Set/2017
CADERNO V
Modelo Jurídico- Institucional
Tomo 2 de 3 Estudos Jurídicos/Anexo IV Contrato – Contrato Agente Fiduciário
Plataforma Tecnológica de Fiscalização e Monitoramento do Estado de Minas Gerais
Edital de PMI 01/2017
Companhia de Tecnologia da Informação do Estado de Minas Gerais (PRODEMGE)
Set/2017
PROCEDIMENTO DE M ANIFESTAÇÃO DE INTERESSE
01 / 2017
Companhia de Tecnologia da Informação do
Estado de Minas Gerais – PRODEMGE
CADERNO V
Modelo Jurídico- Institucional
Tomo 2 de 3
Estudos Jurídicos/Anexo IV - Contrato Agente Fiduciário
O presente caderno visa atender requisito do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) para obtenção de estudos, levantamentos e propostas para estruturação do projeto Plataforma Tecnológica para Fiscalização, Monitoramento e Ações nas Áreas Tributária, de Segurança Pública, de Controle Sanitário e Operação Viária, ao amparo do Decreto Estadual nº 44.565, de 03 de julho de 2007 e do Decreto Federal nº 8.428, de 02 de abril de 2015.
SUMÁRIO DO TOMO 2 DE 3
SUMÁRIO
2.1 Fiscalização Tributária 11
2.2 Fiscalização e Segurança Pública 13
2.3 Fiscalização e Operação Viária 14
2.4 Fiscalização e Controle Sanitário 15
4 MODELAGEM JURÍDICA CONTRATUAL PARA O OBJETO DE ESTUDO DO PMI 22
4.1 O REGIME GERAL DE CONTRATAÇÃO PREVISTO NA LEI FEDERAL N. 8.666/1993 22
4.2 O Regime de Contratação de Concessão Comum de Serviço Público Previsto na Lei Federal N. 8.987/1995
4.3 O REGIME DE CONTRATAÇÃO DE PARCERIA PÚBLICO PRIVADA NA MODALIDADE DE CONCESSÃO PATROCINADA PREVISTO NA LEI 11.079/2004 26
6.1 Necessidade de autorização legislativa para a realização de ppp na modalidade concessão administrativa
6.2 REQUISITOS DO ART. 10 DA LEI FEDERAL N. 11.079/2004 36
7 PONTOS RELEVANTES DA MODELAGEM CONTRATUAL PROPOSTA PARA A EXECUÇÃO DO OBJETO DE ESTUDO DO PMI 39
7.1 Definição do Escopo Contratual 39
7.2 Previsão de Indicadores de Desempenho e Qualidade 40
7.3 Verificador Independente e Comitê Técnico 41
7.4 Remuneração do Parceiro Privado 42
7.5 Alocação de Riscos Entre as Partes 49
7.6 Garantia das obrigações pecuniárias assumidas pelo poder concedente 51
8.1 O REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO DO FPP-MG, DO MG INVESTE E DO FGP-MG: RISCOS PARA A SUSTENTABILIDADE ECONÔMICA DA PPP 52
8.2 Mecanismo de pagamento da modelagem proposta 63
8.3 Mecanismo de garantia do pagamento da contraprestação pecuniária a ser prestada em benefício do parceiro privado da modelagem proposta 65
9 PONTOS RELEVANTES DO EDITAL DE LICITAÇÃO DA MODELAGEM PROPOSTA 68
9.1 Condições gerais de participação na licitação 68
9.2 PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM CONSÓRCIOS 74
9.3 Comprovação de exigências de habilitação por meio de empresas controladas, controladoras ou sob controle comum 74
9.4 Exigências para comprovação de qualificação técnica 77
9.5 Critério de julgamento das propostas: menor valor da contraprestação a ser paga pela administração pública 79
10 ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS JURÍDICOS 81
1 INTRODUÇÃO
O Estado de Minas Gerais possui uma das mais importantes malhas viárias do Brasil, tendo a extensão de 38.172,01km, sendo 10.441,80km referentes à rede federal e 27.730,21km relativos à rede estadual.1
Em razão de sua localização geográfica no território nacional, o Estado de Minas Gerais possui uma posição estratégica do ponto de vista da integração viária brasileira, tendo em vista as fronteiras estaduais com as regiões Centro Oeste (com os Estados do Mato Grosso do Sul, Goiás e Distrito Federal), e Nordeste (com o Estado da Bahia), além de suas divisas com os demais Estados da Região Sudeste (Rio de Janeiro, Espírito Santo e São Paulo) na qual o próprio Estado de Minas Gerais está incluído.
Além disso, o Estado mineiro é um dos centros econômicos mais dinâmicos do país, apresentando o terceiro maior PIB estadual. A diversidade e a proporção das atividades econômicas verificadas no Estado de Minas Gerais implicam uma grande circulação de pessoas e produtos ao longo de sua extensão territorial, em especial por meio da malha viária.
Diante deste cenário, a Administração Pública Estadual constatou a necessidade de aprimorar o modelo de fiscalização e monitoramento dos veículos e das cargas em trânsito no território do Estado, por meio da utilização de formas de captação de informações e a implantação de sistemas de inteligência artificial para o tratamento e processamento dos dados coletados, compondo uma Plataforma Tecnológica de Fiscalização e Monitoramento.
A Plataforma Tecnológica que se pretende implantar visa à obtenção de informações que possam subsidiar a atuação administrativa, coibindo não só a ocorrência de infrações de trânsito nas rodovias estaduais e federais que passam pelo território mineiro, como a evasão fiscal, o transporte irregular de carga animal e vegetal e a ocorrência de crimes que utilizem veículos como meio ou produto para sua execução.
O principal objetivo da Plataforma Tecnológica é permitir o aprimoramento dos dispositivos de controle do sistema viário, propondo uma solução complexa, integrando diversas áreas de atuação administrativa, quais sejam: as áreas Tributária, de Segurança Pública, de Controle Sanitário e de Operação Viária.
A utilização de um PMI, neste contexto, mostra-se adequada na medida em que permite ao setor público obter estudos de viabilidade acerca do empreendimento que se pretende executar, a partir de manifestações de empresas e de consultores externos interessados em disputar a celebração de futuros contratos administrativos. Tais estudos são necessários e fundamentais para que a Administração possa estruturar o empreendimento, garantindo a satisfação do interesse público envolvido na futura licitação e contratação.
A utilização do PMI tende, ainda, a diminuir a assimetria de informação potencialmente existente entre o setor público e o setor privado no que diz respeito ao empreendimento a ser implantado. A
1 Conforme informações dispostas no item 1 do Termo de Referência, Anexo I do Edital de PMI PRODEMGE n. 01/2017.
iniciativa privada, em regra, mostra-se apta a compilar, organizar e fornecer informações sobre projetos de infraestrutura de modo mais ágil e eficiente que o próprio Poder Público em razão da expertise adquirida pelos agentes privados em determinados segmentos econômicos e sociais.
Neste particular, a expertise da iniciativa privada tem o potencial de subsidiar e capacitar o Poder Público, permitindo a compreensão mais adequada dos contornos, dos riscos e das implicações de um determinado projeto. Essa capacitação, por sua vez, é capaz de garantir a definição mais precisa dos elementos da estruturação de empreendimentos complexos, mitigando riscos na contratação e execução do empreendimento.
Em paralelo, o PMI contribui para a ampliação da transparência na fase interna da futura licitação do empreendimento ao tornar públicas as condições em que são elaboradas as premissas do procedimento licitatório e da modelagem contratual, sem que seja prejudicada a isonomia do certame a ser eventualmente realizado.
Atento a esse benefício, o Estado de Minas Gerais, por intermédio da Companhia de Tecnologia da Informação do Estado de Minas Gerais – PRODEMGE, publicou o Edital de chamamento público do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI n. 01/2017 visando à obtenção de estudos, levantamentos e propostas para estruturação do projeto da Plataforma Tecnológica para Fiscalização, Monitoramento e Ações nas Áreas Tributária, de Segurança Pública, de Controle Sanitário e de Operação Viária.
Publicada a autorização dos particulares a apresentar os estudos técnicos no âmbito deste Edital de PMI, foram realizadas reuniões preliminares e sessões públicas para debate e esclarecimento de questões a serem abordadas nos estudos. A realização dessas reuniões e sessões públicas foi fundamental para a troca de informações entre a iniciativa privada e a Administração Pública, de forma pública e transparente, ampliando a participação social e contribuindo para o objetivo principal do PMI de alinhar os interesses e expectativas do setor público e do setor privado em relação ao empreendimento da Plataforma Tecnológica.
Assim, após o recebimento dos estudos, caberá à PRODEMGE e ao Estado de Minas Gerais selecionar o(s) melhor(es) estudo(s) técnico(s) que poderá(ão) ser, ou não, aproveitado(s) na modelagem final do empreendimento, sem que os particulares que tenham seus estudos selecionados tenham direito a qualquer tipo de reembolso ou remuneração por cessão de direitos autorais.2
2 Nos termo do item 9.1 do Edital de PMI, a Administração Pública “consolidará as informações obtidas nas manifestações de interesse recebidas, podendo combiná-las com as demais informações técnicas eventualmente disponíveis, sem prejuízo daquelas obtidas junto a consultores externos contratados, para instruir a preparação dos documentos da concepção do Projeto.” O item 4.2 do Edital de PMI, por sua vez, estabelece que a manifestação de interesse recebida poderá ser “aproveitada, no todo ou em parte”, sendo facultado à Administração “promover alterações e adequações que entender pertinentes, sem que ao participante selecionado caibam quaisquer indenizações, reivindicações ou direitos autorais.”
Em paralelo, as empresas que apresentarem seus estudos no âmbito do PMI estarão autorizadas a participar da futura licitação, o que aumenta o número de potenciais interessados em elaborar os referidos estudos por sua conta e risco, visando à contratação para a execução do empreendimento.3
Percebe-se no caso concreto, portanto, que os riscos de financiamento e da possibilidade de aproveitamento e aceitação dos estudos pela Administração Pública foram transferidos aos autores (particulares) dos estudos técnicos a serem apresentados. Os autores, por outro lado, terão a oportunidade de explorar economicamente o empreendimento caso ele venha a ser licitado e contratado, já que poderão participar da licitação.
Ou seja, a transferência da responsabilidade pelos estudos para a iniciativa privada teve como objetivo a redução dos custos usualmente assumidos pela Administração Pública na etapa interna da licitação, sem que, de outro lado, os particulares responsáveis pelos estudos fossem impedidos de ser contratados para a execução do próprio empreendimento.
Feitos esses esclarecimentos introdutórios, apresenta-se a modelagem jurídico-institucional a seguir, com o objetivo de melhor atender ao interesse público em razão da natureza e das especificidades do empreendimento objeto de estudo deste PMI.
3 Nesse sentido dispõe o item 2.7 do Edital de PMI, ao prever que “a apresentação de manifestação, no âmbito deste PMI, não impede a participação dos interessados no futuro procedimento de licitação, caso esta seja a opção a ser adotada conforme parágrafo único do art. 9º do Decreto Estadual nº. 44.565, de 2007 e art. 18 do Decreto Federal nº 8.428, de 2015.”
2 AS ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO E MONITORAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Previamente à apresentação das possíveis modelagens jurídicas a serem utilizadas, serão resumidamente apresentados os contornos jurídicos básicos das atividades que serão executadas no âmbito da futura contratação que este PMI pretende embasar.
Conforme descrito no Edital de PMI e no seu Anexo I, o projeto de implantação da Plataforma Tecnológica tem por objetivo aprimorar as atividades de fiscalização e monitoramento por parte da Administração Pública Estadual nas seguintes áreas de atuação administrativa: (i) tributária; (ii) de Segurança Pública; (iii) de Operação Viária; e (iv) de Controle Sanitário.
Todas essas áreas importam a regulamentação de relações jurídicas de direito público, envolvendo, de um lado, a Administração Pública Estadual e, de outro, os próprios particulares que estejam a elas vinculados, estabelecendo-se relações diretas entre o interesse público e o interesse privado. Neste contexto, o ordenamento jurídico brasileiro permite que determinados direitos e prerrogativas dos particulares possam sofrer intervenções e limitações por meio da atuação da Administração Pública, desde que observados os limites legais impostos à atuação do Estado.
O atributo fundamental que autoriza a Administração Pública a exercer tais intervenções e limitações é o poder de polícia, cuja definição legal encontra-se no art. 78 do Código Tributário Nacional (Lei Federal n. 5.172/1966), com a seguinte redação:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”
No âmbito doutrinário, o poder de polícia é definido como sendo uma prerrogativa de direito público que, sempre embasada em disposição legal, permite ou autoriza a Administração Pública a restringir determinado uso e gozo da liberdade e/ou da propriedade, tendo em vista o interesse público ou da coletividade.4
4 Nesse sentido, destacam-se as definições cunhadas por Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx: “Da nossa parte, entendemos se possa conceituar o poder de polícia como a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade” (XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 75.) “Em face de todo o exposto, pode-se definir a polícia administrativa como a atividade da Administração pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva ora repressiva, impondo coercitivamente
O fundamento básico do poder de polícia administrativa, nesse sentido, decorre da qualidade da Administração Pública enquanto executora das leis administrativas. Trata-se de um atributo conexo ao dever da Administração Pública de garantir o cumprimento das normas administrativas, indistintamente, pelos cidadãos que estejam sujeitos à sua aplicação.
Nesse sentido é que o exercício do poder de polícia tem por objetivo coibir ou evitar um dano decorrente do descumprimento das leis administrativas, sendo caracterizado como um “poder negativo”, no sentido de que a Administração Pública em geral pretende uma abstenção por parte do particular: isto é, a garantia de que o particular não exerça determinada conduta capaz de prejudicar ou violar interesses coletivos.
Por conseguinte, os atos de fiscalização por parte da Administração Pública em relação às condutas e atividades praticadas pelos particulares mostram-se fundamentais. A rigor, de nada adiantaria a Administração Pública deter a prerrogativa ou o poder de impor restrições e condições aos particulares no exercício de seus direitos se não dispusesse de mecanismos necessários à fiscalização e monitoramento da conduta dos particulares.5
Diante deste cenário, percebe-se a abrangência da atuação do poder de polícia administrativa nos diferentes âmbitos sociais e econômicos, já que seu exercício está diretamente relacionado à garantia do interesse público e coletivo.
No tocante às áreas contempladas pelo objeto de estudo do PMI, o próprio ordenamento jurídico deixa expressa a possibilidade de exercício do poder de polícia pelo Poder Público, inclusive na sua forma de fiscalização, conforme demonstrado a seguir.
2.1 Fiscalização Tributária
No tocante à matéria tributária, a Constituição da República estabelece, como regra, a fiscalização e a cobrança de tributos ao ente responsável pela própria instituição dos tributos, seja a União, os Estados, o distrito Federal ou os Municípios. Nessa mesma linha, o Código Tributário Nacional, ao tratar da competência tributária, menciona no art. 7º as funções dos entes públicos de arrecadar e fiscalizar a cobrança de tributos.6
No âmbito estadual, a atividade de fiscalização tributária é regulamentada pela Lei Estadual n. 6.763/1975, como se depreende dos seus artigos 49 a 52, 97, 108 a 111, 119, 120-G e 201 a 206.
aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo” (XXXXX, Celso Xxxxxxx Xxxxxxxx. Curso de Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo: Malheiros , 2012, p. 824.)
5 Sobre a importância dos atos de fiscalização no exercício de poder polícia, Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx argumenta que “o poder de polícia reclama do Poder Público a atuação de agentes fiscalizadores da conduta dos indivíduos”. Xxxxxxxx Xxxxx afirma ainda que a fiscalização administrativa se dá por meio de “uma vigilância geral, que se traduz na observação constante da conduta dos indivíduos nos lugares públicos e de todas as atividades que destes decorrem, e uma especial, esta traduzindo-se na fiscalização do desenrolar de certa atividade específica (jogos, festas); de locais onde ela é exercida (praças, bares etc.); ou na conduta de certas classes sociais.” (XXXXXXXX XXXXX, Op. cit. p. 85.)
6 É o que se depreende, por exemplo, da leitura conjunta dos artigos 145, 146, parágrafo único, IV, 149, §1º, 149-A,
parágrafo único, 150, III, 153, §4º, III e 155, §2º, XII, alínea “d” da Constituição da República.
Especificamente quanto ao objeto de estudo deste PMI, a solução a ser disponibilizada por meio da Plataforma Tecnológica visa a oferecer mecanismos que facilitem a fiscalização tributária no que diz respeito ao próprio fato gerador de tributos (que estejam relacionados ao trânsito de veículos ou transporte de cargas na malha viária estadual), quanto à cobrança dos créditos tributários pela Fazenda Estadual.
A própria Lei Estadual n. 6.763/1975, acima citada, prevê uma série de dispositivos que regulamentam aspectos da fiscalização tributária a serem incrementados pela Plataforma Tecnológica. Neste particular, merecem destaque o art. 50, §2º, que prevê que o condutor de bens e mercadorias, qualquer que seja o meio de transporte, deve exibir em posto de fiscalização, ou por onde passar, a documentação fiscal respectiva para conferência; e o art. 203, IV, que prevê o dever de as empresas de transporte e os condutores e veículos em geral, empregados no transporte de mercadorias, prestar às autoridades administrativas de fiscalização todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades objeto de fiscalização.
Neste contexto, o aperfeiçoamento da atividade administrativa de fiscalização tributária e da atuação da Fazenda Estadual na arrecadação de tributos, por meio da implantação e operação da Plataforma Tecnológica, tem como enfoque principal a arrecadação de receitas provenientes do recolhimento do ICMS (no tocante à circulação de mercadorias na rede viária estadual) e do IPVA (no tocante aos veículos que transitam na rede viária estadual).
A captação de dados por meio de mecanismos como leitores de reconhecimento ótico de caracteres (para placa de veículos), de pesagem em movimento e de escaneamento de cargas transportadas pelos veículos que transitam na malha viária do Estado, dá a possibilidade de a PRODEMGE, responsável pela solução tecnológica, em conjunto com a Fazenda Estadual, tratar esses dados e utilizar as informações deles decorrentes para estruturar de forma mais eficaz o sistema de arrecadação tributária.
Com efeito, não se pode ignorar que o recolhimento de tributos é uma das principais fontes de receitas do Estado de Minas Gerais, o que justifica, inclusive no ponto de vista econômico, a importância da realização do empreendimento objeto destes estudos.
Como apontado no próprio Termo de Referência do Edital de PMI, o Estado de Minas Gerais possui a 2ª maior arrecadação de ICMS do país (com aproximadamente um milhões de contribuintes ativos). Em paralelo, como sinal da necessidade de melhora dos mecanismos de fiscalização tributária, o Termo de Referência também menciona que cerca de 5% (cinco por cento) da arrecadação estimada proveniente do recolhimento de IPVA é esperada para 2017, em razão da omissão de pagamento.
Considerando os contornos jurídicos da atividade de fiscalização tributária a ser prestada pelo Estado de Minas Gerais, bem como os benefícios econômicos que podem ser aproveitados a partir da implantação da Plataforma Tecnológica, é possível perceber a importância da realização e concretização do referido empreendimento. De fato, o incremento da fiscalização tributária e o esperado aumento do fluxo de recebíveis decorrentes da arrecadação de tributos pelo Estado de Minas Gerais representa um dos maiores benefícios decorrentes da implantação e operação da Plataforma Tecnológica.
2.2 Fiscalização e Segurança Pública
A Constituição do Estado de Minas Gerais prevê nos artigos 10, VI, 133, I, e 136 que é competência do Estado a manutenção e a preservação da segurança, da ordem pública e da incolumidade da pessoa e do patrimônio, coibindo os ilícitos penais e as infrações administrativas.
Tais disposições seguem a linha do previsto na própria Constituição da República, que estabelece, em seus artigos 6º e 144, que a segurança é ao mesmo tempo um dos direitos sociais dos cidadãos e responsabilidade de todos, devendo ser garantida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.
Especificamente quanto ao objeto de estudo do PMI, o §10 do art. 144, I, da Constituição da República, estabelece que a segurança viária, exercida para a preservação da ordem púbica e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas, deve compreender a educação, a engenharia de trânsito, e também a fiscalização de trânsito (além de outras atividades previstas em lei que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente).
Para os fins previstos na Constituição da República e na Constituição Estadual, a segurança pública, do ponto de vista jurídico, é caracterizada como um estado de ausência de delitos, que resulta da observância dos preceitos tutelados pelos códigos penais e sancionadores, com ações de polícia preventiva e repressiva, em proteção à vida, à liberdade e ao direito de propriedade das pessoas.
Neste contexto, ressai evidente a importância da atividade de fiscalização pelo Poder Público. A rigor, é por meio da atividade de fiscalização que o Estado pode garantir a segurança pública tanto de forma preventiva, evitando a ocorrência de delitos e infrações administrativas, como também de forma repressiva, por meio de informações capazes de auxiliar nos procedimentos de responsabilização daqueles que cometerem qualquer tipo de crime ou infração.
Dessa forma, o aprimoramento dos meios de fiscalização da Administração Pública, por intermédio da pretendida instalação da Plataforma Tecnológica, apresenta grande potencial para garantir, com maior eficiência, a segurança pública no território do Estado, em especial na malhar viária.
O objetivo da implantação da Plataforma Tecnológica está relacionado com a possibilidade de que a captação, a transmissão e o tratamento de dados relativos a veículos, placas e cargas transportadas, possa servir como uma base integrada de informações a serem compartilhados entre entidades públicas responsáveis pela garantia da segurança, como a Polícia Militar, a Polícia Civil e as Polícias Rodoviárias. Alguns exemplos nessa linha podem ser citados, como a prevenção e combate a crimes de furto e roubo de veículos, tráfico de drogas por meio da malha viária do Estado, e a identificação de veículos em situações irregulares.
Por meio da integração e compartilhamento dessas informações, espera-se que seja possível a adoção e o planejamento de medidas concretas de prevenção e combate a crimes e infrações administrativas na malha viária do Estado de forma mais eficiente, incrementando a atividade de fiscalização e aprimorando o exercício de poder de polícia do Estado.
2.3 Fiscalização e Operação Viária
A fiscalização, o policiamento e a operação do sistema viário, nos termos do art. 5º do Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal n. 9.503/1997), são atividades fundamentais a serem exercidas pelo Sistema Nacional de Trânsito, composto por órgãos e entidades de todos os entes federados.7
No âmbito das entidades e órgãos estaduais, considerando o foco do objeto de estudo deste PMI, o próprio Código de Trânsito Brasileiro possui diversos artigos que se referem à atividade de fiscalização e operação viária.
É o que se verifica, por exemplo: no art. 14, VIII, segundo o qual compete aos Conselhos Estaduais de Trânsito – CETRANs acompanhar e coordenar as atividades de administração, educação, engenharia, fiscalização, policiamento ostensivo de trânsito, formação de condutores, registrar e licenciar veículos, articulando os órgãos do Sistema no Estado; no art. 21, VI e VIII, segundo o qual compete aos órgãos executivos de todos os entes federados, no âmbito de suas respectivas circunscrições, executar a fiscalização de trânsito, autuar, aplicar penalidades e arrecadar multas; e do art. 22, II, e V, segundo o qual compete aos órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados realizar e controlar o processo de formação, aperfeiçoamento, reciclagem e suspensão de condutores, além de expedir e cassar Licença de Aprendizagem, Permissão para Dirigir e Carteira Nacional de Habilitação, mediante delegação do órgão federal competente.
Neste contexto, tratando especificamente da Administração Pública Estadual, cumpre ressaltar o importante papel desempenhado pelo Departamento de Edificações e Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais – DEER/MG. Essa autarquia estadual, nos termos do Decreto Estadual n. 47.069/2016, tem como competência legal: (i) assegurar soluções adequadas de transporte rodoviário de pessoas e bens; (ii) planejar, projetar, coordenar e executar obras de engenharia de interesse da Administração; e (iii) atuar como entidade executiva rodoviária, nos termos do já citado art. 21 do Código de Trânsito Brasileiro. O mesmo Decreto Estadual ainda estabelece, como atribuição da Diretoria Colegiada do DEER/MG, a análise e a elaboração do programa anual de operação e segurança viária, bem como do programa anual de conservação e manutenção de rodovias e obras.
O aprimoramento e o aperfeiçoamento dos mecanismos de fiscalização de trânsito por parte do Estado de Minas Gerais por meio da implantação da Plataforma Tecnológica, nesse sentido, têm por finalidade garantir a efetividade e a eficiência da operação viária na malha rodoviária estadual, permitindo à Administração Pública, em especial ao próprio DEER/MG, dar cumprimento ao seu
7 A composição do Sistema Nacional de Trânsito encontra-se definida no art. 7º do Código de Trânsito Brasileiro:
“Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades:
I - o Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo;
II - os Conselhos Estaduais de Trânsito - CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal - CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores;
III - os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; IV - os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; V - a Polícia Rodoviária Federal;
VI - as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e
VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações - JARI.”
dever de operação, planejamento e desenvolvimento de soluções viárias, previsto no próprio ordenamento jurídico brasileiro.
Conforme já abordado no tópico 2.1, os dados obtidos por meio de mecanismos como leitores de reconhecimento ótico de caracteres (para placa de veículos), de pesagem em movimento e de escaneamento de cargas transportadas pelos veículos que transitam na malha viária do Estado, deverão permitir a composição de um banco de informações a serem compartilhadas entre os agentes públicos, gerando ganhos de eficiência no monitoramento e na operação viária, em especial no que diz respeito à quantidade e situação dos veículos que transitam no território do Estado, e ao cumprimento das normas de trânsito brasileiras.
2.4 Fiscalização e Controle Sanitário
A atividade de fiscalização, no que diz respeito ao controle e à garantia do cumprimento da legislação sanitária, encontra amparo no art. 200, II, da Constituição da República, que prevê a competência do sistema único de saúde para a execução das ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador.
Nessa mesma linha, o art. 6º, §1º, da Lei Federal n. 8.080/1990, estabelece que a vigilância sanitária se caracteriza pelo conjunto de ações capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção de bens e da prestação de serviços de interesse da saúde. Tais ações abrangem o controle de bens de consumo direta ou indiretamente relacionados à saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo, e o controle da prestação de serviços que se relacionam direta ou indiretamente com a saúde.
No âmbito do Estado de Minas Gerais, o art. 17 da Lei Estadual n. 13.317/1999 prevê que a vigilância à saúde é um conjunto de ações que compreende, entre outras atividades: (i) a coleta sistemática, a consolidação, a análise e a interpretação de dados indispensáveis relacionados à saúde; (ii) a difusão de informações relacionadas à saúde no âmbito técnico-científico e no da comunicação social; (iii) o monitoramento e as medidas de controle sobre agravos, riscos, condicionantes e determinantes de problemas de saúde; e (iv) a avaliação permanente de práticas, serviços, planos e programas de saúde, para situações preventivas, normas, críticas e emergências.
Neste contexto, compete ao Instituto Mineiro de Agropecuária – IMA executar políticas públicas de produção, educação, saúde, defesa e fiscalização sanitária animal e vegetal, assim como a certificar produtos agropecuários no Estado, visando à preservação da saúde pública e do meio ambiente, nos termos da Lei Estadual n. 180/2011.
No tocante à fiscalização, grande parte das ações do IMA é focada em abordagens de veículos realizadas na malha viária do Estado, em postos de fiscalização e pela estruturação de ações de fiscalização. Especificamente quanto ao trânsito de carga animal e vegetal, exige-se que os produtos estejam certificados e acompanhados da Guia de Trânsito Animal – GTA e da Permissão de Trânsito Vegetal – PTV, ambas emitidas pelo próprio IMA.
Neste particular, os dados capturados, armazenados e tratados pela Plataforma Tecnológica têm o potencial de se converter em informações úteis para a avaliação e fiscalização da regularidade das GTAs e PVTs emitidas pelo IMA de acordo com a carga efetivamente transportada pelos veículos fiscalizados. A pesagem dos veículos e o escaneamento de cargas, em especial, possuem papel fundamental no incremento da fiscalização do ponto de vista do controle sanitário.
As informações obtidas por meio da Plataforma Tecnológica, nesse sentido, podem permitir ao IMA, entre outras vantagens, a identificação mais precisa de veículos de transporte de carga animal e vegetal, o controle de documentos sanitários (GTAs e PVTs), o melhor direcionamento das ações de fiscalização (blitz) e o acesso e a disponibilização de imagens e outras informações necessárias para a instrução de processos administrativos sancionatórios no caso de infração de normas sanitárias, incrementando as ações e mecanismos de controle sanitário no Estado.
3 IMPOSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA E A POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO DE ATOS MATERIAIS
As ações de fiscalização a serem realizadas a partir da implantação e operação da Plataforma Tecnológica, como visto, estão diretamente relacionadas ao exercício do poder polícia. Nesse sentido, destaca-se como ponto de atenção para estes estudos a impossibilidade de delegação do exercício do poder de polícia administrativa, já que o empreendimento envolve a implantação e a operação da Plataforma Tecnológica pela iniciativa privada.
O exercício do poder de polícia equivale ao desempenho de uma atividade de fiscalização que limita ou condiciona a liberdade e a propriedade dos indivíduos, em caráter preventivo ou repressivo, e que impõe aos particulares comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentados no ordenamento jurídico.
Por conseguinte, essa posição de “supremacia”, inerente aos atos decorrentes do exercício do poder polícia, impede que esses atos sejam praticados por pessoa ou entidade privada que não seja integrante da Administração Pública, já que estas não dispõem das prerrogativas constitucionais de impor tais restrições à liberdade e à propriedade dos indivíduos.8
A impossibilidade de delegação do exercício do poder de polícia foi bastante debatida pela jurisprudência no caso envolvendo a aplicação de multas de trânsito pela BHTRANS, sociedade de economia mista vinculada ao Município de Belo Horizonte, exploradora de atividade econômica e submetida ao regime de direito privado. O tema foi submetido ao Superior Tribunal de Justiça - STJ, que firmou o entendimento sobre a inviabilidade da delegação do poder de polícia, pela Administração Pública, para um ente privado.9
8 Esse é o entendimento defendido pela doutrina e pela jurisprudência. Neste particular, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx esclarece que: “Os atos jurídicos expressivos do poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não poderiam [...] ser delegados a particulares ou ser por ele praticados.
A restrição à atribuição de atos de polícia a particulares funda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre os outros” (XXXXX, Op. cit , p. 826).
O Supremo Tribunal Federal – STF, por sua vez, ao abordar o tema, declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Federal n. 9.469/1998. A Lei previa a possibilidade de delegação a entidades privadas do poder de fiscalização de profissões regulamentadas. A inconstitucionalidade do dispositivo legal fundamentou-se justamente na indelegabilidade do poder de polícia: “A interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados”. (STF. ADI 1717, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 28/03/2003).
9 É o que foi decidido no REsp 817.534/MG, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
“A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas
de trânsito por sociedade de economia mista).
3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
[...] 5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.
No entanto, existem atividades que, embora tenham relação com o efetivo exercício do poder de polícia (isto é, com a decisão e concretização da restrição ao direito individual específico), não se enquadram no âmbito de vedação à delegação à iniciativa privada, por não configurarem exercício do poder de polícia.
