A SUJEIÇÃO DO ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO (“ACC”) E DO ADIANTAMENTO DE CAMBIAIS ENTREGUES (“ACE”) AOS EFEITOS DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: UMA ANÁLISE CASUÍSTICA E A PARTIR DA EVOLUÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO CAMBIAL BRASILEIRA
INSPER – INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX
A SUJEIÇÃO DO ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO (“ACC”) E DO ADIANTAMENTO DE CAMBIAIS ENTREGUES (“ACE”) AOS EFEITOS DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: UMA ANÁLISE CASUÍSTICA E A PARTIR DA EVOLUÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO CAMBIAL BRASILEIRA
PROJETO DE PESQUISA E MONOGRAFIA JURÍDICA
XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX
A SUJEIÇÃO DO ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO (“ACC”) E DO ADIANTAMENTO DE CAMBIAIS ENTREGUES (“ACE”) AOS EFEITOS DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: UMA ANÁLISE CASUÍSTICA E A PARTIR DA EVOLUÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO CAMBIAL BRASILEIRA
PROJETO DE PESQUISA E MONOGRAFIA JURÍDICA
Orientadora: Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx
XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx
A sujeição do Adiantamento de contrato de câmbio (“ACC”) e do Adiantamento de cambiais entregues (“ACE”) aos efeitos do processo de recuperação judicial: uma análise casuística e a partir da evolução da regulamentação cambial brasileira.
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Insper - Instituto de Ensino e Pesquisa no curdo de LLM - Direito dos Mercados Financeiros e de Capitais.
1. Síntese histórica. 2. Da instrumentalização contratual e as operações de câmbio. 3. Adiantamentos de contratos de câmbio (“ACC”) e cambiais entregues (“ACE”). 4. Lei de recuperação judicial, extrajudicial e falência (“Lei 11.101/2005, alterada pela Lei 14.112/2020). 5. Incidência dos adiantamentos de câmbio no âmbito da recuperação judicial
XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX
A SUJEIÇÃO DO ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO (“ACC”) E DO ADIANTAMENTO DE CAMBIAIS ENTREGUES (“ACE”) AOS EFEITOS DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: UMA ANÁLISE CASUÍSTICA E A PARTIR DA EVOLUÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO CAMBIAL BRASILEIRA
PROJETO DE PESQUISA E MONOGRAFIA JURÍDICA
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa no curso de LLM - Direito dos Mercados Financeiros e de Capitais.
Insper/São Paulo 2021
Aos meus pais (Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx – in memoriam) responsáveis pela minha formação pessoal e acadêmica, minha filha (Xxxxx Xxxxxxx) e companheira (“Branquinha”), bem como meus sócios (Xxxxxx e Xxxxxxxxx) e o associado (Xxxxxxx) pelos incentivos para alcançar a conclusão do curso LLM - Direito dos Mercados Financeiros e de Capitais.
RESUMO
O tema do presente trabalho - A sujeição do Adiantamento de contrato de câmbio (“ACC”) e do Adiantamento de cambiais entregues (“ACE”) aos efeitos do processo de recuperação judicial: uma análise casuística e a partir da evolução da regulamentação cambial brasileira – tem bastante relevância nos mercados financeiro e comercial, posto que se refere a produtos de antecipação de crédito oriundos de operações de exportação, com excelente aceitação e que proporcionam um baixo custo às empresas exportadoras de produtos e serviços. No entanto, em que pese sejam excepcionados por Xxx como créditos não inseridos no processamento da recuperação judicial, já foram objeto de entendimento jurisdicional no sentido oposto ao ordenamento jurídico, inclusive, a jurisprudência majoritária consolidada
pelo E. STJ.
Dessa forma, o estudo se volta à exploração histórica da evolução do mercado de câmbio brasileiro, a forma de instrumentalização das operações cursadas junto às Instituições financeiras, a ênfase sobre o entendimento técnico que permeia os adiantamentos de câmbio e a sua incidência no âmbito da recuperação judicial.
Outrossim, traz à baila uma análise de caso prático, apreciado e julgado pelo Egrégio Tribunal Superior de Justiça, no qual há um voto divergente contemplado um indevido privilégio da restituição prévia dos referidos adiantamentos em detrimento de uma verba de natureza trabalhista; desvio da finalidade para qual a recuperação judicial se propõe; e uma espécie de benefício à Instituição Financeira sobre os demais credores habilitados no plano recuperacional.
