JULGAMENTO IMPUGNAÇÃO
JULGAMENTO IMPUGNAÇÃO
REFERÊNCIA: Concorrência nº 001/2016.
ASSUNTO: Julgamento de Impugnação ao Edital
ÓRGÃO LICITANTE: Câmara Municipal de Para de Minas/MG
IMPUGNANTE: Thyssenkrupp Elevadores S.A
A Câmara Municipal de Pará de Minas, pessoa jurídica de direito público interno, com sede Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, xx 0000, xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx no Município de Pará de Minas/MG, por intermédio do Presidente da Comissão de Licitação e em razão da IMPUGNAÇÃO ao Edital de Concorrência nº 001/2016 em epígrafe, proposta por Xxxxxxxxxxxx Elevadores S.A, inscrita no CNPJ nº 90.347.840/0030-53, com sede na Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, 000, Xxxxxx Xxxxxxxxxx, XXX 00.000-000, Xxxx xx Xxxx/XX, por intermédio de seu representante legal, Sr. Xxxxx Xxxxx Xxxxx, vem apresentar as suas razões, para, ao final decidir, como segue:
I – RELATÓRIO
Trata-se de impugnação protocolada pela empresa Thyssenkrupp Elevadores S.A, na data de 05 de setembro de 2016, em face do Edital nº 001/2016, modalidade concorrência tipo “menor preço global”, deflagrado pela Câmara Municipal de Pará de Minas/MG, para contratação de empresa especializada para fornecimento de equipamentos, instalação e implantação de circulação vertical mecanizada através de 03 (três) Elevadores, sendo 01 (um) Elevador de Emergência e 02 (dois) Elevadores Sociais, incluindo a prestação de serviços, projeto executivo, treinamento, aplicativos computacionais necessários à operação, bem como manutenção preventiva e corretiva do objeto da licitação, durante o prazo de garantia assistida de peças, componentes, outros materiais e serviços dos Elevadores pelo período de 12 (doze) meses, conforme Especificação Técnica constante do Termo de Referência, Anexo I deste Edital, no edifício sede da Câmara Municipal de Pará de Minas localizada na Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, 0.000, xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
Em sua petição, a impugnante aponta, em síntese, as seguintes irregularidades:
A - Necessidade de coibição no edital quanto a contratação de outra empresa para efetuar qualquer tipo de serviço relacionado a engenharia de equipamentos licitados
bem como a retirada ou colocação de peças sem a expressa autorização da contratada.
B - Que no edital esteja definido sobre a responsabilidade pela guarda e armazenamento do material.
C – Que não há especificação sobre o percentual para emissão de notas fiscais de serviços e materiais.
D- Da omissão quanto a admissibilidade de faturamento do material com o CNPJ da matriz.
E – Que o treinamento seja melhor especificado no que se refere a sua abrangência, vez que a empresa contratada não poderá capacitar servidores para resgatar pessoas presas nos elevadores.
F - A multa diária por atraso sem definição de limites.
Diante disso, requer o acolhimento da impugnação, promovendo-se a reforma das irregularidades apontadas.
É o relatório.
II – DA INTEMPESTIVIDADE.
Inicialmente, registro que a impugnação do interessado NÃO merece ser analisada e processada, considerando que a presente impugnação foi protocolada em 05/09/2016, e que a data de abertura das propostas está programada para 12/09/2016, verifica-se sua intempestividade, à luz do que dispõe o art. 41, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/1993 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
No entanto, por amor ao debate, analisaremos ponto a ponto das supostas irregularidades levantadas apenas a título de esclarecimento.
III- DAS ALEGAÇÕES DA IMPUGNANTE:
01. Da Responsabilidade por Intervenção de Terceiros Contratados pela Administração Licitante.
Alega a empresa impugnante que incorreu em erro a Câmara Municipal de Pará de Minas quando não definiu a respeito da necessidade de proibição de contratação de outra empresa para efetuar serviços de engenharia.
Neste ponto impugnado, a impugnante não possui qualquer razão, eis que as normas editalícias, bem como as cláusulas da minuta do contrato que acompanha o edital são cristalinas no sentido de impedir a participação de terceiros estranhos àquele que vier a obter êxito no certame.