Tais atividades são caracterizadas como atos materiais e objetivos, que não implicam a imposição de sanções, condicionantes ou restrições aos direitos de outros particulares. Os atos materiais, a rigor, embora possam ser praticados diretamente pela Administração Pública, não produzem efeitos jurídicos e sequer se confundem com atos administrativos. Trata-se de atos de mera execução, que não expressam uma manifestação de vontade do Poder Público.10
Nesse sentido, os atos materiais não dependem de que a entidade que os exerçam detenha a prerrogativa de “supremacia” ou de “autoridade” administrativa, já que não carregam em si a expressão de uma vontade. Por conseguinte, atos materiais, de mera execução, como a operação e implantação de radares não se enquadram no âmbito do poder de polícia, não havendo qualquer óbice à sua delegação a entidades privadas.11
Sobre a temática envolvendo a fiscalização e o monitoramento de trânsito, relacionada à implantação e operação da Plataforma Tecnológica, observa-se que os atos a serem delegados à
6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação.”(STJ - REsp 817.534/MG, Rel. Ministro Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Segunda Turma, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009)
10 Sobre os atos materiais, vale citar os apontamentos de Xx Xxxxxx:
“Dentre os atos da Administração, incluem-se: [...] os atos materiais da Administração, que não contêm manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço; [...] Dentre os atos da Administração distinguem-se os que produzem e os que não produzem efeitos jurídicos. Estes últimos não são atos administrativos propriamente ditos, já que não se enquadram no respectivo conceito. Nessa última categoria, entram: 1. Os atos materiais, de simples execução como a reforma de um prédio, um trabalho de datilografia, a limpeza de ruas etc.”. (XX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 191 e 196.
11 Sobre a matéria, destaca-se mais uma vez o entendimento adotado por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx e Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx:
“Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. [...] É o que sucede, por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Público, que acusam a velocidade do veículo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrência” (MELLO, Op. Cit, p. 826).
“Em determinadas situações em que se faz necessário o exercício do poder de polícia fiscalizatório (normalmente de caráter preventivo), o Poder Público atribui a pessoas privadas, por meio de contrato, a operacionalização material da fiscalização através de máquinas especiais, como ocorre, por exemplo, na triagem em aeroportos para detectar eventual porte de objetos ilícitos ou proibidos. Aqui o Estado não se despe do poder de polícia nem procede a qualquer delegação, mas apenas atribui ao executor a tarefa de operacionalizar máquinas e equipamentos, sendo-lhe incabível, por conseguinte, instituir qualquer tipo de restrição; sua atividade limita-se, com efeito, à constatação de fatos.
O mesmo ocorre, aliás, com a fixação de equipamentos de fiscalização de restrições de polícia, como os aparelhos eletrônicos utilizados pelos órgãos de trânsito para a identificação de infrações por excesso de velocidade: ainda que a fixação e a manutenção de tais aparelhos possam ser atribuídas a pessoas privadas, o poder de polícia continua sendo da titularidade do ente federativo constitucionalmente competente. Nada há de ilícito em semelhante atribuição operacional.”(XXXXXXXX XXXXX, Op. Cit, p. 80).
iniciativa privada enquadram-se justamente na categoria de atos materiais, que apenas apoiam ou permitem o exercício do poder de polícia.
O escopo a ser executado pelo futuro contratado, nos termos do próprio Edital de PMI e da modelagem ora proposta, engloba apenas atividades de: (i) captura de dados; (ii) transmissão de dados; (iii) armazenamento de dados; (iv) tratamento dos dados, com integração com outros dados públicos; (v) viabilização de acesso às informações; (vi) implementação da infraestrutura da Central de dados e dos Polos Regionais; (vii) garantia da segurança da informação; e (viii) desenvolvimento da estrutura de governança do empreendimento.
Tais atividades, como se percebe, não incluem a análise dos dados e, principalmente, a decisão e a aplicação de sanções ou restrições às liberdades individuais, o que seguirá sendo prerrogativa exclusiva da Administração Pública Estadual, estando excluídas das atividades de responsabilidade do futuro contratado.
Ou seja, embora o objeto de estudo deste PMI esteja relacionado ao poder de polícia administrativa, o escopo contratual a ser delegado à iniciativa privada não inclui atos de exercício deste poder, não se tratando, assim, de hipótese de delegação do poder de polícia, vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.12
A fim de esclarecer o entendimento aceito pelos Tribunais de Xxxxxx sobre o tema, destaca-se que o próprio Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – TCE/MG já consolidou o seu posicionamento, calcado justamente na diferenciação entre o exercício do poder de polícia e a realização de atividades materiais de apoio ao exercício desse poder, permitindo a delegação dessas últimas à iniciativa privada:
“O consulente questiona, em síntese, se os serviços de detecção e registro de infrações de trânsito por meio de equipamentos eletrônicos, assim como os de monitoramento e fiscalização móvel por equipamentos instalados em viaturas, se enquadram no conceito de serviços de execução continuada previstos no art. 57, II, da Lei n. 8.666/93.
Registro, inicialmente, que as hipóteses trazidas pelo consulente não podem ser agrupadas indistintamente como “serviços” passíveis de execução pela iniciativa privada.
É que, conquanto a detecção das infrações, seu registro e — no aspecto da operacionalização — o próprio monitoramento sejam perfeitamente atribuíveis a pessoas privadas, por se tratar de atividades meramente atestadoras da ocorrência de fatos jurídicos, a fiscalização, nos termos do art. 24, VIII, do Código Nacional de
12 Sobre a vedação de delegação do exercício do poder de polícia à iniciativa privada, vale lembrar que, De acordo com o art. 4º, inciso III, da Lei Federal n. 11.079/2004, o contrato de PPP, em qualquer de suas modalidades, não poderá envolver a delegação de funções estatais de regulação, jurisdicional, poder de polícia e outras atividades exclusivas do Estado. No mesmo sentido, dispunha o art. 6º da Lei Estadual n. 14.868/2003, atualmente revogada pela Lei Estadual n. 22.606/2017. De outro lado, na linha do explicitado nestes estudos, o §2º do referido art. 6º da Lei Estadual n. 14.868/2003 autorizava expressamente a possibilidade de ser celebrado contrato de PPP tendo por objeto a delegação de atividades que tivessem por objetivo dar suporte técnico ou material às atribuições de natureza política, policial, judicial, normativa, regulatória e as que envolvam o exercício do poder de polícia do Estado.
Trânsito, envolve atuação do poder de polícia estatal, não sendo admissível, portanto, seu exercício pela iniciativa privada [...].
Assim, o particular jamais poderá exercer a fiscalização de trânsito enquanto típica atividade de polícia, embora ele possa ser contratado pelo Estado para disponibilizar os meios necessários a esta atividade. O Poder Público pode, por exemplo, contratar empresas privadas para registrar a ocorrência de fatos que servirão como elementos de prova para a convicção da autoridade administrativa quanto à existência ou não do ilícito.
Noutras palavras, a Administração Pública pode contratar a iniciativa privada, não para exercer atividade de polícia, mas para execução material dos meios necessários à fiscalização, tais como instalação, manuseio e manutenção do aparelhamento utilizado para o registro de acontecimentos que, posteriormente, serão valorados pela autoridade administrativa competente para fins de aplicação, se for o caso, das consequências jurídicas previstas em lei.
[...]
É a natureza do ato praticado, ou seja, a ação efetivamente desenvolvida pelo agente. Feito este imprescindível registro, passa-se ao exame do enquadramento das atividades de detecção e registro de infrações de trânsito por equipamento eletrônico e operacionalização do monitoramento e da fiscalização móvel por equipamentos instalados em viatura na categoria de serviços de execução continuada.
[...]
Na fiscalização do cumprimento das normas de trânsito, notadamente em relação à observância dos limites de velocidade, é essencial a utilização de detectores de velocidade, sem os quais os agentes públicos são incapazes de exercer a atividade de controle, cujo objetivo é, em última instância, garantir maior segurança aos usuários das vias públicas, sejam pedestres, sejam usuários de quaisquer meios de transportes.
Logo, se o exercício do poder de polícia de trânsito deve ser permanente e só se viabiliza por meio da prestação desses serviços instrumentais, tais como a instalação, o manuseio e a manutenção desses instrumentos, o respectivo contrato com as entidades privadas também se insere na categoria de serviços de execução contínua, permitindo a sua prorrogação para exercício orçamentário subsequente, nos termos do inciso II do art. 57 da Lei Federal n. 8.666/93.
Conclusão: em face do exposto, respondo à consulta formulada para concluir que as atividades de detecção e registro de infrações de trânsito por equipamento eletrônico e a operacionalização do monitoramento e da fiscalização móvel por equipamentos instalados em viatura enquadram-se no conceito de serviços de execução contínua, nos termos do art. 57, II, da Lei Federal n. 8.666/93.
Ressalte-se, ao final, que a fiscalização de trânsito, por se enquadrar como exercício de poder de polícia, atividade típica de Estado, não poderá ser delegada à iniciativa privada.”
(TCE/MG – Consulta n. 859.179; Rel. cons. Xxxxxxx Xxxxxx. Sessão do dia 18/07/2012)13
Sendo assim, resta evidente a possibilidade de celebração de contrato administrativo pelo Estado de Minas Gerais para delegar a implantação e operação da Plataforma Tecnológica, não havendo, no escopo do referido contrato, a delegação de qualquer atividade que se confunda com o exercício do poder de polícia, não havendo assim, no caso concreto, delegação do poder de polícia administrativa estadual.
13 O mesmo entendimento já foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ:
“5. Os 'pardais' não aplicam multas, apenas fornecem elementos fáticos para que o DETRAN lavre o auto e imponha
sanções quando comprovadas as infrações.
[...] 'A função da polícia administrativa envolve o ''poder de império'' sobre a vontade individual, devendo ser exercida por entidade com personalidade jurídica de direito público (administração direta – centralizada – ou, se descentralizada, só se pode outorgá-la para uma autarquia).
Para tanto, pode ser necessário o uso de insumos – pessoal e equipamentos – privados, o que não se confunde com transferência do exercício do poder de polícia para o particular, o que representa um dos limites à desestatização.' (Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, in Direito Administrativo Regulatório, 2ª edição, Editora Lumen Xxxxx, Xxx xx Xxxxxxx, 0000, pág:73/74) (STJ - REsp 772.347/DF, Rel. Ministro XXXX XXX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 17/04/2006, p. 181)
4 MODELAGEM JURÍDICA CONTRATUAL PARA O OBJETO DE ESTUDO DO PMI
Abordados os temas e os contornos jurídicos mais relevantes envolvendo a execução do objeto de estudo deste PMI, passa-se a seguir à análise das modelagens que poderiam ser cogitadas pela Administração Pública para a contratação de particulares responsáveis pela execução e operação da Plataforma Tecnológica.
De início, três modalidades destacam-se entre os contratos administrativos previstos no ordenamento jurídico brasileiro: (i) contratos regidos predominantemente pela Lei Federal n. 8.666/1993; (ii) contratos de concessão comum, regido pela Lei Federal n. 8.987/1995; (iii) e contratos de parceria público-privada, nas modalidades de concessão patrocinada e concessão comum, regidos pela Lei Federal n. 11.079/2004.
Em face das características próprias do empreendimento da Plataforma Tecnológica pretendido pela Administração Pública, percebe-se que entre as modelagens acima listadas, o contrato de PPP na modalidade de concessão administrativa é a única alternativa capaz de satisfazer todos os interesses envolvidos na contratação da forma mais eficiente para o Estado e para o particular a ser contratado.
O próprio Termo de Referência do Edital deste PMI, no item 3 “Premissas da solução proposta”, já indica que a modalidade considerada para o projeto, a princípio, é a de concessão administrativa, nos termos do art. 2º, §2º, da Lei Federal n. 11.079/2004.
Os tópicos a seguir apresentam, de forma objetiva, as razões pelas quais as modalidades de contratação previstas na Lei Federal n. 8.666/1993 e na Lei Federal n. 8.987/1995, assim como a modalidade de concessão patrocinada prevista na Lei Federal n. 11.079/2004, não são adequadas para o caso concreto, fazendo prevalecer a concessão administrativa como a alternativa mais indicada para a execução do objeto de estudo deste PMI.
4.1 O Regime Geral de Contratação Previsto Na Lei Federal N. 8.666/1993
A Lei Federal n. 8.666/1993 estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito da Administração Pública. O próprio conceito de contrato administrativo, enquanto ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e os particulares, em que há um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, encontra-se previsto no seu art. 2º, parágrafo único.
Neste contexto, embora a Lei Federal n. 8.666/1993 tenha aplicação subsidiária às demais modalidades de contratações públicas, ela estabelece um regime geral próprio para determinados contratos administrativos que não se enquadram nas modalidades de concessão comum ou PPP.
A rigor, os contratos regidos predominantemente pela Lei Federal n. 8.666/1993 pressupõem, já na fase interna da licitação, que a Administração Pública tenha elaborado o projeto básico, definindo, em detalhes, todo o escopo do objeto a ser executado (conforme artigos 6º, IX, 7º, I, e §2º, I). Cabe exclusivamente à Administração definir em detalhes o que será executado e quais os meios técnicos de execução do objeto do contrato.
Celebrado o contrato, cumpre ao particular, em contrapartida à remuneração a ser custeada pela Administração, executar o escopo tal como determinado pelo Poder Público, sem que lhe seja concedida liberdade na definição das soluções técnicas previstas de antemão para a execução do objeto contratual.
Por essas razões, o enfoque deste regime contratual está na entrega do objeto em conformidade com que foi plena e anteriormente definido pela própria Administração, e não especificamente na performance ou no desempenho a serem exigidos do particular para a prestação de um determinado serviço.
Ocorre que, no caso concreto, o que se espera do particular é justamente a implantação e a operação da Plataforma Tecnológica de acordo com determinados padrões de desempenho, assegurando a forma mais adequada de prestação dos serviços ao Estado de Minas Gerais. O próprio Termo de Referência do Edital deste PMI (itens 6.4, aliena “i” e 6.5, alínea “g”) prevê que a modelagem proposta deverá considerar os índices de desempenho a serem observados pelo parceiro privado e o impacto do atendimento desses índices na remuneração do particular.
Todavia, o regime da Lei Federal n. 8.66/1993 não prevê a possibilidade de variação da remuneração do particular de acordo com o seu desempenho na execução do contrato, diferentemente do que ocorre com os contratos de concessão e PPP. Este é um dos pontos pelos quais o regime contratual da Lei Federal n. 8.666/1993 não se mostra adequado ao caso concreto.
Outro ponto que merece destaque para esta análise é que os contratos regidos pela Lei Federal n. 8.666/1993 possuem prazo de vigência limitado em 60 meses, podendo chegar a 72 meses em hipóteses excepcionais, conforme previsto no art. 57 caput, II e §4º.
A limitação temporal prejudica a adoção deste regime de contratação para os casos em que, do ponto vista econômico, faz-se necessária a previsão de prazos contratuais mais longos, aptos a permitir a amortização dos investimentos realizados pelo particular ao longo de toda a execução do contrato, como previsto para a implantação e operação da Plataforma Tecnológica objeto destes estudos. Nesse sentido, a contratação pela Lei Federal n. 8.666/1993 para o presente projeto poderia inviabilizar a realização de investimentos mais volumosos pelo particular em razão da impossibilidade da sua amortização.
Além disso, a Lei Federal n. 8.666/1993, em seu art. 23, §1º, prevê a necessidade de que as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração sejam divididos em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
Em outras palavras, a regra na contratação pelo regime da Lei Federal n. 8.666/1993 é que o objeto seja parcelado. Determinados objetos que englobem atividades que sejam distintas, ou que possam ser executadas por diferentes pessoas, a princípio, devem ser parcelados em licitações separadas, a fim de ampliar a competitividade e a vantajosidade das propostas a serem selecionadas pela Administração Pública.14
Para o caso concreto, este ponto se mostra de grande relevância na determinação da modelagem a ser adotada, já que o objeto de estudo do PMI, em razão de sua complexidade e interdisciplinaridade, contempla uma série de serviços e atividades distintas a serem executadas pelo particular. Isto porque uma das finalidades principais do empreendimento da Plataforma Tecnológica é a possibilidade de criação de um sistema integrado de captação, transmissão, armazenamento e tratamento de dados, que possa ser compartilhado entre as entidades do Governo do Estado de Minas Gerais.
Ou seja, pelo regime da Lei Federal n. 8.666/1993, a solução a ser desenvolvida seria contratada por diversos instrumentos independentes, cada um pressupondo, do ponto de vista operacional, as seguintes atividades: (i) a realização de investimentos para a instalação de equipamentos e infraestrutura; (ii) a implantação de sistemas tecnológicos capazes de permitir a transmissão em tempo real dos dados captados; (iii) o gerenciamento e o armazenamento dos dados; (iv) o tratamento dos dados e a possibilidade de acesso e compartilhamento das informações pelas entidades públicas. E todas essas atividades devem estar integradas, caso contrário, a segmentação de cada uma dessas atividades prejudicará o resultado final pretendido.
Assim, embora fosse possível a contratação parcelada de todo o escopo contratual pelo regime tradicional da Lei n. 8.666/1993, segregando as atividades de captação, transmissão, armazenamento e tratamento, o cenário com diversos contratados dificultaria a integração da solução tecnológica pretendida, tanto do ponto de vista econômico (em razão de custos adicionais de transação para o gerenciamento de uma série de contratos administrativos autônomos), quanto do ponto de vista operacional (em razão da necessidade de observância de padrões, protocolos e sistemas comuns por todos os contratados, de forma a permitir a integração dos dados e infraestrutura da plataforma).
Da mesma forma, a complexidade tecnológica da solução demanda a constante inovação dos equipamentos a serem utilizados, o que também contribui para a necessidade de a contratação ser celebrada a longo prazo, além de dificultar a previsão pela Administração Pública, de antemão, de todo o escopo detalhado do contrato já no projeto básico.
Por esses motivos, evidencia-se que a modelagem contratual comum prevista na Lei Federal n. 8.666/1993 não se mostra como a mais adequada para o objeto de estudo deste PMI.
14 Neste particular, vale destacar o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União – TCU: “A falta de
parcelamento do objeto, quando este é técnica e economicamente viável, contraria a legislação em vigor (arts. 15, IV e23,
§1º, da Lei Federal n. 8.666/1993) e a jurisprudência consolidada no Tribunal (Súmula 247), restringe a competitividade da licitação e prejudica a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, ao impedir que os fabricantes dos produtos possam participar diretamente da competição (TCU – Acórdão n. 1.913/2013-P; Rel. Min. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx)
4.2 O Regime de Contratação de Concessão Comum de Serviço Público Previsto na Lei Federal N. 8.987/1995
O modelo tradicional de delegação de serviço público para a iniciativa privada é a concessão de serviço público, conforme regulamentação prevista na Lei Federal n. 8.987/1995. Esse regime de contratação pressupõe que o particular deve realizar o serviço concedido de forma adequada, por sua conta e risco, em prazo contratualmente fixado, conforme estabelecem os artigos 2º, II e 6º, §1º da Lei Federal n. 8.987/1995.
É importante ressaltar que, embora o contrato de concessão comum tenha como principal enfoque a prestação de um serviço, é possível que o escopo contratual preveja a execução de obras e a realização de investimentos necessários à execução dos serviços concedidos, nos termos do art. 2º, III e do art. 4º da referida Lei.
Em geral, o volume de investimentos necessários para a execução contratual se mostra elevado, tal como no caso concreto, de forma que os contratos de concessão comum costumam adotar longos prazos de vigência de forma a permitir a amortização dos investimentos feitos pela concessionária, por meio da exploração do próprio serviço, o que, em tese, se mostra alinhado com as características do objeto de estudo deste PMI.
Contudo, a concessão comum de serviço público, do ponto de vista econômico-financeiro, repousa sobre a hipótese da possibilidade de arrecadação de recursos por meio da cobrança de tarifa, a ser paga diretamente pelo usuário do serviço concedido. A existência de um serviço público fusível pelos usuários em caráter divisível, nesse sentido, é fundamental para a concessão, já que é essa característica que torna possível a cobrança da tarifa enquanto contraprestação contratual pelo serviço prestado ao usuário. É a arrecadação tarifária que assegura a sustentabilidade econômica dos contratos de concessão comum, conforme estabelecem os artigos 9º e 13 da Lei Federal n. 8.987/1995.
Ou seja, a concessão comum pressupõe não uma simples relação bilateral, entre o poder concedente e a concessionária, como nos contratos administrativos tradicionais. A rigor, o contrato de concessão estabelece uma relação trilateral, composta pelo poder concedente, pela concessionária e também pelos usuários, que são os beneficiários dos serviços concedidos e também os responsáveis pelo seu custeio econômico. 15
Ocorre que, no caso concreto, os serviços a serem prestados pelo particular não permitem a cobrança de tarifas de usuários. O contrato a ser celebrado entre o particular e o Estado de Minas Gerais não terá como beneficiário direto o cidadão, não havendo que se falar em serviço público fruível por usuários de maneira direta e divisível.
15 Nesse sentido, transcrevem-se as lições de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
“A concessão de serviço público não pode ser considerada como uma relação jurídica envolvendo apenas esses dois polos de interesse [Estado e concessionário]. Não se pode reduzir a concessão a uma relação jurídica entre Estado e concessionário. Ademais disso, deve reconhecer-se a titularidade de interesses jurídicos da Sociedade, de modo que a concessão é uma relação jurídica trilateral” (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 15).
Em sentido totalmente diverso de serviços públicos prestados diretamente ao usuário, a implantação e a operação da Plataforma Tecnológica pressupõe a execução de atos materiais pelo particular em apoio ao exercício do poder de polícia pelo próprio Estado. Por mais que possa haver, neste caso, a possibilidade de cobrança pelo Estado (e não pelo particular) de taxa pelo exercício do poder de polícia, nos termos do art. 77 do Código Tributário Nacional, essa cobrança de natureza tributária não se confunde de forma alguma com a cobrança de tarifa pela prestação de serviço público.
No presente caso, percebe-se que não existe a possibilidade econômica e jurídica de remuneração do particular por meio do pagamento de tarifas diretamente pelos usuários, ficando, portanto, afastada a contratação por meio de concessão comum, nos termos da Lei Federal n. 8.987/1995.
4.3 O Regime de Contratação de Parceria Público Privada na Modalidade de Concessão Patrocinada Previsto na Lei 11.079/2004
O objetivo principal da Lei n. 11.079/2004, que instituiu as parcerias público-privadas enquanto espécies de contrato administrativo, foi prever uma estrutura contratual capaz de oferecer maior flexibilidade para a estruturação de projetos de infraestrutura pública, aproveitando-se da capacidade de financiamento advinda da iniciativa privada, inclusive prevendo a possibilidade de transferência de riscos relacionados ao desenvolvimento do projeto aos particulares.
Neste contexto, a legislação previu duas modalidades básicas de contratação por parceira público privada: (i) a concessão administrativa; e (ii) a concessão patrocinada.
De um lado, o contrato de concessão administrativa, nos termos do art. 2º da Lei Federal n. 11.079/2004, “é o contrato de prestação de serviços que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.
Já o contrato de concessão patrocinada é definido, pelo art. 2º, §1º, da Lei Federal n. 11.079/2004, como “a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”.
Em ambos os casos, um ponto marcante das parcerias público-privadas, e que, inclusive, as diferencia da concessão comum de serviços públicos prevista na Lei Federal n. 8.987/1995, é que a remuneração do particular não depende exclusivamente da cobrança de tarifas dos usuários dos serviços. Sempre haverá, nas parcerias público-privadas, a previsão de pagamento de contraprestação pecuniária da Administração Pública, independentemente de haver ou não, ainda que de forma simultânea, a cobrança de tarifa.16
16 A este respeito, o art. 1º, §3º, da Lei Federal n. 11.079/2004, é bastante claro ao diferenciar as PPPs da concessão comum de serviços públicos: “Art. 1º [...]§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”
Neste contexto, a concessão patrocinada se apresenta como uma solução para as hipóteses em que, ainda que o particular arrecade recursos por meio da cobrança de tarifa dos usuários, estes recursos não se mostrem suficientes para garantir a sustentação econômica da concessão, sendo necessário o complemento da remuneração do particular pela Administração Pública.17
E justamente pelo motivo de a concessão patrocinada pressupor a arrecadação de tarifa dos usuários para a sustentabilidade econômica do contrato é que tal modelagem não se mostra adequada para o caso concreto. Conforme abordado no tópico anterior, que trata do regime de contratação de concessão comum nos termos da Lei n. 8.987/1995, a implantação e operação da Plataforma Tecnológica não prevê, no seu escopo, um serviço público a ser prestado a usuários e que seja por eles fruível, sendo inviável a cobrança tarifária. No caso concreto, a remuneração do particular somente é possível de ser custeada diretamente pela Administração Pública, já que os serviços serão prestados à própria Administração.
Sendo assim, por mais que outros aspectos típicos da concessão patrocinada pudessem ser vantajosos para o caso concreto, como a vigência do prazo contratual em prazos mais longos, os altos valores admitidos para a contratação e a possibilidade de constituição de garantia para o parceiro privado, tal modalidade não se mostra a mais adequada para o objeto de estudo de PMI. De outro lado, todas essas características que seriam vantajosas para este PMI encontram-se também previstas na PPP de modalidade de concessão administrativa que, diferentemente da concessão patrocinada, não depende da cobrança de tarifas de usuários do serviço a ser prestado, mostrando- se, assim, a mais indicada para o caso.
Por esses motivos, percebe-se que a concessão administrativa é a modelagem contratual que melhor se adequa para o objeto de estudo deste PMI. O tópico a seguir aprofunda e confirma esta conclusão, indicando as vantagens da modelagem da concessão administrativa proposta por estes estudos para o caso concreto.
17 Nessa linha, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx prevê que “o tipo legal da concessão patrocinada abarca o tipo da concessão comum de serviços públicos - adicionando-lhe o atributo da contraprestação pecuniária provida cronicamente pela Administração Pública como parcela da remuneração do concessionário. A compreensão da hipótese legal da concessão patrocinada depende, por isso e em certa medida, da compreensão dos característicos da hipótese da concessão comum de serviços públicos.” (XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Parceria Público-Privada: Caracterização dos Tipos Legais e Aspectos Nucleares de seu Regime Jurídico. Curitiba, 2008, p. 227. Disponível em: xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxx/0000/00000/Xxxxxxxxx;xxxxxxxxxxxXX0X0000X000XX00X0X0000X0X000 FC?sequence=1. Acesso em: 24/08/2017)
5 A PPP NA MODALIDADE DE CONCESSÃO ADMINISTRATIVA COMO A MODELAGEM MAIS ADEQUADA AO PROJETO DE IMPLANTAÇÃO DA PLATAFORMA TECNOLÓGICA
Abordadas as modelagens jurídicas que não se mostram mais adequadas ao objeto de estudo no caso concreto, passa-se a expor as justificativas e vantagens da adoção da modelagem da concessão administrativa como a mais adequada para o atendimento dos interesses da Administração Pública e dos particulares potencialmente interessados no projeto.
A partir das informações previstas nos demais cadernos que compõem estes estudos, percebe-se que o objeto do contrato a ser executado pelo parceiro privado, no caso concreto, engloba a realização de obras, o fornecimento de equipamentos e infraestrutura, além da prestação de serviços de operação e manutenção da Plataforma Tecnológica.
Trata-se, nesse sentido, do desenvolvimento, implantação e operação de uma solução tecnológica integrada que requer investimentos econômicos bastante significativos. Em decorrência do volume de investimentos necessários, como já apontado, é fundamental que contrato a ser celebrado pelo parceiro privado tenha prazo de vigência longo o suficiente para permitir a amortização desses investimentos, sem prejudicar a saúde financeira do Estado de Minas Gerais de forma a inviabilizar o projeto. O próprio Termo de Referência do Edital de PMI, no item 3, estabelece como premissa do projeto que o prazo de duração contratual deve ser de 30 anos.
Nesse sentido, o art. 5º, I, da Lei Federal n. 11.079/2004, prevê que os contratos de PPP podem ter prazo de vigência de até 35 anos, incluindo eventual prorrogação, o que atende perfeitamente aos interesses do Estado e o tempo necessário para amortização dos investimentos, conforme previsto nos estudos econômicos apresentados.
Ainda sob o aspecto econômico, a modelagem sob a forma de PPP permite que a Administração Pública constitua garantia em benefício do parceiro privado, nos termos do art. 8º da Lei Federal n. 11.079/2004, o que não se mostra possível nas modalidades de contratação previstas nas Leis Federais n. 8.666/1993 e 9.789/1995.
Vale lembrar que a instituição de garantias pelo Poder Público representa um dos principais mecanismos de mitigação de riscos assumidos pelo parceiro privado, o que, em última instância, contribui para a competitividade da licitação, bem como para a apresentação de propostas mais vantajosas ao Poder Público em razão da redução dos custos para a obtenção dos financiamentos, haja vista o incremento da segurança do projeto proporcionado pela constituição da garantia.18
Ademais, sendo possível a contratação por prazos mais longos, assim como por valores financeiros relevantes, percebe-se que as parcerias público-privadas contribuem para a integração da solução
18 Sobre a matéria, destacam-se as lições de Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx: “ao garantir as obrigações pecuniárias do parceiro público, procura-se oferecer segurança aos parceiros privados. O objetivo é evitar que eventuais mudanças de orientação política afetem os fluxos financeiros dos projetos, por meio da ausência de pagamento das contraprestações pecuniárias” (XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público Privada. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 193).
tecnológica a ser desenvolvida pelo Estado de Minas Gerais, evitando-se a necessidade de contratação individual de mais de um responsável pela implantação e operação da Plataforma Tecnológica como um todo.
Ou seja, por meio da concessão administrativa é possível a integração das atividades de captação, transmissão, armazenamento e tratamento de dados, mediante a instalação e operação da Plataforma Tecnológica, e por prazo significativo, garantindo-se a possibilidade de amortização dos investimentos e o fornecimento de uma solução tecnológica integrada, que atende aos interesses de diversos entes da Administração Estadual, como a SEF, a PRODEMGE, a Polícia Militar e o IMA.
Além disso, as parcerias público-privadas, de modo geral, permitem maior liberdade e objetividade na alocação e delimitação dos riscos a serem assumidos por cada parte do contrato, nos termos dos artigos 4º, VI e 5º, III, da Lei Federal n. 11.079/2004, o que contribui para maior previsibilidade e segurança na execução do contrato, reduzindo ainda mais os custos econômicos envolvidos no projeto.
Neste contexto, a modalidade da concessão administrativa, ao contrário da concessão patrocinada, apresenta-se como a única alternativa capaz de reunir as condições acima apontadas com a possibilidade de que o pagamento da contraprestação do particular seja feito exclusivamente pela Administração Pública. Como já abordado anteriormente, este ponto é fundamental para a decisão da modelagem mais adequada, já que o caso não comporta a cobrança tarifária de usuários, inviabilizando a adoção dos regimes da concessão patrocinada e da concessão comum.
Portanto, uma vez determinada a modelagem contratual a ser utilizada no caso concreto, passa-se à análise dos requisitos necessários para a licitação e celebração do contrato de parceria público privada, na modalidade de concessão administrativa.
6 REQUISITOS PARA A LICITAÇÃO E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE PPP NA MODALIDADE DE CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
6.1 Necessidade de autorização legislativa para a realização de PPP na modalidade concessão administrativa
Questão relevante a ser abordada nestes estudos diz respeito à necessidade, ou não, de autorização legislativa prévia para a realização de parceria público-privada na modalidade de concessão administrativa.
O tema se faz digno de análise tendo em vista a previsão do art. 2º da Lei Federal n. 9.074/1995, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos”.
Na mesma linha, a própria Lei Federal n. 11.079/2004 prevê, no art. 10, §3º, que “as concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado foi paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica”.19
A partir das referidas disposições legais, é possível extrair o entendimento de que, sendo as parcerias público-privadas uma modalidade de concessão de serviço público, submetida ao regime do art. 175 da Constituição Federal, o art. 2º da Lei Federal n. 9.074/1995 seria aplicável também a esta modalidade de concessão.
