eficiência. Mas não é só isto. O foco no resul- tado final da atividade desempenhada pela Administração Pú- blica igualmente levará à identificação deste princípio. Quer dizer, na escolha dos meios de atuação, o Estado deve conside- rar a eficiência no atingimento dos objetivos públicos.

Numa visão mais abrangente dos meios de concreção do prin- cípio da eficiência, podemos relacionar: a realização de políti- cas democráticas, a eliminação de formalidades excessivas, desnecessárias e infundadas (desburocratização), a eliminação de desperdícios (seja de material, seja de recursos humanos), a implantação de processos de planejamento, a adequada execu- ção e o efetivo controle das atividades realizadas pela Admi- nistração.31

Certo é que a Administração Pública brasileira não dis- põe de um sistema institucionalizado de gestão por resultados. Contudo, nenhum fator legal ou político-institucional impede que a atividade administrativa pública possa ser submetida a uma metodologia estruturada de avaliação de seus processos de

29 FERNANDES. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Sistema de Registro de Preços e Pregão Pre- sencial e Eletrônico. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

30 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 126. Ensina o autor: “Em razão dessa distinção, a eficiência na condução dos interesses públicos merece não apenas ser constitucional- mente enunciada, como de fato o é (art. 37, CF), mas ser interpretada como um man- damento constitucional inafastável, de modo que o devido processo legal, por meio do qual se que realiza a gestão pública, a aparelhe com os meios técnicos (tais como índices, parâmetros, prazos, verificações, etc.) necessários para que ela venha a ser controlada em todas as suas fases, até a efetiva realização dos resultados.”

31 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. Op. cit., p. 2225.

gestão, à base de formulações, implementações e avaliações, com foco no alcance de resultados, a envolver de forma inte- grada e contextualizada o planejamento, orçamento, administra- ção financeira e contábil, além da complexidade da organização administrativa. Em outras palavras, o que se pretende é afirmar ser possível que a atividade fiscalizatória, realizada pelos Tribu- nais de Contas, possa se prestar a realizá-la também se baseando em indicadores, enquanto instrumentos de medição do alcance das metas e resultados, bem como no desempenho, entendido aqui como o grau de efetividade e eficiência no alcance desses resultados esperados.

A referência aqui, portanto, é a um resultado administrativo le- gítimo e eficiente e não apenas a processos administrativos le- gítimos e eficientes e, muito menos e ainda mais remotamente, a atos administrativos singulares legítimos e eficientes.

Distinguida, desse modo, a categoria jurídica do resultado ad- ministrativo, a sua análise ganha expressão e autonomia jurí- dica para que se possam qualificar resultados como adequados e inadequados, previstos e imprevistos, suficientes e insufici- entes, efetivos e inefetivos, reais ou falseados, etc., essas e ou- tras subcategorizações, fundamentalmente enquadráveis ou como legítimos – ilegítimos, ou como eficientes – ineficien- tes.32

Por assim dizer, no itinerário para a aprovação de proje- tos ou de atividades de interesse coletivos, bem como na respec- tiva alocação recursos necessários para sua consecução, a grande preocupação que se apresenta envolve, em igualdade de condi- ções, o planejamento das metas, o monitoramento e acompanha- mento da execução, e, por último, a avaliação qualitativa e quan- titativa dos resultados legitimamente alcançados.

Dito de outra maneira, mostra-se razoável intuir que o que passa a ser exigível pelo interesse público primário (inte- resse coletivo) é a contratualização do desempenho, como forma ou instrumento, a depender do ponto de vista, de pactuação dos

32 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 136.

objetivos estratégicos estipulados com os objetivos e metas efe- tivamente alcançados. Neste sentido, a responsabilização33 de dirigentes e gestores ocorreria com maior eficácia pelo não aten- dimento desses objetivos e metas. A atividade de controle da ad- ministração não pode descurar-se de indicadores de eficácia, efi- ciência e efetividade; a ponto de determinar que a responsabili- zação se desse, com mais legitimidade, tendo em vista o desem- penho e os resultados efetivamente alcançados.34

É neste contexto que se considera oportuno tecer breves considerações acerca da tecnicidade do processo de tomada de decisões. Entende-se tomada de decisão, como processo pelo qual são escolhidas algumas ou apenas uma entre muitas alter- nativas para as ações a serem realizadas. Todavia, decisão é mais do que a simples escolha entre alternativas, sendo necessário in- corporar ao processo, estudos e mecanismos que possibilitem a previsão dos efeitos futuros da escolha, considerando todos os reflexos previsíveis que tal postura pode causar, tanto na dimen- são presente, quanto futura.35

33 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit., p. 264-265. Sobre a responsabilização de agentes por má gestão da coisa pública, vale-se da se- guinte lição: A responsabilidade perante o controle externo exercido pelo TCU é sub- jetiva, isto é, configura-se sempre que se comprovar que o servidor agiu com culpa (descumprimento de dever jurídico por negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo (descumprimento de dever jurídico por deliberado propósito). O fato de o ônus de provar a correta aplicação de recursos ou a regularidade do ato praticado recair sobre o agente público (art. 113 da Lei nº 8666/93) não faz com que a responsabili- dade deixe de ser subjetiva e se torne objetiva (independente de culpa ou dolo). No exame do elemento subjetivo (culpa ou dolo) da conduta do responsável, o controle externo apura a presença dos seguintes elementos: (a)ação comissiva ou omissiva do gestor; (b) existência de prejuízo ao erário ou infração a norma legal, regulamentar ou contratual, mesmo que não decorra prejuízo ao erário; (c) nexo de causalidade entre a ação ou a omissão e o resultado danoso verificado; e (d) dolo ou culpa (ne- gligência, imprudência e imperícia). A par desses requisitos, leva-se em conta o nível médio de conhecimento que se poderia exigir do gestor do contrato e as condições concretas que circundaram a realidade vivenciada (razoabilidade da conduta).