Assim sendo, propomos avaliar e ponderar os assuntos pautados acima, de modo a permitir uma visão mais apropriada da questão central, a fim de colaborar com o aprimoramento técnico e promover uma segurança jurídica mais robusta aos exportadores acostumados a antecipar os seus recursos para, ao final, custear as despesas obtidas por meio do desenvolvimento da atividade empresarial.
ABSTRACT
The subject of this work - The subjection of the Advance on exchange contracts ("ACC") and the Advances on exchange contracts ("ACE") to the effects of the judicial
reorganization process: an analysis based on the evolution of the Brazilian foreign exchange regulation - has very relevant in the financial and commercial markets, as it refers to credit advance products from export operations, with excellent acceptance and which provide a low cost to companies exporting products and services.
However, despite being exempted by Law as credits not included in the judicial reorganization processing, they have already been object of jurisdictional understanding in the opposite sense to the legal system, including the majority jurisprudence consolidated by E. STJ. Thus, the study turns to the historical exploration of the evolution of the Brazilian foreign exchange market, the form of instrumentalization of operations carried out with financial institutions, the emphasis on the technical understanding that permeates exchange
advances and its impact on the recovery judicial.
Furthermore, it brings up an analysis of a practical case, appreciated and judged by the High Court of Justice, in which there is a divergent vote contemplating an undue privilege of the prior refund of said advances to the detriment of an amount of a labor nature; deviation from the purpose for which the judicial reorganization is proposed; and a kind of benefit to the Financial Institution over other creditors qualified in the recovery plan.
Therefore, we propose to evaluate and consider the issues outlined above, in order to allow a more appropriate view of the central issue, in order to collaborate with technical improvement and promote more robust legal certainty for exporters accustomed to anticipating their resources to, end, defray the expenses obtained through the development of the business activity.
SUMÁRIO
3. DA INSTRUMENTALIZAÇÃO CONTRATUAL E AS OPERAÇÕES DE CÂMBIO 14
3.3. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS 15
3.3.1. Contratos Unilaterais e Bilaterais 15
3.3.2. Contratos Gratuitos e Onerosos 17
3.3.3. Contratos Típicos e Atípicos 18
3.3.4. Contratos Solenes e Não Xxxxxxx 00
3.3.5. Contratos Principais e Acessórios 19
3.3.6. Contratos Instantâneos e de Duração/Termo 20
3.3.7. Contratos Pessoais e Impessoais 20
3.3.8.1. Natureza Jurídica do Contrato de Câmbio 23
4. ADIANTAMENTOS DE CONTRATOS DE CÂMBIO (ACC) E CAMBIAIS ENTREGUES (ACE) 25
5. LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA (“Lei 11.101/2005, alterada pela Lei 14.112/2020) 31
6. INCIDÊNCIA DOS ADIANTAMENTOS DE CÂMBIO NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL 34
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 50
1. INTRODUÇÃO
Um sistema jurídico ineficiente prejudica o desempenho econômico de inúmeras formas, de modo a desencorajar um maior fluxo de investimentos estrangeiros e contribuindo para a má utilização do capital disponível.
Isso significa que um ordenamento jurídico adequado permite assegurar uma maior certeza e previsibilidade das relações comerciais e econômicas, colaborando efetivamente com o crescimento do país.
Não é surpresa para qualquer cidadão médio que os fatos econômicos-sociais atuam diretamente para a evolução do direito, consoante ensina Xxxxxx Xxxxx (2006, p. 22). Senão vejamos:
[...] o Direito, não por castigo, mas por determinação ética, converte em jurídico tudo aquilo que toca, para dar-lhe condições de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais valores sociais. [...] o Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais na medida do bem comum.
Dentre os fatores econômicos importantes que norteiam um país, faz-se referência, ao mercado financeiro nacional, que é um dos principais responsáveis por alavancar a economia nacional em parâmetros bastante significativos, proporcionando condições reais de desenvolvimento do Estado.
A despeito da estreita relação entre as matérias, os aspectos jurídicos do mercado financeiro, mais especificamente das operações de câmbio, ainda são pouco explorados e abordados.