Além disso, tratando especificamente da concessão administrativa e das disposições do art. 10, §3º, da Lei Federal n. 11.079/2004, é possível sustentar que, ao exigir lei autorizativa para a realização de concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado seja paga pelo Poder Público, do ponto de vista do controle orçamentário e da finalidade do dispositivo legal, seria ainda mais exigível que também as concessões administrativas (em que toda a receita do parceiro privado é custeada pela Administração Pública) fossem subordinadas à autorização legislativa prévia.
Diante deste cenário, é importante salientar que no âmbito da Administração Pública Estadual não foi possível identificar autorização legislativa preexistente para a realização de parceiras público- privadas, ainda que de caráter genérico, que autorizasse a realização da PPP objeto destes estudos.
A rigor, o Estado possuía um programa de PPP instituído pela Lei Estadual n. 14.868/2003, que disciplinava as condições de realização, celebração e execução dos contratos de PPP no âmbito estadual. Contudo, a referida Lei foi recentemente revogada pela Lei Estadual n. 22.606/2017.20
19 Disposição idêntica consta da Instrução Normativa n. 06/2011 do TCE/MG:
“Art. 5º A abertura de licitação para PPP deverá atender aos critérios e procedimentos dispostos na legislação, devendo constar do processo os seguintes registros: [...]
II - autorização legislativa específica, no caso de concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da
remuneração do parceiro privado sejam pagos pela Administração Pública;”
E embora a Lei Estadual n. 22.606/2017 tenha instituído fundos que se destinam às funções de pagamento e garantia de obrigações da Administração Pública em contratos de PPP, ela não disciplina a celebração e execução de contratos dessa natureza e tampouco prevê uma autorização prévia para a execução de PPPs pelo Estado mineiro.
Assim, a referência legislativa que serve de fundamento básico para a celebração de contratos de PPPs, pelo Estado de Minas Gerais, passou a ser basicamente a Lei Federal n. 11.079/2004, sem que fosse identificada outra Lei estadual que autorizasse a celebração de PPPs pela Administração Estadual.
Este cenário normativo levanta preocupações quanto à possibilidade da realização da PPP. Tais preocupações, do ponto de vista estratégico, podem ser vistas como riscos jurídicos a serem assumidos pelo parceiro privado, caso a PPP objeto destes estudos venha a ser realizada sem autorização legislativa expressa, gerando maior insegurança para o mercado.
Dessa forma, recomenda-se a edição de Lei Estadual que autorize a Administração Pública Estadual a realizar a licitação da PPP objeto dos estudos jurídicos ora apresentados e a celebrar o respectivo contrato decorrente dessa licitação.
De outro lado, é importante salientar que, ao se analisar a jurisprudência dos Tribunais de Contas e também a doutrina, existem entendimentos que podem ser sustentados, em última instância, no sentido de que a PPP na modalidade de concessão administrativa dispensa a necessidade de prévia autorização legislativa.
Em julgamento envolvendo a PPP de iluminação pública do Município de São Paulo, que seria realizada sob a modalidade de concessão administrativa, o Tribunal de Contas do Município – TCM/SP abordou especificamente o assunto, havendo divergência entre os Conselheiros. Os votos proferidos no âmbito dessa Corte de Xxxxxx deixam transparecer o cerne da discussão:
Voto do Conselheiro relator:
“Para a concessão patrocinada, cuja prestação do parceiro público seja de tal dimensão que ultrapasse 70% da remuneração do parceiro privado, a norma de regência impõe a necessidade de autorização legislativa, como forma de estabelecer uma chancela popular para autorizar a participação econômica do Estado. A exigência vem prescrita pelo § 3º, do artigo 10, da Lei 11.079/2004.
Porém, o legislador não destacou a necessidade de autorização legislativa para as concessões administrativas. Denota-se que a autorização legislativa é uma exceção à
20 Assim dispõe o art. 56 da Lei Estadual n. 22.606/2017:
“Art. 56 – Ficam revogados:
I – a Lei nº 14.868, de 16 de dezembro de 2003; II – a Lei nº 14.869, de 16 de dezembro de 2003; III – a Lei nº 15.019, de 2004;
IV – a Lei nº 15.980, de 2006; V – a Lei nº 15.981, de 2006;
VI – os arts. 1º a 13 da Lei nº 16.679, de 2007; VII – a Lei nº 19.825, de 2011.”
regra da Separação de Poderes, sendo um imperativo de sua ocorrência a expressa previsão legal, sendo vedada qualquer interpretação extensiva.
[...]
O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 462/BA, quando reconheceu, por unanimidade, a inconstitucionalidade de dispositivo da Constituição baiana que previa a necessidade de autorização da Assembleia Legislativa para concessão e permissões de serviço público.
[...]
Essa modalidade de PPP – Concessão Administrativa não requer autorização do legislativo, mediante lei especial ou requisitos outros, senão aqueles previstos na Lei Geral das PPPs – Lei Federal nº 11.079/04 ou mesmo na Lei Municipal que rege esta modalidade de contratação no Município de São Paulo, Lei nº 14.517/07.”
(TCM/SP – TC n. 72-000.577.15-07; Rel. Cons. Xxxx Xxxxxxx; 24/09/2015)
Voto dissidente
“A Parceria Público-Privada é uma modalidade do contrato administrativo, sendo esta a definição legal dada pelo art. 2° da Lei Federal nº 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de Parceria Público-Privada no âmbito da Administração Pública.
[...]
Para efetivar o referido comando constitucional, foi editada a Lei nº 8.987/95 e, posteriormente, a Lei nº 9.074/95 que, além de complementar e alterar a primeira, estabeleceu normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e também tratou especificamente dos serviços de energia elétrica.
Se, por um lado, a Lei nº 8.987/95 silenciou sobre a necessidade de autorização legislativa para instaurar o procedimento licitatório ou celebrar o respectivo contrato para as concessões ou permissões, a Lei nº 9.074/95, o fez, expressamente, em seu art. 2º.
[...]
Da leitura dos dispositivos acima citados, infere-se que tanto a Lei Federal quanto a Lei específica municipal determinam de forma expressa que haverá necessidade de lei autorizativa para a modalidade de concessão patrocinada em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado seja paga pelo Poder Público. A lei silencia sobre a necessidade de lei autorizativa para os demais casos.
O fato de a lei silenciar quanto às demais modalidades não significa, por evidente, que dispensou a necessidade de lei prévia. Ao contrário: trata-se do princípio constitucional da legalidade, segundo o qual o Administrador apenas pode fazer o que expressamente autorizado por Xxx, diferentemente do que ocorre no direito privado, em que o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não veda.”
(TCM/SP – TC n. 72-000.577.15-07; Rel. Cons. Xxxx Xxxxxxx; 24/09/2015)
Como se percebe, no caso analisado pelo TCM/SP foram levantados os seguintes argumentos:
Argumentos contra a necessidade de lei autorizativa para a realização de concessão administrativa:
a) a Lei Federal n. 11.079/2004 estabeleceu expressamente a necessidade de autorização legislativa apenas paras as concessões patrocinadas, cuja prestação do parceiro público seja de tal dimensão que ultrapasse 70% da remuneração do parceiro privado (art. 10ª, §3º), não havendo a mesma exigência para as concessões administrativas. Sendo a autorização legislativa uma separação ao princípio da separação dos Poderes, é vedada sua interpretação extensiva;
b) a imposição da necessidade de autorização legislativa para a realização de concessão administrativa, sem que haja disposição legal expressa nesse sentido, como há para as concessões patrocinadas em que pelo menos 70% (setenta por cento) das receitas são custeados pelo Poder Público, configuraria violação ao princípio da legalidade;
c) ao disciplinar a aplicação da Lei Federal n. 9.074/1995 às parcerias público- privadas, a Lei Federal n. 11.079/2004, em seu art. 3º, previu apenas a aplicação do art.
31 da referida Lei, sendo inaplicável as disposições do art. 2º da Lei Federal n. 9.074/1995;
d) foram citadas a PPP das Creches e dos Hospitais, ambas elaboradas na modalidade de concessão administrativa, mas o parceiro privado seria responsável pela construção de uma infraestrutura e pela prestação de serviços de manutenção e conservação, considerados uma atividade meio, e não serviços públicos propriamente ditos, já que os serviços educacionais e de saúde não estavam no escopo do contrato. O fato de o serviço público não estar sendo prestado pelo parceiro privado dispensaria a necessidade da lei autorizativa. No caso específico da iluminação pública, foi ressaltado que o fornecimento da energia elétrica, que não estava no escopo da PPP, continuaria sendo feito pela Eletropaulo;
e) o fato de o Município de São Paulo já ter editado uma Lei Geral de PPPs já seria o suficiente para autorizar a realização da PPP de iluminação pública, não havendo necessidade de uma lei autorizativa específica.
Argumentos a favor da necessidade de lei autorizativa para a realização de concessão administrativa:
a) a PPP é modalidade de concessão de serviço público, estando submetida ao regime do art. 175 da Constituição Federal e do art. 2º da Lei Federal n. 9.074/1999, os quais exigem a autorização legislativa prévia;
b) o fato de a Lei Federal n. 11.079/2004 e a Lei Municipal n. 14.517/2007 exigirem expressamente autorização legislativa apenas para concessões patrocinadas em que
mais de 70% da remuneração do parceiro privado seja paga pelo Poder Público não significa que os demais casos prescindem da lei autorizativa. O princípio da legalidade, no âmbito da Administração Pública, prescreve que a Administração somente pode fazer o que for expressamente autorizado por Xxx. Assim, se não há disposição expressa na Lei dispensando a autorização legislativa para as concessões administrativas, é defeso ao Agente Público assim proceder;
c) considerando que a lei autorizativa é necessária, nas concessões patrocinadas, quando a Administração Pública é responsável por mais de 70% da remuneração do particular, nas concessões administrativas a autorização legislativa seria ainda mais necessária, tendo em vista que a Administração, neste caso, é responsável por 100% da remuneração do parceiro privado.
Ao final, o entendimento que prevaleceu no TCM/SP foi o de que a realização de PPP, na modalidade de concessão administrativa, dispensa a necessidade de autorização legislativa prévia, conforme disposto no acórdão proferido pelo Tribunal.21
Este mesmo entendimento já havia também prevalecido no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE/SP e no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP:
“Tendo em perspectiva o princípio da separação de Poderes albergado na Constituição Federal e de compulsória observância pelos entes federativos, parece imprópria a exigência de específica autorização do Legislativo, como pretendem os Representantes.
[...]
Na hipótese de concessão patrocinada, indicam as leis federal e paulistana, expressamente, e a paulista indiretamente, a exigência de autorização legislativa específica. Entrementes, no caso de concessão administrativa, como a que se analisa, inexiste expressa previsão legal de específica autorização legislativa. Também é significativo o fato de que o artigo 3º da Lei n. 11.079/0497, que disciplina a concessão administrativa, ao invocar os preceitos da Lei n. 9.074/95 que lhe são adicionalmente aplicáveis, ter omitido remissão ao artigo 2º.”
(TCE/SP - Processos: TC-42428/026/09, TC-44789/026/09, TC-45031/026/09 e TC-
45147/026/09; Rel. Cons. Ferraz de Alvarenga; Sessão 28/04/2010)
“Desnecessária, na espécie, a autorização legislativa, eis que o art. 10, § 3º, da lei 11.079, se refere a concessões patrocinadas, sendo que a concessão de que se trata é administrativa, e não patrocinada.”
21 “ACORDAM, ademais, por maioria, quanto ao mérito, pelos votos dos Conselheiros XXXX XXXXXXX – Relator e XXXXXXXX XXXXX, conforme declaração de voto apresentada, votando o Conselheiro Presidente XXXXXXX XXXXXXX para efeito de desempate, nos termos do artigo 14, alínea "h", da Lei Municipal 9.167/80, combinado com o artigo 26, inciso IX, alínea "a", do Regimento Interno desta Corte, em julgá-la improcedente, por entender que a Concessão Administrativa dos Serviços e Ativos relacionados com a Iluminação Pública, mediante Parceria Público Privada, prescinde de autorização legislativa específica, desde que respeitados os requisitos e restrições estabelecidos na Lei Federal 11.079/2004 e na Lei Municipal 14.517/2007.” (TCM/SP – TC n. 72-000.577.15-07; Rel. Cons. Xxxx Xxxxxxx; 24/09/2015)
(TJSP - 705.857-5/9-00/2008; Rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx; Sessão: 26/02/2008)
No âmbito doutrinário, tratando especificamente das concessões administrativas, verifica-se o entendimento de Xxxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx, segundo o qual a lei autorizativa somente deve ser exigida para as concessões patrocinadas em que no mínimo 70% (setenta por cento) da remuneração do particular é suportada pela Administração Pública, não sendo necessária para as concessões administrativas:
“[...] há profunda incoerência do ponto de vista econômico em se limitar a capacidade da Administração de celebrar concessões patrocinadas (nas quais apenas parcela das receitas do parceiro privado provém da contraprestação pública) e não se limitar sua capacidade de celebrar concessões administrativas) em que geralmente 100% das receitas provêm de pagamentos de contraprestação pela Administração). Malgrado a incoerência do ponto de vista econômico, como o dispositivo configura exceção à regra geral de que se pode fazer PPP sem prévia autorização legislativa, sua interpretação deve ser restritiva. Ou seja, deve-se entender que ele só se aplica às concessões patrocinadas. Podem ser celebradas concessões administrativas independentemente de prévia autorização legislativa.”22-23
Uma peculiaridade do caso concreto que poderia contribuir para a argumentação no sentido de ser desnecessária a autorização legislativa prévia para licitar a concessão administrativa é que o objeto da concessão não se enquadra na definição de “serviço público” no sentido preciso do termo, sob o ponto de vista jurídico.24
A concessão para implantação e operação da plataforma tecnológica está relacionada diretamente à obrigação do particular de implantar uma determinada infraestrutura para a Administração Pública e
22 XXXXX; XXXXXXX, Op. cit., 2007, p. 271.
23 Deixando transparecer entendimento semelhante, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Motta aborda a matéria comparando a Lei Federal n. 11.097/2004 com a Lei Federal n. 9.074/1999:
“E, finalmente, o §3º [do art. 10º da Lei Federal n. 11.079/2004], representa, sem dúvida, um abrandamento da regra anterior do art. 2º da Lei n. 9.074/99, que, a nosso ver, formula desnecessária exigência ao vedar “à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos”, apenas dispensando a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana, bem como, nos casos expressamente ressalvados pelas Constituições Federal ou dos Estados, ou por Lei orgânica dos Municípios, observada a Lei n. 8.987/95.
Tratava-se de demanda caracterizadamente excessiva, agora devidamente reconduzida apenas aos casos de concessões patrocinadas em que o Poder Público assume mais de setenta por cento da remuneração do parceiro privado.”
(XXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Eficácia nas concessões, permissões e parcerias. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 268.)
24 Acerca do uso da expressão “serviço público” para designar atividades do Estado que não se enquadram no modelo jurídico de serviço público propriamente dito estabelecido pelo ordenamento jurídico pátrio, destacam-se as lições de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx:
“Em linguagem leiga, costuma-se designar como ‘serviço’ tudo aquilo que o Estado faz ou, pelo menos, toda administrativa por ele desempenhada. Assim, por exemplo, a construção de uma entrada, de uma ponte, de um túnel, de um viaduto, de uma escola, de um hospital, ou a pavimentação de uma rua podem aparecer na linguagem corrente, como sendo um ‘serviço’ que o Estado desempenhou. Juridicamente, entretanto, são ‘obras públicas’. Assim também, eventualmente, serão designadas como ‘serviços’, ou mesmo ‘serviços públicos’ atividades típicas de ‘polícia administrativa’. Do mesmo modo, o rótulo ‘serviço público’ ainda que acrescido do qualitativo ‘industrial’ ou ‘comercial’, ou ‘econômico’, algumas vezes é adotado para referir atividades estatais regidas fundamentalmente pelo Direito Privado, isto é, as concernentes à exploração estatal de atividade econômica.
Para o Direito, entretanto, estes vários tipos de atividades são perfeitamente distintos entre si, pois cada qual está sujeito a um regime diverso. Daí a conveniência de procurar apartá-los com nitidez”. (XXXXX, Op. cit., 2012, p. 698)
se responsabilizar pela sua operação e manutenção, atividades essas que não constituem atividades típicas do Estado, como poderiam ser, de outro lado, serviços de saneamento básico ou iluminação pública (estas sim entendidas como atividades materiais destinadas à satisfação da coletividade em geral, mas fruíveis singularmente pelos administrativos, caracterizando-se como serviços públicos típicos).
Diante deste cenário, seria possível sustentar que a delegação à iniciativa privada dos serviços de implantação, operação e manutenção da Plataforma Tecnológica não envolve a concessão de serviço público, no sentido mais preciso do termo, o que também afasta a aplicação do art. 2º da Lei Federal n. 9.074/1995.
De todo modo, como é possível perceber principalmente do julgamento realizado pelo TCM/SP, existe uma série de argumentos que podem ser utilizados para questionar a legalidade de uma concessão administrativa realizada sem prévia autorização legislativa. O caso concreto é ainda mais sensível em razão da inexistência de lei atual que preveja uma autorização genérica ou que regulamente um programa estadual de PPPs.
Este cenário apresenta riscos a serem assumidos pelo parceiro privado e que devem ser levados em consideração no momento da realização da licitação da PPP, uma vez que os riscos podem afetar no grau de interesse do projeto para o setor privado, impactando na competitividade do certame e nas próprias chances da Administração Pública de receber propostas mais vantajosas. Sendo assim, conforme já apontado, recomenda-se a edição de Lei Estadual que autorize expressamente o Estado de Minas Gerais a celebrar a PPP sob análise.
6.2 Requisitos do art. 10 da lei federal n. 11.079/2004
De acordo com o art. 10, I, da Lei Federal n. 11.079/2004, a celebração do contrato de PPP deve ser precedida de licitação, na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionado à autorização da autoridade competente. Essa autorização deve ser baseada em estudo técnico que demonstre:
(i) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada;
(ii) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no §1º do art. 4º da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e
(iii) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato.
Neste particular, vale ressaltar que os estudos elaborados neste PMI têm justamente o objetivo de fornecer elementos técnicos, econômico-financeiros e jurídicos a fim de facilitar a determinação da conveniência e a oportunidade da contratação.
Estes aspectos foram devidamente abordados nos demais cadernos apresentados neste estudo, assim como nos tópicos anteriores, que tratam da atividade de fiscalização do Estado de Minas Gerais, dos benefícios relacionados ao incremento dos mecanismos de fiscalização proporcionados pela Plataforma Tecnológica, e da modelagem jurídica a ser adotada.
Em paralelo, as informações obtidas pela Administração Pública por meio deste PMI servem ainda de subsídio para a avaliação orçamentária a ser realizada pelo Estado para determinação da contratação por meio da PPP a ser eventualmente realizada.
Seguindo a linha do inciso I, alíneas “b” e “c”, os incisos II, III, IV e V do art. 10 da Lei Federal n. 11.079/2004 preveem uma série de requisitos de natureza orçamentária a serem atendidos pelo Poder Pública previamente à realização do procedimento licitatório da PPP, quais sejam:
a) elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;
b) declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual;
c) estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;
d) seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado.
Além disso, o art. 10, VI, exige que seja dada ampla publicidade à minuta de edital e do contrato PPP, mediante a realização de consulta pública. Com o claro objetivo de ampliar o grau de publicidade e transparência do procedimento, o dispositivo legal estabelece a necessidade de publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, devendo ser fixado o prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, cujo termo deverá ocorrer pelo menos 7 dias antes da data prevista para a publicação do edital.
A referida publicação, no caso concreto, tem a finalidade de assegurar ampla divulgação do projeto, contribuindo para a maior competitividade na licitação e criando um ambiente favorável à obtenção de propostas mais vantajosas pela Administração. Além disso, resta garantida a possibilidade de manifestação dos interessados nas minutas com vistas ao aperfeiçoamento de suas disposições.
É importante lembrar que para o cumprimento efetivo do requisito legal a Administração Pública deve analisar e se manifestar sobre todas as sugestões e críticas apresentadas ao longo da consulta pública.
Na mesma linha, importa destacar que, em razão do disposto no art. 39 da Lei n. 8.666/1993 e do valor estimado da contratação, também deverá ser realizada audiência pública previamente à licitação da PPP no caso concreto, com antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do instrumento convocatório, e divulgada com antecedência mínimo de 10 dias úteis de sua realização.
Por fim, o inciso VII do art. 10 da Lei Federal n. 11.079/2004 exige a necessidade de obtenção de licença ambiental prévia ou a indicação de diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento. Neste particular, é importante destacar a importância da faculdade prevista neste caso. É que a possibilidade de obtenção de ganhos econômicos na realização de PPPs está justamente relacionada à possibilidade de se transferirem riscos que, tradicionalmente, eram alocados à Administração Pública, ao próprio particular. Assim, a faculdade de que sejam indicadas apenas as diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento a ser licitado, no lugar da expedição prévia do licenciamento, faz justamente com que esse risco seja alocado ao particular, retirando do Estado a responsabilidade pela obtenção do licenciamento e diminuindo os custos do Poder Público.
No caso concreto, considerando as características do empreendimento, percebe-se que o licenciamento ambiental não representa impacto econômico tão significativo, quando comparado a outras PPPs nas quais são previstas obras de grande porte ou serviços que podem ocasionar impactos mais relevantes no meio ambiente, como concessões relacionadas a serviços de saneamento básico. Isto, porque as instalações e equipamentos a serem implantadas pelo parceiro privado no caso concreto, e que comporão a Plataforma Tecnológica, não impactam de forma significativa o meio ambiente.
Além disso, considerando que os equipamentos e infraestruturas de captura e transmissão de dados serão instalados em diversos pontos espalhados pela malha viária estadual, e que esses pontos não necessariamente serão previstos previamente pela Administração Pública, é provável que a definição dos locais, em momento posterior interfira nas condições necessárias para a obtenção de licenciamento ambiental.
Sendo assim, é recomendável que sejam indicadas apenas as diretrizes para o licenciamento ambiental, nos termos da parte final do inciso VII do art. 10 da Lei Federal n. 11.079/2004, deixando a cargo do parceiro privado a obtenção dos licenciamentos que se fizerem necessários.
7 PONTOS RELEVANTES DA MODELAGEM CONTRATUAL PROPOSTA PARA A EXECUÇÃO DO OBJETO DE ESTUDO DO PMI
Uma vez definida a modalidade contratual a ser utilizada (concessão administrativa) para a execução de todo o empreendimento no caso concreto, assim como os requisitos necessários para a licitação e a celebração da PPP, cumpre apresentar as justificativas para adoção de determinados mecanismos contratuais em razão da natureza do objeto e dos aspectos técnicos, operacionais e econômico- financeiros a ele relacionados.
Os mecanismos ora analisados foram incorporados nas minutas de contrato e edital, anexas aos presentes estudos, como soluções integrantes do modelo jurídico-institucional ora desenvolvido.
7.1 Definição do Escopo Contratual
O primeiro ponto relevante da minuta contratual a ser abordado refere-se à definição do objeto do contrato, e a previsão de mecanismos que garantam a eficiência, pelo parceiro privado, na prestação dos serviços.
Nesse sentido, a minuta do contrato de PPP prevê que o objeto contratual contempla a execução de serviços para a implantação, a manutenção, a operação e a exploração da Plataforma Tecnológica para Fiscalização, Monitoramento e Ações nas Áreas Tributária, de Segurança Pública, de Controle Sanitário e Operação Viária do Estado de Minas Gerais. Os referidos serviços são as atividades integradas que compreendem a totalidade dos serviços de gestão, operação, manutenção corretiva e preventiva, conservação e exploração da infraestrutura da Plataforma Tecnológica, integrando as atividades de captura, transmissão, armazenamento de dados, tratamento e acesso a informações de forma integrada aos dados de sistemas de propriedade da Administração Pública Estadual.
Neste particular, percebe-se que o objeto contratual, da forma como definido, preocupa-se em garantir que a solução tecnológica a ser disponibilizada e operada pelo parceiro privado, preze pela integração entre todas as “etapas” do desenvolvimento da Plataforma Tecnológica, desde o fornecimento dos equipamentos e instalação da infraestrutura, até a captura, a transmissão, o armazenamento e o tratamento de dados.
O detalhamento das obrigações e responsabilidades do parceiro privado, que integram o escopo do contrato, encontra-se previsto no termo de referência, anexo à minuta do edital, com vistas a garantir a ampla publicidade do escopo no momento da licitação do projeto, de forma a permitir que os potenciais interessados possam formular suas propostas de forma adequada e alinhada aos interesses do Estado.
Os parâmetros e diretrizes previstos no termo de referência, no que se refere aos aspectos quantitativos e qualitativos do escopo contratual, foram definidos em conformidade com as análises técnicas e econômico-financeiras realizadas nestes estudos.
Diante deste contexto, a minuta contratual prevê mecanismos que visam a garantir que o parceiro privado execute os serviços integrantes do escopo contratual da melhor forma possível, tais como cláusulas de obrigações e responsabilidades do parceiro privado e a previsão de sanções em caso de descumprimento contratual.
Neste contexto, o principal mecanismo contratual, no intuito de garantir a melhor performance do parceiro privado na execução do objeto contratado, é a previsão de indicadores de desempenho e qualidade a serem devidamente atendidos pelo particular, considerando-se os pontos mais sensíveis dos serviços a serem prestados, conforme abordado a seguir.
7.2 Previsão de Indicadores de Desempenho e Qualidade
A previsão de indicadores de desempenho constitui um dos principais e mais inovadores mecanismos dos contratos de PPP, tendo em vista o interesse da Administração Pública em garantir a prestação de serviços e realização de obras de infraestrutura da forma mais adequada.
Com efeito, a Lei Federal n. 11.079/2004 prevê expressamente, no art. 5º, VII, que o contrato de PPP deve prever “critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado”; e, no art. 6º, §1º, que o contrato de PPP pode “prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato”.
Neste cenário, os estudos ora apresentados tiveram como preocupação prever de forma clara e objetiva as metas e os padrões de desempenho a serem atingidos pelo parceiro privado durante a execução do contrato. Essas metas e padrões, conforme previsto nos outros cadernos que compõem o presente estudo, estão relacionadas diretamente com as atividades de captação, transmissão, armazenamento e tratamento dos dados da Plataforma Tecnológica a ser implantada e operada pelo parceiro privado.
Assim, a modelagem ora proposta prevê um sistema de mensuração do desempenho do parceiro privado na prestação dos serviços, a qual deverá ser realizada periodicamente, de forma trimestral.
De modo geral, o sistema de mensuração do desempenho do parceiro privado tem por objetivo: (i) permitir a orientação de ações operacionais e de planejamento para a correção de eventuais não conformidades observadas nos serviços de implantação e operação da Plataforma Tecnológica; (ii) apurar o desempenho do parceiro privado de forma periódica e contínua, inclusive por meio da conversão dos valores obtidos dos vários indicadores de desempenho em notas de referência agregadas, de fácil identificação e acompanhamento; (iii) incentivar a melhoria e o aprimoramento contínuos dos serviços prestados pelo parceiro privado; (iv) e facilitar o controle social do serviços prestados mediante a divulgação das notas alcançadas pelo parceiro privado.
A fim de atender aos objetivos acima mencionados, o sistema de mensuração de desempenho do parceiro privado foi elaborado de acordo com os parâmetros previstos no anexo III da minuta de edital:
O somatório das notas obtidas pelo parceiro privado na mensuração de desempenho estabelecerá a nota do quadro de indicadores de desempenho. Essa nota, a ser definida pelo verificador independente, possui impacto na determinação do valor da contraprestação pecuniária a ser paga ao parceiro privado a título de remuneração, conforme previsto na minuta contratual.
Tal como abordado a seguir, a necessidade de indicação de um verificador independente para aferição do desempenho do particular, aliado ao impacto das notas obtidas pelo contratado de acordo com o seu desempenho são mecanismos fundamentais para a garantia da prestação mais eficiente dos serviços que integram o escopo contratual.
7.3 Verificador Independente e Comitê Técnico
A necessária fiscalização do desempenho do parceiro privado na execução do objeto do contrato de PPP, em especial em face da previsão de pagamento de remuneração variável de acordo com os indicadores de desempenho de qualidade adotados na modelagem apresentada, demanda a necessidade de atuação de um verificador independente.
Como pioneiro na celebração de contratos de parceira público privada, o próprio Estado de Minas Gerais, em razão das próprias imposições da já revogada Lei Estadual n. 14.868/2003, sempre teve a praxe de fiscalizar o atendimento aos parâmetros de desempenho contratuais em suas PPPs por meio da contratação de um verificador independente.25
Com efeito, o verificador independente deve ser uma empresa não vinculada às partes do contrato de PPP, a ser contratada pela Administração Pública para acompanhar a execução contratual e analisar o desempenho do parceiro privado, de acordo com os parâmetros previstos no contrato.
Nesse sentido, o verificador independente terá a responsabilidade de alinhar o interesse de ambos os polos do contrato de PPP, mitigando os riscos relacionados à fiscalização e à execução do escopo contratual. Dessa forma, o verificador independente se responsabilizará pela avaliação do atendimento, pelo parceiro privado, aos indicadores de desempenho, e pelo cálculo da contraprestação pecuniária a ser paga pelo parceiro público.
A partir dessas premissas, a modelagem contratual proposta prevê a possibilidade de o parceiro público contratar verificador independente para aferição do desempenho do parceiro privado. Caso o parceiro público opte por não contratar o verificador independente, a modelagem contratual prevê que a aferição dos índices de desempenho será feita pelo próprio parceiro privado.
Havendo divergências entre relação à aferição do desempenho do parceiro privada, a modelagem proposta prevê a constituição de um comitê técnico composto por três membros efetivos e três suplentes.
25 Nesse sentido, a concessão patrocinada envolvendo a Xxxxxxx XX 000, primeira PPP celebrada pelo Governo do Estado, já previa a contratação de um verificador independente. A título meramente exemplificativo, a figura do verificador independente também na concessão administrativa do Complexo Penitenciário de Ribeirão das Neves, do Estádio Mineirão e dos postos de atendimento UAI.
A composição do comitê técnico deverá garantir um membro efetivo, que será o presidente do comitê, indicado pelo parceiro público; outro membro efetivo indicado pelo parceiro privado; e o terceiro membro indicado em comum acordo. Todos os membros do comitê técnico, efetivos ou suplentes, deverão ser profissionais independentes e com reconhecida reputação no mercado.
A previsão do comitê técnico visa a garantir a efetividade do procedimento de fiscalização e avaliação do desempenho do parceiro privado, prestigiando a eficiência da execução do contrato de PPP, tendo em vista o impacto nos valores da contraprestação pecuniária do parceiro privado.
7.4 Remuneração do Parceiro Privado
Adotando-se a modalidade de concessão administrativa, a remuneração do parceiro privado será composta, integralmente, por contraprestação pecuniária a ser paga diretamente pela Administração Pública. No caso concreto, as receitas utilizadas para o pagamento da contraprestação pecuniária ao parceiro-privado serão provenientes dos recursos do Fundo Pagador de Parcerias Público-Privadas de Minas Gerais – FPP-MG, instituído pela Lei Estadual n. 22.606/2017.
Como já destacado, a Lei Federal n. 11.079/2004, ao regulamentar as formas de remuneração do parceiro privado, previu a possibilidade que o contrato de PPP preveja mecanismos de remuneração variável, vinculada ao desempenho do parceiro privado.
