Agência Nacional de Transportes Aquaviários
Agência Nacional de Transportes Aquaviários
NOTA TÉCNICA PARA PROPOSIÇÃO DE ATO NORMATIVO Nº 8/2023/GRP/SRG
Assunto: Proposta Apoiada e Revisão Extraordinária - Regulamentação dos Contratos de Concessão?.
1. SUMÁRIO
1. Trata a presente Nota Técnica de Proposição de Ato Normativo resultante dos estudos da ANTAQ voltados à normatização prevista para os contratos de concessões nos portos organizados, com vistas a verificar a necessidade de regulamentar regras e procedimentos que disciplinem a formulação e aprovação da Proposta Apoiada e da Revisão Extraordinária.
2. A análise indicou a necessidade de alteração de dois normativos existentes: a Resolução ANTAQ Nº 85, de 18 de agosto de 2022 (para o caso da revisão extraordinária) e a Resolução ANTAQ Nº 61, de 11 de novembro de 2021 (para o caso da proposta apoiada).
3. Com vistas a reduzir o impacto e agilizar a aprovação, a propositura alinha-se cabalmente ao contrato de concessão do Porto de Vitória (caso único, atualmente), sem regulações que extrapolem o texto do contrato que por si só já detém diversas regras pré-estabelecidas.
4. Dada a urgência e relevância da matéria, como demonstrada ao longo deste documento, e a natureza da proposta (mera atualização normativa em decorrência de contratos e decisões supervenientes, com baixo impacto nos agentes), não há se falar em uma efetiva Análise de Impacto Regulatório (AIR), sem prejuízo do devido processo de participação social. Seguimos então pela dispensa de AIR contida no art. 4º, I, II e III do Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020, incluindo §1º, art. 4º do mesmo diploma.
5. Assim, foi proposta a Resolução-Minuta GRP 1983271 considerando sugestões e recomendações das setoriais técnicas.
2. PROBLEMA REGULATÓRIO
6. As primeiras iniciativas para produção de estudos voltados às concessões de portos organizados no Brasil ocorreram em meados do ano de 2017, a partir de um projeto piloto no âmbito do Porto Organizado de Vitória e Barra do Riacho, estado do Espírito Santo, tendo sido importantes para fomentar o debate acerca de diversos aspectos regulatórios que cercam a concessão portuária, dentre eles o modelo de exploração de áreas, os riscos do concessionário e o modelo tarifário.
7. Como resultado desse debate, foram realizadas alterações relevantes na Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013 (Lei dos Portos) em aspectos relacionados às concessões, com destaque para os arts. 4º, 5º e 5º-A, aplicando uma separação mais enfática entre o arrendamento portuário e a
concessão de porto organizado.
8. Após o devido ajuste ao marco legal, que se deu por meio da Lei nº 14.047, de 23 de agosto de 2020, a produção de estudos voltados às concessões portuárias foram impulsionados por meio da política pública, priorizando projetos de concessão através do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI). Foram selecionados os seguintes portos organizados para serem objeto de estudos de desestatização, envolvendo, em alguns casos, a concomitante privatização de empresas estatais federais:
Tabela 1: Estudos voltados às concessões portuárias no Brasil.
PROCEDIMENTO | ENTIDADE ATUAL | PORTO ORGANIZADO | OBJETO | PRODUÇÃO DE ESTUDOS | AUDIÊNCIA PÚBLICA |
Desestatização e privatização | Companhia Docas do Espírito Santo (CODESA) / empresa pública federal | Porto Organizado de Vitória e Barra do Riacho (ES) | Administração do porto e exploração indireta de áreas. | BNDES | |
Desestatização e privatização | Santos Port Authority (SPA), sucessora da Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP) / empresa pública federal | Porto Organizado de Santos (SP) | Administração do porto e exploração indireta de áreas. | BNDES | |
Desestatização | Companhia Docas de São Sebastião (CDSS) / empresa pública estadual | Porto Organizado de São Sebastião (SP) | Administração do porto e exploração direta e indireta de áreas. | BNDES | |
Desestatização | Superintendência do Porto de Itajaí (SPI) / autarquia municipal | Porto Organizado de Itajaí (SC) | Administração do porto e exploração direta de áreas. | INFRA S.A. (sucessora da EPL) | |
Desestatização | Canal de acesso de Paranaguá | Porto Organizado de Paranaguá e Antonina | Administração e exploração indireta e parcial da infraestrutura portuária | INFRA S.A. (sucessora da EPL) | - |
Fonte: GRP 1905350 e acréscimos.
9. Destaque atualmente para a proposta de concessão do canal de acesso de Paranaguá, parte da infraestrutura portuária.
10. Uma vez assinado o primeiro contrato de concessão portuária do Brasil, o Porto de Vitória e Barra do riacho, esse foi amplamente estudado por um grupo de trabalho formado nesta Casa por todas as áreas técnicas da ANTAQ. Por meio desse GT foi exarada a Nota Técnica nº 1/2022/GT- ODSE-002-22-DG, delineando diversas atividades da Agência e determinado tempo para a implementação, especialmente para Proposta Apoiada e Revisão extraordinária por parte da Superintendência de Outorgas e Superintendência de Regulação, nos termos abaixo:
Tabela 2: Levantamento de ônus
Tipologia | Obrigação Contratual | Ônus para a ANTAQ |
Proposta apoiada | Apresentar proposta de flexibilização regulatória para permitir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da Concessão e da eficiência na gestão portuária, apoiada pelos Exploradores de Instalação Portuária | (i) Regulamentar regras e procedimentos que disciplinem a formulação e aprovação da Proposta Apoiada e (ii) aprovar ou rejeitar a proposta levando em consideração critérios de boas práticas em termos de tarifação, de investimentos e de qualidade de serviço |
Revisão extraordinária | Solicitar à Antaq a revisão para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, seguindo as normas específicas estabelecidas pela agência | Apreciar e decidir acerca dos eventos que compõem o pedido de revisão extraordinária |
Fonte: NT 1 GT02/2022
11. Em relação à proposta apoiada, a Gerência de Portos Organizados - GPO pontuou no âmbito do GT-ODSE-002-22-DG que a "Proposta Apoiada se parece bastante com o modelo que temos atualmente para os arrendamentos portuários, no qual a arrendatária apresenta um plano de investimentos ao Poder Concedente, que sendo aprovado, é submetido à análise da ANTAQ para avaliação de seu impacto no equilíbrio do contrato de arrendamento".
12. No que tange à Revisão Extraordinária, a GPO deixou consignado que detinha dúvida técnica sobre qual percentual considerar como ALTERAÇÃO RELEVANTEdos custos ou da receita da Concessionária com grande possibilidade de impacto em nossas atividades. Ademais, ressaltou que o procedimento para essa revisão extraordinária já possui regras mínimas elencadas no contrato, contudo, carece de maior regulamentação e disciplinamento do procedimento a ser seguido.