Primeiramente vale esclarecer que o edital será julgado pelo critério global, ou seja, os proponentes terão que propor suas condições para os três itens licitados, sob pena de desclassificação, conforme se detecta no preâmbulo do edital:
PREÂMBULO
Alínea A - Identificação do órgão licitante:
ORGÃO LICITANTE: Câmara Municipal de Pará de Minas. SETOR RESPONSÁVEL: Presidência.
Alínea B – Local para a prática dos atos relacionados à licitação:
SEDE DO ORGÃO LICITANTE: Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, xx 0000, xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx xx Xxxx xx Xxxxx/XX.
Alínea C – Detalhes sobre a natureza da licitação:
c.1) MODALIDADE: Concorrência.
c.2) TIPO: menor preço.
c.3) JULGAMENTO: global.
c.4) EXECUÇÃO: empreitada por preço unitário.
Dentre outros fatores a serem observados, a subcontratação total ou parcial do objeto licitado, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação devem estar previstas no edital e no contrato, o que configuraria a participação de terceiros. Ocorre que não se encontra previsão editalícia para tanto e na minuta do contrata está vedada tal possibilidade, conforme cláusula 10, veja-se:
“10. CESSÃO DO CONTRATO E SUBCONTRATAÇÃO
1.1 A CONTRATADA não poderá, a título algum, ceder o objeto do presente Contrato.
1.2.A CONTRATADA não poderá subcontratar a execução de serviços específicos da instalação dos Elevadores.
1.3.Não se considera subcontratação a aquisição de materiais ou a locação de equipamentos.
1.4.A CONTRATADA será responsável, nos exatos termos previstos neste Contrato – particularmente nas duas cláusulas anteriores – por serviço, material, equipamento ou profissional alocado à instalação dos 03 (três) Elevadores.”
Desta feita, a empresa não poderá subcontratar outra empresa conforme dito pela impugnante, vez que ao contrário alegado pela mesma, a execução de todo o serviço será feito pela empresa contratada, durante a execução do contrato.
Portanto, não cabe ao órgão público descrever de maneira detalhada conforme sugerido pela empresa impugnante sobre a não possibilidade de subcontratação quando se tratar de serviço de engenharia e outros, tendo em vista que somente precisaria estar disposto no edital, caso fosse permitido, o que não ficou disposto, vez que está vedada. Neste sentido, verifica-se a decisão do Tribunal de Contas da União:
“Acórdão TCU nº 3378/2012-Plenário: A subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento de bens só deve ser implementada quando houver sido prevista no edital da licitação e no respectivo contrato. É possível admiti-la sem que estejam presentes tais requisitos, em caráter excepcional, quando restar demonstrada a ocorrência de fato superveniente que a torne conveniente para a Administração.”
Além do mais, nos termos da Lei de Licitações e Contratos, constitui motivo para rescisão do contrato a subcontratação não permitida no edital:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; (grifamos)
Sobre a alegação da impugnante, no que se refere a argumentação quanto a necessidade de dispor no edital sobre a execução do serviço no período posterior a garantia dos equipamentos, tal premissa não procede, por não ser objeto da presente licitação, eis que certamente será realizado novo procedimento para execução do serviço, caso seja necessário.
02. Da Responsabilidade pela Guarda do Material
Afirma a impugnante que a responsabilidade do armazenamento do material deverá ser definido no edital para garantir a segurança jurídicas dos licitantes.
Quanto a esta alegação, destaca-se que, nos moldes elencados na Lei de Licitação e Contratos, especificamente no art. 73, resta explícito sobre a responsabilidade pela guarda dos materiais, não sendo necessário dispor sobre referida matéria, se a mesma foi tratada por lei, senão veja-se:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:
a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.
§ 1o Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.
§ 2o O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.”
Assim, em se tratando de execução de serviços de obras, verifica-se que a mesma enquanto não recebida definitivamente pelo órgão contratante, a responsabilidade por todo serviço, inclusive pela guarda dos materiais será de reponsabilidade do contratado, por isso que, como disposto na Lei acima colacionada foi disposto sobre o instituto do recebimento definitivo da obra, posto que até que seja entregue o total da obra, a responsabilidade será do contratado.