A possibilidade de se vincular a remuneração do parceiro privado tem como objetivo criar incentivos para que o particular execute o objeto contratual em conformidade com os parâmetros de qualidade exigidos pela Administração e estipulados no contrato de PPP já abordados nos tópicos anteriores. Trata-se, em última instância, de um mecanismo que estimula a eficiência na execução dos contratos administrativos.26
A previsão de remuneração variável com base em indicadores de desempenho visa ainda a atender as diretrizes e procedimentos recomendados pelo próprio Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – TCE/MG no que se refere à contratação de empreendimentos de parcerias público privadas, nos termos das disposições da Instrução Normativa TCE/MG n. 06/2011.27
26 É como afirmam Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx ao comentar o art. 6º, §1º, da Lei Federal n. 11.079/2004: “o dispositivo ora em comento é, sem dúvida, um dos pontos claros de aperfeiçoamento da experiência brasileira de prestação de serviços à Administração. Cuida-se de vincular a performance do parceiro privado às obrigações da Administração Pública, de modo a sofisticar o sinalagma, o elo entre as obrigações contrapostas das partes. Pretende-se, dessa forma, aumentar os incentivos econômicos para que o parceiro privado disponibilize o serviço conforme pactuado no contrato, sobretudo quanto aos níveis desejáveis de qualidade” (PRADO; RIBEIRO. Op. cit. p. 193).
27 Assim dispõe o art. 4º da IN TCE/MG n. 06/2011:
“Art. 4º A documentação da etapa de planejamento deverá comprovar a realização dos seguintes procedimentos e estudos: [...]
II - estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira do empreendimento, compreendendo parâmetros técnicos, econômico-financeiros e jurídicos, que demonstrem a vantagem da opção pela PPP, contendo: [...]
j. relação dos critérios de avaliação de desempenho projetados, devidamente justificados;”
Partindo dessas premissas, no presente caso, a contraprestação pecuniária a ser paga ao parceiro privado será, então, composta por duas parcelas, sendo uma parcela fixa e uma parcela de valor variável. A parcela variável a ser paga ao parceiro privado deverá ser calculada em conformidade com a nota do quadro de indicadores de desempenho obtida pelo parceiro privado, em conformidade com a aferição realizada pelo verificador independente.
Na hipótese de obtenção da nota do quadro de indicadores de desempenho obtida pelo parceiro privado ser máxima, a soma dos valores da parcela fixa e da parcela variável será equivalente ao valor da contraprestação pecuniária máxima a ser paga ao parceiro privado. Caso a nota final obtida pelo parceiro privado seja inferior ao patamar máximo, a contraprestação pecuniária a ser recebida pelo parceiro privado será proporcionalmente reduzida, de acordo com a fórmula prevista para o cálculo da contraprestação pecuniária.
Nesse sentido, a remuneração integral do parceiro privado pela execução do escopo do contrato de PPP corresponde ao pagamento, pela Administração Pública, da contraprestação pecuniária, conforme mecanismo de pagamento explicitado em detalhes mais adiante nestes estudos em tópico específico.
Não obstante, a modelagem ora proposta permite ao parceiro privado o incremento de sua remuneração por meio da exploração de receitas alternativas, mediante a execução de projetos associados, conforme abordado a seguir.
7.4.1 Outras fontes de receitas do parceiro privado: receitas alternativas e execução de projetos associados
A Lei Federal n. 8.987/1995 estabelece a hipótese de o edital de licitação prever, em favor do parceiro privado, “a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas”. De forma complementar, o art. 18, VI, da mesma Lei, estabelece que o edital de licitação deve prever “as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados”.
Com base nesses dispositivos, cumulados com o art. 11 da Lei Federal n. 11.079/2004 (que autoriza a aplicação do art. 18 da Lei Federal n. 8.987/1995 às PPPs), é possível que a Administração Pública preveja hipóteses de o parceiro privado arrecadar receitas alternativas também nos contratos de PPP.
Essas receitas visam não só ao atendimento do interesse econômico do próprio parceiro privado, como ao atendimento do interesse público, na medida em que os ganhos decorrentes da execução de atividades conexas são compartilhados com a Administração Pública. Tal previsão busca, em
última instância, aproveitar ao máximo o potencial econômico da concessão, em observância aos princípios da eficiência e da economicidade.28
Trata-se, assim, de um mecanismo contratual capaz de incentivar o parceiro privado a maximizar a utilização de todo o potencial referente à infraestrutura da Plataforma Tecnológica que será por ele implantada e operada, ao longo de toda a execução contratual.
O interesse do parceiro privado em explorar esse potencial está diretamente relacionado com a oportunidade de particular incrementar seus ganhos econômicos com receitas alternativas à contraprestação pecuniária paga pelo poder concedente, por meio da execução de projetos associados ao contrato de PPP e que não integram seu escopo de obrigações. Nesse sentido, a exploração de receitas alternativas pelo parceiro privado corresponde a uma faculdade, e não a uma obrigação contratual propriamente dita, mas uma faculdade que deve ser incentivada, tendo em vista os benefícios que sua execução pode trazer para o sistema da concessão.
É que, de outro lado, também o interesse público resta atendido. Com efeito, a modelagem ora proposta prevê o compartilhamento dos ganhos econômicos eventualmente obtidos pelo parceiro privado com a exploração de receitas alternativas com a Administração Pública. A ideia desse compartilhamento é justamente permitir a redução da contraprestação pecuniária a ser paga pelo Estado de Minas Gerais sem, no entanto, descaracterizar a lógica de incentivo ao parceiro privado.
Neste particular, é fundamental que a modelagem de exploração de receitas alternativas, tal como previsto na minuta contratual proposta, preveja o compartilhamento dos ganhos econômicos entre partes em proporções que ainda incentivem o parceiro privado a de fato se dispor a explorar projetos associados à concessão administrativa.
No caso concreto, a execução de atividades conexas é viabilizada pela infraestrutura de captação, transmissão, armazenamento e tratamento de dados a ser operacionalizada e gerida pelo parceiro privado. Tal infraestrutura cria oportunidades econômicas ao parceiro privado de explorar outras atividades que podem vir a incrementar o potencial econômico da PPP.
Como indicado nos demais cadernos que compõem os presentes estudos, de antemão é possível prever a possibilidade de o parceiro privado explorar projetos relacionados à integração de Municípios mineiros à Plataforma Tecnológica, ampliando o alcance e a funcionalidade dos dados e informações obtidos e armazenados pelo empreendimento do Estado de Minas Gerais, integrando os demais entes federados à plataforma. Além disso, existe o potencial econômico de exploração de
28 É como afirma Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx¸ ao comentar a importância das receitas adicionais mesmo no regime das concessões comuns. A racional desse regime, neste particular, aplica-se de forma muito semelhante ao regime das PPPs:
“No campo dos serviços públicos, essa concepção se justifica especificamente porque a aplicação da lucratividade permite a redução da tarifa, senão a ampliação da qualidade. Ofenderia aos princípios constitucionais fundamentais que a prestação do serviço público fosse custeada por tarifas mais elevadas do que o necessário para assegurar a viabilidade da exploração. Quando o desempenho do serviço público comportar a exploração de atividades conexas, os ganhos econômicos correspondentes devem ser aproveitados para integração na equação econômico-financeira. Infringiria a ordem jurídica produzir a dissociação entre a prestação do serviço público e exploração de atividades econômicas conexas, eis que isso equivaleria à elevação da tarifa imposta ao usuário.” (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 368)
atividades comerciais relacionadas ao pagamento e realização de operações econômicas por meio de tags veiculares, como já se verifica em pedágios rodoviários, por exemplo.
Dessa forma, a minuta contratual proposta prevê a possibilidade de o parceiro privado executar atividades conexas, estando o parceiro privado autorizado a explorar receitas alternativas e compartilhá-las com o poder concedente nos percentuais fixados na minuta do contrato, inclusive junto a outros entes públicos.
O objetivo de se fixar esse percentual de compartilhamento está diretamente relacionado ao incentivo a ser criado para o parceiro privado, para que ele possa de fato explorar as receitas alternativas, e à garantia de que o interesse do Poder Concedente também seja contemplado, na medida em que também será beneficiado diretamente do ponto de vista econômico.29
7.4.1.1 Análise da hipótese de comercialização de dados obtidos com a infraestrutura de captação, armazenamento e transmissão da Plataforma Tecnológica e o direito à proteção da intimidade e do sigilo de dados
No tocante à possibilidade de exploração de receitas alternativas relacionadas ao empreendimento da Plataforma Tecnológica, o Termo de Referência anexo ao Edital deste PMI, no item 6.3 menciona a hipótese de comercialização das informações advindas da solução de captura, monitoramento e armazenamento dos dados eletrônicos de veículos de carga. Neste particular, de forma a atender à exigência do Termo de Referência, cumpre realizar uma análise jurídica dessa hipótese de comercialização dos dados.
É que o tema está diretamente relacionado a direitos de sigilo e de proteção da intimidade dos cidadãos, o que implica a necessidade da presente análise para verificação dos riscos jurídicos envolvidos. Uma breve verificação do ordenamento jurídico brasileiro permite verificar dispositivos relacionados a esses direitos.
A Constituição da República estabelece, no art. 5º, X e II, respectivamente, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”; e que “é inviolável o sigilo da correspondência e
29 Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx comenta a importância da fixação do percentual de compartilhamento dos ganhos econômicos advindos de receitas adicionais nos contratos de concessão e PPP:
Por isso, é sempre interessante prever no contrato que um percentual das Receitas Acessórias a serem geradas pelo concessionário sejam destinadas à modicidade tarifária, ao Poder Concedente, ou à realização de novos investimentos na concessão, estejam tais Receitas Acessórias previstas ou não no plano de negócios originário do concessionário. De qualquer modo, o concessionário considerará a possibilidade de ajustar o seu preço na licitação em vista das Receitas Acessórias que ele entender que conseguirá gerar ao longo da concessão.
Para efeito de apuração da participação do Poder Concedente/usuários nas Receitas Acessórias, geralmente o contrato exige a manutenção de contabilidade separada dos custos e receitas relacionadas à Receita Acessória.
(XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Receitas Acessórias Decorrentes de Novos Projetos Imobiliários em concessões e PPPs”. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxx-x-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx- v5-versao-final-enviada-para-publicacao.pdf)
das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas [...]”. Tais dispositivos representam o fundamento para a proteção à intimidade e o sigilo de dados dos indivíduos.
No plano infraconstitucional, embora não haja legislação que trate especificamente da coleta, transmissão, armazenamento e comercialização de dados, existem normas que oferecem maior concretude aos parâmetros constitucionais acima previstos.
O Código Civil, por exemplo, prevê, no art. 21, que “a vida privada da pessoa natural é inviolável”, dando o caráter de direito da personalidade à proteção à vida privada. O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, possui normas que permitem a abertura e manutenção de dados e cadastros dos consumidores, conforme previsto no art. 43.
Tais cadastros são regulamentados pela Lei Federal n. 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo), que disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito. Nos termos dos artigos 1º, 3º e 4º, a referida Lei possui normas aplicáveis aos cadastros que visam à avaliação da situação econômica dos cadastrados, em especial no tocante ao risco de crédito a eles relacionados, excluindo expressamente a sua incidência sobre bancos de dados instituídos ou mantidos por pessoas jurídicas de direito público interno, e exigindo o consentimento do cadastrado para a abertura do seu respectivo cadastro.30
A Lei Federal n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, também possui normas que dispõem sobre a proteção de dados pessoais. Neste particular, o art. 7º da referida Lei prevê como direito dos usuários da internet, por exemplo, o “não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei” e “consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais”. No mesmo sentido, os artigos 10, 11 e 12 preveem o âmbito de aplicação da proteção aos dados pessoais e a responsabilização pela violação desse direito.
Por um lado, tanto o Marco Civil da Internet quanto o Código de Defesa do Consumidor não se aplicam especificamente à hipótese concreta da concessão administrativa modelada neste PMI, já que as informações não serão captadas via internet e em razão da inexistência de relação de consumo entre as pessoas fiscalizadas e o parceiro privado ou a Administração Pública.
30 Sobre os cadastros regulamentados pela Lei Federal n. 12.414/2011, a jurisprudência caminha, em sua maioria, no sentido de permitir a comercialização dos dados, embora seja possível encontrar precedentes que determinam a exclusão de dados pessoas concedidos sem o consentimento expresso no consumidor, recaindo a análise sempre sobre a privacidade dos indivíduos, como demonstram os seguintes julgados: TJMG - Apelação Cível 1.0693.13.003866-6/001, Relator(a): Des.(a) Xxxxxxx Xxxxxx , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/08/2014, publicação da súmula em 11/08/2014; TJMG - Apelação Cível 1.0693.13.004203-1/001, Relator(a): Des.(a) Xxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxx , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/04/2017, publicação da súmula em 28/04/2017; e STJ - REsp 1.419.697/RS, Rel. Ministro Xxxxx Xx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Segunda Seção, julgado em 12/11/2014, DJe 17/11/2014.
Por outro, alguns de seus fundamentos no tocante à proteção da intimidade e de dados pessoais, em especial quanto à exigência de consentimento para divulgação das informações a terceiros, foram também previstos na Lei Federal n. 12.527/2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação, que regulamenta o direito constitucional à informação de qualquer interessado perante a Administração Pública.
A referida Lei, aplicável a toda a Administração Pública, traz algumas definições que merecem destaque. Nesse sentido, o art. 4º define conceitos jurídicos para fins de aplicação da Lei no tocante ao que se entende por “informação” e “informação pessoal”:
“Art. 4º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - informação: dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato;
[...]
IV - informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natural identificada ou
identificável;”
A diferenciação dos conceitos de “informações” em geral e de “informações pessoais”, tem grande relevância para aplicação da Lei, em especial no que se refere ao nível de proteção que é dado a cada uma dessas categorias.
No tocante às informações pessoais, a Lei Federal n. 12.527/2011 prevê mecanismos de proteção e restrição ao acesso específicos, levando em conta a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, o que não se aplica a informações em geral. Nesse sentido, as informações pessoais somente podem ser divulgadas ou acessadas por terceiros, “diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem”, conforme disposto no art. 31, §1º, II.
As únicas hipóteses em que estariam dispensadas a previsão legal ou o consentimento expresso da pessoa a que se referem as informações pessoais estão previstas no §3º do referido art. 31, e estão relacionadas às seguintes hipóteses:
“Art. 31 [...] § 3º O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias:
I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico;
II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem;
III - ao cumprimento de ordem judicial; IV - à defesa de direitos humanos; ou
V - à proteção do interesse público e geral preponderante.”
Nesse sentido, o Decreto Federal n. 7.724/2012, que regulamenta a Lei de Acesso à Informação, prevê que qualquer pedido de acesso a informações pessoais por terceiros deverá ser acompanhado de comprovação do consentimento expresso do interessado (mediante procuração), ou de enquadramento do caso em alguma das exceções legais para permissão de acesso.
Diante deste contexto é possível entender que a proteção relativa à intimidade, à vida privada e ao sigilo dos indivíduos está diretamente relacionada com o caráter “pessoal” da informação a ser protegida. Sendo as informações desprovidas do caráter de “informação pessoal”, enquanto informação relativa a pessoa identificável ou identificada, isto é, em se tratando de “informação ou dado anônimo”, é possível defender a tese de que a proteção constitucional do art. 5º, X e XII, não seria diretamente aplicável.31
Nesse mesmo sentido, dados organizados sob a forma de “dados estatísticos”, como ocorre com a realização dos censos pela Administração Pública, que não permitem a identificação dos indivíduos pesquisados, não estariam protegidos pela esfera da intimidade ou da inviolabilidade da vida privada, podendo ser objeto de comercialização ou de divulgação a terceiros.32
Vale lembrar que o anonimato, para fins de descaracterização dos dados como sendo dados pessoais, deve ser garantido inclusive considerando-se a hipótese de que a combinação de vários dados, a princípios “anônimos”, permita a identificação dos interessados.33
31 Este entendimento é corroborado pela doutrina, conforme se depreende das lições de Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, acerca da classificação que diferencia os dados anônimos dos dados pessoais:
“A primeira grande classificação separa os dados referentes a pessoas dos demais.
Assim, são dados anônimos os que se relacionam a pessoas consideradas em abstrato, como ocorre com as estatísticas. Por não se referirem a sujeitos individualizados, essa espécie de dados não é susceptível, ao menos em tese, de causar dano a direitos subjetivos, razão pela qual não merece proteção jurídica.
Em seguida têm-se os dados pessoais que, como o próprio nome sugere, são os que se relacionam a pessoas individualizadas ou individualizáveis, ainda que indiretamente. Merecem tutela jurídica na medida em que são capazes de causar dano a direitos da personalidade. (XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. Responsabilidade Civil pela Coleta Gestão e Armazenamento de dados de outrem. In: Revista Acadêmica – Escola de Magistratura da Justiça Federal da 3ª Região, Ano I,
n. 01 – Julho-Agosto 2009, pp. 97 e 98).
32 No mesmo sentido é o entendimento de Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx:
“Esclareça-se que toda a questão aqui tratada refere-se apenas a dados pessoais ou que possam ser ligados a um cidadão específico, e não a dados anônimos. Porém, ressalte-se, caso esses dados tenham sido coletados, de forma legal e devidamente anonimizados, não há que se falar em proteção de dados pessoais, porquanto não mais teriam esta natureza. É o que acontece, por exemplo, com os dados Bancos de Dados e a Proteção do Consumidor Brasileiro... dos censos realizados pelo Poder Público, que, após a coleta de diversas informações que podem ser entendidas como pessoais, trata-os de forma a não mais ser possível ligar a determinado cidadão as respostas encontradas.” (PESSOA, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx; XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Bancos de Dados e a Proteção do Consumidor Brasileiro: o Panóptico Pós-Moderno. Periódico Prima Facie – Programa de Pós Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba. Vol. 15, número 28, 2016, pp. 6 e 7. Disponível em: xxxx://xxxxxxxxxx.xxxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxXxxx/00000/00000).
33 Nesse sentido, destaca-se a Cartilha de Proteção de Informações e Dados Pessoais elaborada pela Controladoria Geral do Município de São Paulo:
Informações públicas são todas aquelas coletadas, produzidas, administradas ou simplesmente custodiadas pelos órgãos públicos. Neste sentido, muitas informações pessoais são, sim, informações públicas, mas isso não significa que elas serão indiscriminadamente disponibilizadas.[...] Muitas vezes as informações pessoais são referências a um indivíduo em um contexto. Nesses casos, informações pontuais podem representar um baixo potencial para identificar alguém, mas quando combinadas com outros conjuntos de dados, é possível reconhecer a(s) pessoa(s) que atende(m) àquele perfil. Este é um ponto de especial de atenção para os servidores públicos que lidam diretamente com pedidos de acesso à informação.”
Desta forma, no tocante à possível idade de o parceiro privado comercializar dados obtidos por meio da prestação dos serviços de implantação e operação da Plataforma Tecnológica, para terceiros, na condição de projeto associado, é extremamente recomendável, do ponto de vista jurídico como medida mitigadora dos riscos envolvidos na atividade, que os dados sejam tratados de forma que não possam ser utilizados para identificar os indivíduos a que se referem, isto é, que sejam dados anônimos. Em paralelo, a possibilidade de divulgação e/ou comercialização dos dados pelo parceiro privado, ainda que anônimos, dependerá de expressa autorização da Administração Pública Estadual.
7.5 Alocação de Riscos Entre as Partes
A Lei Federal n. 11.079/2004 prevê expressamente no art. 4º, VI, que as contratações de parcerias público-privadas devem estabelecer a repartição objetiva de riscos entre as partes. Na mesma linha, o art. 5º, III, da Lei prevê que as cláusulas dos contratos de PPP devem prever a repartição de riscos inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.
Uma das principais finalidades da alocação de riscos nos moldes estipulados pela Lei Federal n. 11.079/2004 é a de possibilitar a elaboração de uma matriz de risco dinâmica, que não seja uniforme para todos os contratos. Tal fato se justifica em razão da complexidade dos objetos dos contratos de PPP e da maior liberdade concedida ao parceiro privado para aumentar sua eficiência.34
Neste contexto, a modelagem contratual ora proposta tem como parâmetro para o estabelecimento dos encargos e obrigações das partes contratantes, assim como para verificação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a matriz de risco apresentada no âmbito do Caderno IV – Modelo Econômico-Financeiro e Plano de Negócios.
A referida matriz de riscos prevê a sistematização dos riscos em seis grupos, a saber: (i) risco de disponibilidade da infraestrutura para a sua plena e perfeita utilização; (ii) risco de design (risco de impossibilidade de fornecimento dos serviços necessários ao fiel cumprimento do contrato ou comprometer o desempenho ou os padrões de qualidade); (iii) risco econômico; (iv) risco ambiental;
(v) risco fundado (risco de atraso ou modificações substanciais no projeto); (vi) risco legislativo; (vii) risco de demanda; (viii) risco de financiamento; e (ix) risco de segurança. Dentro desse sistema, a matriz de risco prevê a respectiva alocação dos riscos relacionados ao empreendimento.
Tendo em vista os riscos previstos nesses grupos, a minuta contratual e as demais minutas anexas incorporaram a suas previsões, estabelecendo a alocação dos riscos de forma clara e objetiva, assim como adotando as medidas mitigadoras pertinentes, visando sempre à busca pela eficiência tanto na
34 Esse é o entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU:
“Naquela oportunidade, registrei que as PPPs, se comparadas aos contratos administrativos tradicionais, possibilitam ao particular maior liberdade na tomada de decisões, principalmente no que se refere aos meios necessários a atingir os fins alvitrados no objeto da contratação. A empresa é livre para aumentar a sua eficiência. [...]
É claro que essa maior liberdade está associada a maiores riscos; mas isso é justamente a essência de uma Parceria Pública Privada. Os contratos devem, pois, objetivar transparentemente essa repartição de riscos. Devem, ainda, descrever suficientemente as condições específicas para aceitação dos serviços, mormente quanto à qualidade e ao resultado pretendido. A distribuição da contraprestação pública no tempo também deve estar clara.
Logo, cada PPP possui uma modelagem singular, vinculada, sempre, às previsões temporais de faturamento e desembolso; cada qual com sua taxa interna de retorno e prazo contratual distintos; cada uma com seu fluxo de caixa e riscos próprios.” (TCU - Acórdão n. 2.779/2011-P; Rel. Min. Valmir Campelo)
execução do objeto contratual, quanto no sucesso do procedimento licitatório, de forma a manter o potencial econômico do empreendimento atrativo para a iniciativa privada.
A principal lógica adotada para a determinação da alocação de riscos, nesta modelagem, foi a de buscar determinar alocação dos riscos para a parte do contrato que tivesse maior controle ou capacidade de gerenciamento sobre cada um dos riscos identificados. Em geral, é mais vantajoso alocar um risco a determinada parte se essa mesma parte é a que detém maiores chances de controlar a concretização ou não desse risco.
Nesse sentido, riscos relacionados à obtenção do financiamento, à realização dos investimentos e à operação dos serviços foram alocados ao parceiro privado. Em contrapartida, riscos de alteração legislativa, criação de novos tributos e de insuficiência de recursos para o pagamento da contraprestação pecuniária foram alocados à Administração Pública. Paralelamente, riscos relacionados a eventos considerados incontroláveis foram, em geral, alocados também ao Poder Público.
É que, do ponto de vista do parceiro privado, essa lógica afeta diretamente a elaboração da proposta comercial. Se o particular não possui qualquer controle sobre um risco que lhe é alocado, ele é incentivado, ao elaborar sua proposta comercial, a prever um valor consideravelmente maior nos preços que serão ofertados à Administração Pública, como forma de cobrir o risco que lhe foi transferido pela matriz do contrato.
Em um cenário como este, o risco será economicamente embutido na proposta comercial do particular e, consequentemente, será pago pelo Poder Público, mesmo na hipótese de não concretização do evento gravoso. A hipótese é totalmente prejudicial à Administração Pública: materializando-se o risco, ele já será pago pelo parceiro público; não se materializando, ele ainda será pago pelo parceiro público de qualquer forma, transformando-se em lucro direto do parceiro privado.
Dessa forma, percebe-se que os riscos ditos “incontroláveis” devem ser alocados ao poder concedente. Esta é a forma de alocação de riscos que melhor atende ao interesse das partes do contrato de PPP e ao próprio interesse público.35
35 Este é o entendimento de Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx sobre a matéria:
“Uma das regras mais elementares sobre a distribuição de riscos em contratos de concessão e PPP é que não se deve transferir para um concessionário riscos sobre os quais ele não tem qualquer controle.
Isso porque, se o concessionário não tem controle nenhum sobre o risco que lhe é alocado pelo contrato, provavelmente, por ocasião da sua participação na licitação, ele vai provisionar, na sua proposta, um valor para lidar com o risco não controlável que lhe foi transferido.
Se o evento gravoso relativo a esse risco se materializa, o concessionário usará o valor provisionado para lidar com ele. Se, contudo, o evento gravoso não se materializa, então o valor provisionado vira margem, lucro do concessionário.
Nesse contexto, faz mais sentido alocar o risco do evento não controlável ao Poder Concedente, de maneira que, caso ocorra o evento gravoso, o Poder Concedente (ou o usuário) pague por ele. Se, contudo, o evento gravoso não se materializar, nem o Poder Concedente, nem o usuário, pagara por ele.
Observe-se que o cenário em que a alocação do risco não controlável e feita ao Poder Concedente é muito mais vantajosa para o Poder Concedente e para o usuário, do que o cenário em que a alocação do risco não controlável é feita ao concessionário, pois no cenário em que esse risco é alocado ao concessionário, o Poder Concedente paga pelo evento gravoso em qualquer circunstância (mesmo que ele não ocorra), enquanto que, no cenário em que o risco não controlável é
7.6 Garantia das obrigações pecuniárias assumidas pelo poder concedente
Como abordado anteriormente, nos contratos de PPP, em razão das disposições do art. 8º da Lei Federal n. 11.079/2004, é permitida a constituição de garantias das obrigações pecuniárias assumidas pelo poder concedente em benefício do parceiro privado.
A instituição desse tipo de garantia, em especial em contratos de valores elevados e que demandam grandes investimentos como são os contratos de infraestrutura pública, tem como principal benefício a mitigação dos riscos assumidos pelo particular. Por conseguinte, espera-se que os custos de financiamento do projeto, a serem suportados pelo parceiro privado, sejam reduzidos viabilizando o empreendimento do ponto de vista econômico.
No caso concreto, considerando as recentes introduções legislativas contidas na Lei Estadual n. 22.606/2017, a modelagem proposta considerou como entidades prestadoras da garantia o Fundo de Investimentos de Minas Gerais MG Investe e o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas de Minas Gerais – FGP-MG.
O objetivo da modelagem proposta é que a garantia a ser constituída possa ser acionada pelo parceiro privado em casos de inadimplemento pela Administração Pública, em especial no tocante aos atrasos no pagamento da contraprestação pecuniária e em hipóteses de extinção do contrato de PPP em que se verifiquem investimentos que ainda não tenham sido amortizados e/ou indenizações a serem pagas pelo poder concedente.
Em razão das especificidades do regime jurídico envolvendo o MG Investe e o FGP-MG e também o FPP-MG, responsável pelo pagamento das contraprestações pecuniárias ao parceiro privado, os mecanismos de garantia e de pagamento previstos na modelagem ora proposta são explorados a seguir, em tópico específico e mais aprofundado.
alocado ao Poder Concedente, o Poder Concedente e os usuários só pagam por esse risco quando o evento gravoso se materializa.” (XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. 20 anos da Lei de Concessões & 10 anos da Lei de PPPs, 2014, pp. 39-40).
No mesmo sentido, destacam-se as lições de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx:
“Uma alocação minimamente eficiente de riscos exige que o parceiro privado arque pelo menos com o risco de variação dos custos que estão sob o seu controle. Se isso ocorrer, o parceiro privado poderá aumentar seu lucro controlando custos, mas também poderá vê-lo diminuído se os custos aumentarem. Seja pela possibilidade de ganhos, seja pelo risco de perdas, esse arranjo contratual incentiva o parceiro privado a reduzir custos, poupando assim recursos escassos da sociedade.
O Estado também se beneficia deste arranjo, já que competidores mais eficientes poderão formular propostas melhores em licitações competitivas, transferindo assim para o poder público parte do ganho advindo da redução de custos. Parte-se de uma situação em que o Estado perde e o parceiro privado nada ganha, para uma situação em que todos ganham, inclusive o parceiro privado.
O mesmo raciocínio pode ser aplicado no sentido inverso.” (XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Repartição de riscos das parcerias público-privadas. In: Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, pp. 155-182, jun 2016, pp. 159-160).
8 MECANISMOS DE PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DE GARANTIA EM BENEFÍCIO DO PARCEIRO PRIVADO NA MODELAGEM PROPOSTA
Os mecanismos de pagamento e de garantia propostos na modelagem ora serão operacionalizados, respectivamente, por intermédio do Fundo de Pagamento de Parcerias Público-Privadas de Minas Gerais – FPP-MG, do Fundo de Investimento do Estado de Minas Gerais – MG Investe e do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas de Minas Gerais – FGP-MG.
Assim, cumpre analisar em caráter preliminar, o regime jurídico ao qual se submetem o FGP-MG, o MG Investe e o FPP-MG.
8.1 O regime jurídico de direito público do FPP-MG, do MG Investe e do FGP-MG: riscos para a sustentabilidade econômica da PPP
A Lei Estadual n. 22.606/2017 instituiu, por meio dos artigos 1º e 17, o Fundo de Pagamento de Parcerias Público Privadas de Minas Gerais – FPP-MG, sendo uma “entidade contábil destinada a dar sustentação financeira às parcerias público-privadas” que desempenhará “função programática”.
De acordo com o art. 19 da mesma Lei, constituem recursos do FPP-MG: (i) até 12,5% (doze vírgula cinco por cento) do lucro líquido da CODEMIG, composto por dividendos e juros sobre capital próprio, limitado a 10% (dez por cento) da receita líquida; (ii) as dotações consignadas no orçamento do Estado e os créditos adicionais; (iii) as doações, os auxílios, as contribuições e os legados destinados ao Fundo; (iv) os provenientes de operações de crédito internas e externas; (v) os provenientes da União; (vi) as cotas de fundos estaduais; (vii) a Quota Estadual do Salário-Educação
– Qese –, quando se tratar de parceria público-privada destinada à prestação de serviço público de educação básica, nos termos do § 5º do art. 212 da Constituição Federal e do inciso II do § 1º do art. 15 da Lei Federal nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996; (viii) os provenientes de taxas e multas, quando advindas de parcerias público-privadas destinadas à prestação de serviço público de natureza correspondente.
O art. 21 da Lei Estadual n. 22.606/2017 ainda estabelece que o agente financeiro do FPP-MG é a Secretaria de Estado de Fazenda – SEF, estando essa Secretaria autorizada a contratar assessoramento financeiro, público ou privado, para auxiliar suas atividades, por meio de processo licitatório específico.
A Lei Estadual instituiu também o Fundo de Investimento do Estado de Minas Gerais – MG Investe. De acordo com o art. 2º, V, da Lei, entre os objetivos do MG Investe encontra-se o de “prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pela administração pública estadual em virtude das parcerias público-privadas”. Nesse sentido, podem ser beneficiárias das operações do MG Investe empresas privadas, tendo em vista a garantia de adimplemento das obrigações pecuniárias contraídas pelo Estado em contratos de parcerias público-privadas, conforme art. 3º, I, alínea “d”.