13. Para além do contrato de concessão do porto de Vitória, notamos que a proposta apoiada está disposta em outras minutas de contratos que passaram pela análise da Agência, por exemplo:
Tabela 3: Comparação de modelos contratuais presentes nos estudos
ITEM | Porto de Vitória e Barra do Riacho | Porto de São Sebastião | Porto de Santos | Porto de Itajaí | Canal de acesso de Paranaguá |
Metodologia | Valores de RECEITA TETO E TETO TARIFÁRIO que irão vigorar no ano- calendário em que ocorrer a eficácia do Contrato deverão ser atualizados na | Valores de TARIFA TETO MÉDIA E LIMITE DE DISPERSÃO TARIFÁRIA que irão vigorar no ano-calendário em que ocorrer a eficácia do Contrato deverão ser atualizados na | Valores de TARIFA TETO MÉDIA E LIMITE DE DISPERSÃO TARIFÁRIA que irão vigorar no ano-calendário em que ocorrer a eficácia do Contrato deverão ser atualizados na | Valores de TARIFA TETO que irão vigorar no ano- calendário em que ocorrer a eficácia do Contrato deverão ser atualizados na Data de | Valores de TARIFA TETO com reajuste anual calculado pela ANTAQ, todo mês de dezembro. Revisão dos |
de reajuste das tarifas reguladas | Data de Eficácia com base no IPCA. Revisão dos parâmetros da concessão a cada 5 (cinco) anos (fator X e Q). Possibilidade de PROPOSTA APOIADA. | Data de Eficácia com base no IPCA. Revisão dos parâmetros da concessão a cada 5 (cinco) anos (fator X e Q). Possibilidade de PROPOSTA APOIADA. | Data de Eficácia com base no IPCA. Revisão dos parâmetros da concessão a cada 5 (cinco) anos (fator X, Q, D e Y). Possibilidade de PROPOSTA APOIADA. | Eficácia com base no IPCA. Revisão dos parâmetros da concessão a cada 5 (cinco) anos (fator X e Q). Possibilidade de PROPOSTA APOIADA. | parâmetros da concessão a cada 5 (cinco) anos (IQS, fator TpB/t(FTpBt), Q, X, IRC). Possibilidade de PROPOSTA APOIADA. |
Metodologia de Revisão extraordinária | Recomposição do equilíbrio econômico- financeiro; | Recomposição do equilíbrio econômico- financeiro; | Recomposição do equilíbrio econômico- financeiro; | Recomposição do equilíbrio econômico- financeiro; | Recomposição do equilíbrio econômico- financeiro; |
Fonte: Fonte: GRP 1905350 e acréscimos.
14. Logo, outros projetos de concessão deverão se adequar à regulamentação adicional da revisão extraordinária contratual e da proposta apoiada realizada pela ANTAQ
15. A proposta em tela também cuida de normatizar as regras para elaboração da proposta apoiada e da revisão extraordinária, atendendo, também, ao item 9.4.2 do Acórdão 2931/2021-TCU- Plenário, TC-029.883/2017-2, tratando da obrigação da ANTAQ suprir lacunas regulatórias que porventura existam nos contratos de concessão, conforme o trecho pertinente abaixo:
Acórdão 2931/2021-TCU-Plenário
9.4. que elabore e encaminhe ao Tribunal, no prazo de 120 dias, plano de ação, explicitando as medidas a serem adotadas, os responsáveis pelas ações e os prazos de implementação de cada uma delas, com vistas a:
9.4.1. regulamentar a aplicação da interpretação contábil ICPC 01 (R1) na contabilização de concessões de serviços públicos portuários a entidades privadas;
9.4.2. suprir as lacunas regulatórias existentes na minuta do contrato de concessão dos portos de Vitória e Barra do Riacho, possibilitando a efetiva implementação das regras pactuadas, a exemplo daquelas que dizem respeito a: aplicação de penalidades (cláusula 13.1.9), critérios para deflagração do processo de caducidade (cláusula 29.16), revisão dos parâmetros da concessão (cláusula 19.6), revisão extraordinária (cláusula 21.2.2), proposta apoiada (cláusula 20.7), intervenção na concessão (cláusula 27.2), eventual modificação do critério de controle da concessionária e alienação das ações da concessionária (cláusula 25.4.1) e transferência do controle ou da administração temporária da concessionária para o financiador (cláusula 26.2.1); )(grifo nosso)
16. Fundamentalmente, estamos lidando com as seguintes falhas de mercado no que tange a regulamentação da proposta apoiada e da revisão extraordinária:
a) assimetrias de informação entre os interessados nos empreendimentos dessa natureza e a Agência Reguladora;
b) externalidades positivas nessa indústria de rede, resultantes da expansão do investimento privado; e
c) existência de bens cuja titularidade da exploração é da União, dependendo, portanto, de uma outorga derivada de um processo de seleção isonômico e impessoal, cujo preparatório do certame exige regras conhecidas previamente, com
relativa exaustividade.
17. Alinhando-se às falhas de mercado, temos ainda:
a) a necessidade de atualização de normativos existentes para se adequarem ao novo cenário das desestatizações portuárias;
b) a intervenção mínima, garantindo a desburocratização geral dos procedimentos do setor público, tema que está na ordem do dia.
Situação Desejada
18. Aumento da eficiência nas transações e redução dos efeitos das falhas de mercado. E a melhoria constante das resoluções da ANTAQ alinhada com o ambiente portuário nacional e internacional, especialmente sobre a garantia de maior transparência nos procedimentos inovadores que foram postos nos contratos de concessão.
3. AGENTES AFETADOS
19. Temos aqui o universo do porto organizado. Logo, entre os atores vemos o Poder Concedente (a União, representada pelo Ministério da Infraestrutura), as administrações portuárias, os arrendatários atuais, os interessados em se tornarem contratados e a própria ANTAQ. Nessa fronteira, temos orbitando os órgãos de controle, a exemplo do Tribunal de Contas da União - TCU.
20. Todos os atores têm interesse que o aumento da participação dos usuários e de intervenientes seja a mais completa possível, reduzindo futuros conflitos sobre a forma de gestão do porto público desestatizado.
21. Por outro lado, as autoridades públicas (Governo Federal, ANTAQ e TCU) guardam respeito adicional quanto ao princípio da legalidade e ao princípio da indisponibilidade do interesse público, havendo limites, portanto, à redução da profundidade das documentações exigidas e ao ganho de velocidade “vis a vis” o desejado. Por outro lado, os empresários querem adiantar os investimentos, desburocratizando ao máximo os procedimentos iniciais relativos a sua atuação no setor portuário. A União, na sua vez, deseja, no contexto macroeconômico, reduzir a necessidade de investimentos diretos do setor público, alavancando o desenvolvimento nacional por meio de estímulo à expansão da infraestrutura.
22. Além desses, podemos considerar outros atores que atuam nos portos organizados e que podem ser afetados indiretamente pela política de expansão da infraestrutura portuária:
a) trabalhadores permanentes e avulsos dos portos organizados;
b) prestadores de serviços que atuam nos portos organizados, tais como agentes de carga, despachantes, caminhoneiros, serviços ambientais, limpeza etc.; e
c) órgãos intervenientes que atuam no porto organizado, tais como a ANVISA e Receita Federal do Brasil.
4. ÁREAS CORRELATAS NA ANTAQ
23. A ação pretendida afeta a Gerência de Portos Organizados (GPO), da Superintendência de Outorgas (SOG); e a Gerência de Regulação Portuária (GRP) e a Superintendência de Regulação (SRG).
5. OBJETIVOS A SEREM ALCANÇADOS
24. O principal objetivo é regulamentar lacunas regulatórias existentes para apresentação e uso do mecanismo de proposta apoiada e revisão extraordinária.
25. Outros objetivos são:
I - Harmonizar os interesses dos usuários com os das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, preservando o interesse público;
II - Garantir a participação dos diversos intervenientes na elaboração da estratégia comercial do porto público; e
III - Impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica.
26. Ao consolidar-se a regulação, com o aperfeiçoamento das resoluções que tratam de tarifa e de recomposição do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos de concessão em tela, vigente na normatização desta Casa, entende-se como o melhor e mais apropriado benefício para regulação e regulados, salvo melhor juízo assim não entender as instâncias superiores.
27. Compete à ANTAQ harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica. A exploração dos portos organizados e instalações portuárias têm como objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, mediante a diretriz de estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão dos portos organizados e instalações portuárias, à valorização e à qualificação da mão de obra portuária e à eficiência das atividades prestadas.