Por isso, o trabalho em destaque visa abordar a história evolutiva do mercado de câmbio, o produto câmbio propriamente dito, a instrumentalidade das operações, sobretudo, as particularidades e incentivos de determinados produtos cambiais.
Em relação aos produtos de câmbio, mais especificamente os adiantamentos de contrato de câmbio (ACC) e adiantamentos de cambiais entregues (ACE), haverá uma abordagem sobre as suas particularidades e os benefícios previstos na Lei de 11.101/2005, bem como a não sujeição destes no processo de recuperação judicial, evidentemente caso o seu processamento seja deferido pelo Poder Judiciário competente.
Aliás, por vezes, os adiantamentos de câmbio figuravam em debates judiciais, principalmente, em relação à condição de créditos privilegiados no âmbito da recuperação
judicial, pois, como dito há pouco, não estão condicionados ao regramento de adimplemento estabelecido no texto legal supra.
Em que pese a previsão no ordenamento jurídico, alguns juristas e doutrinadores entendiam pela sujeição dos adiantamentos cambiais aos efeitos das recuperações judiciais, sob a justificativa de que a permissão da cobrança do débito do contrato de adiantamento não é interrompida e, por isso pode ser restituída acima da capacidade financeira da empresa, levando muitas vezes a recuperanda à falência.
Por essa razão, a situação em comento preocupa demasiadamente os credores desses créditos, cujos quais, muitas vezes, se fiam em suas condições legais para a antecipação do recurso junto à instituição financeira, no entanto, deparam-se com a possibilidade da consolidação de um cenário de total insegurança jurídica do mercado, na hipótese de serem submetidos no processo de recuperação.
De mais a mais, faz-se necessária a dita análise para contribuir com a polêmica instalada acerca da questão em debate, principalmente pela ótica dos doutrinadores e juristas que protegem, acima de tudo, o sucesso do processamento da recuperação judicial da empresa, mesmo que em detrimento da previsão expressa da Lei 11.101/2005.
2. SÍNTESE HISTÓRICA
Importa dizer que até 1988 havia apenas um sistema de mercado de câmbio oficial. A partir daí, entre 1988 e 1989, o mercado de câmbio brasileiro passou a ser dividido em 2 (dois) segmentos: (i) Mercado de Câmbio de Taxas Livres e (ii) Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes.
Era para ser apenas um modelo de transição, que perduraria por 2 (dois) ou 3 (três) anos, até que se alcançasse o sucesso na administração do processo inflacionário e ocorresse um ajuste de taxas de câmbio capaz de dispensar a “dualidade cambial”.
Essa dualidade se estendia às normas de cada segmento de câmbio, com a prática de taxas diferentes e contabilização à parte dentro do sistema bancário nacional. No entanto, a dita dualidade vigorou no cenário econômico brasileiro por mais de 15 (quinze) anos.
Em março de 2005, finalmente, ocorreu a unificação dos mercados de câmbio comercial e flutuante e, desde então, temos acompanhado uma série de medidas que visam a flexibilização e modernização do mercado de câmbio e de seus controles.
O primeiro marco regulatório do mercado de câmbio ocorreu com a edição das Resoluções nº 3.265 e 3266 e da Carta Circular 3.280, através das quais o Banco Central do Brasil (BACEN), em março de 2005, revoga a Consolidação das Normas Cambiais (CNC) e a substitui pelo Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI).
A partir de então mudanças significativas foram sentidas, tais como a unificação dos mercados de câmbio de taxas livres e flutuante que passaram a funcionar em um único mercado, que obedecia ao mesmo conjunto de regras estipuladas no RMCCI; o fim dos limites de valores para a compra e venda de moeda estrangeira.
No dia 1 de julho de 2008, entrou em vigor a Resolução nº 3.685, inserindo o mercado de câmbio brasileiro numa nova realidade.
Com a referida resolução, o Banco Central brasileiro alterou substancialmente a forma como as operações de câmbio eram realizadas e controladas.
Atualmente, dentre outras legislações aplicáveis, cabe destacar as Circulares BACEN nº 3.691, 3.690, 3.689, publicadas pelo BACEN, em 16 de dezembro de 2013, as quais, em conjunto, regulamentam o mercado de câmbio nos seguintes aspectos:
i. a compra e venda de moedas estrangeiras;
ii. a atuação das instituições financeiras ou equiparadas como agentes habilitados no mercado de câmbio;
iii. a forma de classificação e enquadramento das operações cambiais;
iv. as diversas operações estruturadas do respectivo mercado; e
iv. a instrumentalização das referidas operações, dentre outros elementos essenciais inerentes ao mercado em questão.