34 XXXXX, Xxxxxx xx Xxxxx. Controle Interno voltado para resultados. Fórum Admi- nistrativo – FA, Belo Horizonte, ano 12, n. 140, p. 42-63, out. 2012.

35 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Introdução à teoria geral da administração. 5ª ed. São Paulo: Ed. Makron Books, 1997.

Segundo Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, os processos de tomada decisão são estruturados, teoricamente, por seis elementos, a sa- ber: o agente tomador da decisão, como sendo a autoridade res- ponsável por selecionar uma dentre as alternativas viáveis; obje- tivos, propósito ou finalidade que o tomador de decisão almeja alcançar com sua escolha; parâmetros de preferências, enquanto critérios ponderáveis com juízo de valor do tomador de decisão que vai distinguir a alternativa escolhida; estratégia, como abor- dagem que o tomador de decisão estabelece para melhor atingir os objetivos propostos; ambiente situacional composto por di- versos fatores, muitos dos quais fora do alcance, imprevisíveis ou de difícil previsão, todos capazes de comprometer o alcance dos objetivos propostos; e o resultado alcançado, enquanto de- corrência da estratégia definida pelo decisor.36

Para garantir que o processo de tomada de decisão seja bem sucedido, há que se garantir um mínimo de razoabilidade e proporcionalidade, pois, muito embora possa-se pensar que as decisões sejam tomadas sempre de forma racional, em verdade ocorre que estas possuem racionalidade limitada37, visto que o processo decisório se ocupa da seleção de alternativas, oportu- nizadas dentro de um contexto fático-temporal, que mais se en- caixem nos sistema de valores do decisor.

A racionalização das atividades de governo, no caso, mais par- ticularmente, as que se desdobram em ações administrativas de execução de políticas públicas, deve atender à ideia desenvol- vida no neoconstitucionalismo de que os direitos fundamentais pendem de realização pelo Estado, como cumprimento, que se lhe é constitucionalmente imposto, das obrigações a seu cargo. Se assim se tem, assentado este dever constitucional, pode-se dele retirar duas consequências: primo, que a formulação de políticas públicas necessita ser entendida, sob aspecto jurídico, como uma garantia da efetivação dos direitos subjetivos dos

36 XXXXXXXXXX, Op. cit., p. 710 e ss.

37 BRASIL. Decreto-lei nº 200/67. Art. 14. O trabalho administrativo será racionali- zado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidencia- rem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.

administrados através da ação político-administrativa proces- sualizada do Estado e, secundo, que é dever constitucional do Estado atingir efetivamente os resultados que concorram para o atendimento de seus cometimentos públicos.38

IV. A ATIVIDADE DE GESTÃO DE CONTRATOS ADMI- NISTRATIVOS

O cerne da discussão vigente na temática dos contratos administrativos é, sistematicamente, caracterizado pela oposição estabelecida entre os deveres-poderes da Administração Pública contratante versus a proteção ao interesse econômico privado dos fornecedores e prestadores de serviço. Entende-se, pois, que o gerenciamento contratual, dentro do cenário institucional im- posto pela norma, é um dos principais mecanismos de proteção do interesse público e, por via reflexa, também do interesse do contratado.

No ponto, por força do comando normativo do art. 58, inc. III, considerado concomitantemente com o art. 67, ambos da Lei nº 8.666/9339, há a previsão expressa de que os contratos administrativos devem ser fiscalizados e geridos. Todavia, exis- tem outras previsões normativas40 importantes, embora infrale- gais, acerca do acompanhamento e da fiscalização dos contratos

38 XXXXXXX XXXX, Op. cit., p. 130.

39 BRASIL. Lei nº 8.666/93. Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; (...). Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de in- formações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração ano- tará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do con- trato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos ob- servados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do repre- sentante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

40 BRASIL. Decreto nº 2.271/97. Art. 6º - A Administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução,

administrativos. 41

A atividade de gestão dos contratos administrativos é, portanto, de observância obrigatória por parte do órgão ou enti- dade pública contratante, sendo inerente e indissociável da atu- ação eficiente da Administração Pública e, por via de conse- quência, à consecução do interesse público.