Ainda, observe-se que está exposto de forma bem clara no edital sobre de quem seria a responsabilidade pelo material, sendo que a impugnante poderia ter mais zelo e cuidado com a leitura das regras editalícias, veja-se:
12. Recebimento do material e serviços
12.1 Concluídos o fornecimento e instalação, ou resilido o contrato, será efetuado pela fiscalização da CMPM o Termo de Recebimento Provisório.
12.2 Para fins de se efetuar o Termo de Recebimento Provisório, a empresa contratada deverá comunicar, por escrito, ao Presidente da CMPM a conclusão do fornecimento e instalação.
12.3 A entrega do objeto somente será concluída se todos os serviços previstos no Edital e em suas partes integrantes tiverem sido cumpridos.
12.4 A fiscalização da CMPM e o representante da empresa contratada deverão assinar o Termo de Recebimento Provisório dentro dos 15 (quinze) dias seguintes à entrega do ofício comunicando a conclusão do fornecimento e instalação do objeto.
12.5 O recebimento provisório não isenta a empresa contratada da responsabilidade decorrente de defeito dos equipamentos e de sua instalação.
12.6 Decorridos 15 (quinze) dias consecutivos da data da emissão do Termo de Recebimento Provisório, e verificada a correção do fornecimento e instalação dos 03 (três) Elevadores, proceder-se-á ao Termo de Recebimento Definitivo, lavrando-se o termo respectivo.
12.7 Antes da emissão do Termo de Recebimento Definitivo, a fiscalização da CMPM efetuará vistorias regulares para verificar a satisfatória execução do objeto contratado, observando:
a) se ocorreram vícios, defeitos ou incorreções resultantes da respectiva instalação ou dos materiais empregados; e,
b) se os serviços foram realizados de acordo com o Projeto Executivo, especificações, planilhas orçamentárias e normas técnicas relativas ao caso específico.
12.8 O Termo de Recebimento Definitivo não exonera, altera ou diminui a responsabilidade civil da empresa contratada, fixada nos termos da legislação aplicável.
12.9 O termo de garantia vigorará a partir do Termo de Recebimento Definitivo.
No mesmo sentido é o magistério de Marçal Justen Filho1:
O recebimento provisório consiste na simples transferência da posse do bem ou dos resultados do serviço para a Administração. Não acarreta liberação integral do particular nem significa que a Administração reconheça que o objeto é bom ou que a prestação foi executada corretamente.
Conforme demonstrado com os termos da lei, com as disposições editalícias, bem como com a posição doutrinária, o armazenamento dos bens durante a execução do contrato é de responsabilidade exclusiva do contratado, sendo que apenas com o recebimento provisório, é que a guarda dos bens para a ser de responsabilidade do contratante, no caso da Câmara Municipal.
03. Dos Percentuais de Faturamento.
Alega a impugnante ser irregular a não especificação na dotação orçamentária sobre o percentual para materiais e percentual de serviço. Quanto a este apontamento, verifica-se que no item do edital o qual descreve sobre a dotação orçamentária, a mesma serve como parâmetro para o órgão público obter um controle sobre qual receita será utilizada para determinada despesa, portanto, o licitante neste caso, deve-se ater a sua eventual proposta, posto que conforme se verifica no Anexo VI – Modelo de Proposta Comercial, o próprio licitante deverá propor diante de suas condições.
Apenas após a escolha da proposta mais vantajosa – julgamento -, com a consequente execução contratual é que será possível dimensionar as despesas com obras e instalações e as despesas com serviços, material de consumo e outros serviços de terceiros pessoas jurídica.
a) 01.01.01.031.0001-3.001 PROSSEGUIMENTO DA CONSTRUÇÃO DA SEDE DA CÂMARA MUNICIPAL (para a aquisição dos 03 elevadores conforme descrito no objeto deste contrato).
Ficha:
44.90.51.00-01 Obras e Instalações
1 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética: 15ª edição, pág. 950.
Sub- Ficha
44.90.51.02 – Obras e Instalações de Domínio Patrimonial
b) 01.01.01.031.0003-4021 MANUTENÇÃO CONSERVAÇÃO, REPAROS, CONSERTOS, ADAPTAÇÕES DA SEDE DA CÂMARA (para as despesas com serviços, reparos, consertos, revisões , peças, componentes e outros materiais utilizados na manutenção de elevadores conforme objeto deste contrato).