O MG Investe, conforme art. 4º da Lei Estadual n. 22.606/2017, tem como recursos (i) recursos de financiamentos recebidos a partir do segundo semestre do exercício de 2016, incluídos principal e encargos, já deduzida a comissão do agente financeiro, concedidos no âmbito do Fundo de Desenvolvimento Regional do Jaíba, de que trata a Lei nº 15.019, de 15 de janeiro de 2004, do Fundo de Equalização do Estado de Minas Gerais, de que trata a Lei nº 15.980, de 13 de janeiro de 2006, do Fundo de Incentivo ao Desenvolvimento, de que trata a Lei nº 15.981, de 16 de janeiro de 2006, do Fundo Pró-Floresta, de que trata a Lei nº 16.679, de 10 de janeiro de 2007; (ii) 12,5% (doze vírgula cinco por cento) do lucro líquido da Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – CODEMIG –, composto por dividendos e juros sobre capital próprio, limitado a 10% (dez por cento) da receita líquida; (iii) recursos provenientes de operações de crédito internas e externas de que o Estado seja mutuário, captados para o MG Investe; (iv) recursos resultantes de retornos de financiamentos concedidos no âmbito do MG Investe, incluídos principal e encargos, já deduzida a comissão do agente financeiro; (v) ativos de propriedade do Estado, excetuados os de origem tributária, em montante e condições definidos pela Secretaria de Estado de Fazenda – SEF; (vi) bens imóveis, observadas as condições previstas em lei, em montantes e condições definidas pela SEF; e
(vii) outros recursos previstos em lei orçamentária.
Por fim, a Lei Estadual n. 22.606/2017 estabelece o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas de Minas Gerais – FGP-MG. Nos termos do art. 24, o FGP-MG é uma “entidade contábil destinada a dar sustentação financeira às parcerias público-privadas, desempenhará a função de garantia”. No art. 25, a referida Lei prevê que “são beneficiárias do FGP-MG as concessionárias que celebrarem contratos de parcerias público-privadas nos termos de lei”. Na mesma linha estabelece o art. 8º que “o MG Investe oferecerá garantias reais que assegurem aos parceiros a continuidade do desembolso pelo Estado dos valores contratados por meio de parcerias público-privadas”.
No tocante aos recursos que integram o patrimônio do FGP-MG, a Lei Estadual prevê no art. 26 que estes serão oriundos de: (i) cotas do Fundo Especial de Créditos Inadimplidos e Dívida Ativa – Fecidat;
(ii) cotas do Fundo de Investimentos Imobiliários de Minas Gerais – Fiimg; (iii) dotações consignadas no orçamento do Estado e os créditos adicionais; (iv) rendimentos provenientes de depósitos bancários e aplicações financeiras do fundo, em que os recursos estejam de posse do depositário do FGP-MG, nos termos do art. 17 da Lei Complementar n. 91, de 2006; (v) doações, auxílios, contribuições e legados destinados ao fundo; (vi) recursos provenientes de operações de crédito e de garantia internas e externas; (vii) e provenientes de garantia do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, de que trata o art. 16 da Lei Federal n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (que, como visto anteriormente, já se encontra extinto).36
Quanto à gestão do FGP-MG, o art. 27 da Lei Estadual n. 22.606/2017 estabelece, à semelhança do FPP-MG, que as funções de órgão gestor e de agente financeiro do fundo serão ambas exercidas pela Secretaria de Estado de Fazenda – SEF, podendo a SEF “contratar assessoramento financeiro, público ou privado, para auxiliar suas atividades, por meio de processo licitatório específico, conforme disposto na Lei Federal n. 8.666/1993”.
36 Quanto à utilização de cotas do Fecidat para constituição do patrimônio do FGP-MG, o próximo item dos presentes estudos é destinado a analisar eventuais riscos que poderiam comprometer a integridade do patrimônio do FGP-MG, considerando as operações de securitização de ativos a serem realizadas pelo Fecidat.
Diante deste contexto, um dos principais pontos a serem levados em consideração para a estruturação da garantia da PPP, no caso concreto, é que a legislação estadual não prevê que o MG Investe, o FGP-MG e o FPP-MG são entidades dotadas de natureza jurídica de direito privado, e tampouco que os fundos são sujeitos de obrigações e direitos próprios.
Pelo contrário, as informações dispostas na legislação estadual privilegiam a interpretação de que os fundos instituídos pela Lei Estadual n. 22.606/2017 são fundos públicos, assim entendidos como entidades contábeis, submetidas ao regime de direito público, sem separação patrimonial do ente que os criou, e cujos recursos destinam-se ao cumprimento de determinados objetivos orçamentários da Administração Pública Estadual de Minas Gerais, à semelhança dos fundos especiais tratados na Lei Federal n. 4.320/1964.
A rigor, a ausência de previsão de natureza jurídica de direito privado e da capacidade de os fundos serem sujeito de direitos e obrigações próprios tornam os mecanismos de pagamento e de garantia mais frágeis do ponto de vista do parceiro privado, pois os recursos do MG Investe, do FGP-MG e do FPP-MG, a princípio, não possuem separação do patrimônio do próprio Estado de Minas Gerais, atraindo para si o regime de direito público, inclusive no que diz respeito à submissão ao regime de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição da República.
Com isso, uma simples garantia a ser prestada pelo MG Investe e pelo FGP-MG, nos moldes atuais, poderia configurar meramente uma “garantia orçamentária” e não uma garantia no sentido próprio do termo. Neste caso, a garantia se assemelharia a uma garantia a ser prestada por fundos especiais, nos termos da Lei n. 11.079/2004, art. 8º, II.37 Da mesma forma, os recursos do FPP-MG estariam vinculados do ponto de vista meramente orçamentário ao pagamento das contraprestações pecuniárias.
A não previsão de sujeição do MG Investe, do FPP-MG e do FGP-MG a um regime de direito privado, nesse sentido, apresenta riscos de maior fragilidade dos aspectos econômicos da parceira público- privada e pode ter como consequência a redução do interesse dos particulares em assumir a execução da PPP, assim como o incremento dos custos de financiamento do projeto e, consequentemente, a diminuição das chances da Administração Pública Estadual de receber propostas mais vantajosas.
A fim de garantir maior solidez à garantia a ser prestada pelo FGP-MG e ao mecanismo de pagamento relacionado ao FPP-MG, e a necessidade de que o projeto seja atrativo ao setor privado,
37 No tocante à maior fragilidade das garantias prestadas por fundos especiais ou pela mera vinculação de receitas orçamentárias, destacam-se as lições de Xxxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx:
“Independentemente da natureza do fundo especial, constitui patrimônio do próprio ente que o instituiu e não tem personalidade jurídica própria. Trata-se, sobretudo, de uma forma de planejamento e de execução orçamentária, por meio de vinculação de receitas e determinadas finalidades, com a característica adicional de permitir que, ao final do ano, o saldo não utilizado permaneça na conta do fundo e não retorne ao caixa único do Tesouro Nacional.
Do ponto de vista da garantia, o mecanismo é muito semelhante ao da vinculação de receitas. Ou seja, apresenta-se também como uma garantia orçamentária, que está a impedir a utilização de receitas vinculadas para despesas não contidas nas finalidades dispostas na lei de instituição do fundo especial. [...]
Como o fundo especial faz parte do patrimônio do ente que o criou e não dispõe de personalidade jurídica própria, eventuais garantias prestadas por fundo especial serão consideradas como prestadas pelo ente instituidor, pois este é a pessoa com a qual juridicamente se contrata a garantia. (XXXXX; XXXXXXX, Op. cit. pp. 227-228).
recomenda-se seja alterada a Lei n. 12.606/2017, observadas as disposições da Lei Complementar 91/2006, para prever a sujeição ao regime de direito privado do MG Investe, do FGP-MG, do FPP-MG e de outros fundos instituídos pela Lei Estadual n. 22.606/2017 que tenham relação com tais fundos, como o Fecidat e o Fiimg (cujas cotas representam parcelas dos recursos do FGP-MG), ou que possam ser utilizados como fontes garantidoras e pagadoras em contratos de PPP. A referida alteração legislativa deve ter como objetivo sujeitar os referidos fundos ao mesmo regime de direito privado a que se sujeitava o Fundo Garantidor de Parcerias público Privadas FGP federal, cuja criação foi autorizada pelo Lei Federal n. 11.079/2004, sendo necessário inclusive o registro dos fundos na Comissão de Valores Mobiliários – CVM (o regime do FGP federal é abordado com mais detalhes em tópico específico indicado abaixo).
Não obstante recomendar-se tal alteração legislativa, a modelagem ora proposta apresenta mecanismos de pagamento e de garantia que visam justamente à mitigação dos riscos acima apontados, caso não seja possível a modificação do regime jurídico do MG Investe, do FGP-MG e do FPP-MG.
No entanto, antes de se apresentarem os mecanismos de garantia e de pagamento da modelagem proposta, cumpre destacar outros riscos relacionados especificamente ao MG Investe e ao FGP-MG, os quais foram levados em conta na modelagem ora proposta, de forma a mitigá-los o máximo possível, como abordado a seguir.
8.1.1 Possibilidade de concorrência de credores no tocante às garantias a serem prestadas pelo MG Investe e pelo FGP-MG em contratos de PPPs celebrados pelo Estado de Minas Gerais: risco de frustração da garantia
Nos moldes previstos na Lei Estadual n. 22.606/2017, o MG Investe e o FGP-MG poderão ser utilizados para a constituição de garantias para diversas PPPs a serem celebradas pelo Estado de Minas Gerais.
A utilização dos patrimônios do MG Investe e do FGP-MG, como um todo, para a prestação de diversas garantias simultâneas pode oferecer riscos à solidez das garantias a serem prestadas em cada um dos contratos, tendo em vista a possibilidade de haver concorrência entre múltiplos parceiros privados sobre o mesmo crédito para a constituição de garantias.
Por conseguinte, em caso de inadimplência da Administração Pública nos contratos de PPP, é possível que a garantia prestada pelos referidos fundos, em determinadas possibilidades, seja frustrada em razão da pluralidade de beneficiários simultâneos.
Uma das consequências desse cenário seria a pouca atratividade da modelagem econômico- financeira das PPPs para as entidades privadas interessadas em participar das respectivas licitações dessas mesmas PPPs.
8.1.2 Ausência de liquidez dos recursos do FGP-MG (no que diz respeito às cotas do Fecidat e do Fiimg)
Conforme indicado anteriormente, os recursos do FGP-MG são compostos por cotas de outros fundos (Fecidat e Fiimg), dotações orçamentárias do Estado, rendimentos de depósitos bancários, doações, auxílios, contribuições, legados e provenientes de operações de crédito. No tocante especificamente às cotas do Fecidat e do Fiimg, importa destacar que são bens desprovidos de grande liquidez.
A constituição de garantia por meio dos recursos do FGP-MG, por conseguinte, pode enfrentar certa rejeição pelos interessados em participar da licitação relacionada ao projeto de PPP objeto destes estudos, tendo em vista que a garantia a ser prestada não será dotada de grau relevante de liquidez, o que não se verifica com relação às cotas de outros fundos como o Fecidat e o Fiimg.
A rigor, a própria utilização do termo “recurso” na Lei Estadual n. 22.606/2017 carrega certa ambiguidade e insegurança jurídica. Isto porque o termo “recurso”, no tocante à legislação de fundos de investimento em geral, tem significado de recursos monetários, já dotados de grau de liquidez relevante, sendo uma nomenclatura pouco utilizada para “cotas” de fundos.
Estes aspectos apresentam maior potencial de impacto na atratividade da garantia ao setor privado no que diz respeito, principalmente, às hipóteses de inadimplemento do Poder Concedente quanto ao pagamento tempestivo da contraprestação pública. Nestes casos, é desejável que a garantia do inadimplemento do Poder Público tenha o mesmo grau de liquidez da prestação da obrigação garantida, o que pode não se concretizar no caso concreto.
Assim, a ausência de liquidez refletida na garantia a ser prestada pelo FGP-MG, no âmbito da PPP, pode impactar negativamente na solidez e na garantia em benefício do parceiro privado, o que deve ser levado em consideração na modelagem ora proposta.
8.1.3 Riscos de impacto na solidez da garantia prestada pelo FGP-MG em razão da previsão, entre os recursos do FGP-MG, de cotas do Fundo Especial de Créditos Inadimplidos e Dívida Ativa – Fecidat
Entre os recursos que constituem o patrimônio do FGP-MG, de acordo com o art. 26 da Lei Estadual
n. 22.606/2017, encontram-se cotas do Fundo Especial de Créditos Inadimplidos e Dívida Ativa –
Fecidat.
O Fecidat foi instituído pela mesma Lei Estadual n. 22.606/2017, com a finalidade de facilitar a gestão de ativos e receitas do Estado, desempenhando função de financiamento. Nos termos da Lei, o Fecidat detém, como ativo permanente, créditos inadimplidos do Estado de Minas Gerais, inscritos em dívida ativa ou não, de natureza tributária ou não, que estejam com parcelamento em vigor ou não, e que não estejam com exigibilidade suspensa.
Neste particular, a Lei Estadual n. 22.606/2017 prevê a autorização e regulamenta a possibilidade de o Estado de Minas Gerais ceder o fluxo financeiro decorrente da recuperação dos referidos créditos inadimplidos.
A possibilidade de cessão de créditos inadimplidos pelo Estado, com a finalidade de obter recursos financeiros (operação comumente chamada de “securitização de ativos”), contudo, levanta a possibilidade de questionamentos quanto à legalidade da instituição do Fecidat e à concretização da referida cessão de créditos pela Administração Pública, em razão de disposições previstas na Resolução do Senado Federal n. 43/2001 e na Lei Complementar n. 101/2000.
Neste contexto, importa analisar os referidos riscos, tendo em vista os respectivos impactos que podem ser verificados no patrimônio do FGP-MG e, consequentemente, na solidez da garantia a ser prestada pelo FGP-MG no âmbito do contrato de PPP. Tais riscos estão relacionados à possibilidade de caracterização de uma operação de crédito, nos termos do art. 29, III, da Lei Complementar n. 101/2000, ou de uma simples liquidação de ativos.
De acordo com o referido dispositivo legal, caracteriza-se como operação de crédito o “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras assemelhadas inclusive com o uso de derivados financeiros”.
Em paralelo, o art. 32 da Lei Complementar n. 101/2000 exige, previamente à realização da operação de crédito, que seja concedida autorização do Ministério da Fazenda, entidade responsável por verificar o cumprimento dos limites e das condições relativos ao endividamento de cada ente da Federação. Ou seja, caso seja possível caracterizar a cessão dos créditos inadimplidos pelo Estado de Minas Gerais, nos termos da Lei Estadual n. 12.606/2017, tal cessão somente seria regularmente realizada caso fosse concedida prévia autorização do Ministério da Fazenda.
De outro lado, sendo caracterizada a cessão dos créditos como operação de crédito, a sua realização poderia ser questionada em razão da previsão contida no art. 5º, VIII, da Resolução n. 43/2001 do Senado Federal. O referido dispositivo estabelece que é vedado aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, em relação aos créditos inscritos em dívida ativa:
a) ceder o fluxo de recebimentos relativos aos direitos creditórios da dívida ativa de forma não definitiva ou com cláusula revogatória; e
b) ceder o fluxo de recebimentos relativos aos direitos creditórios da dívida ativa com assunção, pelo Estado, pelo Distrito Federal ou pelo Município, perante o cessionário, de responsabilidade pelo efetivo pagamento a cargo do contribuinte ou de qualquer outra espécie de compromisso financeiro que possa, nos termos da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, caracterizar operação de crédito.
A este respeito, discussão semelhante vendo sendo travada no âmbito do Tribunal de Contas da União no processo 016.585/2009-0, envolvendo a instituição do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não Padronizados de Belo Horizonte – FIDC-NP BH, o FIDC-NP de Nova Iguaçu, o Fundo Especial da Dívida Ativa do Distrito Federal – Fedat/DF e o Fundo Municipal de Saneamento Ambiental e Infraestrutura – FMSAI do Município de São Paulo.
Os referidos fundos, à semelhança do Fecidat, são destinados à operacionalização de cessão de créditos da Administração Pública, concretizando a securitização desses ativos em benefício do Poder Público.
Até o momento, o TCU ainda não proferiu acórdão pacificando a caracterização, ou não, da securitização de ativos como operação de crédito, nos termos da Lei Complementar n. 101/2000.38
Todavia, a unidade técnica e o Ministério Público de Contas já se manifestaram no sentido de que a securitização de ativos deve ser entendida como operação de crédito, submetendo-se à regulamentação prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal e sendo vedada pelo art. 5º, VIII, da Resolução n. 43/2001 do Senado Federal.
Analisando o caso envolvendo o Município de Belo Horizonte, o Ministério Público de Contas considera que, sendo o Município responsável pela obrigação de repassar ao FIDC-NP-BH os recursos decorrentes das execuções das dívidas ativas, a Administração Pública Municipal teria atraído para si a responsabilidade pelo adimplemento de uma obrigação financeira, caracterizando a operação de crédito, nos termos da Lei Complementar n. 101/2000.39
Nesse sentido, existe o risco de se questionar a impossibilidade da securitização e a própria instituição do Fecidat em razão da configuração de operação de crédito, na linha defendida pelo Ministério Público de Contas. Dessa forma, caso o Fecidat venha a ter seus recursos prejudicados por questionamentos nesse sentido, parte dos recursos do próprio FGP-MG, referentes às cotas do Fecidat, também poderiam ser impactados, prejudicando a solidez das garantias prestadas pelo FGP- MG.
38 Conforme disposto no acórdão n. 772/2016-P, última deliberação do TCU no processo, os Ministros da Corte de Contas acordaram em promover a oitiva da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal antes de deliberar definitivamente sobre a matéria.
39 “É fato que, do ponto de vista meramente formal, o município não se responsabilizou por eventuais oscilações negativas no fluxo de caixa esperado (Parecer PGFN/CAF 2900/2007 – peças 2, p. 15, e 14, pp. 34/8), nem assumiu obrigação de substituir créditos que porventura viessem a ser cancelados ou modificados, a exemplo da previsão normativa do Convênio ICMS 104/2002 (peça 13, pp. 10/23) .
Diz-se do ponto de vista meramente formal, porquanto a realidade econômica da operação revela, a toda evidência, que a possibilidade de não haver a arrecadação esperada para o fundo é meramente teórica, utilizada como figura de retórica e de convencimento, uma vez que o volume assoberbado de créditos tributários inscritos em dívida ativa postos à disposição do fundo, da ordem de R$ 4,9 bilhões, e o fluxo de recebimentos dele advindo garantia com larguíssima folga, de forma superabundante, o recebimento dos valores esperados pelo fundo.
Com tal montante de créditos postos à disposição do fundo, com o conhecimento da consistente e crescente série histórica de recebimentos e com, ainda, a satisfação prioritária do compromisso assumido junto ao fundo, por meio da canalização dos recursos recebidos pelo Banco do Brasil diretamente para a conta transitória e repasse para o município apenas do valor excedente, não havia e não há o menor risco para o fundo.
À luz, portanto, da realidade econômica da operação, é uma falácia afirmar-se que o município não assumiu nenhum risco e que todo o risco foi transferido para o fundo. A verdade é que não há risco algum de não recebimento de valores suficientes para satisfazer o cronograma financeiro esperado pelo fundo.
[...] No caso de Belo Horizonte, não há cessão da dívida ativa. Ela continua de titularidade do município. Não há a alienação de um ativo, há a assunção de entregar ao FIDC, prioritariamente, o fruto da arrecadação da aludida dívida, cabendo ao município o excedente arrecadado. Isso é claramente um compromisso financeiro.
À luz do disposto no Contrato de Cessão de Direitos Creditórios, houve previsão de comprometimento da receita futura da municipalidade, afinal, foi “cedido o fluxo de caixa” decorrente do produto do adimplemento dos créditos inscritos em Dívida Ativa Tributária.”
(TCU – Xxxxxxx n. 772/2016-P; Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxx)
Este risco encontra-se presente, principalmente, em razão da ausência de definição do tema pelo TCU até o momento atual.
Por outro lado, existem argumentos que podem ser levantados para mitigar o risco ora discutido, sendo possível defender que a cessão dos ativos, no caso da Lei Estadual n. 22.606/2017, caracteriza uma liquidação de ativos e não uma operação de crédito.
Com efeito, a Lei Estadual n. 22.606/2017 prevê explicitamente que a cessão dos créditos inadimplidos ao Fecidat “não acarretará obrigação, comprometimento ou responsabilidade financeira de qualquer natureza para o Estado” (art. 32, §4º) e que a securitização dos ativos “não acarretará compromisso financeiro do Estado com terceiros, nem implicará o Estado na condição de garantidor de ativos securitizados” (art. 33, §2º).
A ausência de obrigação da Administração Pública de garantir o adimplemento dos créditos não adimplidos a serem cedidos, nesse sentido, descaracterizaria o compromisso necessário à classificação desse tipo de operação como operação de crédito.
É certo que os argumentos do Ministério Público de Contas e da unidade técnica do TCU caminham no sentido de que a mera previsão formal de inexistência de obrigação financeira para o Estado na legislação ou nos regulamentos dos fundos que operacionalizam a securitização da dívida não exclui a natureza de operação de crédito da cessão pretendida. A simples existência de obrigação da Administração Pública de “repassar” o fluxo financeiro decorrente da execução dos créditos inadimplidos pelos contribuintes poderia ser caracterizada como um “compromisso financeiro” suficiente para justificar a natureza da operação nos contornos do art. 29, III, da Lei Complementar n. 101/2000.
Todavia, a obrigação de repasse do fluxo financeiro assumida pela Administração pode ser entendida como simples obrigação de meio e não de resultado. Não sendo responsável por garantir o resultado “pagamento dos créditos até então inadimplidos” da operação, a Administração Pública não estaria assumindo um compromisso financeiro propriamente dito.40
40 Nessa direção é o posicionamento consolidado da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN:
“9. Primeiramente, como e de conhecimento da STN, esta PGFN consolidou há muito o entendimento de que a cessão de direitos creditórios inscritos em divida ativa tributaria ou não tributaria, quando puder ser caracterizada como cessão definitiva, isto e, que não envolva obrigação de pagar, mas, tão somente, de fazer, não se enquadra no conceito de operação de credito da Lei de Responsabilidade Fiscal.
10. Um complicador, em relação a esse entendimento básico, e o caso da chamada cessão do fluxo financeiro decorrente de créditos inscritos em divida ativa. Isto porque, nesse caso, a titularidade do credito não e propriamente transferida pelo cedente ao cessionário, permanecendo, pois, no ativo do primeiro; mas tão somente o fluxo financeiro decorrente dos pagamentos efetuados pelos devedores ao credor. Não obstante, o entendimento desta PGFN e que, desde que inexistente no caso concreto, por parte do cedente, obrigação de garantir eventual crédito inadimplido pelo devedor - seja em dinheiro, seja substituindo-o por outro credito -, não ha que se falar em operação de credito; já que, inexistiria obrigação de pagar por parte do cedente, mas, apenas obrigação de fazer, no caso, repassar ao cessionário o numerário entregue ao credor pelo devedor inscrito em divida ativa. Tal entendimento, segundo os posicionamentos consolidados desta PGFN, permanece verdadeiro, mesmo no caso de o cedente se obrigar a cobrar judicialmente o credito não adimplido, tendo em vista que, tal obrigação não se caracteriza enquanto obrigação de pagar, mas de fazer.
11. Não custa lembrar que os posicionamentos desta PGFN acima resumidos não implicam qualquer julgamento sobre o mérito de tais operações, sob quaisquer pontos de vista, inclusive o da saúde fiscal dos entes. Isto porque entende esta PGFN que tal julgamento extrapolaria sua competência enquanto órgão de consultoria jurídica Ministerio da Fazenda.” (Parecer PGFN/CAF/N. 1.579/2014, aprovado em 23/09/2014)
Além disso, o fato de que eventuais receitas futuras do Estado possam ser comprometidas, já que a securitização da dívida implica o recebimento de recursos futuros sob o pagamento de um deságio, por si só, pode não ser suficiente para caracterizar uma operação de crédito ou um adiantamento de receitas futuras.
A rigor, estando os créditos já inadimplidos, não se pode falar em receita futura, já que o seu próprio recebimento foi frustrado com o não pagamento do credor até o vencimento da dívida. Essa dívida, por sua vez, se torna um ativo, que pode ser liquidado pela Administração Pública no momento presente.
Nessa linha, por mais que se possa questionar o a vantajosidade econômica da liquidação desses ativos (créditos inadimplidos), por meio da sua securitização, tendo em vista o volume do deságio verificado na operação, tal questionamento não está relacionado com a sua caracterização ou não como uma operação de crédito para os fins da Lei de Responsabilidade Fiscal.41
Sendo assim, desde que não restem caracterizadas obrigações que de fato impliquem a responsabilidade do Estado de Minas Gerais de garantir o adimplemento dos créditos cedidos no âmbito do Fecidat (o que deve ser analisado ao se definir o modelo de securitização a ser posto em prática), é possível justificar a inexistência de operação de crédito nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, afastando o risco de comprometimento dos recursos do FGP-MG relacionados às cotas do Fecidat.
41 É o que se verifica no mesmo parecer da PGFN citado acima:
“Primeiramente, cabe registrar o nosso estranhamento diante do posicionamento que considera créditos inscritos em dívida ativa como ‘receita futura’, no sentido dado acima. Trata-se, obviamente, de imprecisão, pois, a condição para qualquer crédito ser inscrito em dívida ativa é seu inadimplemento no prazo, ou seja, trata-se de crédito que deveria ter sido recebido e não o foi, portanto, que deveria ter impactado, para usar a terminologia do parecer supra transcrito, a receita passada do ente e que, por isso mesmo, é devido no presente, tanto assim que sobre ele incidem juros de mora. É verdade que, em muitos casos de cessão de direitos creditórios, os créditos cedidos foram parcelados, o que, entretanto, para o fim de caracterizar um julgamento de mérito sobre a conduta do administrador não deveria ser incluído no conceito de ‘receita futura’, no mesmo sentido em que, por exemplo, são as receitas de fatos geradores de tributos ainda não ocorridos. De qualquer modo, tal imprecisão é irrelevante, dado que, como dito acima, tal tipo de julgamento de mérito sobre a conduta do administrador extrapola, a nosso ver, a competência do Ministério da Fazenda, tal como definida no art. 32 da LRF. Vamos então à questão da antecipação de recursos como condição suficiente para a conceituação da operação respectiva como operação de crédito.
15. Discordamos de tal entendimento pelo fato de que, fosse ele verdadeiro, toda e qualquer alienação de ativo deveria ser considerada operação de crédito. De fato, quando se aliena um ativo, nada mais se faz do que transformar em ‘receita presente’ uma receita futura, real ou potencial. Senão vejamos.
16. Digamos que um determinado ente público seja proprietário de um prédio de salas comerciais de oito andares com seis salas em cada andar, cujo prazo de depreciação seja de vinte anos. Digamos ainda que o valor médio do aluguel de uma sala comercial semelhante no mesmo bairro seja de mil reais por mês. Ora, a preços atuais, então, o ente público poderia receber uma receita anual em aluguéis equivalente a quinhentos e setenta e seis mil reais durante vinte anos. Ora, se o ente resolve vender o referido imóvel por, digamos, cinco milhões de reais a vista, ele estaria abdicando de uma receita futura de onze milhões e quinhentos e vinte mil reais, equivalentes à receita total de vinte anos de aluguéis, em troca de uma receita presente de cinco milhões de reais. Qualquer que seja nossa opinião sobre a sabedoria ou falta de sabedoria fiscal em realizar tal venda, o fato é que, apesar de ser claramente, como demonstrado, uma ‘antecipação de recursos futuros’, não se pode chamar tal operação de venda de um ativo imobiliário de operação de crédito no sentido da Lei de Responsabilidade Fiscal.”
(Parecer PGFN/CAF/N. 1.579/2014, aprovado em 23/09/2014)
Não obstante, é importante se atentar para o posicionamento definitivo a ser tomado pelo Tribunal de Contas da União no âmbito do processo 016.585/2009-0, que deve balizar o entendimento a ser adotado sobre a questão.
8.1.4 A previsão de recursos do FGP-MG decorrentes do extinto FGP federal: risco de frustração de parte dos recursos do FGP-MG
A Lei Estadual n. 22.606/2017 prevê que fazem parte dos recursos do FGP-MG os recursos “provenientes de garantia do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, de que trata o art. 16 da Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.”
Ocorre que o FGP federal já havia sido extinto antes mesmo da publicação da Lei Estadual n. 22.606/2017. Ou seja, uma parte dos recursos do FGP-MG, na realidade, não tem uma fonte existente de receitas.
Com efeito, a Lei Federal n. 11.079/2004, no art. 16, autorizou a União, seus fundos especiais, autarquias, fundações públicas e estatais dependentes a participar, no limite global de R$6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), no Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP. O FGP, nos termos legais, tinha por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais.42
Entre as principais características do FGP previstas na lei, cumpre destacar a sua natureza privada e a previsão de que o seu patrimônio seria separado do patrimônio dos cotistas, sendo o FGP sujeito de seus próprios direitos e obrigações.43
A preocupação do legislador, neste particular, caminhou no sentido de assegurar a não incidência do regime de direito público sobre os recursos do FGP, diferentemente do que ocorreu com o próprio FGP-MG. Sendo uma entidade de direito privado, dotada de personalidade jurídica própria, conforme determina a Lei Federal n. 11.079/2004, não se pode dizer que os recursos do fundo estariam contemplados na categoria de bens púbicos previstos no art. 98 do Código Civil.
Da mesma forma, sendo um ente distinto da Administração Pública, cujo patrimônio é eminentemente privado, eventual execução contra o FGP não estaria sujeita ao regime de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição Federal.44
42 Assim dispõe o art. 16 da Lei Federal n. 11.079/2004:
“Art. 16. Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.“
43 A este respeito vale destacar o teor dos §§ 1º e 5º do mesmo art. 16:
“Art. 16. [...] §1º O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios.
§ 5º O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem.”
Assim, a instituição do FGP, enquanto entidade garantidora de patrimônio próprio, regulado pelo regime de direito privado, visava a oferecer maior eficácia e segurança às garantias a serem prestadas nos contratos de PPPs, minimizando os riscos assumidos pelo parceiro privado e, consequentemente, os custos de financiamento dos projetos de PPP.
Tanto é assim, que à época de publicação da Lei Federal n. 11.079/2004, a iniciativa de instituição de um fundo garantidor para as PPPs federais foi vista com grande expectativa, fundamentada na percepção de maior solidez aos empreendimentos de infraestrutura da Administração Pública Federal.
Todavia, embora tenha sido efetivamente instituído, tendo sido formulados os respectivos estatuto e regulamento, o FGP não concedeu qualquer garantia ao longo de toda a sua existência.45 Neste contexto, a própria União (única cotista do FGP) realizou o resgate de parte dos recursos de sua titularidade que haviam sido aportados no FGP e transferiu o restante de suas cotas, por meio do Decreto Federal sem número de 16/02/2016, à Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S.A. – ABGF.
A rigor, a transferência das cotas do FGP para a ABGF tinha como objetivo centralizar o procedimento de constituição de garantias e de gestão de fundos garantidores em uma única estrutura, especializada em avaliações de risco, proporcionando maior eficiência às garantias prestadas.46
Por conseguinte, o FGP foi extinto em 16/05/2017, na 11ª Assembleia Geral Ordinária do Fundo, tendo em vista que a própria ABGF, centralizando a estrutura de garantias da Administração Pública Federal, já detinha mecanismos próprios para prestar garantias a parcerias público-privadas.