28. O instituto da "Proposta Apoiada", um dos temas alvo desta proposta de regulamentação prevê a possibilidade de o concessionário junto aos usuários estabelecerem parâmetros e obrigações divergentes do contrato. Trata-se de um mecanismo inovador que permitirá flexibilidade ao atendimento dos interesses da comunidade portuária, eventualmente não captados pelos modeladores na elaboração do contrato, ou mesmo decorrente do dinamismo empresarial, que merecem atenção da Agência.
6. OS POSICIONAMENTOS DO TCU
29. A análise em voga guarda forte relação com um dos pontos de alertas da emitidos pela Corte de Contas Federal, o Tribunal de Contas da União - TCU.
30. Em um relatório, o TCU, em 2021, identificou alguns pontos que necessitavam de melhorias no contrato de desestatização da CODESA e, assim, pronunciou-se pela obrigação da ANTAQ suprir as faltas que porventura existam nos contratos.
31. Nesse contexto, o TCU expediu as seguintes determinações:
ACÓRDÃO 2931/2021 - PLENÁRIO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de acompanhamento de desestatização, por meio da alienação da totalidade das ações de titularidade da União, emitidas pela Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa) , associada à outorga da concessão do serviço público de administração dos portos organizados de Vitória e Barra do Riacho, no estado do Espírito Santo,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
(...)
9.4. determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, e no art. 7º, § 3º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, c/c o art. 27, inciso IV, da Lei 10.233/2001, que elabore e encaminhe ao Tribunal, no prazo de 120 dias, plano de ação, explicitando as medidas a serem adotadas, os responsáveis pelas ações e os prazos de implementação de cada uma delas, com vistas a:
9.4.1. regulamentar a aplicação da interpretação contábil ICPC 01 (R1) na contabilização de concessões de serviços públicos portuários a entidades privadas;
9.4.2. suprir as lacunas regulatórias existentes na minuta do contrato de concessão dos portos de Vitória e Barra do Riacho, possibilitando a efetiva implementação das regras pactuadas, a exemplo daquelas que dizem respeito a: aplicação de penalidades (cláusula 13.1.9) , critérios para deflagração do processo de caducidade (cláusula 29.16) , revisão dos parâmetros da concessão (cláusula 19.6) , revisão extraordinária (cláusula 21.2.2) , proposta apoiada (cláusula 20.7) , intervenção na concessão (cláusula 27.2) , eventual modificação do critério de controle da concessionária e alienação das ações da concessionária (cláusula 25.4.1) e transferência do controle ou da administração temporária da concessionária para o financiador (cláusula 26.2.1);
32. As diligências desse Acórdão estão sendo monitoradas e essa nota tende a atender ao objetivo do acórdão e do gestor.
33. Logo, não se vê alternativa, senão regular as questões pela via normativa.
7. IDENTIFICAÇÃO DA BASE LEGAL
34. A ANTAQ tem, por força legal, competência para regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária. A legitimidade da ANTAQ se justifica com base no art. 23, II e III, art. 27, IV e XIV, Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001.
35. ANTAQ é órgão público sui generis, com amplos poderes normativos, sancionatórios, fiscalizatórios, corretivos, de ouvidoria ao mercado.
36. A ANTAQ é a Agência Reguladora do setor portuário, de jurisdição nacional. É autarquia federal em regime especial, conforme indica o art. 21 da sua Lei de Criação:
Art. 21. Ficam instituídas a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ , entidades integrantes da administração federal indireta, submetidas ao regime autárquico especial e vinculadas, respectivamente, ao Ministério dos Transportes e à Secretaria de Portos da Presidência da República, nos termos desta Lei.
37. E na sua esfera de atuação como segue:
Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação:
(...)
IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores;
(...)
VI – reunir, sob sua administração, os instrumentos de outorga para exploração de infra- estrutura e de prestação de serviços de transporte aquaviário celebrados antes da vigência desta Lei, resguardando os direitos das partes;
(...)
XIV - estabelecer normas e padrões a serem observados pelas administrações portuárias, concessionários, arrendatários, autorizatários e operadores portuários, nos termos da Lei na qual foi convertida a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012; (grifo nosso)
38. O Decreto nº 4.122, de 2002 permite a ANTAQ atuar na aprovação das outorgas, nas transferência de titularidade do uso temporário, inclusive na sua fiscalização (tido como um poder- dever), no controle patrimonial e nas tarifas associadas (das administrações portuárias):
Art. 3º À ANTAQ compete, em sua esfera de atuação, adotar as medidas necessárias ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento das atividades portuária e de transporte aquaviário e, em especial:
(...)
IV - exercer o poder normativo relativamente à prestação de serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários, fomentando a competição entre os operadores e intensificando o aproveitamento da infra-estrutura existente;
(...)
VIII - aprovar as propostas de revisão e reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após comunicação ao Ministério da Fazenda com antecedência mínima de quinze dias;
(...)
XXII - analisar e classificar quanto a suas reversibilidades e indenizações, os bens das concessionárias, bem como os investimentos autorizados e por elas realizados;
XXIII - tomar as medidas para que os investimentos em bens reversíveis sejam contabilizadas em contas específicas;
XXIV - disciplinar atos e procedimentos para a incorporação ou desincorporação de bens, no âmbito das outorgas;
(...)
XXXV - aplicar penalidades nos casos de não-atendimento à legislação, de descumprimento de obrigações contratuais ou má prática comercial por parte das empresas de navegação e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária;
XXXVI - supervisionar e fiscalizar as atividades das administrações portuárias e dos portos delegados, respeitados os termos da Lei nº 8.630, de 1993;
(...)
Art. 4º No exercício de seu poder normativo caberá à ANTAQ disciplinar, dentre outros aspectos, a outorga, a prestação, a comercialização e o uso dos serviços, bem como:
I - estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e arrendamentos, visando a propiciar competição efetiva e a impedir situações que configurem infrações contra a ordem econômica;
II - expedir regras quanto à outorga e extinção de direito de exploração de serviços, inclusive as relativas à licitação, observada a política nacional de transportes;
(...)
XII - disciplinar a fiscalização das outorgas de prestação dos serviços e da exploração da infra- estrutura de transportes; e (grifo nosso)
39. Veja, a ANTAQ é instância recursal das administrações portuárias, como também, mostra o Decreto nº 4.122, de 2002:
Art. 3º À ANTAQ compete, em sua esfera de atuação, adotar as medidas necessárias ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento das atividades portuária e de transporte aquaviário e, em especial:
(...)
XLI - decidir, em última instância administrativa, sobre recurso para o arrendamento de áreas e instalações portuárias nos termos do art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.630, de 1993; (grifo nosso)
40. Sinteticamente, permeiam esta análise os seguintes diplomas legais:
7.1. Legislação Geral
I - Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016; II - Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; III - Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019;
IV - Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020; V - Decreto nº 9.094, de 17 de julho de 2017;
7.2. Legislação Setorial
II - Decreto nº 4.122, de 13 de fevereiro de 2002;
III - Lei nº 12.815, de 2013, com a redação dada pela Lei nº 14.047, de 23 de agosto de 2020;
IV - Decreto nº 8.033, de 2013, na redação dada pelo Decreto nº 10.672, de 11 de abril de 2021;
7.3. Normas da ANTAQ
I - Resolução ANTAQ nº 75, de 6 de junho de 2022;
II - Resolução ANTAQ nº 61, de 01 de dezembro de 2021; III - Resolução ANTAQ nº 39, de 2020;
IV - Resolução ANTAQ nº 85, de 2022;
V - Resolução ANTAQ nº 7821, de 2020; e VI - Resolução ANTAQ nº 7.992, de 2020.