Com efeito, são atividades inerentes ao gerenciamento contratual aquelas atinentes ao planejamento, às ações preventi- vas e corretivas, ao acompanhamento e à fiscalização, à execu- ção e à regular extinção do contrato. Desta forma, resta inequí- voco que tal atividade de gerenciamento diz respeito aos aspec- tos inerentes à elaboração dos contratos administrativos, parti- cularmente, quanto: à definição do objeto a ser contratado; à prestação de sua garantia; à observância da vigência; às eventu- ais possibilidades ou necessidades de alterações contratuais; às possibilidades materiais e formais de revisão, reajuste, repactu- ação e reequilíbrio econômico e financeiro; à execução contra- tual propriamente dita; ao recebimento do objeto; à rescisão e à eventualidade da aplicação de sanções, fundadas nos paradigmas da irrenunciabilidade, da proporcionalidade, do devido pro- cesso, da ampla defesa e do contraditório. Para sucesso em tal atuação, a Administração Pública pode, inclusive, rever a qual- quer tempo seus próprios atos, invocando-se, sempre que for conveniente e oportuno, o princípio da autotutela.42

procedendo ao registro das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato.

41 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instrução Normativa nº 02, 30 Abr 08 (IN 02/08 – MPOG). Art. 31. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato, devendo ser exercidos por um representante da Adminis- tração, especialmente designado na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93 e do Art. 6º do Decreto nº 2.271/97. Parágrafo único. Além das disposições previstas neste capítulo, a fiscalização contratual dos serviços continuados deverá seguir o disposto no anexo IV desta IN.

42 BRASIL. STF. Súmula 346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 - A Administração pode anular seus próprios

Em outras palavras: quando se descumpre obrigação definida em um contrato administrativo, não se está apenas descum- prindo um acordo de vontades entre os contraentes, que so- mente a eles afetaria, mas se está comprometendo a satisfação de objetivos de maior alcance, posto que de interesse público, primário ou secundário.

Daí a importância de cada contrato administrativo contar com gestão que assegure a melhor utilização possível dos recursos públicos empenhados na contratação. Exsurgem da lei duas fi- guras: a do fiscal da execução do contrato, que lhe garante a fidelidade ao que se projetou, e a do gestor do contrato, que zela para que a execução, além de ser fiel (eficiência), logre produzir os resultados de interesse público planejados (eficá- cia). O gestor do contrato é, em síntese, o curador do princípio da eficiência (CR/88, art. 37, caput) na atividade contratual da Administração Pública. (...)43

Assim, falar em gestão de contratos administrativos re- quer o enfrentamento do conceito de gestão44. Numa tentativa aproximada de abordagem do tema, entende-se por gestão a ati- vidade de gerenciamento em sua amplitude, a exigir prática de atos voltados à adoção de estratégias e ações que garantam a per- feita execução do objeto gerido. Aproximando-se, então, tal per- cepção à temática em análise, tem-se que a gestão de contratos pode ser apresentada como o conjunto de atos e procedimentos voltados ao planejamento, acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos, mantidas as condições mais vantajo- sas para a Administração, com vistas ao seu integral cumpri- mento e atendimento eficiente das necessidades públicas.

Na gestão do contrato, existe um aspecto organizacional como se organizar, um aspecto procedimental como proceder e um aspecto a que nem sempre se dá a devida atenção, mas que é importantíssimo: o custo. O problema é como se organizar e

atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

43 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit., p. 256.

44 GESTÃO: s.f. Ação de gerir. Gerência, administração. Gestão de negócios, diz-se quando uma pessoa administra os negócios de outra, por eles se responsabilizando solidariamente, mas sem autorização legal.

proceder pelo menor custo possível e com o maior grau de efi- ciência e eficácia.

A gestão do contrato tem por objetivo a eficácia do contrato. Se o contrato é bem conduzido, chega-se a um resultado eficaz, que se alcança quando os objetivos das partes são atendidos, na medida do possível. Digo "na medida do possível" porque uma coisa é o planejado e outra o executado. Mas as partes devem voltar-se para a gestão do contrato visando aproximar o mais possível o executado do planejado.45

Isso posto, avulta a importância dos critérios de pessoa- lidade ensejadores da escolha do representante da Administra- ção. O gestor de contrato, enquanto agente público responsável pela promoção das medidas necessárias à fiel execução das con- dições contratualmente previstas, tanto no ato convocatório, quanto no instrumento contratual, propriamente considerado, deve ser dotado de um conjunto especial de características pes- soais. É ler:

A Lei nº 8.666/93 não faz referência expressa ao perfil do ges- tor de contrato. Todavia, em face da relevância de suas atribui- ções, é importante que o servidor designado seja dotado de cer- tas qualificações, tais como: a) gozar de boa reputação ético- profissional; b) possuir conhecimentos específicos do objeto a ser gerenciado e/ou fiscalizado; c) não estar, preferencial- mente, respondendo a processo de sindicância ou processo ad- ministrativo disciplinar; d) não possuir em seus registros fun- cionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera de governo; e) não ha- ver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de Estado, Municípios ou do Distrito Federal; f) não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a Administração Pú- blica, capitulados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal Brasileiro, na Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 e na Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992; g) não possuir, com o contra-

45 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx do. Gestão de contratos de obras e serviços. Fó- rum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 59, nov. 2006. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx- xxx.xxx.xx/xxx/XXX0000.xxxx?xxxXxxxx00000>. Acesso em: 19 nov. 2013.