8.1.4.1 A ABGF e a instituição do Fundo Garantidor de Infraestrutura – FGIE
A ABGF é uma empresa pública cuja autorização para criação foi concedida pela Lei Federal n. 12.712/2012, tendo por objetivo a concessão de garantias de diversas naturezas, bem como a
44 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx discorrem nesse sentido ao comentar a natureza jurídica e o regime aplicável ao FGP:
“Sem dizer expressamente que o FGP dispõe de personalidade jurídica própria, o §1º do art. 16 da Lei de PPP lhe confere as
características essenciais de um ente dotado de personalidade jurídica.
[...] o dispositivo em comento atribui ao Fundo a natureza de direito privado. Desta forma, o FGP deve receber tratamento idêntico ao de uma pessoa jurídica de direito privado.
[...] o FGP deve receber o tratamento de pessoa jurídica de direito privado, pois detém as características essenciais. Logo, os bens do FGP não são bens públicos.
Por não constituírem bens públicos, os ativos que compõem o patrimônio do FGP podem ser dados em garantia sem restrições, mesmo do tipo real, eis que não estão onerados por características de inalienabilidade e impenhorabilidade. [...] Além disso, uma execução contra o FGP implica pagamento por ente distinto das Fazendas Federal, Estadual, ou Municipal, e, por isso, não se sujeita à regra de pagamento por meio de precatórios” (PRADO; RIBEIRO. Op. cit. pp. 347, 348, 350, 351)
constituição, administração, gestão e representação de fundos garantidores e fundos de outras naturezas.
A mesma Lei 12.712/2012 também autorizou a União a participar, na qualidade de cotista, no Fundo Garantidor de Infraestrutura – FGIE, administrado e representado pela ABGF.
O FGIE, cuja estrutura e natureza jurídica são semelhantes às do extinto FGP federal (por ser dotado de patrimônio próprio e também ser sujeito de direitos e obrigações próprias e submetido ao regime direito privado), tem a finalidade de garantir, direta ou indiretamente, contratos de concessões e parcerias público-privadas, observadas as condições de seu estatuto.47
Neste particular, o FGIE, do ponto de vista da eficácia e da solidez das garantias a serem por ele constituídas, tem as mesmas vantagens anteriormente oferecidas pelo FGP, no sentido de afastar a incidência do regime de direito público sobre os recursos utilizados na constituição da garantia prestada aos particulares em contratos de concessão e PPPs. Com a recente extinção do FGP, o FGIE acabou tornando-se o seu substituto, enquanto fundo específico para a constituição de garantia de PPPs federais.
Ainda assim, o FGIE, até o momento, ainda não prestou nenhuma garantia de qualquer tipo. Atualmente, o FGIE encontra-se em fase de capitalização e modelagem de garantias para projetos de infraestrutura.48
Neste contexto, recomenda-se a alteração da Lei Estadual n. 22.606/2017 também neste ponto, de forma a modificar a redação do art. 26, VII, para prever como recursos do FGP-MG os recursos provenientes do FGIE e não mais do FGP federal que, como visto, já se encontra extinto e foi substituído pelo FGIE.
8.2 Mecanismo de pagamento da modelagem proposta
Feitos esses esclarecimentos, passa-se a apresentar os mecanismos de pagamento e de garantia propostos na modelagem ora apresentada, os quais visam a mitigar os riscos acima apontados.
Na modelagem ora proposta, os recursos do FPP-MG serão utilizados para o pagamento da contraprestação pecuniária ao parceiro privado, por meio do mecanismo de pagamento previsto no “contrato como agente fiduciário” (anexo IV do contrato de PPP), a ser celebrado entre as partes do
47 Nesse sentido dispõe o art. 1º do Estatuto Garantidor de Infraestrutura:
“Art. 1º O Fundo Garantidor de Infraestrutura - FGIE, constituído pela Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S.A. - ABGF, regido pelo presente Estatuto e pelas demais disposições legais e regulamentares que lhe forem aplicáveis, terá prazo de duração indeterminado. § 1º O FGIE, de natureza privada, tem patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas e da Administradora, estará sujeito a direitos e obrigações próprias, não contará com qualquer tipo de garantia ou aval por parte do poder público e responderá por suas obrigações até o limite dos bens e direitos integrantes do seu patrimônio. § 2º O FGIE tem por finalidade garantir, direta ou indiretamente, cobertura para risco de crédito, risco de performance, risco de descumprimento de obrigações contratuais ou risco de engenharia”
contrato de PPP (parceiro privado e Poder Concedente) e uma instituição financeira oficial, nos termos do art. 164, §3º da Constituição da República (agente fiduciário), responsável pelo gerenciamento das contas bancárias a serem utilizadas para operacionalização do pagamento.
A contratação do agente fiduciário se faz importante na medida em que se trata de um terceiro independente, cujas obrigações em relação à administração das contas bancárias, tanto no que diz respeito aos mecanismos de pagamento, quanto ao mecanismo de garantia da PPP, são definidas de forma expressa e objetiva no contrato por ele celebrado com as partes do contrato de PPP.49
O contrato com o agente fiduciário prevê a abertura de uma conta bancária (“conta vinculada de pagamento”), a ser administrada pelo agente fiduciário na qual serão depositados os recursos do FPP-MG a serem utilizados para o pagamento de obrigações pecuniárias em parcerias público- privadas celebradas pelo Estado.
Esta conta deverá ter um saldo mínimo a ser mantido pelo Poder Concedente e pelo agente fiduciário em valores equivalentes a quatro vezes o valor da contraprestação pecuniária máxima.
A fim de garantir o saldo mínimo da conta vinculada de pagamento, o contrato com o agente fiduciário prevê a vinculação de duas fontes de recursos do FPP-MG, que deverão ser depositados obrigatoriamente na conta vinculada de pagamento:
a) 12,5% (doze e meio por cento) do lucro líquido da Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – CODEMIG, composto por dividendos e juros sobre o capital próprio, limitado a 10% (dez por cento) da receita líquida, os quais compõem os recursos do FPP-MG, nos termos do art. 19, I, da Lei Estadual n. 22.606/2017; e
b) receitas de multas de trânsito que vierem a ser aplicadas nas rodovias de titularidade do Estado de Minas Gerais, em decorrência da utilização da infraestrutura da Plataforma Tecnológica de Fiscalização e Monitoramento objeto da concessão administrativa, nos termos do art. 19, VIII, da Lei Estadual n. 22.606/2017.
Na hipótese de os valores dos recursos vinculados indicados acima serem insuficientes para a manutenção do saldo mínimo da conta vinculada de pagamento, o poder concedente, por intermédio do FPP-MG, deverá complementar os valores depositados na conta, por meio de outros recursos do FPP-MG previstos no art. 19 da Lei Estadual n. 22.606/2017.
Um ponto importante de destaque é que o depósito do percentual do lucro líquido da CODEMIG na conta vinculada de pagamento será realizado diretamente pelo CODEMIG, sem que seja previamente repassado ao FPP-MG, de acordo com o mecanismo de notificação previsto no contrato como agente fiduciário. O depósito direto pela CODEMIG visa a conferir maior segurança jurídica à realização do pagamento das contraprestações pecuniárias pelo poder concedente, assegurando a vinculação desses recursos para a PPP.
49 A contratação de um agente fiduciário para operacionalização dos mecanismos de pagamento e garantia de contratos de PPP tem se tornado comum na Administração Pública. Ilustrativamente, cita-se a contratação da Caixa Econômica Federal – CEF como agente fiduciário no contrato de PPP de iluminação pública celebrado em 2016 pelo Município de Belo Horizonte.
Com relação às receitas de multas de trânsito, é importante ressaltar que existe o risco jurídico de se considerar que essas receitas não poderiam ser utilizadas para a remuneração do parceiro privado, tendo em vista as disposições do art. 320 do Código de Trânsito Brasileiro, segundo as quais “a receita arrecadada com a cobrança das multas de trânsito será aplicada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo, policiamento, fiscalização e educação de trânsito”. O referido dispositivo legal é regulamentado pela Resolução n. 638/2016 do conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, que define cada um dos conceitos das atividades definidas no CTB para aplicação dos recursos das multas de trânsito.
Entretanto, o referido risco pode ser mitigado, tendo em vista que o objeto global da PPP, consubstanciado na implantação e operação da Plataforma Tecnológica, pode ser considerado como atividade de fiscalização de trânsito e engenharia de tráfego, enquadrando-se, assim, na hipótese de permissão de aplicação das receitas de multas de trânsito previstas no próprio art. 320 do CTB.50
Ademais, é importante notar que o contrato como agente fiduciário prevê a liberação dos recursos excedentes da conta vinculada de pagamento (aqueles que superarem o saldo mínimo de quatro vezes o valor da contraprestação pecuniária mensal), os quais então poderão ser utilizados livremente pelo FPP-MG e/ou pelo poder concedente.
Nesse sentido, após o procedimento de apuração dos indicadores de desempenho, por meio da atuação do verificador independente, o parceiro privado se responsabiliza por acionar o mecanismo de pagamento perante o agente fiduciário encaminhando-lhe o relatório com a referida apuração, nos termos do contrato de PPP e do contrato como agente fiduciário. Em seguida, o agente fiduciário realiza a transferência dos valores devidos da conta vinculada de pagamento para a conta de livre movimentação do parceiro privado.
O mecanismo de pagamento ora proposto visa a garantir um procedimento objetivo a ser cumprido, garantindo segurança e previsibilidade ao parceiro privado, assim como aproveitar ao máximo a estrutura do FPP-MG instituída pelo Poder Público para dar suporte econômico às PPPs celebradas pelo Estado.
8.3 Mecanismo de garantia do pagamento da contraprestação pecuniária a ser prestada em benefício do parceiro privado da modelagem proposta
A modelagem ora apresentada, na linha dos objetivos mais recentes no Estado de Minas Gerais, considera a instituição do MG Investe e do FGP-MG para a definição da garantia das obrigações pecuniárias a serem assumidas pela Administração Pública no âmbito da PPP, a ser futura e eventualmente realizada, para a implantação e operação da Plataforma Tecnológica. Diante deste
50 Nesse sentido, vale destacar o seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJRJ:
“No que tange à utilização da receita com a aplicação de multas, o art. 320 do CTB autoriza a aplicação da receita com multas por infração de trânsito, na fiscalização e policiamento. Ora, a comprovação dessas infrações através de meios eletrônicos é apenas uma etapa da fiscalização e do policiamento, podendo ser perfeitamente usada a receita com multas.” (TJRJ – Apl. 2009.001.11608; Rel. Des. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx; Data: 13/07/2009 12)
contexto, e considerando os riscos apontados nos tópicos anteriores, é que a modelagem ora apresentada busca apresentar uma solução que seja capaz de atender aos interesses da Administração Pública Estadual e de mitigar os riscos acima citados.
Conforme proposto na minuta do contrato de PPP anexa, a garantia a ser constituída em benefício do parceiro privado será também operacionalizada por meio do contrato com o agente fiduciário (anexo IV do contrato de PPP), a ser celebrado entre as partes do contrato de PPP e um agente financeiro, responsável pela administração das contas bancárias de garantia a serem instituídas.
O contrato com o agente fiduciário prevê um sistema de travas bancárias e a constituição de um penhor sobre os direitos creditórios do Estado relativos aos recursos depositados na “conta vinculada de garantia” e sobre cotas do Fiimg e do Fecidat e demais recursos do FGP-MG em valor suficiente para a garantia dos investimentos realizados pelo parceiro privado.51
No tocante à conta vinculada de garantia, os valores nela depositados serão utilizados única e exclusivamente para a garantia desta PPP, sendo que apenas o agente fiduciário poderá movimentar e administrar a referida conta. Na conta vinculada de pagamento deverão ser depositados valores suficientes para a manutenção do saldo mínimo dessa conta, equivalentes a 50% (cinquenta por cento) do valor dos investimentos realizados pelo parceiro privado e reconhecidos pelo verificador independente, nos termos previstos no contrato de PPP. A atualização do valor do saldo mínimo da conta vinculada de garantia deverá ser feita anualmente, de forma a manter a garantia proporcional aos investimentos realizados.
Neste particular, o contrato com o agente fiduciário prevê o depósito dos seguintes valores para manutenção do saldo mínimo da conta vinculada de garantia:
a) a totalidade dos valores decorrentes de 12,5% (doze e meio por cento) o lucro líquido da Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – CODEMIG, composto por dividendos e juros sobre o capital próprio, limitado a 10% (dez por cento) da receita líquida, os quais compõem os recursos do MG Investe, nos termos do art. 4º, II, da Lei Estadual n. 22.606/2017;
b) valores decorrentes dos recursos do FGP-MG, nos termos do art. 26 da Lei Estadual n. 22.606/2017, sempre que os valores referidos na alínea “a” da cláusula 9.1 sejam insuficientes para o atendimento do saldo mínimo da conta vinculada de garantia.
A semelhança do que ocorre com os recursos da CODEMIG destinados ao FPP-MG, os recursos da CODEMIG citados na alínea “a”, destinados ao MG Investe, serão depositados diretamente pela CODEMIG na conta vinculada de garantia, sem que tenham sido previamente transferidos ao MG Investe, como forma de assegurar a eficácia da garantia em benefício do parceiro privado, mitigando
51 Acerca da possibilidade constituição de penhor para a prestação de garantias pela Administração Pública em contratos de PPPs, destaca-se o entendimento de Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx:
“Uma inferência que se poderia tirar daí está na inviabilidade jurídica de gravar as receitas públicas com garantia real. Contudo, a restrição da impenhorabilidade não tem o alcance de impedir o endereçamento de receitas ao pagamento de obrigações vincendas do Poder Público. Tivesse esse efeito, desafiariam o princípio todas as demais vinculações de receita constitucionalmente autorizadas, que haveriam de erguer-se como exceção. Não me parece que essa seja uma exegese correta do texto constitucional.” (XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Op. cit., 2009, p. 8”)
os riscos anteriormente apontados, principalmente no que diz respeito à ausência de separação patrimonial dos fundos com o Estado a eventuais insuficiências de recursos para concessão das garantias, em especial no caso do FGP-MG.
De acordo com o contrato com o agente fiduciário, os valores depositados na conta vinculada de garantia deverão ser suficientes para a manutenção do seu saldo mínimo e somente poderão ser utilizados para a garantia específica desta PPP. De outro lado, eventuais valores que vierem a ser depositados na conta vinculada garantia e que superem seu saldo mínimo, serão liberados pelo agente fiduciário para contas de livre movimentação do poder concedente, do MG Investe e/ou do FGP-MG, conforme o caso, evitando assim a oneração desnecessária de recursos da Administração Pública Estadual.
A modelagem fundamentada na abertura e administração da conta vinculada de garantia tem por objetivo minimizar os riscos anteriormente apontados no tocante às fragilidades do MG Investe e do FGP-MG para a concessão de garantias, principalmente no que diz respeito à liquidez dos recursos desses fundos.
Em conjunto com o penhor sobre os direitos creditórios da conta vinculada de garantia, o poder concedente, por intermédio do FGP-MG, deverá empenhar as cotas do Fecidat e do Fiimg pertencentes ao FGP-MG, assim como outros recursos desse fundo, em benefício do parceiro privado. A ideia é que estas cotas sejam suficientes para garantir os outros 50% do valor dos investimentos realizados anualmente pelo parceiro privado e devidamente reconhecidos, nos termos do contrato de PPP.
No início da execução do contrato de PPP, de acordo com o contrato com o agente fiduciário, o valor do referido penhor será de R$150.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais). O valor do penhor, no entanto, será periodicamente atualizado, assim como o valor do saldo mínimo da conta vinculada de garantia, observando-se o procedimento descrito no contrato de concessão para o reconhecimento do valor dos investimentos realizados pelo parceiro privado.
Em paralelo, após a realização dos investimentos, o “contrato com o agente fiduciário” prevê a redução do valor do saldo mínimo da conta vinculada de garantia e do penhor sobre os recursos do FGP-MG, tendo em vista a amortização dos investimentos realizados pelo parceiro privado ao longo da execução do contrato de PPP. Nessa linha, a modelagem visa a garantir a desoneração do FGP- MG, em benefício do Estado de Minas Gerais, em proporcionalidade com a amortização dos investimentos realizados pelo parceiro privado.
O contrato com o agente fiduciário ainda estabelece as formas de execução das garantias acima indicadas, por meio de procedimento objetivo de notificação do agente fiduciário, pelo parceiro privado, acerca do evento de inadimplemento do poder concedente.
Enfim, a modelagem da garantia ora prevista tem como objetivo conciliar as condições e estruturas do Estado para a prestação de garantias em contratos de PPP e os interesses da iniciativa privada em relação a uma garantia que seja eficaz e condizente com os riscos assumidos por cada parte do contrato, possibilitando a formulação de propostas vantajosas para o interesse público.
9 PONTOS RELEVANTES DO EDITAL DE LICITAÇÃO DA MODELAGEM PROPOSTA
Após a análise dos pontos relevantes da modelagem contratual proposta no âmbito deste PMI, cumpre analisar os pontos mais relevantes no que diz respeito ao edital de licitação que regulamentará o certame que antecederá a contratação.
A rigor, as licitações que se referem à contratação de PPPs, por previsão expressa do art. 10 da Lei Federal n. 11.079/2004, devem sempre adotar a modalidade de concorrência pública, regulamentada pela Lei Federal n. 8.666/1993.
Além disso, o referido dispositivo legal ainda prevê uma série de requisitos a serem cumpridos na fase interna da licitação (previamente à publicação do instrumento convocatório), a fim de garantir a legalidade do procedimento licitatório, conforme já abordado anteriormente nestes estudos ao se analisar o conteúdo do art. 10 da Lei Federal n. 11.079/2004.
Observadas as formalidades acima indicadas, inicia-se a fase externa da licitação para contratação da PPP, que também tem peculiaridades próprias, ditadas pela Lei Federal n. 11.079/2004.
A fase externa da licitação se inicia a partir da data da publicação do aviso do edital de concorrência pública, exigindo-se que o edital seja publicado 45 (quarenta e cinco) dias antes do recebimento das propostas, ou seja, antes do início do certame licitatório, conforme disposto no art. 21, § 2º, I, “b”, da Lei Federal n. 8.666/1993.
É possível que, em razão da complexidade e da magnitude do objeto a ser licitado, como no caso concreto, a publicação do Edital seja realizada com prazo de antecedência ainda maior que o previsto na legislação, de forma a garantir ampla publicidade e transparência, favorecendo a competitividade do certame. No presente caso, sugere-se que o prazo mínimo de anterioridade da publicação do edital, em relação à data de entrega das propostas, seja de 60 (sessenta) dias.
Feitos esses esclarecimentos, passa-se à análise de pontos específicos adotados na modelagem da minuta de edital ora apresentada.
9.1 Condições gerais de participação na licitação
9.1.1Possibilidade de participação de empresas estrangeiras (licitação internacional)
As licitações públicas devem sempre pautar-se pela ampliação da competitividade do certame, na medida do que seja mais adequado às características do objeto licitado. Nesse sentido, um dos mecanismos da Lei Federal n. 8.666/1993 que permite a ampliação da competitividade nas licitações é a possibilidade de participação de empresas estrangeiras nos certames realizados pelo Estado brasileiro.
No caso de empresa estrangeira que já esteja em funcionamento em território nacional, a sua participação em licitações fica condicionada à apresentação de decreto de autorização e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, nos termos do art. 28, V, da Lei Federal n. 8.666/1993.
Já para empresas estrangeiras que não estejam em funcionamento no país, o art. 32, §4º, da Lei Federal n. 8.666/1993 prevê a obrigatoriedade de que tais empresas atendam “tanto quanto possível” às exigências de habilitação “mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente”. Havendo essa possibilidade, a licitação é caracterizada como licitação internacional.
No caso concreto, considerando que o objeto do contrato de PPP pressupõe o fornecimento de tecnologia avançada de captação, transmissão, armazenamento e tratamento de dados, assim como a complexidade das soluções a serem implementadas pelo parceiro privado, verifica-se que a adoção de licitação internacional, nos termos do art. 32, §4º, da Lei Federal n. 8.666/1993, ampliará a competitividade do certame, atendendo ao interesse público e potencializando as chances de a Administração Pública selecionar propostas mais vantajosas.
Por esse motivo, a minuta de edital de licitação prevê a possibilidade de participação de empresas estrangeiras que não estejam em funcionamento no país, regulamentando as exigências de habilitação em conformidade com o disposto na Lei Federal n. 8.666/1993.
9.1.1.1 Condições de apresentação dos documentos de licitantes estrangerias
A regra geral que regulamenta a participação de empresas estrangeiras nas licitações, assim com a participação de empresas brasileiras, perpassa pelo princípio da isonomia. Não é por acaso que o art. 3º, §1º, II, da Lei Federal n. 8.666/1993 veda o tratamento diferenciado de natureza legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos.
Diante deste contexto, o art. 32, §4º, da Lei Federal n. 8.666/1993 no que se refere às empresas estrangeiras que não funcionem no país, devem atender “tanto quanto possível” as exigências de habilitação estabelecidas para as empresas brasileiras ou estrangeiras que já funcionem no Brasil. Para tanto, as empresas estrangeiras devem seguir os seguintes parâmetros estabelecidos no referido dispositivo legal:
a) os documentos apresentados devem ser equivalentes aos documentos exigidos das empresas brasileiras, devendo ser autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado;
b) a empresa estrangeira deve ter representante legal constituído no Brasil, detentor de poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente em nome da empresa.
Não há nenhuma outra exigência adicional prevista na Lei Federal n. 8.666/1993 que deve ser atendida por empresas estrangeiras que desejem participar de licitações no Brasil.
Nesse sentido, ao admitir a apresentação de “documentos equivalentes” pelas empresas estrangeiras e que essas atendam às exigências de habilitação “tanto quanto possível”, o que a Lei Federal n. 8.666/1993 prevê, indiretamente, é a prevalência da legislação do domicílio da pessoa jurídica.52
Para os documentos públicos das empresas estrangeiras, a minuta de edital, em consonância com as recentes alterações do ordenamento jurídico brasileiro, prevê a observância das regras previstas na Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, firmada pela República Federativa do Brasil, em Haia, em 5 de outubro de 1961, e promulgada pelo Decreto Federal nº 8.660/2016.
9.1.1.2 A Resolução CONFEA n. 444/200: risco de restrição indevida à competitividade
Cumpre ressaltar, para o objeto de estudo deste PMI, que o Conselho Federal de Engenharia e Agricultura – CONFEA possui normas específicas no tocante à apresentação de atestados de serviços de engenharia por empresas estrangeiras. Trata-se da Resolução CONFEA n. 444/2000, segundo a qual:
“Art. 5º As empresas estrangeiras que não possuem filiais devidamente registradas no país deverão cumprir as seguintes exigências para participação em licitações de caráter internacional:
I - apresentar documentos de constituição das empresas e de seu corpo técnico, bem como comprovantes relativos ao acervo técnico dos profissionais delas encarregados, devidamente traduzidos por tradutor público juramentado e autenticados pelo consulado brasileiro do país da sede da interessada, pelo menos trinta dias antes da data prevista para a realização da licitação;
II - entregar cópia do Edital de Licitação em que deseja participar; e III - fornecer dados relativos aos seus representantes legais no país.”
Como se percebe, a referida Resolução impõe a obrigação de as empresas estrangeiras apresentarem toda a sua documentação de habilitação técnica (já traduzida e consularizada) com
52 Este é também o entendimento de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx sobre o tema:
“O §4º reafirma a aplicação da lei do local da constituição da pessoa jurídica. A cláusula ‘tanto que possível’ significa que a lei brasileira será utilizada para disciplinar matéria atinente à constituição e funcionamento de pessoas jurídicas constituídas sob a égide de ordenamento jurídico de Estado estrangeiro perante o qual tenham domicílio. Na medida em que a lei estrangeira exija requisitos similares ao da lei brasileira, deverá ser promovida a prova do preenchimento dos requisitos correspondentes. Essa postura se refere precipuamente à regularidade jurídica. Não dispensará, obviamente, a comprovação da aptidão para execução do objeto licitado e da qualificação econômico-financeira.”
(XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2016, p. 778).
prazo mínimo de antecedência de 30 (trinta) dias até a abertura do certame que deseja participar, juntamente com a cópia do respectivo edital e dos dados dos seus representantes legais no país.
Ocorre que esse tipo de exigência, impondo obrigações a serem cumpridas pelas licitantes em data anterior à entrega das propostas na licitação, sem que haja qualquer disposição específica na lei de licitações, acarreta o risco de se restringir de forma indevida à competitividade do certame.
Este risco se torna ainda mais significativo em razão do prazo de antecedência que é estipulado pelo CONFEA (trinta dias), que é idêntico ao prazo de anteriores mínimo para a publicação de editais de concorrência pública, conforme art. 21, §2º, II, alínea “a” da Lei Federal n. 8.666/1993.
Neste particular, é ilustrativo o entendimento adotado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, que acompanha periodicamente os processos licitatórios de concessão de exploração de infraestrutura rodoviária, aeroportuária e portuária no âmbito federal:
“Por sua vez, a Resolução nº 444/2000, do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (Confea), dispõe, em seu art. 5º, sobre os procedimentos relativos ao consórcio de empresas, participação de empresas estrangeiras em licitações e acervo técnico de obras e serviços realizados no exterior. O artigo em comento exige que, para participar de licitações no Brasil em atividades nos segmentos relacionados à engenharia, arquitetura e agronomia, empresas estrangeiras sem filiais registradas no país realizem cadastro prévio e sejam autorizadas pelos respectivos Conselhos Regionais de Engenharia e Agronomia (CREAs).
Entre os documentos exigidos, estão os registros de constituição da empresa, de seu corpo técnico e de representantes legais, que devem ser traduzidos e terem autenticação do consulado brasileiro no país de origem da empresa interessada, sendo entregues ao CREA, ao menos, 30 dias antes da data prevista para a realização da licitação. Além disso, deve ser entregue uma cópia do edital do certame no qual a empresa deseje concorrer.
As exigências trazidas pela Resolução nº 444/2000, em particular a exiguidade dos prazos estipulados e o momento para a apresentação da documentação pela empresa que deseje atuar no Brasil, parecem extrapolar a previsão das Leis nº 8.666/1993 e 5.194/1966 – com destaque para o art. 59 do último diploma legal, que traz exigências, apenas, para o início das atividades no país - e podem causar impactos concorrenciais significativos, ao se constituírem em barreiras à concorrência para a atração e participação de potenciais investidores estrangeiros em certames licitatórios de infraestrutura no Brasil.
[...]
a Resolução Confea nº 444/2000 tem o potencial de prejudicar a concorrência no tocante aos seguintes itens i) limitação do número ou variedade de fornecedores e iv) limitação das opções dos clientes e da informação disponível. Isso pois, conforme pode ser observado, a lei brasileira não exige que os atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado sejam registrados nas entidades profissionais competentes exclusivamente nacionais. Dessa forma, há a possibilidade de se aceitar que tais documentos sejam emitidos pelas entidades congêneres estrangeiras, não sendo obrigatória a submissão do interessado ao Sistema Confea.
[...]
Ante o exposto, as exigências do art. 5º da Resolução nº 444/2000 do Confea, ao limitarem a participação das empresas estrangeiras que não possuam filiais devidamente registradas no país, acabam por contrariar o objetivo da licitação, que é o de selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Tais restrições, ao limitarem a participação das empresas estrangeiras, podem frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório.
31. Tais ações também deixam em vulnerabilidade o princípio da igualdade entre os participantes, que implica a necessidade de promover oportunidades de disputa no certame a todos e quaisquer interessados que dele desejem participar.”53
Em sentido semelhante, vale citar o posicionamento adotado pelo Tribunal de Contas da União –
TCU, acerca da competência do CONFEA para editar normas regulamentares.
Embora não tenha analisado o tema especificamente dos atestados de empresas estrangeiras, ao analisar o art. 1º da Resolução CONFEA n. 444/2000 (que estabelece exigências prévias a serem cumpridas por empresas que desejem participar de licitações sobre a modalidade de consórcio), o TCU entendeu que o CONFEA teria extrapolado sua competência ao impor obrigações adicionais para habilitação de empresas, indo além do disposto na Lei Federal n. 8.666/1993, utilizando argumentos semelhantes aos aplicáveis às disposições que tratam de empresas estrangeiras:
“2. A Resolução CONFEA 444/2000 trata, entre outros assuntos, do encaminhamento ao CREA de documentação para fins de participação em licitação sob a condição de consórcio.
[...]
3. Conforme a referida Resolução, a documentação apresentada será avaliada pelas Câmaras especializadas que submeterá o resultado ao Plenário do CREA que opinará em definitivo, procedimento que, obviamente, demanda certo prazo.
4. Assim, o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA fará juízo preliminar de valor sobre a atestação de algo que é taxativamente afeito e privativo da Comissão de Licitação. Esse julgamento a ser realizado pelo CREA traz o risco da discriminação e, sem dúvida, da constrição do universo de licitantes, contrariando o disposto na Carta Magna, art. 37, inciso XXI.
5. Essa interferência não autorizada pela lei, pode caracterizar a subordinação da Administração às decisões do CREA, o que é incompatível com os princípios fundamentais da licitação, sem óbice ainda à capacidade técnica e à soberania dos atos privativos praticados pela Comissão.
6. A Resolução 444/2000 do Confea não se deve sobrepor à uma Lei devido à cadeia hierárquica dos instrumentos legais, porque o disposto nos artigos 27 a 31, da Lei
53 Conforme disposto na Nota Técnica n. 182/COGTL/SEAE/MF, de23 de dezembro de 2015, elaborada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.
8.666/93, que regem a matéria, estabelece as condições máximas, limites, exclusivas de apresentação de documentação.
7. Dentre essas, as constantes do art. 30, que trata da documentação relativa à qualificação técnica, que se limitará à apresentação daquilo que nela está taxativamente expresso, e de qual discriminação não consta a exigência que o órgão contratante deve impor atendimento à Resolução CONFEA 444/2000.
8. É certo afirmar que a única condição que excede a previsão, expressa e obviamente autorizada pelo artigo em comento, seria a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, em seu inciso IV, algo que sequer se aproxima de uma resolução, avaliada a cadeia hierárquica dos instrumentos legais. Resoluções são atos normativos que se sujeitam aos limites da lei e à aplicação interna. São atos de menor envergadura que não podem extrapolar a lei e, por essa razão, não podem constituir supedâneo para exigência em sede de licitação.
9. Pode ocorrer, ainda, que os prazos exigidos pelo CREA para análise da documentação do Consórcio sejam maiores do que o prazo de publicidade do edital, afastando a participação de consórcios da licitação.
10. Por fim, é de se ressaltar que a competência para regulamentar a Lei 8.666/93 pertence ao Poder Executivo Federal e não ao Confea. O referido Conselho detém a competência para regulamentar o exercício da profissão de engenheiro. Assim, seria legítimo que uma resolução estabelecesse o envio de cópia autenticada do termo de compromisso de constituição do consórcio após a assinatura do contrato, pois ao término da execução do seu objeto, o Crea local deverá controlar e registrar a atuação das empresas constituintes do Consórcio para posterior emissão das Certidões de Acervo Técnico (CAT) dos profissionais responsáveis pelas atividades desenvolvidas, na forma do art. 3º da Resolução 444/2000. Também deverá constar das anotações de responsabilidade técnica (ART) das obras e serviços a serem executados a menção aos componentes do consórcio firmado.
11. Dessa forma, parece-me perfeitamente apropriada a proposta de cientificar o Governo do Estado da Paraíba que, em obras e serviços de engenharia custeados com recursos federais, deve-se exigir o cumprimento da Resolução-Confea 444/2000 apenas do consórcio vencedor da licitação por ocasião da contratação, abstendo-se de exigir, como condição de habilitação em licitação, o registro no CREA do termo de compromisso de constituição do consórcio de todos os licitantes.”