41. Além da criação de uma área específica na ANTAQ para "atuar na estruturação de projetos de concessão", foram definidas novas competências referentes às concessões. No que tange à setorial de regulação, e ao aspecto tarifário, relevante mencionar o art. 22 da Resolução ANTAQ Nº 94, de 20 de fevereiro de 2023:
CAPÍTULO III
DAS COMPETÊNCIAS DE ANÁLISE DAS ÁREAS TÉCNICAS DA ANTAQ
Art. 22. No âmbito dos processos de concessão de porto organizado e de arrendamento portuário, é de competência da Superintendência de Regulação - SRG manifestar-se sobre:
I - regulação da transição dos contratos; II - modelo tarifário;
III - mecanismos para coibir condutas abusivas;
IV - condições previstas na minuta de contrato para proposta apoiada;
V - mecanismos de harmonização de conflitos ou solução de controvérsias;
VI - transferência de titularidade dos contratos de concessão e de arrendamento, conforme Lei nº 10.233, de 2001, art. 30, § 1º c/c Decreto nº 8.033, de 2013, art. 2º, IV;
VII - transferência de controle societário dos contratos de concessão e de arrendamento, conforme Decreto nº 8.033, de 2013, art. 3º, VII;
VIII - reversibilidade dos bens; e
IX - hipóteses de assunção do contrato.
8. DISPENSA DE AIR
42. Quanto à obrigação de elaboração de Análise de Impacto Regulatório (AIR), a Lei das Agências Reguladoras LEI Nº 13.848, DE 25 DE JUNHO DE 2019 juntamente ao Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020 informa o seguinte:
Decreto nº 10.411/2020
"Art. 3º A edição, a alteração ou a revogação de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, por órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional será precedida de AIR.
(...)
Art. 4º A AIR poderá ser dispensada, desde que haja decisão fundamentada do órgão ou da entidade competente, nas hipóteses de:
I - urgência;
II - ato normativo destinado a disciplinar direitos ou obrigações definidos em norma hierarquicamente superior que não permita, técnica ou juridicamente, diferentes alternativas regulatórias;
III - ato normativo considerado de baixo impacto;
IV - ato normativo que vise à atualização ou à revogação de normas consideradas obsoletas, sem alteração de mérito;
V - ato normativo que vise a preservar liquidez, solvência ou higidez:
a) dos mercados de seguro, de resseguro, de capitalização e de previdência complementar;
b) dos mercados financeiros, de capitais e de câmbio; ou
c) dos sistemas de pagamentos;
VI - ato normativo que vise a manter a convergência a padrões internacionais;
VII - ato normativo que reduza exigências, obrigações, restrições, requerimentos ou especificações com o objetivo de diminuir os custos regulatórios; e
VIII - ato normativo que revise normas desatualizadas para adequá-las ao desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos do disposto no Decreto nº 10.229, de 5 de fevereiro de 2020.
§ 1º Nas hipóteses de dispensa de AIR, será elaborada nota técnica ou documento equivalente que fundamente a proposta de edição ou de alteração do ato normativo."
43. Entende-se que tanto a Proposta Apoiada quanto a Revisão Extraordinária se enquadram como requisitos a serem regulamentados e função de ordem da Corte de Contas. Ademais, a obrigação da ANTAQ regular está expressa no contrato de concessão, inexistindo outra alternativa que não seja a atualização dos normativos da ANTAQ para atender este novo cenário, sem espaço para outra via técnica ou jurídica.
44. Outrossim, apenas a atualização dos normativos da ANTAQ nesse quesito não trará altos impactos regulatórios, na verdade trata-se de apenas reduzir a assimetria de informação garantido que novas modelagens da concessão sejam amplamente conhecida pelo mercado. Nenhuma obrigação nova ou dever está sendo criada. Dessa forma, pugna-se pelo enquadramento nos os incisos II e III do art. 4º do Decreto nº 10.411, de 2020 e, portanto, a dispensa de Análise de Impacto Regulatório.
9. MAPEAMENTO DA EXPERIÊNCIA NACIONAL
45. Foi empreendida pesquisa procurando conhecer as melhores práticas no que tange ao tema.
46. Especialmente no setor aeroportuário encontramos a RESOLUÇÃO Nº 508, DE 14 DE MARÇO DE 2019, que dispõe sobre o regime tarifário aplicável às atividades de embarque, conexão, pouso e permanência nos aeroportos administrados pela Empresa Brasileira de Infraestrutura
Aeroportuária - Infraero. Esta Resolução da ANAC tem artigos com obrigações semelhantes as que estão presentes nos conteúdos dos contratos de concessão dos portos, inclusive com a mesma disposição para a ANAC disciplinar e aprovar a proposta apoiada, notem abaixo:
Art. 17. A ANAC poderá regulamentar regras e procedimentos que disciplinem a formulação e aprovação da Proposta Apoiada.
47. Nota-se que a ANAC utiliza esse instrumento em todos os seus contratos, em conjunto com o mecanismo de consulta pública, como se nota no documento Concessão de Aeroportos Nordeste, Centro-Oeste e Sudeste:
48. Cabe considerar a 6ª rodada de concessão de aeroportos, conforme disponibilização, pela ANAC, de um documento explicativo para a sociedade: CONSULTA SOBRE REGULAÇÃO ECONÔMICA DE CONCESSÕES AEROPORTUÁRIAS.
49. A ANAC recepcionou a proposta apoiada em seus contratos de concessões, sendo a primeira Agência do setor de transporte a usar este instrumento. Por oportuno, dispõem-se abaixo os conceitos de proposta apoiada:
O mecanismo de Proposta Apoiada é baseado no que se costuma chamar de constructive engagement¸ princípio recomendado pela Organização da Aviação Civil Internacional (ICAO) e utilizado na regulação de aeroportos em outros países. A aplicação deste princípio deriva da constatação de que os participantes do mercado (provedores e usuários da infraestrutura) possuem mais informações que o regulador sobre as características da infraestrutura e da operação aeroportuária e sobre seus próprios custos e preferências e que, portanto, são capazes de alcançar arranjos superiores à regulação para os parâmetros de oferta e remuneração dos serviços aeroportuários.
50. No que tange ao mapeamento internacional, recorre-se ao estudo "Evolução regulatória dos processos de concessão aeroportuária"[1] que mapeou o uso desse instrumento no mundo aeroportuário:
Na Dinamarca e em Portugal, o regulador estabelece uma receita-teto por passageiro, mas faculta ao operador aeroportuário a possibilidade de negociação direta com as empresas aéreas para a alteração no valor das tarifas (Anac, 2018). Na Austrália, onde predomina a chamada light-handed regulation, já mencionada anteriormente na seção sobre tarifas aeroportuárias, existem diversos normativos que recomendam a realização de consultas entre operadores e usuários (Productivity Commission, 2019). Nos Estados Unidos, por seu turno, a prática de consultation é amplamente difundida, podendo repercutir inclusive sobre a capacidade de financiamento do operador aeroportuário (Anac, 2018).
51. Quanto ao setor portuário, registra-se o REGULAMENTO (UE) 2017/352 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, a obrigatoriedade de se consultar todos os intervenientes no portos, especialmente sobre questões tarifárias, como segue em seu regulamento:
(52) É necessário assegurar que os utentes dos portos e as demais partes interessadas sejam consultados sobre as questões essenciais relativas ao desenvolvimento adequado do porto, à sua política de tarifação, ao seu desempenho e à sua capacidade para atrair e gerar atividades económicas. Essas questões essenciais incluem a coordenação dos serviços portuários dentro da área do porto, a eficiência das ligações com o interior e a eficiência dos procedimentos administrativos portuários, bem como as questões ambientais. Essas consultas não deverão prejudicar outras competências específicas relacionadas com as questões acima referidas, nem a possibilidade de os Estados-Membros procederem a essas consultas a nível nacional. A entidade gestora do porto deverá consultar, em especial, os utentes do porto e outras partes interessadas pertinentes relativamente aos planos de desenvolvimento portuário.