tado, relação comercial, econômica, financeira, civil ou traba- lhista; h) não ser amigo íntimo ou inimigo capital do contratado ou dos dirigentes do contratado; i) não possuir relação de pa- rentesco com membro da família do contratado; j) apresentar, por motivos éticos, impedimentos ao exercício da função com a austeridade exigida pelo interesse público ou, em a exer- cendo, que comprometam a imagem pública da instituição. 46

Como explicitado acima, a designação do gestor de con- tratos, tendo em vista a gama de atribuições47 e responsabilida- des advindas da função, não deve ocorrer meramente para cum- prir as formalidades da lei, mas sim com a finalidade de empres-

46 XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx; XXXXX, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (col.). Ma- nual de gestão de contratos do STJ. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 26-27.

47 BRASIL. UNESP. Guia útil para Gestores e Fiscais de contratos administrativos. São Paulo: UNESP, 2011. São atribuições dos gestores de contratos: 1 – Cuidar das questões relativas: a) à prorrogação de Contrato junto à Autoridade Competente (ou às instâncias competentes), que deve ser providenciada antes de seu término, reu- nindo as justificativas competentes; b) à comunicação para abertura de nova licita- ção à área competente, antes de findo o estoque de bens e/ou a prestação de serviços e com antecedência razoável; c) ao pagamento de Faturas/Notas Fiscais; d) à comu- nicação ao setor competente sobre quaisquer problemas detectados na execução con- tratual, que tenham implicações na atestação. 2 – Comunicar as irregularidades en- contradas: situações que se mostrem desconformes com o Edital ou Contrato e com a Lei. 3 – Exigir somente o que for previsto no Contrato. Qualquer alteração de con- dição contratual deve ser submetida ao superior hierárquico, acompanhada das jus- tificativas pertinentes. 4 – Cuidar das alterações de interesse da Contratada, que de- verão ser por ela formalizadas e devidamente fundamentadas, principalmente em se tratando de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro ou repactuação. No caso de pedido de prorrogação de prazo, deverá ser comprovado o fato impeditivo da execu- ção, o qual, por sua vez, deverá corresponder àqueles previstos no parágrafo pri- meiro do artigo 57 da Lei 8.666/93 e alterações. 5 – Elaborar ou solicitar justificativa técnica, quando couber, com vistas à alteração unilateral do Contrato pela Adminis- tração. 6 – Alimentar os sites do Governo, os sistemas informatizados da Casa, res- ponsabilizando-se por tais informações, inclusive sempre quando cobradas/solicita- das. 7 – Negociar o Contrato sempre que o mercado assim o exigir e quando da sua prorrogação, nos termos da Lei. 8 – Procurar auxílio junto às áreas competentes em caso de dúvidas técnicas, administrativas ou jurídicas. 9 – Documentar nos autos todos os fatos dignos de nota. 10 – Deflagrar e conduzir os procedimentos de finali- zação à Contratada, com base nos termos Contratuais, sempre que houver descum- primento de suas cláusulas por culpa da Contratada, acionando as instâncias supe- riores e/ou os Órgãos Públicos competentes quando o fato exigir.

tar sentido e alcance amplo à atividade, significando a participa- ção decisória em todo o processo licitatório, desde o planeja- mento até o encerramento do contrato, considerado de forma efi- caz, exigindo postura pró-ativa, buscando sempre trazer o me- lhor resultado eficiente, observando critérios éticos e de econo- micidade, bem como os valores de probidade e moralidade na Administração Pública.

Observa-se também que muitas vezes a ineficácia do acompa- nhamento da contratação decorre pela ausência de conheci- mento técnico e específico dos servidores responsáveis por essa atribuição, somando-se a isso a insuficiência de servidores para desempenhar tantas atividades. Essa situação muitas ve- zes tem como conseqüência à má elaboração dos editais, con- tratos, projetos básicos e termos de referência, omitindo infor- mações que deveriam estar contidas nesses documentos, dei- xando lacunas que se agravarão na execução do contrato, difi- cultando e às vezes impedindo a devida operacionalização da fiscalização do contrato, tornando-se essa contratação incon- sistente, dando margem a futuras inexecuções. Diante desse contexto, entendemos que na prática a Administração deve in- dicar o gestor/fiscal do contrato desde o momento da elabora- ção dos projetos básicos ou termos de referência, conforme a modalidade de procedimento escolhida.48

Para tanto, pode-se afirmar que as tarefas do gestor, aqui compreendidas aquelas atinentes à respectiva equipe, na ativi- dade de gestão, abrange, por exemplo, questões relativas à (ao): demonstração, por meios consistentes e robustos, da adequação dos preços praticados acima da referência legal, o que pode ser feito mediante tabelas de preços consagradas para aquele tipo de serviço, publicações especializadas, estudos acadêmicos ou ma- nuais de fabricantes, para citar algumas formas; reequilíbrio eco-

48 FURTADO, Xxxxxxxx Xxxxx; XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Gestão de contratos ad- ministrativos: importância do artigo 67 da Lei nº 8.666/ 93. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 50, fev. 2006. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx/XXX0000.xxxx?xxxXxxxx00000>. Acesso em: 19 nov. 2013.

nômico e financeiro; incidentes relativos a pagamentos; ques- tões ligadas ao controle e arquivamento da documentação; con- trole dos prazos de vencimento, de prorrogação; acompanha- mento macro da execução do contrato; emissão de pareceres em todos os atos da Administração relativos à execução do contrato, aplicando sanções, alteração e repactuação do contrato; monito- ramento da verificação do cumprimento das obrigações e reco- lhimento de encargos sociais, trabalhistas, previdenciários, fis- cais e comerciais da contratada, conforme o caso; monitora- mento do atesto de notas fiscais; lançamento do contrato nos sis- temas eletrônicos de governança (SIASG/SICON).