Ficha:
00.00.00.00.00 - Materiais de Consumo Sub-Ficha:
33.90.30.99 – Outros Materiais de Consumo Ficha:
00.00.00.00.00 - Outros Serviços de Terceiros Pessoa-Jurídica Sub-Ficha:
33.90.39.14 - Manutenção e Conservação de Bens Imóveis
Calha salientar que a instalação dos elevadores são classificadas pelas normas de contabilidade pública como obras e instalações. Eventuais serviços de manutenção, conservação, reparos e consertos dos elevadores serão classificados como outros serviços de terceiros – pessoa jurídica e materiais de consumo (se houver a substituição e/ou troca de materiais).
Não cabe a impugnante querer classificar despesas contábeis do ente público, sendo que tal fato é feito estritamente baseado em normas específicas vinculantes.
05. Da Omissão Quanto a Admissibilidade de Faturamento do Material com CNPJ da Matriz
A empresa impugnante argumentou quanto a este tópico, em síntese, que não foi disposto no edital a impossibilidade ou possibilidade a respeito da troca de CNPJ quando houver a participação de filial e no decorrer da execução contratual houver faturamento pela matriz, considerando trata-se da mesma pessoa jurídica.
Como exposto na impugnação, de fato, a alteração em exame não provoca repercussão no campo da pessoalidade contratual, tampouco caracteriza subcontratação, visto que a pessoa contratada não se modifica. Os CNPJ’s diferenciados da matriz e da filial possuem, na verdade, uma finalidade tributária, não se trata de pessoas jurídicas distintas, mais apenas de estabelecimentos diversos para fins tributários. A pessoa jurídica continua sendo uma só. Corroborando com este entendimento a empresa impugnante referiu-se sobre o Acórdão do Tribunal de Contas da União nº. 3.056/2008, o qual tratou com
proficiência o assunto, destacando em resumo que matriz e filial não são pessoas jurídicas distintas e que a filial pratica atos que tem validade no campo jurídico e obrigam a organização como um todo.
Portanto, entende-se possível ser objeto pactuado por uma filial executado pela matriz, eis que juridicamente são partes de um mesmo estabelecimento, embora o ordinário traduz que o contratado execute o contrato pela unidade empresarial que participou do certame.
Desta forma, tanto a matriz, quanto à filial, podem participar de licitação e uma ou outra podem executar o objeto, haja vista tratar-se da mesma pessoa jurídica. Atente-se, todavia, para a regularidade fiscal da empresa que executará o objeto do contrato, a fim de verificar a cumprimento dos requisitos de habilitação.
Da mesma forma, também o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema, conforme se verifica da ementa do julgado abaixo:
“MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO SOMENTE DA MATRIZ. REALIZAÇÃO DO CONTRATO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 29, II E III, DA LEI DE LICITAÇÕES MATÉRIA FISCAL.
DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 127, II, CTN. I - Constatado que a filial da empresa ora interessada é que cumprirá o objeto do certame licitatório, é de se exigir a comprovação de sua regularidade fiscal, não bastando somente a da matriz, o que inviabiliza sua contratação pelo Estado. Entendimento do artigo 29, incisos II e III, da Lei de Licitações, uma vez que a questão nele disposta é de natureza fiscal. II - O domicílio tributário das pessoas jurídicas de direito privado, em relação aos atos ou fatos que dão origem à obrigação, é o de cada estabelecimento - artigo 127, II, do Código Tributário Nacional. III - Recurso improvido.” (STJ, REsp 900.604/RN, Rel. Ministro XXXXXXXXX XXXXXX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 16/04/2007 p. 178 – grifou-se)
Dos precedentes jurisprudenciais colacionados depreende-se, pois, a importância da comprovação da regularidade fiscal tanto da matriz como da filial que executar o contrato. Por isso, sendo a filial a executora, deverá ser verificada também a sua regularidade fiscal, e não somente a da matriz. Em suma, com base nas considerações retro expostas, entende-se pela possibilidade de substituição do CNPJ da matriz pelo da filial da empresa contratada, por meio de alteração contratual fundada no inciso I do art. 58 da Lei nº 8.666/93. Nesses casos, porém, incumbirá sempre à Administração analisar se tal alteração repercutirá também na esfera tributária, implicando eventualmente a necessidade de revisão dos valores ajustados, bem como proceder à verificação da regularidade fiscal tanto da matriz quanto da filial antes de efetuar cada pagamento.