52. Deste cenário nacional e internacional, certifica-se que a ANTAQ não está inovando com esta proposta de regulamentação da Proposta Apoiada e da Revisão Extraordinária para fins de reequilíbrio do contrato de concessão.
53. Na questão da Revisão Extraordinária, a própria ANTAQ tem o seu benchmarking, é que a Resolução ANTAQ nº 85, ao tratar dos arrendamentos portuários. De qualquer forma, o contrato de concessão do Porto de Vitória é bem exaustivo nessa matéria.
10. SOLUÇÃO ADOTADA
54. A solução adotada tem os seguintes pilares:
I - aproveitamento da Resolução ANTAQ nº 85 para tratar do tema da Revisão Extraordinárias das concessões, pois essa norma já trata das revisões extraordinárias dos arrendamentos. Aproveitamento do que for possível da norma, com enxerto de capítulo específico, naquilo que diferir;
II - aproveitamento da Resolução ANTAQ nº 61 para tratar do tema da Proposta Apoiada das concessões, pois essa norma já trata das tarifas portuárias, objeto do total apoio. Aproveitamento do que for possível da norma, com enxerto de capítulo específico, naquilo que diferir;
III - Transcrição dos trechos do contrato de concessão do Porto de Vitória para as normas, tornando-os mais gerais e não compondo aquilo que diverge do nosso estoque regulatório;
IV - Preenchimento das lacunas, tais como os pontos de intervenção da ANTAQ, as formas de comunicação e tratamento dos usuários e do Poder Concedente, e prazos; e
V - O que é específico do contrato da CODESA, não transferir para a norma geral.
55. Para fins de registro e comparação pelos leitores, os trechos do contrato da CODESA
(SEI 1936605) são os seguintes:
I - Proposta Apoiada:
1.1. Definições.
1.1.1. Para os fins do presente Contrato de Concessão, e sem prejuízo de outras definições aqui estabelecidas, aplicam-se as seguintes definições:
(...)
XLVI - Proposta Apoiada: mecanismo de flexibilização regulatória previsto na Cláusula 20. (...)
LIV - Usuário: todas as pessoas físicas e jurídicas, inclusive aquelas pessoas jurídicas detentoras de contratos de adesão, que sejam tomadoras das Atividades desempenhadas pela Concessionária ou que utilizem a infraestrutura do Porto Organizado
(...)
15.4. Os valores das Tarifas Portuárias serão definidos pela Concessionária, respeitadas, quando aplicáveis, as restrições constantes do Anexo 3, Revisão dos Parâmetros da Concessão e Proposta Apoiada, e observadas as diretrizes abaixo.
15.4.1. A tarifação deverá seguir boas práticas de precificação de infraestrutura e serviços portuários e as diretrizes expedidas pela ANTAQ e praticadas pelas administrações portuárias.
15.4.2. A tarifação deverá ser baseada em critérios objetivos e não discriminatórios, tais como horário, dia, sazonalidade, facilidades disponíveis para o Usuário e nível de serviço
(...)
20.1. A Proposta Apoiada constitui mecanismo de flexibilização regulatória cujo objetivo é permitir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da Concessão e da eficiência na gestão portuária ao longo do período da Concessão.
20.2. A Concessionária poderá, apoiada pelos Exploradores de Instalação Portuária, apresentar Proposta Apoiada para:
20.2.1. Alterar as restrições à tarifação de que trata o Anexo 3;
20.2.2. Estabelecer um ou mais Parâmetros da Concessão que irão vigorar no quinquênio subsequente a partir da Revisão dos Parâmetros da Concessão seguinte;
20.2.3. Estabelecer novos compromissos relativos à oferta de infraestrutura e serviços portuários não previstos no Contrato de Concessão;
20.2.4. Propor, por iniciativa própria ou em comum acordo com o Poder Concedente, obras para ampliação de capacidade do Porto Organizado, incluindo seus acessos imediatos, não previstas no Contrato de Concessão, que não possam ser parcial ou integralmente amortizadas ao longo do prazo da concessão, conforme análise baseada em fluxo de caixa marginal.
20.3. A ANTAQ deverá aprovar ou rejeitar a proposta levando em consideração critérios de boas práticas em termos de tarifação, de investimentos e de qualidade de serviço na Área do Porto Organizado e os interesses dos Usuários.
20.3.1. No caso de a Proposta Apoiada se enquadrar na hipótese prevista na subcláusula 20.2.4:
20.3.1.1. A Proposta Apoiada deverá ser instruída com projetos e estudos de engenharia suficientes para identificação precisa da obra, soluções de engenharia, materiais, prazo de construção entre outros pontos de relevo para caracterização do investimento, bem como estudos e projetos necessários para precificação do investimento e para projeção de amortização desse valor ao longo do prazo remanescente da Concessão, destacando-se o valor não amortizado;
20.3.1.2. A Proposta Apoiada poderá prever que o valor da obra que não for amortizado, conforme os estudos previstos acima na subcláusula 20.3.1.1, será abatido do pagamento da Contribuição Fixa e, caso ainda necessário, da Contribuição Variável devidas pela Concessionária.
20.3.1.2.1. No caso de haver proposta pelo abatimento referido acima na subcláusula 20.3.1.2, a decisão da ANTAQ por aprovar ou rejeitar a Proposta Apoiada deverá ser ratificada pelo Poder Concedente.
20.4. A Proposta Apoiada aprovada pela ANTAQ irá vigorar pelo período de até 5 (cinco) anos entre as Revisões dos Parâmetros da Concessão, em período concomitante ao disposto na subcláusula 19.1.
20.4.1. Será permitida a apresentação de Proposta Apoiada envolvendo mais de um período de 5 (cinco) anos caso fique demonstrada a necessidade de prazo mais longo para viabilizar o acordo.
20.5. Enquanto vigente, a Proposta Apoiada aprovada pela ANTAQ prevalece sobre os dispositivos contratuais que disciplinam as restrições à tarifação e os parâmetros que compõem a Revisão dos Parâmetros da Concessão, no que couber, tendo em vista o escopo da
20.6. Caso requerido, a ANTAQ poderá atuar como mediadora para facilitar o alcance de acordo entre as partes, inclusive podendo definir parâmetros com base em negociações que não tenham resultado em Proposta Apoiada.
20.7. A ANTAQ regulamentará regras e procedimentos que disciplinem a formulação e aprovação da Proposta Apoiada.
II - Revisão Extraordinária:
1.1. Definições.
1.1.1. Para os fins do presente Contrato de Concessão, e sem prejuízo de outras definições aqui estabelecidas, aplicam-se as seguintes definições:
(...)
LII - Revisão Extraordinária: procedimento extraordinário para apuração da necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
(...)
17.2. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato será preservado por meio de mecanismos de Reajuste, Revisão dos Parâmetros da Concessão, Proposta Apoiada, Revisão Extraordinária e pela Prorrogação do Contrato de Concessão.
(...)
21.1. Os procedimentos de Revisão Extraordinária objetivam a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, a fim de compensar as perdas ou ganhos da Concessionária, devidamente comprovados, em virtude da ocorrência dos eventos elencados na subcláusula 16.2 do Contrato de Concessão, desde que impliquem alteração relevante dos custos ou da receita da Concessionária, nos termos descritos nas subcláusulas a seguir:
21.1.1. Para efeitos do disposto no caput, será considerada alteração relevante o evento que causar impacto superior a 1% (um por cento) da receita bruta anual média da Concessão referente aos 3 (três) exercícios anteriores ao início do processo de Revisão Extraordinária.