Estipule o método ou processo pelo qual as ordens de serviço são utilizadas como instrumento de controle nas etapas de so- licitação, acompanhamento, avaliação, atestação e pagamento de serviços, bem assim o modelo da ordem de serviço que será adotada durante a execução do ajuste, a qual devera conter, no mínimo: a definição e a especificação dos serviços a serem re- alizados; o volume de serviços solicitados e realizados segundo as métricas definidas; os resultados ou produtos solicitados e realizados; o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos; a ava- liação da qualidade dos serviços realizados e as justificativas do avaliador; a identificação dos responsáveis pela solicitação, pela avaliação da qualidade e pela atestação dos serviços reali- zados, os quais não podem ter nenhum vinculo com a empresa contratada, nos termos do Acórdão 786/2006 Plenário.

Estabeleça prazo de inicio da execução dos serviços contrata- dos, o qual deve ser suficiente para que a vencedora prepare-se para o atendimento de todas as obrigações as quais se vinculou anteriormente, em obediência ao inciso IV do art. 55 da Lei no 8.666/1993.49

Na mesma linha, outros dois exemplos de atuação do gestor de contratos são relevantes. O primeiro diz respeito à ges- tão contratual para instrução de processo de dispensa ou de ine- xigibilidade de licitação, onde o gestor tem como pontos chaves:

49 BRASIL. TCU. Acórdão 1453/2009 – Plenário.

a requisição do setor interessado; a indicação dos recursos orça- mentários; o projeto básico (obras e serviços de engenharia ou de maior complexidade) ou termo de referência (compras de bens e serviços comuns); justificativa da contratação direta (ex- ceção à regra licitatória); análise das propostas; e justificativa da escolha do fornecedor e do preço. O segundo exemplo versa so- bre as hipóteses de prorrogação contratual, excetuadas aquelas estabelecidas em regime emergencial. Aqui seus aspectos rele- vantes são: a expressão previsão contratual; a manifestação for- mal de interesse da prorrogação; a concordância expressa da em- presa contratada; indicação da dotação orçamentária respectiva; prorrogação vantajosa para administração; verificação de manu- tenção das condições habilitatórias; minuta do termo aditivo, de- vidamente aprovada pela assessoria jurídica competente; despa- cho autorizador do ordenador de despesas; publicação em Diário Oficial; tudo isso, se comprovada a vantajosidade da prorroga- ção mediante pesquisa de mercado.

A atuação do gestor de contratos, assim como a de qualquer agente público, deve pautar-se sempre e sempre pela juridici- dade (conformação aos princípios e normas da Constituição e das leis, almejando a satisfação do interesse público, o que vai além da legalidade estrita, englobando a legitimidade, a econo- micidade e a eficiência) do ato que deva praticar por força de suas atribuições. Se dúvida sobrevier, é de seu dever diligen- ciar, coletando informações expressas, técnicas e/ou jurídicas. Remanescendo a dúvida, deve o gestor do contrato justificar a recusa em autorizar o ato, apresentando os pressupostos de fato e de direito que a sustentem, resguardando-se, assim, de even- tuais ações de responsabilidade.50

Em outro documento, o Manual de Gestão de Contratos de Prestação de Serviços da Fundação Xxxxxxx Xxxx (FIO- CRUZ), se expressa o papel do gestor de contratos, da seguinte forma:

“(...) O papel do gestor de contratos é definido no artigo 6º do Decreto nº. 2.271, de 07 de julho de 1997, que dispõe sobre a

50 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit., p. 268.

contratação de serviços pela Administração Pública Federal, no art. 67 da Lei nº. 8.666/93 e IN nº 18, subitem 6.1. No entanto, tais definições não permitem a clara distinção entre as figuras do gestor e do fiscal de contratos, necessária para a adequada atribuição de responsabilidades. Fato é que o gestor de contra- tos tem, para além das responsabilidades operacionais que po- derá delegar a um fiscal, o papel gerencial. Um gestor de con- tratos poderá desempenhar também as funções de fiscalização, mas um fiscal não poderá assumir a responsabilidade do geren- ciamento. (...) Ao gestor, e apenas a ele, caberá a responsabili- dade pela assinatura de documentos e tomada de decisões ge- renciais relativas à execução do contrato.”51

Pois bem, em face de todo o exposto, urge esclarecer a diferença entre o papel do gestor e do fiscal de contratos, já que, prima facie, seria factível ocorrer alguma confusão terminoló- gica. Em sentido amplo, gestão contratual significa participação do agente encarregado em todo processo licitatório, desde o pla- nejamento até o encerramento do contrato, enquanto que a ativi- dade fiscalizatória é pontual, cuja finalidade específica é a men- suração do grau, qualitativo e quantitativo, de execução do objeto pactuado. Posto assim, não há que se confundir gestão, como a função de gerenciamento de todos os atos contratuais, com fiscalização de contrato.