(TCU – Xxxxxxx n. 2.991/2013-P; Rel. Min Valmir Campelo)
Diante deste contexto, é possível perceber que a previsão no instrumento convocatório, de observância obrigatória da Resolução CONFEA n. 444/2000 por empresas estrangeiras, para a apresentação de atestados de qualificação técnica, pode ser considerada por órgãos de controle externo como medida que restringe indevidamente a competitividade do certame, representando um risco para o andamento da licitação.
Desta forma, na minuta de edital apresentada nestes estudos, optou-se por não estabelecer a exigência de prévia apresentação dos atestados de empresas estrangeiras ao CREA, nos termos da
Resolução CONFEA n. 444/2000, tendo, por outro lado, sido previstas as demais condições necessárias impostas pela Lei Federal n. 8.666/1993.
9.2 Participação de empresas em consórcios
Outro mecanismo que está relacionado à aplicação da competitividade da licitação e as condições de execução do objeto é organização das empresas licitantes sob a forma de consórcio, nos termos do art. 33 da Lei Federal n. 8.666/1993.
Com efeito, a participação de consórcios em licitações permite que diversas empresas possam somar suas condições econômicas, expertises técnicas e peculiaridades para atender as exigências de habilitação e executar o objeto licitado.
A Lei Federal n. 8.666/1993, no entanto, não estabelece nenhuma obrigatoriedade para a Administração Pública autorizar ou vedar a participação de empresas sob a forma de consórcios. A rigor, a decisão deve ser tomada em cada caso concreto, a depender da complexidade e das características do objeto licitado.54
No caso concreto, já se mencionou a complexidade do objeto a ser executado pelo parceiro privado. Além disso, também já foi destacado o caráter interdisciplinar do objeto, envolvendo diversos serviços que, muitas vezes, exigem graus elevados de especialização, o que, em geral, exige a prestação de serviços de empresas especializadas em determinado segmento.
Dessa forma, verifica-se que a permissão da participação de empresas sob a modalidade de consórcio é adequada ao caso concreto. Nesse sentido, a minuta de edital apresentada permite a participação de empresas organizadas sob a forma de consórcio visando a ampliar a competitividade do certame.
9.3 Comprovação de exigências de habilitação por meio de empresas controladas, controladoras ou sob controle comum
A modelagem proposta para o edital de licitação no caso concreto considera a possibilidade de comprovação de exigências de habilitação (qualificação técnica e econômico-financeira) por meio da
54 Nesse sentido são as lições de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx:
“Da leitura do dispositivo, infere-se que o legislador não criou regra expressa acerca da obrigatoriedade ou não da participação dos consórcios. Essa decisão ficará a encargo do administrador, de acordo com regras de boa gestão as quais objetivem ampliação da competitividade. Haverá situações em que a participação de consórcios ocorrerá pela complexidade do certame ou pelo tamanho do objeto contratual envolvido, nesse caso, permitir tal coligação empresarial fomentará a competitividade, pela união e participação de empresas que não teriam condições de concorrer sozinhas. Noutras hipóteses, a participação de empresa em consórcio pode não parecer justificável nem ser interessante à competitividade, fomentando indevidos acordos entre empresas que intentam dominar o mercado.
De qualquer maneira, imperioso que a opção do administrador, no sentido de vedar ou não a participação de empresas em consórcio, seja devidamente justificada, tendo como parâmetro e fundamento a ampliação da competitividade e a complexidade do objeto contratual envolvido” (XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 3ª ed. Salvador: Podivm, 2010, p. 200).
apresentação de documentos emitidos em nome de empresas controladas, controladoras ou sob controle comum das licitantes.
A referida previsão tem por objetivo fundamental ampliar a competitividade do certame, sendo considerada fundamental para o caso concreto, tendo em vista a natureza da contratação dos serviços, as exigências de habilitação constantes da minuta de edital e os regimes de contratação previstos no ordenamento jurídico, em especial das concessões comuns e de parceria público- privada.
Com efeito, no setor de infraestrutura, são bastante comuns os contratos que são celebrados sob os regimes de concessão ou PPP, tendo em visto as peculiaridades e vantagens desses tipos de modelagem contratual no que diz respeito à prestação de serviços públicos, conforme já apontado em tópicos anteriores.
Neste particular, a Lei Federal n. 8.987/1995 já previa a possibilidade de que os consórcios participantes de licitações de contratos de concessão, antes da celebração do contrato, pudessem se converter em uma pessoa jurídica com finalidade específica de executar o objeto contratual (art. 20).
A possibilidade de criação de uma pessoa jurídica com o propósito específico de execução de um contrato administrativo tem como benefícios, do ponto de vista técnico, o enfoque e o direcionamento de todos os recursos dessa pessoa para a execução de um único objetivo, o que facilita a sua gestão e tem potencial de reduzir custos operacionais.
Do ponto de vista econômico, a exclusividade do propósito da pessoa jurídica, em certa medida, a isola de impactos econômicos decorrentes de outros projetos ou contratos, protegendo-a de obrigações assumidas com terceiros que não possuem qualquer relação com o escopo do contrato celebrado com a Administração Pública. Para contratos mais longos e que envolvem custos financeiros e investimentos mais volumosos, como, em regra, são os contratos de concessão, esses fatores são bastante relevantes, em razão dos riscos assumidos por ambas as partes.
De forma atenta a esses benefícios, a Lei Federal n. 11.079/2004 tornou obrigatória a constituição, pelos licitantes vencedores da licitação, de sociedades de propósito específico (SPEs) para a celebração de contratos de PPP, conforme se depreende do art. 9º.
Desse modo, diversos contratos de concessão e todos os contratos de PPP celebrados no país foram ou vem sendo executados por meio de SPEs constituídas pelas empresas vencedoras da licitação, isoladamente ou na forma de consórcio. Por conseguinte, diversos ativos das empresas que atuam no setor de infraestrutura, no que diz respeito à comprovação de exigências de habilitação, passaram a estar centrados em SPEs que não podem se dedicar a outros contratos de concessão que não sejam os que já são por ela executados ou em SPEs extintas, tendo em vista a extinção do contrato de concessão por ela celebrado.
Um exemplo são os atestados de qualificação técnica. Sendo uma SPE responsável pela execução de determinado contrato de concessão rodoviária, a Administração Pública contratada emitirá os atestados comprovando que os serviços foram executados em nome da própria SPE, e não de suas controladoras, que são as empresas que participaram da licitação. Considerando as características
típicas da SPE, toda a expertise adquirida pela empresa não poderá ser por ela aproveitada em outros contratos de concessão, já que ela não pode participar diretamente de outros certames. No entanto, seria um equívoco considerar que a expertise dessa SPE não poderia ser aproveitada por suas controladoras ou outras empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. A rigor, os recursos técnicos, humanos e a própria infraestrutura da SPE é constituída a partir das próprias controladoras que participaram efetivamente da licitação.
Neste contexto, de forma a permitir o aproveitamento da qualificação adquirida por SPEs em contratos de concessão e PPPs, diversos editais têm permitido a apresentação, pelas licitantes, de documentos de habilitação emitidos em nome de outras empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico da licitante (empresas controladas, controladoras, coligadas ou sob controle comum), desde que devidamente comprovada a relação societária existente entre a empresa licitante e aquela que apresenta os documentos de habilitação. Mesmo em editais de PPPs realizadas pela União e pelo Estado de Minas Gerais é possível verificar essa permissão.55
De fato, a possibilidade de comprovação de requisitos de habilitação por meio de documentos emitidos em nome de outras empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, em especial no que diz respeito à qualificação técnica, visa a ampliar a competitividade do certame, principalmente no que diz respeito a serviços normalmente prestados em contratos de PPP, como é o caso concreto.56
Sendo assim, considerando a complexidade, o grau de expertise a ser exigido da futura contratada, bem como o caráter inovador do projeto relacionada à implantação e à operação da Plataforma Tecnológica, evidencia-se que a previsão de comprovação de exigências de habilitação por empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico que a empresa licitante (controlada, controladora ou sob controle comum) contribui para a competitividade da licitação, ampliando o cenário de potenciais interessados, e a atendendo ao interesse da Administração Pública de selecionar a proposta que lhe seja mais vantajosa.
55 Nessa linha, vale citar os seguintes editais que permitiram a apresentação de documentos de empresas do mesmo grupo econômico para comprovação da habilitação da empresa licitante: (i) Edital de Concorrência n. DVLI 1020130169 para concessão administrativa para ampliação da capacidade do sistema produtor de água do Rio Manso (MG); (ii) Edital de Concorrência n. DVLI 1020140150-A/2014 para concessão administrativa para ampliação e operação do sistema de esgotamento sanitário do Município de Divinópolis (MG); (iii) Edital do Leilão n. 1/2010 para concessão do aeroporto internacional de São Gonçalo do Amarante (União); (iv) Edital de Concorrência Internacional n. 01/2014 para concessão patrocinada de trecho da Xxxxxxx XX000 (XX); (v) Edital de Chamamento Público Telebras n. 01/2017 para seleção de cessionárias de capacidade satelital (União); (vi) Edital de Concorrência Internacional – CESAN n. 01/2013 para concessão administrativa para ampliação, manutenção e operação do sistema de esgotamento sanitário do Município de Serra (ES); e
(vii) Edital de Concorrência Pública n. 38/2011 para concessão do serviço público de esgotamento sanitário na área de planejamento 5 do Município do Rio de Janeiro (RJ);
56 A este respeito, vale destacar o entendimento Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE/SP, que concluiu pela legalidade desse tipo de previsão em editas de licitação:
“As demais insurgências quanto aos requisitos de qualificação técnica não merecem prosperar. Inicialmente não vejo óbice legal na admissibilidade de atestados de experiência em nome de empresa controlada, controladora e/ou coligada, que não eventual prejuízo à comprovação de aptidão técnica e favorece a ampliação do universo competitivo.” (TCE/SP; TC- 1699/989/15-8, TC-1758.989.15-6 e TC-1785.989.15-3; Rel. Cons. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx; 22/07/2015)
9.4 Exigências para comprovação de qualificação técnica
A Lei Federal n. 8.666/1993 prevê, no art. 30, as exigências relativas à comprovação da qualificação técnica dos licitantes. Tal como disposto no art. 30, II, o instrumento convocatório deve conter as exigências consideradas imprescindíveis para que os licitantes demonstrem a “aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação”. A referida comprovação, nos termos do §1º do referido dispositivo legal, “será feia por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades competentes”.
De forma a atender ao princípio da competitividade das licitações públicas, em obediência inclusive ao disposto no art. 37, XXI, da Constituição da República, as exigências de qualificação técnica devem guardar estrita pertinência com a natureza e as características com o objeto da licitação. Com efeito, sejam tais exigências de caráter técnico-profissional ou técnico-operacional, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo da licitação, devendo constituir apenas uma garantia mínima suficiente o bastante de que o futuro contratado detém a qualificação técnica necessária para cumprir as obrigações contratuais e executar o objeto licitado.57
Neste particular, as exigências de qualificação técnica dispostas na minuta de edital seguiram estritamente as características e parâmetros técnicos do objeto contratual, em conformidade com o que foi estipulado nos demais cadernos e no termo de referência anexo à minuta de edital para a definição do escopo do objeto. As referidas exigências têm por objetivo assegurar que o futuro contratado detenha a qualificação técnica necessária para executar o objeto relacionado à instalação e operação da Plataforma Tecnológica de fiscalização e monitoramento, desde a captura dos dados, passando pela sua transmissão e até o armazenamento e o tratamento da informação, seguindo as peculiaridades e especificações técnicas do objeto licitado.
Dessa forma, a minuta de edital incorpora nas exigências de qualificação técnica os elementos técnicos descritos no termo de referência a ela anexa como sendo parcelas relevantes e de maior valor significativo do objeto, no tocante a: unidades de equipamentos fixos de detecção e fiscalização de velocidade; unidades de sistemas de pesagem em movimento (Weigh-In-Motion – WIN); unidades de equipamentos de identificação por radiofrequência (Radio Frequency Identification – RFID); unidades de equipamentos com tecnologia de leitor ótico de caracteres (Optical Character Recognition – OCR); unidades de equipamentos de monitoramento veicular com transmissão online de dados e imagens; unidades de estruturas metálicas do tipo pórtico; e serviços de fornecimento, manutenção e operação de Backoffice.
57 Nesse sentido, destaca-se o entendimento já consolidado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU:
“As exigências relativas à capacidade técnica guardam amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas pelo Poder Público. Tais exigências, sejam elas de caráter técnico- profissional ou técnico-operacional, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo do certame, devendo tão-somente constituir garantia mínima suficiente de que o futuro contratado detém capacidade de cumprir com as obrigações contratuais. Tais exigências ser sempre devidamente fundamentadas, de forma que fiquem demonstradas inequivocamente sua imprescindibilidade e pertinência em relação ao objeto licitado” (TCU – Xxxxxxx n. 1.942/2009-P; Rel. Min. Xxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx).
A relevância e as especificidades de cada uma dessas tecnologias estão devidamente justificadas no termo de referência anexo à minuta de edital, de forma a evitar a restrição indevida da competitividade do certame. Em paralelo, os quantitativos mínimos exigidos, especificamente no tocante às exigências de qualificação técnica operacional, estão em plena conformidade com os parâmetros aceitos e já consolidados pela jurisprudência dos Tribunais de Contas.58
Neste ponto específico, é importante ressaltar que, embora as especificações técnicas do objeto licitado incluam também o fornecimento de equipamentos de escaneamento veicular móvel para detecção e identificação do tipo de carga transportada por meio de um sistema de Raios-X, verificou- se a impossibilidade de se estabelecerem exigências de qualificação técnica específicas para a comprovação de experiência em fornecimento e manutenção desse tipo de equipamento.
Primeiramente, é importante ressaltar o caráter de ineditismo da própria solução técnica consubstanciada na implantação da Plataforma Tecnológica. Trata-se de um projeto ambicioso, com características inovadoras e pioneiras no âmbito da fiscalização realizada pela Administração Pública no país, principalmente devido à integração de diversas áreas de atuação do Poder Público. Neste particular, as tecnologias e os equipamentos, seus respectivos modos de aplicação e implantação e sua proporção, não encontram outros precedentes expressivos no cenário nacional. A própria Secretaria de Estado da Fazenda, em sua apresentação em sessão pública do PMI, indicou algumas das soluções esperadas como sendo “inovações de ruptura”.59
Este é justamente o caso da solução envolvendo o escaneamento veicular móvel, que integra o objeto licitado. Ao verificar-se a disponibilidade desse tipo de tecnologia no mercado brasileiro, inclusive no que se refere às características técnicas dos equipamentos necessários para atender às específicas do caso concreto, constatou-se que não há uma pulverização relevante no mercado atual. Trata-se de tecnologia pouco difundida até o presente momento e restrita a determinados atores do mercado. A este respeito, vale ressaltar que existe jurisprudência no âmbito do Tribunal de Contas da União – TCU que impossibilita a exigência de atestados de qualificação técnica relativa a soluções e/ou técnicas inovadoras detidas por parcela restrita dos licitantes em potencial.60
58 Acerca do limite para a estipulação de quantitativos mínimos nas exigências de qualificação técnica, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – TCE/MG¸ que cita explicitamente o posicionamento adotado no âmbito do Tribunal de Contas da União – TCU:
“Além disso, consoante entendimento, também do TCU, a experiência anterior a ser exigida relativamente às parcelas de maior relevância não pode ser superior a 50% (cinquenta por cento) dos serviços similares que compõem o objeto licitado, conforme se extrai da decisão prolatada em 02/05/2012, verbis: ACÓRDÃO 1052/2012 ATA – PLENÁRIO Relator: XXXXXX XXXXXXXXX – REPRESENTAÇÃO. EMPRESA LICITANTE. CLÁUSULA RESTRITIVA À COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS NA FASE DE HABILITAÇÃO QUE EXTRAPOLAM OS REQUISITOS ESTABELECIADOS NO EDITAL. FIXAÇÃO DE PRAZO
PARA A ANULAÇÃO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES. Consoante a jurisprudência assente deste Tribunal, é indevido o estabelecimento de número mínimo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos bens e serviços que se pretende contratar [...]. No presente caso, em que pese existir um critério pré-estabelecido pela Copasa como parâmetro técnico, o percentual encontra-se acima do limite admitido pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União.” (TCE/MG – Processo n. 838830; Rel. Cons. Xxxx Xxxxx Xxxxx).
60 É o que se depreende dos seguintes julgados proferidos pelo Tribunal de Contas da União - TCU:
“5.2.1. Restrição ao caráter competitivo da licitação. [...]
Por esse motivo, de forma a não restringir o caráter competitivo da licitação de maneira indevida, e seguindo os preceitos legais e constitucionais aplicáveis às licitações públicas, bem como a jurisprudência dos Tribunais de Contas, a minuta de edital não contempla exigência específica no tocante à comprovação de experiência prévia dos licitantes em relação ao fornecimento e manutenção de equipamentos de escaneamento veicular móvel.
9.5 Critério de julgamento das propostas: menor valor da contraprestação a ser paga pela administração pública
A Lei Federal n. 11.079/2004, em seu art. 12, II, estabelece os critérios de julgamento a serem adotados nas licitações que antecedem a contratação de PPPs. O art. 12, II, alínea “a”, prevê o critério de julgamento com base no “menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública”.
Considerando que a modelagem jurídica ora apresenta tem por base uma concessão administrativa, de forma que a remuneração do parceiro privado se dará justamente por meio do pagamento de contraprestação por parte do Estado de Minas Gerais, entende-se que o critério de julgamento relativo ao menor valor dessa contraprestação é o mais adequado para o caso concreto.
Partindo desse critério de julgamento, será possível à Administração Pública selecionar a proposta que lhe seja mais vantajosa, uma vez que os licitantes deverão competir entre si para oferecer o melhor preço a ser pago pelo Poder Público. As demais exigências do edital, relacionadas à
5.2.1.2. Segundo o Relatório de Auditoria, as paredes, cobertura e piso dos alojamentos e celas de isolamento e das áreas de Saúde, do Jurídico, da Administração e da Inclusão e Triagem foram projetadas para ser executadas em módulos de painéis de CAD+GRC. Esses painéis são constituídos de Concreto de Alto Desempenho (CAD) - resistência à compressão de 80 MPa - com um reforço de fibra de vidro resistente à alcalis (GRC). Trata-se de técnica construtiva nova no Brasil, dominada por poucas empresas. Os módulos ou monoblocos construídos com essa tecnologia chegam à obra totalmente prontos e acabados, incluindo mobiliário, esquadrias/grades cementadas e equipamentos sanitários, sendo apenas montados em seus locais na obra.
5.2.1.4. Participaram da licitação apenas seis empresas. Dessas, quatro foram consideradas inabilitadas, sendo que duas em função exclusivamente de não cumprirem essa exigência de comprovação de qualificação técnica, enquanto que as outras duas, além de também não apresentarem tal qualificação, deixaram de atender outras exigências. Enfim, apenas duas das licitantes demonstraram atender ao presente requisito de qualificação técnica.
5.2.1.5. Portanto, a exigência de comprovação de execução de obras com utilização de monobloco CAD+GRC pode ter contribuído para restringir o número de participantes na licitação, além de restringir ainda mais o número de empresas habilitadas. Menciona a equipe de auditoria que não existia empecilho técnico que comprometesse a qualidade da obra para que uma empresa executasse a parte de construção convencional e outra fornecesse os módulos como se fossem um insumo do empreendimento. Dessa forma, com fundamento no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93, era viável adoção de duas licitações distintas (uma para aquisição dos módulos e outra para a obra em si), a fim de que a competitividade fosse ampliada e se obtivesse preços mais vantajosos para a Administração. [...]
(TCU -Acórdão n. 546/2008-P; Rel. Min. Xxxxxxx Xxxxxxx)
“13. Em outras palavras, é evidente que uma construtora experiente na construção de terminais de passageiros ou obras similares estaria plenamente capacitada a construir um novo terminal, mesmo se o sistema de ar condicionado fosse inovador (até pelo fato de que, em casos de soluções inovadoras, quase nenhuma empresa ainda teria o respectivo atestado). Acrescente-se, também, que a generalização da exigência de atestados de novas soluções técnicas, apenas por serem materialmente relevantes no empreendimento, acabaria por se constituir em grave obstáculo ao desenvolvimento tecnológico no campo das obras públicas, visto que todas as empresas nacionais estariam impedidas de competir numa licitação cujo objeto possuísse alguma inovação ainda não executada por nenhuma delas.”
(TCU – Xxxxxxx n. 3.366/2012-P; Rel. Min. Valmir Campelo)
habilitação dos licitantes e à proposta a ser apresentada, conforme previsto no instrumento convocatório, garantirão a seleção da proposta mais adequada à execução dos serviços.61
61 Sobre a adequação do critério de julgamento com base no menor preço, sendo a regra nos procedimentos licitatórios, destacam-se as lições de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
“O preço representa o fator de maior relevância em princípio, para seleção de qualquer proposta. A licitação sempre visa a obter a melhor proposta pelo menor custo possível. Esse fator (menor custo possível) é ponto comum em toda e qualquer licitação. As exigências quanto à qualidade, prazo e outras, podem variar caso a caso. Porém, isso não ocorrerá no tocante ao preço. A Administração Pública tem o dever de buscar o menor desembolso de recursos, a fazer-se nas melhores condições possíveis. Qualquer outra solução ofenderia aos princípios mais basilares da gestão da coisa pública.” (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 825)
10 ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS JURÍDICOS
Todos os Estudos e a Modelagem Jurídica deste Projeto foram elaborados com a supervisão e coordenação de:
Xxxxxxx Xxxxxxxxx / OAB-MG 88.124
XXXXX XX DO CONTRATO DE PPP – CONTRATO COM O AGENTE FIDUCIÁRIO
Edital de Concorrência Pública Internacional n. [●]/201[●] Processo Administrativo n. [●]
Concessão administrativa para delegação dos serviços de implantação, operação, manutenção e exploração da Plataforma Tecnológica para Fiscalização, Monitoramento e Ações nas Áreas Tributária, de Segurança Pública, de Controle Sanitário e Operação Viária do Estado de Minas Gerais
CONTRATO DE PENHOR E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE ENTRE SI CELEBRAM O ESTADO DE MINAS GERAIS, O PARCEIRO PRIVADO E O BANCO [●]
O ESTADO DE MINAS GERAIS, por intermédio da Secretaria de Estado [●], com Sede na Rodovia Prefeito Xxxxxxx Xxxxxxxx s/n, Xxxxxx [●], [●] andar, Cidade Administrativa, Serra Verde, Belo Horizonte/MG, inscrito no CNPJ sob o n. 05.461.142/0001-70, representado pelo(a) Sr(a). [●], doravante denominado PODER CONCEDENTE;
[●], Sociedade de Propósito Específico, constituída especialmente para a execução do presente CONTRATO, com endereço à [●], neste ato representada pelo(a) Sr(a). [●], na forma dos seus atos constitutivos, doravante denominada de PARCEIRO PRIVADO;
[●], instituição financeira com sede e foro em [●], inscrita no CNPJ sob o nº [●], neste ato representada nos termos dos seus atos constitutivos pelo Sr.(a) [●], doravante denominado AGENTE FIDUCIÁRIO;
CONSIDERANDO QUE:
a) o PODER CONCEDENTE realizou procedimento licitatório na forma do que dispõe o Edital de Concorrência Pública Internacional n. [●], na modalidade de concorrência pública para a delegação, sob o regime de Parceria Público-Privada - PPP, modalidade concessão administrativa, dos serviços de implantação, operação, manutenção e exploração da Plataforma Tecnológica para Fiscalização, Monitoramento e Ações nas Áreas Tributária de Segurança Pública, de Controle Sanitário e Operação Viária do Estado de Minas Gerais, e o PARCEIRO PRIVADO foi declarado vencedor, celebrando com o PODER CONCEDENTE, o Contrato de Concessão Administrativa n. [●], datado de [●] (“CONTRATO DE CONCESSÃO”);
b) o CONTRATO DE CONCESSÃO estabelece que o PODER CONCEDENTE deverá realizar o pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ao PARCEIRO PRIVADO, por meio da utilização de recursos do Fundo de Pagamento de Parcerias Público-Provadas de Minas Gerais
– FPP-MG, instituído pela Lei Estadual n. 22.606/2017;
c) o CONTRATO DE CONCESSÃO estabelece que o PODER CONCEDENTE deverá realizar o pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA por meio da utilização de recursos do Fundo de Pagamento de Parcerias Público-Privadas – FPP-MG, bem como prestar garantia do cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo PODER CONCEDENTE no âmbito do CONTRATO DE CONCESSÃO, por meio da utilização de recursos do Fundo de Investimento do Estado de Minas Gerais - MG Investe e do Fundo Garantidor de Parceiras Público-Privadas de
Minas Gerais – FGP-MG, instituído pela Lei Estadual n. 22.606/2017, por prazo igual ao da vigência do CONTRATO DE CONCESSÃO;
d) o Fundo de Pagamento de Parcerias Público-Privadas de Minas Gerais – FPP-MG foi instituído para desempenhar função programática e dar sustentação financeira às parcerias público-privadas celebradas pelo Estado de Minas Gerais, tendo como recursos: (I) até 12,5% (doze vírgula cinco por cento) do lucro líquido da Codemig, composto por dividendos e juros sobre capital próprio, limitado a 10% (dez por cento) da receita líquida; (II) as dotações consignadas no orçamento do Estado e os créditos adicionais; (III) as doações, os auxílios, as contribuições e os legados destinados ao Fundo; (IV) os provenientes de operações de crédito internas e externas; (V) os provenientes da União; (VI) as cotas de fundos estaduais; (VII) a Quota Estadual do Salário-Educação – Qese –, quando se tratar de parceria público-privada destinada à prestação de serviço público de educação básica, nos termos do § 5º do art. 212 da Constituição Federal e do inciso II do § 1º do art. 15 da Lei Federal nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996; (VIII) os provenientes de taxas e multas, quando advindas de parcerias público-privadas destinadas à prestação de serviço público de natureza correspondente;
e) o MG Investe foi instituído com o objetivo, entre outros, de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pela Administração Pública Estadual em virtude de parcerias público-privadas, tendo como recursos: (i) recursos de financiamentos recebidos a partir do segundo semestre do exercício de 2016, incluídos principal e encargos, já deduzida a comissão do agente financeiro, concedidos no âmbito do Fundo de Desenvolvimento Regional do Jaíba, de que trata a Lei nº 15.019, de 15 de janeiro de 2004, do Fundo de Equalização do Estado de Minas Gerais, de que trata a Lei nº 15.980, de 13 de janeiro de 2006, do Fundo de Incentivo ao Desenvolvimento, de que trata a Lei nº 15.981, de 16 de janeiro de 2006, do Fundo Pró-Floresta, de que trata a Lei nº 16.679, de 10 de janeiro de 2007; (ii) 12,5% (doze vírgula cinco por cento) do lucro líquido da Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – Codemig –, composto por dividendos e juros sobre capital próprio, limitado a 10% (dez por cento) da receita líquida; (iii) recursos provenientes de operações de crédito internas e externas de que o Estado seja mutuário, captados para o MG Investe; (iv) recursos resultantes de retornos de financiamentos concedidos no âmbito do MG Investe, incluídos principal e encargos, já deduzida a comissão do agente financeiro; (v) ativos de propriedade do Estado, excetuados os de origem tributária, em montante e condições definidos pela Secretaria de Estado de Fazenda – SEF;
(vi) bens imóveis, observadas as condições previstas em lei, em montantes e condições definidas pela SEF; (vii) outros recursos previstos em lei orçamentária.
f) o Fundo Garantidor de Parceiras Público-Privadas de Minas Gerais – FGP-MG foi instituído para desempenhar função de garantia em contratos de parceria público-privada, tendo como recursos: (i) as cotas do Fundo de Investimentos Imobiliários de Minas Gerais; (ii) as cotas do Fundo Especial de Créditos Inadimplidos e Dívida Ativa; (iii) as dotações consignadas no orçamento do Estado e os créditos adicionais; (iv) os rendimentos provenientes de depósitos bancários e aplicações financeiras do fundo, em que estejam de posse do depositário do FGP-MG; (v) as doações, os auxílios, as contribuições e os legados destinados ao fundo; (vi) recursos provenientes de operações de crédito e de garantia
internas e externas; e (vii) os recursos provenientes no Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, de que trata o art. 16 da Lei Federal n. 11.079/2004;
têm as partes entre si, justas e acordadas, as condições expressas no presente CONTRATO, que será regido pelas normas e cláusulas dispostas a seguir.
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 – DISPOSIÇÕES INTRODUTÓRIAS 88
4. CONTRATAÇÃO E NOMEAÇÃO DO AGENTE FIDUCIÁRIO 91
5. INSTITUIÇÃO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO E DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA 92
6. DISPOSIÇÕES GERAIS ACERCA DA ADMINISTRAÇÃO DAS CONTAS 93
CAPÍTULO 2 – DISPOSIÇÕES ACERCA DO PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA 94
7. ADMINISTRAÇÃO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO 94
8. PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA 96
CAPÍTULO 3 – DISPOSIÇÕES ACERCA DA GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS ASSUMIDAS PELO PODER CONCEDENTE NO CONTRATO DE CONCESSÃO 97
9. CONSTITUIÇÃO DA GARANTIA E ADMINISTRAÇÃO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA 97
10. REGISTRO DO PENHOR 100
11. EXECUÇÃO DAS GARANTIAS 100
CAPÍTULO 4 – DISPOSIÇÕES GERAIS 102
12. LIBERAÇÃO DOS RECURSOS EXCEDENTES 102
13. OBRIGAÇÕES 102
14. DECLARAÇÕES DO AGENTE FIDUCIÁRIO 105
15. REMUNERAÇÃO DO AGENTE FIDUCIÁRIO 105
16. RENÚNCIA E DESTITUIÇÃO DO AGENTE FIDUCIÁRIO 105
17. CONFIDENCIALIDADE 106
18. ADITAMENTO 107
19. INDEPENDÊNCIA ENTRE DISPOSIÇÕES 107
20. AVENÇAS, SUCESSORES E CESSIONÁRIOS 107
21. NOTIFICAÇÕES E INFORMAÇÕES BANCÁRIAS 107
22. APLICABILIDADE DE ARBITRAGEM E DO FORO 109
CAPÍTULO 5 – DISPOSIÇÕES FINAIS 110
23. DISPOSIÇÕES FINAIS 110
CAPÍTULO 1 – DISPOSIÇÕES INTRODUTÓRIAS
1. DEFINIÇÕES
1.1. Para os fins do presente CONTRATO, as expressões e os termos utilizados terão os seguintes significados:
AGENTE FIDUCIÁRIO: instituição financeira brasileira oficial ou privada que possui ativo total em valor superior a R$ 25.000.000.00,00 (vinte cinco bilhões de reais), conforme balanços disponibilizados pelo Banco Central do Brasil, contratado pelo PODER CONCEDENTE, na forma da legislação em vigor, para cumprir as obrigações de pagamento e de garantia previstas no CONTRATO DE CONCESSÃO e neste CONTRATO.
COMITÊ TÉCNICO: comissão tripartite prevista no CONTRATO DE CONCESSÃO, cuja função é tomar decisões nas questões técnicas que lhe forem submetidas pelo PARCEIRO PRIVADO ou pelo PODER CONCEDENTE.
CONCESSÃO ADMINISTRATIVA: esta concessão, na modalidade administrativa, prevista na Lei Federal n. 11.079/2004, para a exploração dos serviços descritos no CONTRATO DE CONCESSÃO.