21.1.1.1. Na ausência de informações disponíveis referentes às receitas brutas de algum dos 3 (três) exercícios anteriores ao início do processo de Revisão Extraordinária, a ANTAQ poderá considerar as últimas 3 (três) informações anuais disponíveis referentes às receitas brutas auferidas na Concessão para complementar o cálculo da receita bruta anual média a que se refere a subcláusula 21.1.1.
21.1.2. O impacto a que se refere a subcláusula 21.1.1 será medido pelo valor presente líquido do fluxo de caixa marginal projetado em razão do evento que ensejou a recomposição, utilizando-se a taxa de desconto em vigor na data do pedido, nos termos do respectivo Contrato de Concessão.
21.1.3. Na hipótese de pedido de Revisão Extraordinária que contemple mais de um evento, considera-se o percentual a que se refere a subcláusula 21.1.1 para cada evento de forma isolada.
21.2. A Revisão Extraordinária ocorrerá de ofício ou mediante solicitação da Concessionária.
21.2.1. O procedimento de Revisão Extraordinária iniciado pela ANTAQ deverá ser objeto de comunicação à Concessionária.
21.2.1.1. A ausência de manifestação da Concessionária no prazo consignado na comunicação, que não poderá ser inferior a 30 (trinta) dias, será considerada como concordância em relação ao mérito da proposta de Revisão Extraordinária da ANTAQ.
21.2.2. Para solicitação de Revisão Extraordinária pela Concessionária devem ser observadas normas específicas da ANTAQ sobre a matéria, as quais deverão estipular, no mínimo, mecanismos de negociação entre as partes contratantes, regras de orçamento e as etapas do processo de aprovação do reequilíbrio econômico pelo(s) órgão(s) competente(s) de modo a assegurar a adequada estimativa do valor de investimentos que venham a ser incluídos em razão da Revisão Extraordinária.
21.2.3. A apreciação e decisão, pela ANTAQ , dos eventos que compõem o pedido de Revisão Extraordinária poderá ser realizada de forma individual ou conjunta de acordo com o objeto, a motivação ou tipificação de cada evento.
21.2.4. O procedimento de Revisão Extraordinária será regido, subsidiariamente e no que couber, pelo disposto no Capítulo IV da Portaria MINFRA n.º 530, de 13 de agosto de 2019, e suas alterações subsequentes.
21.3. Cabe ao Poder Concedente a prerrogativa de escolher, dentre as medidas abaixo elencadas, individual ou conjuntamente, a forma pela qual será implementada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro:
21.3.1. alteração do valor das Tarifas;
21.3.2. alteração do prazo da Concessão;
21.3.3. alteração das obrigações contratuais da Concessionária;
21.3.4. revisão da Contribuição Fixa isoladamente ou em com conjunto com a Contribuição Variável devidas pela Concessionária; ou
21.3.5. outra forma definida de comum acordo entre o Poder Concedente e Concessionária.
21.4. Para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser considerado, além de norma da ANTAQ específica sobre o assunto, o Anexo 4, em que estão previstos os procedimentos para a elaboração do Fluxo de Caixa Marginal de cada evento gerador do desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, a fim de calcular a compensação financeira que anule os impactos financeiros positivos ou negativos do evento que ensejou o desequilíbrio.
21.5. O procedimento de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da Concessão deverá ser concluído em prazo não superior a 180 (cento e oitenta) dias, ressalvadas as hipóteses, devidamente justificadas, em que seja necessária a prorrogação do prazo 21.5.1. A contagem do prazo poderá ser suspensa caso seja necessário solicitar adequação e complementação da instrução processual.
21.6. No decorrer da análise dos pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, pela ANTAQ , ficam mantidos integralmente todos os deveres da Concessionária, especialmente as obrigações relativas aos encargos contratuais descritos na Cláusula 6 deste Contrato de Concessão.
56. Esse cenário de longe é o de menor risco e melhor oportunidade. Essa técnica ainda prepara a uniformização dos próximos contratos de concessão, que já estão se aproveitando muito da experiência da CODESA.
57. Tal opção de intervenção tem ainda os seguintes impactos:
I - fornece incentivo ao aumento da produtividade e do serviço adequado;
II - não afeta negativamente as decisões de investimento das firmas, e não gera escassez de oferta;
III - não cria nexo causal para reconhecimento de reequilíbrio da matriz econômica financeira da concessão;
IV - trata as diferenças entre arrendamentos e concessões, e entre autoridade portuária estatal e privada;
V - não afeta os modelos da ANTAQ; e
VI - não exige monitoramentos sofisticados pelo regulador, reduzindo o “custo de observância”.
11. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DE NORMATIVOS
58. A tabela a seguir apresenta as alterações adicionais realizadas na proposta de norma.
Tabela 4: Nova redação para a Resolução nº 85, de 18 de agosto de 2022
ITEM | DISPOSITIVO ATUAL (RESOLUÇÃO 85/2022) | DISPOSITIVO AJUSTADO | JUSTIFICATIVA |
Art. 1º | Estabelecer procedimentos para a elaboração e análise de Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA) e recomposição do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos de arrendamento de áreas e instalações portuárias nos portos organizados. | Estabelece procedimentos para a elaboração e análise de estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro (EVTEA) dos contratos de concessão abrangendo o desempenho, total ou parcial, de funções de administração do porto, bem como dos contratos de arrendamento. | Necessário o acréscimo da ementa, com a inclusão do termo "contrato de concessão", para aumentar o escopo da norma. Foi colocada a possibilidade da concessão ser parcial ou total, como no Decreto nº 8.033, e tiramos a imprecisão acerca da definição de arrendamento (de áreas e instalações), já que a Leis dos Portos traz outra redação. |
Art. 1º § 3º | Acréscimo | § 3º Esta Resolução se aplica igualmente às concessionárias nos portos organizados, nos termos do art. 20 do Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013, atendendo-se as disposições contrárias e as previsões particulares de cada contrato e modelagem econômico-financeira. | Torna a Res. 85 aplicável às concessões. Remete-se ao contrato, para tratamento das especificidades. |
Novo capítulo | Acréscimo | CAPÍTULO V-A DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS PARA AS CONCESSÕES DA ADMINISTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO DA INFRAESTRUTURA NOS PORTOS ORGANIZADOS | Tornou-se necessário a inclusão de novo capítulo apartado contendo os requisitos e procedimentos específicos para esse caso. |
Novo artigo | Acréscimo | Art. 17-A Compete à ANTAQ apreciar e deliberar sobre os eventos que compõem pedidos de revisão extraordinária das concessionárias. Parágrafo único. Os pedidos de revisão extraordinária poderão ser realizados de forma individual ou conjunta de acordo com o objeto, a motivação ou a tipificação de cada evento. | Definição da competência da ANTAQ. |
Art. 17-B Os procedimentos de revisão extraordinária das concessões terão por objetivo a |
Novo artigo | Acréscimo | recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a fim de compensar as perdas ou ganhos da concessionária, devidamente comprovados, em virtude da ocorrência dos eventos elencados nos respectivos instrumentos, desde que impliquem alteração relevante dos custos ou da receita da concessionária. Parágrafo único. A contagem de prazos poderá ser suspensa caso a ANTAQ entenda como necessário solicitar adequação e complementação da instrução processual. | Objetivo do procedimento, relativizando, porém, a questão da contagem de prazos, flexibilizando a relação com o concessionário, e permite que as novas informações sejam analisadas com o devido cuidado. |