Neste pormenor, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Junior clarifica: (...). O gestor é o profissional que faz acontecer e o seu desdo- bramento no campo dos contratos é exatamente o fiscal, porque sai da repartição, do órgão, da unidade administrativa gestora e vai ao campo acompanhar diariamente como está a execução das obrigações que foram estabelecidas no contrato; então, es- tamos estabelecendo desde logo esta distinção: o gestor é o que faz acontecer, e o fiscal é aquele que acompanha o que está acontecendo no dia-a-dia da execução do contrato. (...) gestor pode ser o responsável pela gerência de vários contratos, mas não deve haver um fiscal acompanhando a execução de muitos

51 BRASIL. Manual de Orientação para Gestão de Contratos de Prestação de Serviços na Fiocruz - Parte I. Item 4. p. 15. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxx.xxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxx_xxxxxx_xxxxxxxxx.xxx. Acesso em: 15 janeiro de 2014.

contratos a ponto de perder a condição de saber o que está acontecendo em cada um deles — isso é a mesma coisa que não fiscalizar. Se você der para um fiscal de campo a atribuição de acompanhar 20 contratos, ele não vai fiscalizar nenhum de- les, ele vai aparecer episodicamente no campo de trabalho da obra ou do serviço, vai ter notícias do que está acontecendo, mas não vai poder desempenhar com efetividade as suas atri- buições de fiscal; então, esse também é um problema de ges- tão.52

Tanto é verdadeiro tal entendimento, que por força da ca- suística, a fim de caracterizar os questionamentos dos órgãos de controle acerca da atividade de gestão contratual, colacionam-se aqui os questionamentos presentes no Acórdão nº 265/2010 – Plenário/TCU53, quando a Corte Federal de Contas, mediante re- latório de auditoria, argüiu a qualidade dos controles, normas e

52 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Gestão dos contratos administrativos: a figura do gestor contratual. Boletim de Licitações e Contratos – BLC, jan. 2008. Palestra. Proferida no Painel das Jornadas de Estudos NDJ de Direito Administrativo, 31 de agosto de 2007, São Paulo.

53 BRASIL. TCU. Acórdão nº 265/2010 – Plenário. O item 3.1 do referido Acórdão estabelece que o Capítulo II da IN-04/2008 trata do Processo de Contratação de Ser- viços de TI e, em seu art. 7º, determina que “as contratações de serviços de Tecnolo- gia da Informação deverão seguir três fases: PLANEJAMENTO da CONTRATAÇÃO, SELEÇÃO do FORNECEDOR e GERENCIAMENTO do CONTRATO”. Seguem-se

as questões que suscitaram a realização dos trabalhos de auditoria: “a) o setor de con- tratações de TI do ente é adequado às atividades às quais ele deve dar suporte? b) o Setor de Contratações de TI tem processo formal para acompanhar os impactos que as mudanças no ambiente tecnológico ou nos requisitos do negócio têm sobre os con- tratos? c) há processo formal para a contratação/ gestão de bens e serviços de TI definido, aprovado, difundido e seguido? Em caso afirmativo, foi elaborado baseado nas boas práticas? d) o setor de TI executa o processo orçamentário segundo a legis- lação e as boas práticas? e) os requisitos da contratação foram definidos e comuni- cados ao contratado? f) a fundamentação do objetivo da contratação dos serviços de TI atende aos requisitos legais? g) modelo de prestação dos serviços de TI utilizado atende aos requisitos legais e às boas práticas? h) o modelo de seleção de fornecedor para prestação de serviços de TI atende aos requisitos legais? i) os critérios de sele- ção do fornecedor atendem aos requisitos legais e às boas práticas? j) o modelo de gestão do contrato utilizado atende aos requisitos legais e contribui para a boa gestão contratual? l) o levantamento e análise de preços de mercado para a contratação de serviços de TI foram adequados? m) os procedimentos para seleção e contratação do fornecedor normalmente executados fora do setor de TI estão em conformidade com o previsto na legislação e no edital? n) monitoração técnica do contrato de prestação

procedimentos relativos às contratações na área de tecnologia da informação da Caixa Econômica Federal (CEF), responsabili- zando diretamente os gestores pelas falhas ocorridas nas fases de planejamento de licitações e execução contratual.

Sem maiores esforços interpretativos, ainda que possam eventualmente ocorrer alguns equívocos terminológicos, a fisca- lização é atividade a ser exercida necessariamente por um agente especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pon- tualmente do acompanhamento e da verificação do fiel cumpri- mento das condições contratuais, estabelecidas e aceitas pelo contratado. Portanto, não se constitui exagero afirmar que, além de exigência legal, a designação dos fiscais de contratos classi- fica-se como excelente ferramenta de gestão.