No mesmo sentido é a obra de Marçal Justen Filho2:
2 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética: 15ª edição, pág. 483
“... se o sujeito se sagrar vencedor e vier a ser contratado, deverá necessariamente executar a prestação contratual por meio da unidade empresarial cuja regularidade fiscal foi comprovada na licitação. Se, porventura, o sujeito pretender executar a prestação por meio de outra unidade empresarial, deverá comunicar previamente essa circunstância à Administração, comprovando que a unidade substituta se encontra em situação regular”.
As regras editalícias coíbem a mesclagem de documentação de matriz e filial, sendo que a eventual participação posterior de matriz e filial deve ser objeto de remessa da regularidade fiscal durante a execução do contrato. Veja a regra do edital:
“2.8 – Não será permitida a mesclagem de documentos, mesmo que se refiram a documentos entre:
a) matriz e filial;
b) empresas associadas;
c) empresas fundidas, incorporadas ou separadas.”
Por fim, atesto ser possível a participação de outra unidade empresarial da mesma pessoa jurídica durante a execução do certame, desde que a unidade executora mantenha, como a licitante, durante toda a execução contratual, sua regularidade fiscal.
4. Da Abrangência do Treinamento.
No tocante a alegação da impugnante no que se refere a obrigação de treinamento a servidores públicos, e que tais treinamentos somente pode ser ministrado por bombeiros militares, tal tese não procede, conforme se denota abaixo.
O que o órgão licitante solicita no edital é o treinamento de pessoal da Câmara Municipal que envolvam aspectos teóricos e práticos da operação, manutenção e programação do sistema dos elevadores, bem como de operações de segurança em caso de eventuais defeitos e paradas dos elevadores. A Câmara Municipal não está solicitando treinamento de primeiros socorros e/ou de prevenção de acidentes.
A questão da exigência do treinamento, antes de ser jurídica é lógica, eis que a empresa eventualmente contratada deverá capacitar servidores públicos para a operação do sistema dos elevadores em todas as situações, inclusive em situações de risco.
O especificado no item 14.6 do edital, informa-se que se trata de oferecimento de treinamento básico aos brigadistas acerca da operação para remoção de passageiros da seguinte forma:
14.6 A empresa contratada deverá promover treinamento básico aos brigadistas para remoção de passageiros em
caso de paradas, de forma a evitar danos aos equipamentos, e principalmente, acidentes
O item editalício não exige a formação de brigadistas, mas apenas a explicação através de treinamento sobre a forma de remoção dos usuários pelos brigadistas em caso de eventuais acidentes e/ou paradas dos elevadores fora dos locais (pisos) adequados.
6 – Multa diária por atraso sem definição de limites
Quanto a alegação da empresa impugnante sobre a necessidade de limites para aplicação da multa, importa dizer que o presente edital e a minuta de contrato não deixaram de obedecer a Lei Geral de Licitações e Contratos, ao dispor sobre a multa, uma vez que a lei não traz limites para aplicação de multas, pelo contrário, conferiu ao órgão público discricionariedade para que pudesse definir as multas que serão aplicadas pela inexecução total ou parcial do contrato, como também trata-se de clausula necessária em todo contrato, observe-se:
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...)
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;”
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam(...)
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;”
Ao contrário do alegado pela impugnante, embora haja uma discricionariedade administrativa para a definição das multas, a minuta de contrato encontra-se amparada pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, eis que a multa em questão, ou seja, a multa estipulada no valor de 10% sobre o valor do contrato incidirá, uma única vez, sobre o valor total do contrato.
IV – DA DECISÃO.
Diante das razões e fundamentos jurídicos expostos, a impugnação deve ser integralmente rejeitada, posto que o edital permanecerá com seus exatos termos.
É a decisão.
Pará de Minas /MG, 08 de setembro de 2016.