Novo artigo | Acréscimo | Art. 17-C Os procedimentos previstos neste capítulo serão regidos, subsidiariamente e no que couber, pelas portarias do Poder Concedente. | Importante menção à possibilidade do Poder Concedente também regulamentar a matéria. Essa previsão já está no contrato da CODESA, citando, porém, norma específica, que não é uma boa técnica legislativa. |
Novo artigo | Acréscimo | Parágrafo único. Cabe ao Poder Concedente a prerrogativa de escolher, dentre as medidas abaixo elencadas, individual ou conjuntamente, a forma pela qual será implementada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro: I - alteração do valor das tarifas sujeitas à teto; II - extensão ou redução do prazo da Concessão; III - modificação das obrigações contratuais da Concessionária previstas no fluxo de caixa; IV - revisão da contribuição fixa isoladamente ou em conjunto com a contribuição variável devidas pela concessionária; ou V - outra forma sugerida pela ANTAQ, definida em contrato ou em comum acordo entre o Poder Concedente e a concessionária. | Trecho do contrato da CODESA, possibilitando também que a ANTAQ sugira outra forma de recomposição, como órgão técnico que apoia o Poder Concedente. Esse trecho está alinhado com a literatura e com as práticas nos arrendamentos. |
Novo artigo | Acréscimo | Art. 17-D Para solicitar a revisão extraordinária, a concessionária deve considerar: I - os mecanismos existentes de | Formas de peticionamento, inserindo os manuais da ANTAQ, que disciplinarão de forma mais operacional o procedimento. Garantida a compatibilidade com |
negociação com o Poder Concedente; II - os critérios, resoluções e manuais de análise de estudos da ANTAQ; e | as normas e resoluções da ANTAQ, que fazem parte do estoque regulatório, e o papel do Poder Concedente. |
Fonte: Elaboração própria
Tabela 5: Nova redação para a Resolução nº 61, de 11 de novembro de 2021
ITEM | DISPOSITIVO ATUAL (RESOLUÇÃO 61/2021) | DISPOSITIVO AJUSTADO | JUSTIFICATIVA |
Art. 6º | Acréscimo | XII?-A. - parâmetros da concessão: características técnicas operacionais mínimas que definem o dimensionamento dos projetos, os investimentos e as atividades a serem executadas pelas concessionárias, conforme estabelecido em contrato ou resolução da ANTAQ; .......................... XVIII-A. - revisão dos parâmetros da concessão: procedimento ordinário para revisão dos parâmetros da concessão, realizada a cada periodicamente, conforme estabelecido em contrato ou resolução da ANTAQ; | Inclusão de novos conceitos na norma de tarifas para atender aos contratos de concessão. Esses conceitos foram transcritos do contrato da CODESA, com adaptações. |
Capítulo III do Título III | Seção V Da Proposta Apoiada | Trata-se apenas de inclusão de nova sessão regulamentando os requisitos mínimos para elaboração da proposta apoiada. | |
Novo | Art. 33-A. A Proposta Apoiada é um instrumento regulado pela ANTAQ, que permite que novos parâmetros de equilíbrio-econômico das administrações portuárias sejam | Definição mais geral e alternativa do instituto, divergindo da semântica que está presente no contrato da CODESA, que traz a ideia que o regulador não possui instrumentos flexíveis, atualmente, que se voltem ao equilíbrio do contrato. Ademais, entendemos permitir que o instrumento de proposta apoiada também seja estendido para as administrações portuárias estatais. Desse modo, elimina-se restrições |
artigo | Acréscimo | apresentados diretamente pelas partes envolvidas, ao longo do período contratual ou do ciclo tarifário vigente, estimulando o diálogo entre regulados e usuários. | e o tratamento desigual entre elas, com a possibilidade de reavaliações de determinados parâmetros conforme as necessidades de cada porto e as peculiaridades regionais, que estão constantemente em evolução e adaptação para alavancar as movimentações portuárias. Ademais, participação dos usuários em decisões com estas está na ordem do dia, e vai ao encontro do anseio da sociedade presente nos portos públicos. |
Parágrafo único | Acréscimo | Parágrafo único. A Proposta Apoiada: I - poderá ser utilizada por todas as administrações portuárias que estiverem: a) plenamente aderentes a esta resolução e àquela que trata da contabilidade regulatória dos portos; b) em dia com os seus compromissos de investimentos já assumidos em contratos, em convênio de delegação ou aprovados no âmbito desta resolução; II - não se confunde com a revisão extraordinária definida nesta resolução. | O dispositivo exemplifica os casos passíveis de utilização do instrumento de proposta apoiada pelas administrações portuárias. Ademais, torna claro que os procedimentos de revisões extraordinárias previstos nos contratos de concessões e na Res. 61 não se confundirão com a proposta apoiada, mesmo porque existem especificações contratuais objetivas sobre quais fatos caberão revisão extraordinária, além da Resolução ANTAQ nº 85. Xxxxxxx que a autoridade portuária devedora de seus compromissos de investimentos não apresente à ANTAQ mais compromissos. Ademais, a plena aderência à Res. 61 é indispensável, para permitir a comparabilidade e padronização das condutas, afastando-se riscos. O mesmo quanto à contabilidade, que é um insumo da análise e ao mesmo garantia, da sociedade, quanto à transparência na alocação dos recursos. |
Art. 33-B. As administrações portuárias poderão apresentar Proposta Apoiada à ANTAQ para: I - incluir modalidades tarifárias de caráter extraordinário e temporário, não superior a cinco anos, para viabilizar a expansão de capacidade ou benfeitorias na área comum do porto; |
Novo artigo | Acréscimo | II - estabelecer um ou mais parâmetros da concessão que irão vigorar no quinquênio subsequente a partir da revisão dos parâmetros da concessão seguinte; III - estabelecer novos compromissos relativos à oferta de infraestrutura e serviços portuários não previstos nos contratos de concessão, nos convênios de delegação ou nas deliberações da ANTAQ; e IV - propor, por iniciativa própria ou em comum acordo com o Poder Concedente, obras para ampliação de capacidade do porto organizado, incluindo seus acessos imediatos, não previstos, que não possam ser parcial ou integralmente amortizadas ao longo do prazo da concessão ou da delegação. | Trecho do contrato da CODESA, com adaptações. Retirada a possibilidade de alteração de preço-teto mediante o instituto, que já está regulado pela Res. 61, por outros mecanismos. Limitação objetiva de cinco anos para a duração das tarifas temporárias, compatível com o ciclo tarifário previsto na própria Res. 61. |
Novo artigo | Acréscimo | Art. 33-C. Compete exclusivamente à administração portuária a iniciativa do encaminhamento de propostas apoiadas. Parágrafo único. A Proposta Apoiada, antes de ser encaminhada para a ANTAQ pelas administrações portuárias, deverá ser submetida aos seus usuários. | Limitação objetiva em termos de legitimidade da propositura à ANTAQ. Não seria saudável a ANTAQ receber propostas de todos os usuários dos portos, é preciso que a autoridade portuária faça um filtro e as legitime. Ademais, obriga consulta prévia aos usuários, que é justamente a razão de ser uma proposta “apoiada”. |
Novo artigo | Acréscimo | Art. 33-D. Compete à ANTAQ aprovar ou rejeitar previamente a Proposta Apoiada, levando em consideração, entre outros: I - todas as resoluções, as práticas da Agência em termos de tarifação e os critérios da ANTAQ nas análises de estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental; II - a consecução de investimentos eficientes, alinhados ao planejamento setorial, que aumentem a produtividade ou a capacidade de movimentação do porto organizado; III - o incremento da qualidade e da adequação do serviço na área do porto organizado; IV - os interesses dos usuários e operadores portuários, inclusive | Empoderamento da ANTAQ, inserindo as práticas da Agência como critério, já que o contrato da CODESA fala em “boas práticas”, que é algo bem superficial e técnica inadequada do ponto de vista de redação legislativa. Assim, boas práticas são aquelas que a ANTAQ já consolidou. Foi acrescentado ainda o interesse dos usuários de menor porte, para fazer valer o direito da minoria, e evitar que a posição dominante dos maiores operadores possa estrangular economicamente os pequenos. Reforçado o alinhamento ao planejamento setorial, a qualidade, o serviço adequado e as particularidades, já que a norma é |