Para executar a devida gestão contratual por meio de uma fis- calização eficiente, o gestor público necessita prioritariamente ter conhecimentos técnicos acerca de todo arcabouço jurídico que envolve as contratações públicas, desde a legislação ine- rente à matéria orçamentária, como a Lei que regulamenta o Plano Plurianual _ PPA, a Lei de Diretrizes Orçamentárias _ LDO, a Lei Orçamentária Anual _ LOA, e os Decretos de Exe- cução Orçamentária e Financeira em consonância com a Lei de Responsabilidade Fiscal _ LRF, e principalmente a Norma Ge- ral que rege as Licitações e as Contratações, ou seja, a Lei nº 8.666/93 e demais cominações legais, e ainda necessita conhe- cer o processo de contratação do qual será gestor, e se possível desde a elaboração do plano de trabalho, no caso dos serviços continuados, onde estarão consignadas todas as justificativas da necessidade da contratação, conforme previsto no Decreto nº 2.271/97, bem como as cláusulas editalícias, contratuais e do projeto básico, além de deter perfil adequado para desem- penhar suas funções demonstrando capacidade de agir con- forme o princípio maior do interesse público, demonstrando, ainda, liderança, flexibilidade, assertividade, e principalmente

de serviços de TI é executada de forma satisfatória? o) a monitoração administrativa do contrato de prestação de serviços de TI é executada de forma satisfatória? p) na etapa de pagamento dos contratos de prestação de serviços de TI, são feitas as veri- ficações necessárias? q) o processo de avaliação de problemas e ajustes dos contra- tos de prestação de serviços de TI é executado de forma satisfatória?”

poder de negociação visando obter melhores resultados na con- dução da execução do contrato, ou seja, esse servidor deve ser pró-ativo e deter visão sistêmica do processo.54

Como exposto acima, mesmo na ocorrência de equívoco conceitual, é unânime, seja na doutrina, seja na jurisprudência, que o desempenho da função de fiscal, igualmente, não é ativi- dade simplória. Ao contrário, o servidor designado deve ser de- tentor de conhecimento profundo da legislação que norteia as licitações, bem como das matérias específicas inerentes ao objeto pactuado.

Todavia, a relevância acerca do desempenho da função de fiscal de contratos foi realçada no argumento apresentado pela tese, confirmada pelo STF, no julgamento da Ação Decla- ratória de Constitucionalidade nº 16 (ADC nº 16), que a Admi- nistração somente correria o risco de responder pelo inadimple- mento das verbas trabalhista, cabíveis às empresas contratadas para prestarem serviços com cessão de mão-de-obra, se restar comprovada falha na fiscalização, ou seja, “culpa in vigilando”. O que ficou evidente, no entanto, é que a atuação meti-

culosa e oportuna do fiscal de contratos traz a reboque de suas atribuições, três distintas vertentes: a primeira, de cunho técnico, incide diretamente sobre o controle da execução do objeto con- tratado; a segunda, de ordem econômica, incidente, por sua vez, sobre a manutenção dos requisitos de habilitação, recolhimento de tributos e encargos sociais; e a terceira, de matiz jurídica, re- alça a importância do cumprimento dos prazos legais e demais obrigações contratuais (critérios de vigência e execução).

Desta feita, resta uma última figura essencial a emprestar contornos de eficiência à gestão dos contratos, qual seja esta, o

54 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx; XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Gestão de contratos ad- ministrativos – importância do artigo 67 da Lei nº 8.666/ 93. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 50, fev. 2006. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx/XXX0000.xxxx?xxxXxxxx00000>. Acesso em: 19 nov. 2013.

preposto. Como funcionário da empresa contratada, este indiví- duo será o elo entre os funcionários que executarão o objeto pac- tuado e o fiscal do contrato, ou gestor, quando for o caso.

Contudo, não há que se falar em atividade administrativa de gestão contratual realizada pela atuação de um único agente. Entende-se que tal atividade deve sim ser capitaneada pelo ges- tor de contratos, mas requer o empenho de uma equipe qualifi- cada de servidores competentes, capacitados e comprometidos com o melhor do resultado administrativo esperado. É certo que, para o cumprimento de tal atividade em condições ideais de efi- ciência, economicidade e desempenho, ressaltam-se as atribui- ções do gestor de contratos e respectiva equipe, sob esforço co- ordenado, basicamente para: instruir o processo da contratação com toda a documentação relativa à execução do contratado, em observância à legalidade; monitorar e orientar a atividade fisca- lizatória, no tocante a adequação dos bens e serviços contratados às especificações licitadas (qualidade e quantidade constantes do edital e do contrato) e ao recebimento do objeto; estabelecer co- municação eficaz e oportuna com o preposto do contratado para solucionar eventuais divergências verificadas pelo fiscal do con- trato.