CONTA VINCULADA DE GARANTIA: a conta bancária aberta e administrada pelo AGENTE FIDUCIÁRIO, em nome do PODER CONCEDENTE, por intermédio do FGP-MG e do MG INVESTE, destinada a garantir o pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA e de eventuais indenizações e subvenções que venham a ser devidas pelo PODER CONCEDENTE ao PARCEIRO PRIVADO nesta CONCESSÃO ADMINISTRATIVA.
CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO: a conta bancária aberta e administrada pelo AGENTE FIDUCIÁRIO, em nome do PODER CONCEDENTE, por intermédio do FPP-MG, destinada a operacionalizar o pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ao PARCEIRO PRIVADO nesta CONCESSÃO ADMINISTRATIVA.
CONTA DE LIVRE MOVIMENTAÇÃO DO PARCEIRO PRIVADO: a conta aberta, administrada e de livre movimentação do PARCEIRO PRIVADO, conforme informações bancárias previstas na cláusula 21.
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: cada contraprestação mensal a ser efetivamente paga pelo PODER CONCEDENTE ao PARCEIRO PRIVADO, conforme previsto no CONTRATO DE CONCESSÃO.
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MÁXIMA: é a contraprestação máxima que o PARCEIRO PRIVADO espera receber pela execução dos serviços descritos do CONTRATO DE
CONCESSÃO, em conformidade com a sua PROPOSTA COMERCIAL, decorrente da aplicação do Coeficiente de Desconto K sobre o VALOR REFERENCIAL DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
CONTRATO: é o presente instrumento firmado entre as PARTES, visando a regular a administração dos pagamentos e das garantias previstas no CONTRATO DE CONCESSÃO.
CONTRATO DE CONCESSÃO: é o contrato de concessão administrativa celebrado entre o PODER CONCEDENTE e o PARCEIRO PRIVADO, tendo como objeto implantação, manutenção, operação e exploração da Plataforma Tecnológica para Fiscalização, Monitoramento e Ações nas Áreas Tributária, de Segurança Pública, de Controle Sanitário e Operação Viária do Estado de Minas Gerais, a partir do EDITAL.
EDITAL: o Edital de Concorrência Pública Internacional nº. [●].
FGP-MG: o Fundo Garantidor de Parceiras Público-Privadas do Estado de Minas Gerais – FGP/MG, instituído pela Lei Estadual n. 12.606/2017, destinado a dar sustentação financeira às parcerias público privadas, nos termos do art. 24 da Lei Estadual n. 12.606/2017.
FINANCIADOR ou INSTITUIÇÃO FINANCIADORA: Instituição(ões) Financeira(s) que poderá(ão) prover ao PARCEIRO PRIVADO os recursos financeiros (exceto capital próprio) necessários ao desenvolvimento da CONCESSÃO ADMINISTRATIVA.
FPP-MG: o Fundo Pagador de Parceiras Público-Privadas do Estado de Minas Gerais – FPP/MG, instituído pela Lei Estadual n. 12.606/2017, destinado a dar sustentação financeira às parcerias público privadas, nos termos do art. 17 da Lei Estadual n. 12.606/2017.
HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO: são os casos de extinção do CONTRATO DE CONCESSÃO, quais sejam, o advento do termo contratual; a encampação; a caducidade; a rescisão; a anulação da concessão; e a falência ou extinção do PARCEIRO PRIVADO.
INVESTIMENTOS: os investimentos do PARCEIRO PRIVADO necessários para a aquisição de BENS REVERSÍVEIS e a implantação do SISTEMA.
LICITAÇÃO: é o procedimento licitatório relativo ao Edital de Concorrência Pública
Internacional n. [●].
MG INVESTE: o Fundo de Investimento do Estado de Minas Geras – MG Investe, instituído pela Lei Estadual n. 12.606/2017, destinado a, entre outros objetivos, prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pela Administração Pública Estadual em virtude das parcerias público-privadas, nos termos do art. 2º da Lei Estadual n. 12.606/2017.
ORDEM DE INÍCIO: o instrumento em que o PODER CONCEDENTE autoriza o PARCEIRO PRIVADO a dar início à execução dos serviços descritos no CONTRATO DE CONCESSÃO.
PARTES: o PODER CONCEDENTE, o PARCEIRO PRIVADO e o AGENTE FIDUCIÁRIO, que
celebram o presente CONTRATO.
PROPOSTA COMERCIAL: a proposta que foi apresentada na LICITAÇÃO, conforme ANEXO VI – DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA COMERCIAL E DO PLANO DE NEGÓCIOS do EDITAL contendo o VALOR DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MÁXIMA, de
acordo com os custos do PARCEIRO PRIVADO, incluindo a remuneração do capital próprio, levando em consideração os indicadores constantes do ANEXO III - QUADRO DE INDICADORES DE DESEMPENHO do EDITAL.
RECURSOS EXCEDENTES: recursos financeiros depositados na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e na CONTA VINCULADA DE GARANTIA que extrapolem, respectivamente, o SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e o SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA.
SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA: o valor monetário mínimo a ser permanentemente mantido na CONTA VINCULADA DE GARANTIA, durante toda a execução do CONTRATO DE CONCESSÃO, equivalente a 50% (cinquenta por cento) dos investimentos realizados pelo PARCEIRO PRIVADO no âmbito do CONTRATO DE CONCESSÃO e reconhecidos pelo VERIFICADOR INDEPENDENTE.
SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO: o valor monetário mínimo a ser permanentemente mantido na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO, durante toda a execução do CONTRATO DE CONCESSÃO, equivalente a 4 (quatro) vezes o valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MÁXIMA.
SERVIÇOS: as atividades integradas que compreendem a totalidade dos serviços de gestão, operação, manutenção corretiva e preventiva, conservação e exploração da infraestrutura da Plataforma Tecnológica para Fiscalização, Monitoramento e Ações nas Áreas Tributária, de Segurança Pública, de Controle Sanitário e Operação Viária do Estado de Minas Gerais, que integram as atividades de captura, transmissão, armazenamento de dados, o tratamento e o acesso a informações de forma integrada aos dados de sistemas de propriedade da Administração Pública Estadual a serem prestados pelo PARCEIRO PRIVADO no âmbito do CONTRATO DE CONCESSÃO.
SISTEMA: o conjunto de equipamentos e soluções tecnológicas integradas relacionado à execução dos SERVIÇOS e que integra a Plataforma Tecnológica para Fiscalização, Monitoramento e Ações nas Áreas Tributária, de Segurança Pública, de Controle Sanitário e Operação Viária a ser implantada e operada pelo PARCEIRO PRIVADO.
VALOR REFERENCIAL DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MÁXIMA: são os valores
mensais de referência, previstos no ANEXO V – DIRETRIZES PARA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA COMERCIAL do EDITAL, sobre os quais são aplicados o Coeficiente de Desconto K, definido na PROPOSTA COMERCIAL, para definição do valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MÁXIMA.
VERIFICADOR INDEPENDENTE: a empresa de primeira linha, de reputação ilibada e com notória especialização na sua área de atuação, a ser contratada pelo PODER CONCEDENTE com a anuência/interveniência do PARCEIRO PRIVADO, para o monitoramento permanente do processo de aferição do desempenho do PARCEIRO PRIVADO na forma prevista no CONTRATO DE CONCESSÃO e seus anexos.
1.2. As siglas, termos e expressões listados no singular incluem o plural e vice-versa.
2.1. O presente CONTRATO tem por objeto:
a) a definição das obrigações das PARTES para a estruturação dos mecanismos de pagamento e garantia previstos no CONTRATO DE CONCESSÃO;
b) a nomeação e constituição, pelo PODER CONCEDENTE, por intermédio do FPP-MG, FGP- MG e MG INVESTE em caráter irrevogável e irretratável, do [●] como AGENTE FIDUCIÁRIO, outorgando-lhe poderes suficientes para, na qualidade de mandatário, gerenciar a CONTA VINCULADA DE GARANTIA e a CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO, bem como administrar os direitos e recursos empenhados pelo PODER CONCEDENTE, de acordo com os termos e condições estipulados neste CONTRATO; e
c) a constituição de penhor em garantia, pelo PODER CONCEDENTE por intermédio do MG INVESTE e do FGP-MG, em caráter irrevogável e irretratável, sobre recursos provenientes do MG INVESTE e do FGP-MG, na forma estabelecida neste CONTRATO;
3.1. O presente CONTRATO entrará em vigor a partir da data de sua assinatura e permanecerá em vigor pelo prazo de vigência do CONTRATO DE CONCESSÃO, sendo automaticamente renovado em caso de prorrogação do CONTRATO DE CONCESSÃO, a não ser que as partes manifestem formal e expressamente a sua discordância.
4. CONTRATAÇÃO E NOMEAÇÃO DO AGENTE FIDUCIÁRIO
4.1. O PODER CONCEDENTE, neste ato, em caráter irrevogável e irretratável, nomeia e constitui o AGENTE FIDUCIÁRIO como seu procurador, de acordo com os artigos 653, 683, 686 e seu parágrafo único do Código Civil, conferindo a ele poderes especiais para a finalidade específica de manter e gerir a CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e a CONTA VINCULADA DE GARANTIA, além de poderes para movimentar os recursos existentes nas referidas contas, de acordo com os termos do presente CONTRATO, sendo investido com todos os poderes necessários e incidentais ao seu objeto.
O AGENTE FIDUCIÁRIO, ao assinar o presente CONTRATO, aceita sua nomeação, obrigando-se a cumprir todos os termos e condições aqui previstos, empregando a mesma diligência que empregaria na gerência de seus próprios negócios.
4.2. Caberá ao PODER CONCEDENTE a contratação do AGENTE FIDUCIÁRIO, arcando com todas as despesas decorrentes da contratação.
4.3. Face aos procedimentos e condições estabelecidos neste CONTRATO, fica certa e definida a inexistência de qualquer responsabilidade ou garantia do AGENTE FIDUCIÁRIO pelo pagamento das obrigações do PODER CONCEDENTE, previstas neste CONTRATO, cabendo ao AGENTE FIDUCIÁRIO apenas e tão somente a responsabilidade pela execução dos serviços de depositário estabelecidos neste CONTRATO, nos termos e segundo as condições ora acordados.
4.4. O AGENTE FIDUCIÁRIO será isento de qualquer responsabilidade ou obrigação caso o resultado do investimento ou da sua liquidação seja inferior ao que poderia ter sido se tal investimento ou liquidação, de outra forma, não tivesse ocorrido, a menos que, em qualquer dos casos descritos na cláusula acima, tal perda, reivindicação, demanda, dano, tributo ou despesa resulte de culpa grave ou dolo do AGENTE FIDUCIÁRIO.
4.5. Após o cumprimento integral das obrigações pecuniárias garantidas pelo PODER CONCEDENTE, deverá o PODER CONCEDENTE, necessariamente em conjunto com o PARCEIRO PRIVADO, enviar notificação escrita ao AGENTE FIDUCIÁRIO, ficando este, a partir da entrega do referido documento, eximido de qualquer responsabilidade adicional referente à administração e ao gerenciamento da CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e da CONTA VINCULADA DE GARANTIA, dando-se por encerrado o presente CONTRATO para todos os fins e efeitos legais.
5. INSTITUIÇÃO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO E DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA
5.1. Imediatamente após a celebração do presente CONTRATO, observando as suas normas internas e às do Banco Central do Brasil, o AGENTE FIDUCIÁRIO deverá abrir e manter aberta, durante toda a vigência deste CONTRATO, a CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e a CONTA VINCULADA DE GARANTIA, em nome do PODER CONCEDENTE, por intermédio do FPP-MG, FGP-MG e MG Investe, com a finalidade de, respectivamente, realizar o pagamento e garantir as das obrigações pecuniárias assumidas pelo PODER CONCEDENTE, compreendidas pelo pagamento das CONTRAPRESTAÇÕES PECUNIÁRIAS e das indenizações e/ou subvenções eventualmente devidas ao PARCEIRO PRIVADO.
O AGENTE FIDUCIÁRIO instituirá, a partir da assinatura do presente CONTRATO, no
Banco [●], na Agência [●]:
a) a CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO, destinada a receber o depósito para manutenção do SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e para realização do pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA pelo PODER CONCEDENTE ao PARCEIRO PRIVADO; e
b) a CONTA VINCULADA DE GARANTIA, destinada a receber o depósito da garantia da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA e de eventuais indenizações e/ou subvenções que venham a ser devidas pelo PODER CONCEDENTE ao PARCEIRO PRIVADO, para manutenção do SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA;
5.2. Para cumprimento do disposto neste CONTRATO, o PODER CONCEDENTE obriga-se a, durante a vigência deste CONTRATO, manter abertas a CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e a CONTA VINCULADA DE GARANTIA, e responsabiliza-se pelo pagamento de quaisquer tributos e contribuições exigidos ou que vierem a ser exigidos em decorrência direta ou indireta do cumprimento deste CONTRATO e/ou da movimentação de recursos na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e na CONTA VINCULADA DE GARANTIA.
6. DISPOSIÇÕES GERAIS ACERCA DA ADMINISTRAÇÃO DAS CONTAS
6.1. O AGENTE FIDUCIÁRIO, por meio deste instrumento, irrevogável e irretratável, obriga-se a administrar a CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e a CONTA VINCULADA DE GARANTIA, em estrita observância ao disposto neste CONTRATO.
6.2. A CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e a CONTA VINCULADA DE GARANTIA serão abertas, mantidas e administradas exclusivamente pelo AGENTE FIDUCIÁRIO até o término do CONTRATO DE CONCESSÃO.
A CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e a CONTA VINCULADA DE GARANTIA serão
movimentadas única e exclusivamente pelo AGENTE FIDUCIÁRIO, nos termos previstos no presente CONTRATO e no CONTRATO DE CONCESSÃO.
O PODER CONCEDENTE, o FPP-MG, o FGP-MG e o MG Investe não poderão movimentar a CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e a CONTA VINCULADA DE GARANTIA, não
sendo, portanto, permitida a utilização de qualquer meio de movimentação dos recursos disponíveis nessas contas (seja por meio de emissão de cheques, cartão de débito, transferência eletrônica disponível - TED, ordens verbais ou escritas).
6.3. O AGENTE FIDUCIÁRIO deverá emitir, mensalmente, o extrato da CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e da CONTA VINCULADA DE GARANTIA, bem como deverá enviar os referidos extratos ao PODER CONCEDENTE e ao PARCEIRO PRIVADO.
O AGENTE FIDUCIÁRIO deverá expedir, até o dia útil posterior à ciência do fato, ao PODER CONCEDENTE e ao PARCEIRO PRIVADO, nos endereços indicados na cláusula 21, ofícios comunicando eventual insuficiência de valores, observado o SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e o SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA a
serem obrigatoriamente mantidos pelo PODER CONCEDENTE, por intermédio do MG INVESTE, do FGP-MG e do FPP-MG, nos termos definidos neste CONTRATO.
CAPÍTULO 2 – DISPOSIÇÕES ACERCA DO PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
7. ADMINISTRAÇÃO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO
7.1. Os valores a serem depositados na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO para pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA e manutenção do SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO serão decorrentes dos recursos do FPP-MG, estando vinculados especificamente para esta CONCESSÃO ADMINISTRATIVA os recursos indicados abaixo e que serão obrigatoriamente depositados na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO:
a) 12,5% (doze e meio por cento) do lucro líquido da Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – CODEMIG, composto por dividendos e juros sobre o capital próprio, limitado a 10% (dez por cento) da receita líquida, os quais compõem os recursos do FPP-MG, nos termos do art. 19, I, da Lei Estadual n. 22.606/2017; e
b) receitas de multas de trânsito que vierem a ser aplicadas nas rodovias de titularidade do Estado de Minas Gerais, em decorrência da utilização da infraestrutura da Plataforma Tecnológica de Fiscalização e Monitoramento objeto da CONCESSÃO ADMINISTRATIVA, nos termos do art. 19, VIII, da Lei Estadual n. 22.606/2017.
Na hipótese de os valores indicados nas alíneas “a” e “b” da cláusula Erro! Fonte de r eferência não encontrada. serem insuficientes para manutenção do SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO, o PODER CONCEDENTE, por intermédio do FPP-MG,
obriga-se a complementar os valores depositados na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO por meio de outros recursos do FPP-MG previstos no art. 19 da Lei Estadual n. 22.606/2017.
O depósito na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO dos valores previstos na cláusula Erro! Fonte de referência não encontrada., alínea “a”, será realizado diretamente pela C ODEMIG, sem que sejam repassados primeiramente para o FPP-MG. Para tanto, o PODER CONCEDENTE deverá autorizar e instruir a CODEMIG, de forma irretratável e irrevogável, até a extinção do CONTRATO DO CONTRATO DE CONCESSÃO, a realizar a transferência dos valores previstos na cláusula Erro! Fonte de referência não encontrada. diretamente para a CONTA V INCULADA DE PAGAMENTO, na forma da notificação constante do ANEXO I – NOTIFICAÇÃO DO PODER CONCEDENTE À CODEMIG.
7.1.2.1. A notificação constante do ANEXO I – NOTIFICAÇÃO DO PODER CONCEDENTE À CODEMIG será encaminhada à CODEMIG imediatamente após a celebração deste CONTRATO.
7.1.2.2. O PODER CONCEDENTE deverá comprovar ao PARCEIRO PRIVADO e ao
AGENTE FIDUCIÁRIO o recebimento da notificação e a anuência expressa da CODEMIG acerca do repasse dos valores referidos na 7.1, sendo esta comprovação condição necessária para a emissão da ORDEM DE INÍCIO no âmbito do CONTRATO DE CONCESSÃO.
O depósito na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO dos recursos previstos na alínea “b” da cláusula 7.1 será realizado mensalmente pelo PODER CONCEDENTE, por intermédio do FPP- MG.
7.2. Os valores depositados na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO somente poderão ser utilizados para a satisfação das obrigações pecuniárias assumidas pelo PODER CONCEDENTE no âmbito desta CONCESSÃO ADMINISTRATIVA, por meio do CONTRATO DE CONCESSÃO, não podendo ser utilizados, em qualquer hipótese, para fins diversos, entre os quais a estruturação de mecanismos de pagamento em outras parcerias público-privadas eventualmente celebradas pelo Estado de Minas Gerais ou para a satisfação de obrigações do PODER CONCEDENTE ou do FPP-MG perante terceiros.
7.3. O PODER CONCEDENTE autoriza o AGENTE FIDUCIÁRIO a realizar, sempre que necessário, a retenção de valores da CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO, a serem transferidos para a CONTA DE LIVRE MOVIMENTAÇÃO DO PARCEIRO PRIVADO, para realização do pagamento mensal das CONTRAPRESTAÇÕES PECUNIÁRIAS, nas hipóteses previstas neste CONTRATO e no CONTRATO DE CONCESSÃO.
7.4. Os valores correspondentes ao SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO serão reajustados na data-base do CONTRATO DE CONCESSÃO, nos mesmos moldes de reajuste da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, dispostos no CONTRATO DE CONCESSÃO.
7.5. Na hipótese de celebração de outros contratos de parceira público-privada ou de qualquer outra natureza pelo PODER CONCEDENTE, que venham a utilizar os recursos do FPP-MG para a realização de pagamentos ou para o cumprimento de quaisquer outras obrigações pecuniárias assumidas pelo PODER CONCEDENTE, os recursos previstos nas alíneas “a” e “b” da cláusula 7.1 continuarão obrigatoriamente vinculados à CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e a esta CONCESSÃO ADMINISTRATIVA, não podendo ser utilizados em outros contratos celebrados pelo PODER CONCEDENTE, exceto nas hipóteses de liberação dos RECURSOS EXCEDENTES nos termos da cláusula 12.
7.6. Na hipótese de extinção do FPP-MG, o PODER CONCEDENTE será responsável por assumir e garantir o adimplemento de todas as obrigações pecuniárias que seriam adimplidas pelo PODER CONCEDENTE, no âmbito do CONTRATO DE CONCESSÃO, com os recursos do FPP-MG, os quais não poderão ser absorvidos pelo Tesouro Estadual no tocante às operações ainda vigentes no exercício fiscal correspondente, mantendo-se sob a administração do AGENTE FIDUCIÁRIO, nos termos do art. 17, §3º da Lei Estadual n. 22.606/2017.
Mesmo após o exaurimento do exercício social a que se refere a cláusula 7.6, o PODER CONCEDENTE será mantido como responsável pelo adimplemento das obrigações pecuniárias por ele assumidas no CONTRATO DE CONCESSÃO, devendo garantir a existência de recursos suficientes para a manutenção do SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO.
8. PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
8.1. O AGENTE FIDUCIÁRIO, na qualidade de administrador e gestor, realizará os pagamentos da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA devida pelo PODER CONCEDENTE ao PARCEIRO PRIVADO, por meio da transferência de recursos suficientes para o seu adimplemento, que serão mensalmente retidos na CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO e transferidos para a CONTA DE LIVRE MOVIMENTAÇÃO DO PARCEIRO PRIVADO.
Para a realização do pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, o PARCEIRO PRIVADO deverá:
a) informar, ao AGENTE FIDUCIÁRIO e ao PODER CONCEDENTE, o valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA a ser pago pelo PODER CONCEDENTE mediante o envio do relatório trimestral do VERIFICADOR INDEPENDENTE ou, na ausência deste, de relatório técnico fundamentado elaborado pelo PARCEIRO PRIVADO, nos termos do CONTRATO DE CONCESSÃO;
b) comprovar sua regularidade perante o INSS, o FGTS, a Dívida Ativa da União e as Fazendas Municipal, Estadual e Federal do local de sua sede.
Após o recebimento da documentação descrita na cláusula 8.1.1, o AGENTE FIDUCIÁRIO deverá transferir, em até um dia útil, os valores equivalentes à CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA da CONTA VINCULADA DE PAGAMENTO para a CONTA DE LIVRE MOVIMENTAÇÃO
DO PARCEIRO PRIVADO, independentemente de solicitação e/ou autorização por parte do PODER CONCEDENTE.
8.2. O valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA devida ao PARCEIRO PRIVADO após cada apuração trimestral constante nos relatórios do VERIFICADOR INDEPENDENTE vigorará até a realização de nova apuração trimestral e a fixação de novo valor.
8.3. Na hipótese de eventuais divergências quanto ao valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, o montante constante no relatório do VERIFICADOR INDEPENDENTE deverá ser regularmente pago pelo AGENTE FIDUCIÁRIO, na forma prevista no presente CONTRATO e no CONTRATO DE CONCESSÃO.
8.4. Os eventuais ajustamentos do valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, para mais ou para menos, resultantes da análise das divergências apontadas em relação ao relatório do VERIFICADOR INDEPENDENTE, incidirão sobre a CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA imediatamente seguinte à respectiva decisão, devidamente atualizadas pela variação do IPCA quando o período for superior a 01 (um) mês, conforme o disposto no CONTRATO DE CONCESSÃO.
8.5. No caso de o pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ao PARCEIRO PRIVADO não ser realizado no prazo máximo previsto no CONTRATO DE CONCESSÃO, será configurada a mora do PODER CONCEDENTE para todos os fins previstos neste CONTRATO e no CONTRATO DE CONCESSÃO, devendo o débito ser corrigido monetariamente de acordo com a variação do IPCA, ou outro índice que venha a substituí-lo, e será acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados pro rata die.
CAPÍTULO 3 – DISPOSIÇÕES ACERCA DA GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS ASSUMIDAS PELO PODER CONCEDENTE NO CONTRATO DE CONCESSÃO
9. CONSTITUIÇÃO DA GARANTIA E ADMINISTRAÇÃO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA
9.1. A fim de garantir o fiel, pontual e integral pagamento das obrigações pecuniárias assumidas pelo PODER CONCEDENTE no CONTRATO DE CONCESSÃO, incluindo o pagamento das contraprestações pecuniárias e quaisquer indenizações e/ou subvenções que vierem a ser devidas pelo PODER CONCEDENTE ao PARCEIRO PRIVADO, inclusive nas HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO, o PODER CONCEDENTE, por intermédio do MG INVESTE e do FGP-MG empenha, em caráter irrevogável e irretratável, seus direitos creditórios sobre os recursos monetários provenientes do MG INVESTE e do FGP-MG, penhor este que incidirá sobre a CONTA VINCULADA DE GARANTIA, na qual serão depositados:
a) a totalidade dos valores decorrentes de 12,5% (doze e meio por cento) o lucro líquido da Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – CODEMIG, composto por dividendos e juros sobre o capital próprio, limitado a 10% (dez por cento) da receita líquida, os quais compõem os recursos do MG INVESTE, nos termos do art. 4º, II, da Lei Estadual n. 22.606/2017;
b) valores decorrentes dos recursos do FGP-MG, nos termos do art. 26 da Lei Estadual n. 22.606/2017, sempre que os valores referidos na alínea “a” da cláusula 9.1 sejam insuficientes para o atendimento do SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA.
O depósito na CONTA VINCULADA DE GARANTIA dos valores previstos na alínea “a” da cláusula 9.1 será realizado diretamente pela CODEMIG, sem que sejam repassados primeiramente para o MG INVESTE. Para tanto, o PODER CONCEDENTE deverá autorizar e instruir a CODEMIG, de forma irretratável e irrevogável, até a extinção do CONTRATO DE CONCESSÃO, a realizar a transferência dos valores previstos na alínea “a” da cláusula 9.1 diretamente para a CONTA VINCULADA DE GARANTIA, na forma da notificação constante do ANEXO I – NOTIFICAÇÃO DO PODER CONCEDENTE À CODEMIG, que será encaminhada à CODEMIG imediatamente após a celebração deste CONTRATO.
9.1.1.1. A notificação constante do ANEXO I – NOTIFICAÇÃO DO PODER CONCEDENTE À CODEMIG será encaminhada à CODEMIG imediatamente após a celebração deste CONTRATO.
9.1.1.2. O PODER CONCEDENTE deverá comprovar ao PARCEIRO PRIVADO e ao AGENTE FIDUCIÁRIO o recebimento da notificação e a anuência expressa da CODEMIG
acerca do repasse dos valores referidos na alínea “a” da cláusula 9.1, sendo esta comprovação condição necessária para a emissão da ORDEM DE INÍCIO no âmbito do CONTRATO DE CONCESSÃO.
Os valores a que se referem as alíneas “a” e “b” da cláusula 9.1 deverão ser suficientes para atendimento do SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA.
9.1.4.1. O VERIFICADOR INDEPENDENTE deverá informar ao AGENTE FIDUCIÁRIO e às PARTES, até o dia 5 de dezembro de cada ano, o SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA de acordo com os INVESTIMENTOS reconhecidos.
9.1.4.2. Caso o VERIFICADOR INDEPENDENTE não tenha sido contratado, ou descumpra o prazo previsto na cláusula 9.1.4.1, o PARCEIRO PRIVADO deverá informar ao PODER CONCEDENTE e ao AGENTE FIDUCIÁRIO o SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA de acordo com os INVESTIMENTOS reconhecidos.
9.1.4.3. Na hipótese da cláusula 9.1.4.2, o PARCEIRO PRIVADO deverá informar o SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA mediante o encaminhamento dos TERMOS DE RECONHECIMENTO DOS INVESTIMENTOS REALIZADOS ou, na ausência destes, dos valores constantes da solicitação de reconhecimento encaminhada pelo PARCEIRO PRIVADO ao VERIFICADOR INDEPENDENTE e/ou ao PODER CONCEDENTE.
A CONTA VINCULADA DE GARANTIA e os recursos nela depositados somente poderão ser utilizados para a garantia das obrigações pecuniárias assumidas pelo PODER CONCEDENTE no âmbito do CONTRATO DE CONCESSÃO, não podendo ser utilizados, em qualquer hipótese, para fins diversos, entre os quais a constituição de garantias em outras parcerias público-privadas eventualmente celebradas pelo Estado de Minas Gerais ou para a satisfação de obrigações do PODER CONCEDENTE, do MG INVESTE ou do FGP-MG perante terceiros.
Na hipótese de celebração de outros contratos de parceira público-privada ou de qualquer outra natureza pelo PODER CONCEDENTE, que venham a utilizar os recursos do MG INVESTE para a constituição de garantias, realização de pagamentos ou para o cumprimento de quaisquer outras obrigações pecuniárias assumidas pelo PODER CONCEDENTE, os recursos previstos na alínea “a” da cláusula 9.1 continuarão obrigatoriamente vinculados à CONTA VINCULADA DE GARANTIA e a esta CONCESSÃO ADMINISTRATIVA não podendo ser utilizados em outros contratos celebrados pelo PODER CONCEDENTE, exceto nas hipóteses de liberação
dos RECURSOS EXCEDENTES nos termos da cláusula 12.
9.2. Juntamente com o penhor a que se refere a cláusula 9.1, a fim de garantir o fiel, pontual e integral pagamento das obrigações pecuniárias assumidas pelo PODER CONCEDENTE no CONTRATO DE CONCESSÃO, incluindo o pagamento das CONTRAPRESTAÇÕES PECUNIÁRIAS e quaisquer indenizações que vierem a ser devidas pelo PODER CONCEDENTE ao PARCEIRO PRIVADO, inclusive nas HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO, o PODER CONCEDENTE, por intermédio do FGP-MG empenha, em caráter irrevogável e irretratável, cotas do Fundo Especial de Créditos Inadimplidos e Dívida Ativa – Fecidat e do Fundo de Investimentos Imobiliários de Minas Gerais – Fiimg e demais recursos que componham o patrimônio do FGP-MG, no valor de R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais).
A partir do dia 31 de dezembro do ano em que emitida a ORDEM DE INÍCIO pelo PODER CONCEDENTE, o valor do penhor descrito na cláusula 9.2 passará a ser equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor dos investimentos realizados pelo PARCEIRO PRIVADO e reconhecidos na forma do CONTRATO DE CONCESSÃO, observado o disposto na cláusula 9.1.4
9.2.1.1. Para a determinação do valor equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor dos investimentos realizados pelo PARCEIRO PRIVADO, previsto na cláusula Erro! F onte de referência não encontrada., será observado o mesmo procedimento estabelecido nas cláusulas 9.1.4.1, 9.1.4.2 e 9.1.4.3.
O AGENTE FIDUCIÁRIO será responsável pela guarda, administração e liquidação do patrimônio dado em garantia pelo FGP-MG, na forma da cláusula 9.2, sem prejuízo das demais obrigações descritas neste CONTRATO.
9.3. O encerramento deste CONTRATO resolve a propriedade fiduciária estabelecida sobre os direitos creditórios e sobre o patrimônio estabelecidos neste CONTRATO, consolidando-se a propriedade plena do PODER CONCEDENTE, desde que inexistam quaisquer obrigações inadimplidas pelo PODER CONCEDENTE perante o PARCEIRO PRIVADO.
9.4. Na hipótese de extinção do FGP-MG e/ou do MG INVESTE, o PODER CONCEDENTE será responsável por assumir e garantir o adimplemento de todas as obrigações pecuniárias que seriam adimplidas pelo PODER CONCEDENTE, no âmbito do CONTRATO DE CONCESSÃO, com os recursos do FGP-MG e/ou do MG INVESTE, os quais não poderão ser absorvidos pelo Tesouro Estadual no tocante às operações ainda vigentes no exercício fiscal correspondente, mantendo-se sob a administração do AGENTE FIDUCIÁRIO, nos termos dos artigos 4º, §4º, e 17, §3º, da Lei Estadual n. 22.606/2017.
Mesmo após o exaurimento do exercício social a que se refere a cláusula 9.4, o PODER CONCEDENTE será mantido como responsável pelo adimplemento das obrigações pecuniárias por ele assumidas no CONTRATO DE CONCESSÃO, devendo garantir a existência de recursos suficientes para a manutenção do SALDO MÍNIMO DA CONTA VINCULADA DE GARANTIA em benefício do PARCEIRO PRIVADO.