daqueles de menor porte; e V - as particularidades de cada contrato de concessão ou convênio de delegação. Parágrafo único. Aplica-se à Proposta Apoiada o rito previsto no art. 18. | geral. O rito do art. 18 da Res. 61 traz a menção ao processo de decisão da diretoria da ANTAQ, e a necessária comunicação ao Poder Concedente (como está previsto na Lei e não observado pelo modelador da CODESA). | ||
Novo artigo | Acréscimo | Art. 33-E. As propostas apoiadas serão apresentadas previamente aos usuários pela administração do porto, com antecedência mínima de trinta dias de sessão deliberativa a ser convocada para tanto. § 1º São considerados usuários do porto, para fins dessa convocação, os: I - exploradores de área com contratos vigentes de exploração portuária; II - operadores portuários pré- qualificados; e III - armadores e as companhias de navegação com linha regular no porto. § 2º Os grupos de usuários mencionados no §1º indicarão membros para representá-los isonômicamente. § 3º A antecedência mínima para convocação, seu modo de anúncio, local, registros, bem com o quórum mínimo da votação que aprovará as propostas, será estabelecido internamente pela administração portuária, o qual poderá levar em conta a movimentação portuária ou a proporção de arrecadação de receitas pelo porto. § 4º Os representantes dos exploradores de áreas poderão apresentar à autoridade portuária projetos com vistas a se tornarem propostas apoiadas, cabendo à administração do porto avaliar o mérito e a conveniência da propositura. § 5º Nas deliberações dos usuários, os representantes dos exploradores de área terão direito ao voto de qualidade. § 6º Caso expressamente requerido pelo Poder Concedente, e quando não implicar prejuízo das demais funções regulatórias, a ANTAQ, se concordar, poderá atuar como mediadora para facilitar o alcance de | Este é o artigo busca a isonomia e a oitiva com os interessados e impactados. Conforme o contrato da CODESA, a prerrogativa desses casos é do explorador de áreas, sendo trinta dias suficiente para que todos possam analisar, formalmente, o projeto. Delega-se ainda à autoridade portuária o poder-dever de ter um normativo interno sobre os meandros dessa oitiva. O §6º está no Contrato da CODESA, e regulamos que compete à ANTAQ concordar em ser mediadora, observando as condições para tanto, além da oportunidade e conveniência. Ademais, considerando que o universo de usuários do porto é imenso, eles foram agrupados em três grandes classes, para facilitar a conformação de interesses comuns. Importante mencionar que o contrato da CODESA informa que o porto deve estar apoiado pelos exploradores de áreas, mas não diz que somente por esses - logo, para fins de maior isonomia e evitar condutas discriminatórias e anticoncorrenciais, é mais adequado que sejam ouvidos também os operadores e os armadores, que pagam boa parte da receita tarifária (não o explorador de área). |
acordo entre os interessados. | |||
Novo artigo | Acréscimo | Art. 33-F. A Proposta Apoiada deverá ser instruída com projetos, soluções e estudos de engenharia suficientes para identificação precisa da obra, incluindo equipamentos, materiais, prazo de construção entre outros pontos de relevo para caracterização do investimento e gastos, bem como estudos necessários para precificação e para projeção de amortização desse valor ao longo do prazo remanescente da concessão, destacando-se o valor não amortizado. Parágrafo único. As proposições informarão no mínimo: I - o descritivo e o projeto básico; II - os valores estimados a serem investidos dentro do porto, com cronograma físico-financeiro, por trimestres; III - outras modalidades tarifárias impactadas pela proposta, e sua variação porcentual, incluindo simulações das operações; IV - o horizonte temporal de retorno de investimento, bem como análise do impacto no equilíbrio econômico da autoridade portuária ou do contrato de concessão; V - por quanto tempo irá vigorar a inclusão de tarifa; e VI - a aderência ao disposto no art. 33- D. | Trecho do contrato da CODESA, inserindo o §único, que visa descrever em mais detalhes os projetos, viabilizando uma análise típica de investimentos como fazemos nos arrendamentos e nas revisões tarifárias tradicionais. |
Fonte: Elaboração própria
12. ESTRATÉGIA DE IMPLEMENTAÇÃO, MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO
59. A implementação da alternativa escolhida não demanda a contratação de serviços de terceiros ou a aquisição de novos equipamentos.
60. Desnecessária qualquer tipo de preparação específica ou adaptação interna da agência, como, por exemplo, criação ou adaptação de sistemas, capacitação de servidores, alterações em processos de trabalho, contratação e realocação de pessoal etc. Desnecessário também um plano de comunicação específico com o mercado, bastando a divulgação da decisão da diretoria colegiada no portal da ANTAQ (em forma de notícia) e no Diário Oficial da União. Bastará o acompanhamento dos desdobramentos.
61. Ademais, novas formas de fiscalização devem ser debatidas com a superintendência responsável regimentalmente antes de serem formalizadas. Porém, entendo que, em termos de fiscalização e monitoramento, a porta de entrada para as denúncias já existe. Para isso, já existem diversos canais, como a Ouvidoria e as unidades regionais nos portos. Infrações específicas estão sendo estudadas em processo apartado.
13. ACOMPANHAMENTO DOS RESULTADOS
62. De acordo com o art. 12 do Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020, os "atos normativos cuja AIR tenha sido dispensada em razão de urgência serão objeto de ARR no prazo de três anos, contado da data de sua entrada em vigor."
63. A Gerência de Portos Organizados e Gerência de Regulação Portuária deverão acompanhar o cumprimento da nova redação dos normativos, com a intenção de avaliar a necessidade de revisitar o texto, verificando que os problemas apontados foram solucionados.
64. Sugere-se os seguintes indicadores:
I - Quantidade de propostas apoiadas apresentadas para os usuários do porto; II - Quantidade de propostas apoiadas aprovadas pela ANTAQ;
III - Tempo médio de instrução processual de uma revisão extraordinária da concessão.
14. | CONCLUSÃO | ||||
65. | Com esse entendimento, retornamos | os | autos | para | consideração superior, |
encaminhando a Resolução-MINUTA GRP (SEI nº 1983271) com proposta de alterações na a Resolução ANTAQ Nº 85, de 18 de agosto de 2022 e a Resolução ANTAQ Nº 61, de 11 de novembro de 2021.
66. Por fim, submete-se os autos às instâncias superiores para apreciação.
[1] XXXXX XXXXX, Xxxxxx. Evolução Regulatória dos Processos de Concessão Aeroportuária, Brasília: Ipea. Disponível em: <xxxxx://xxxxxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/00000/00000/0/Xxxxxxxx_Xxxxxxxxxxx_xxx00.xxx>. Acesso em: 24 de jul de 2023.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx, Especialista em Regulação de Transportes Aquaviários, em 08/11/2023, às 11:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 1º, art. 6º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Gerente de Regulação Portuária, em 08/11/2023, às 13:51, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 1º, art. 6º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/, informando o código verificador 1945389 e o código CRC 65D395D7.
XXXXXXX XXXXX
Especialista em Regulação de Transportes Aquaviário
De acordo,
XXXXXX XXXX XXXXXXXX
Gerente de Regulação Portuária
Referência: Processo nº 50300.008615/2023-72 SEI nº 1945389