(...) Os trabalhos de maior importância e complexidade são de- senvolvidos por equipes multifuncionais, em que cada um exerce uma função, todas as funções são relevantes e o que ver- dadeiramente importa é atingir os resultados, que são, nos con- tratos, aqueles postos como objetivos pelas partes contratantes. Esse trabalho exige, por um lado, comunicação entre profissio- nais de formações diversas, o que pressupõe o mínimo de uti- lização de linguagem técnica. É óbvio que como advogado não posso evitar totalmente o uso de linguagem técnico-jurídica. Devo, porém, procurar, na medida do possível, fazer com que essa linguagem jurídica seja apreendida por aqueles que não são advogados. É possível, talvez, que não consiga isso plena- mente, mas pelo menos devo fazer esforço nesse sentido. Por outro lado, exige também respeito mútuo entre os profissionais integrantes da equipe interdisciplinar, cada um deles conhe- cendo os limites de sua atuação, a fim de evitar incursionar na

esfera de conhecimento e atribuições dos demais envolvidos.55 Igualmente oportuna e adequada deve ser a comunicação estabelecida entre o gestor, o fiscal e a equipe administrativa, que atua oferecendo suporte à atividade de gestão dos contratos. Os ruídos e assimetrias existentes nos canais de informação po- dem ser causadores de dano e, por isso mesmo, de responsabili- zação. É fato, então, que reuniões de coordenação com o intuito de estabelecer uma matriz de responsabilidades para os servido- res, bem como mecanismos de racionalização e uniformização de procedimentos, permitem a ampliação dos laços de coopera-

ção entre diversos setores envolvidos na gestão contratual.

V. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho procurou demonstrar um breve pa- norama das vicissitudes da gestão de contratos administrativos no Brasil. Com o intuito apenas de realçar a extrema relevância do papel do gestor que, com tantas atividades para coordenar, deve estabelecer um canal eficiente e ajustado de comunicação e interação com sua equipe, nela incluídos os fiscais de contra- tos, haja vista ser este um dos principais gargalos da do gerenci- amento de contratos.

O compromisso do gestor de contratos com a garantia de resultados legais, eficientes e econômicos, ultrapassa a mera consecução do objeto adimplido, em cada contrato sob sua ges- tão. Pois, como bem explicitado por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx, o gestor de contratos é o curador do princípio da eficiência. Noutro bordo, o papel do fiscal de con- tratos, por dedução lógica, é o de curador do princípio da eficá- cia, constituindo sua atuação na principal ferramenta de apoio à atividade de gestão.

55 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx do. Gestão de contratos de obras e serviços. Fó- rum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 59, nov. 2006. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx- xxx.xxx.xx/xxx/XXX0000.xxxx?xxxXxxxx00000>. Acesso em: 19 nov. 2013.

Grandes atribuições impõem alto grau de responsabili- dade. Contudo, uma conclusão segura a qual se pode chegar é a de que o amplo atendimento à finalidade dos contratos adminis- trativos, só será efetivo, na justa proporção do grau de liberdade de decisão ao qual o gestor estiver sujeito. Isto, porque, não há que se falar em responsabilidades, sem liberdade para se estabe- lecer os mecanismos de controle, julgados oportunos e conveni- entes pelo próprio gestor, como necessários ao alcance dos legí- timos resultados esperados pela coletividade (atendimento ao in- teresse público primário).

A consideração principal repousa, então, na assertiva de que sem planejamento, acompanhamento e fiscalização não há gestão! Portanto, os mecanismos de gestão devem ser dotados de viés técnico, administrativo, orçamentário-financeiro e jurí- dico, este último a funcionar como um filtro conformador da le- galidade.

Tais posturas visam, em última medida, mitigar, quiçá, evitar sérios prejuízos ao erário. Assim, aponta-se como os prin- cipais erros a serem evitados no gerenciamento de execução dos contratos: falta de planejamento da contratação (eficiência ad- ministrativa); editais com cláusulas restritivas, proporcionando direcionamento do objeto e critérios de habilitação desarrazoa- dos; fracionamento de despesas; pesquisas de preços deficientes e limitadas, com indícios de conluio ou sobrepreço; participação de empresas com sócios comuns; falta de disponibilização de planilhas de custos nos editais; respostas a impugnações fora dos prazos previstos; falta de motivação para os atos praticados; não aceitação de propostas, alegando supostos preços inexequíveis, sem motivação técnica; não aceitação de intenção de recursos, sem motivação razoável; julgamento de mérito dos recursos fora do prazo; adjudicação por preço global sem motivação; fiscali- zação de contratos ineficiente; baixo índice de processos de san- ção por inexecução contratual; excessivo número de aditivos a contratos; etc.

Resta claro, portanto, que contratações tidas por eficien- tes devem considerar: i) que o objeto esteja bem definido e sem direcionamento; ii) que o preço contratual a ser praticado deve ser justo e compatível com a pesquisa de mercado; iii) a empresa contratada deve, necessariamente, espelhar a seleção da melhor solução, de acordo com as especificações do objeto ofertado e com critérios de habilitação compatíveis com a necessidade pú- blica; iv) que a atividade de gestão contratual seja exercida com competência e comprometimento, com vistas a preservar a fide- lidade à proposta vencedora e ao melhor interesse da Adminis- tração; v) e, por derradeiro, que os servidores públicos designa- dos para as atividades de gestão e fiscalização de contratos este- jam, efetivamente, qualificados e comprometidos para tal fun- ção, pois aí reside o fator essencial de sucesso.



VI. REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

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