Torna-se forçoso trazer à baila que se encontra em votação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.387/2019, chamado de “PL MARCO LEGAL DE CÂMBIO”, o qual pretende revogar boa parte das regras e leis atualmente vigentes, trazendo uma maior autonomia ao BACEN e retirando do cenário cambial regras anacrônicas e reconhecidamente defasadas.
O texto concede ao Banco Central do Brasil o poder de regulamentar os requisitos necessários para que os correntistas bancários possam abrir contas em moeda estrangeira no Brasil.
Há também a ampliação dos casos em que será permitido pagar obrigações em moeda estrangeira no país.
O projeto de lei ora destacado prevê, ainda, que as operações de câmbio podem ser realizadas livremente, sem limite de valor, mas de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e a regulamentação pelo Banco Central Brasileiro (BACEN).
Tem-se que uma das principais justificativas do projeto de lei é a sua relevância em virtude da alta da precificação das commodities, questão que enseja um forte fluxo de moeda estrangeira no Brasil.
A consequente valorização do real durante o curso do tempo forçou o Banco Central do Brasil a adquirir moeda estrangeira para controlar o câmbio. Por essa razão, houve um resultado interno bastante significativo, note-se os valores mantidos pelo Brasil em reservas internacionais que, em 31 de dezembro de 2020, eram equivalentes à US$ 355,62 bilhões, conforme Relatório de Gestão das Reservas Internacionais, publicado em março de 2021 pelo Banco Central do Brasil, montante este que é de extrema relevância para auxiliar o país a passar por crises externas.
Dada a mudança histórica de cenário econômico, o Brasil passou de um país que tão apenas tentava combater o fluxo de capitais para o exterior para uma economia com uma capacidade cada vez mais crescente para o comércio exterior.
Essa mudança no cenário econômico brasileiro exige ações no âmbito legal e infra legal a fim de buscar a modernização do arcabouço legal que cerca o mercado cambial.
As alterações na política cambial do nosso país têm como consequência uma série de ações no sentido da flexibilização e desburocratização para a realização de operações de câmbio e uma série de ações que visam estimular operações de exportação, desta forma o governo busca promover o fortalecimento da economia interna e a ampliação das relações externas com os demais países.
Atualmente, encontra-se em análise no Plenário do Senado Federal, sob a relatoria do Senador Xxxxxx Xxxxx um projeto de lei que tem por finalidade alterar o arcabouço legal que regulamenta as operações de câmbio, revogando uma série de leis e decretos que não tem mais razão de existir no contexto atual.
Entendemos necessário para o adequado desenvolver deste trabalho que alguns termos sejam definidos, e iniciaremos exatamente pelo conceito da palavra câmbio.
No mercado internacional, os compradores (ou importadores de bens e serviços) necessitam obter moedas dos países dos quais desejam comprar mercadorias ou contratar serviços, desta forma, para que tenhamos um sistema desenvolvido de comércio exterior dependemos da existência do chamado mercado de câmbio, ou seja, de um ambiente onde a moeda possa ser efetivamente trocada.
Para entendermos o que significa câmbio, iniciaremos pela definição linguística dada à palavra no dicionário, vejamos:
3. ECON. Operação financeira que envolve venda ou troca da moeda de um país pela de outro. 4. Pext. ECON. A relação numérica que se estabelece entre a moeda de um país e a moeda de outro nas operações de câmbio; taxa de câmbio. [...] Ao PAR ECON. 1. Câmbio em que se verifica paridade com a taxa de câmbio oficial.(HOUAISS; 2003, p.584)
Uma vez analisada a definição linguística percebemos que sua definição não difere da daquela aplicada no mercado financeiro uma vez que a essência de uma operação de câmbio é a compra e venda de moeda ou a conversão de moeda nacional em moeda estrangeira e vice- versa. Essa definição aplicar-se-á tanto às operações chamada de câmbio pronto como às operações de ACC, estas últimas que serão objeto de análise mais detida adiante.
Em termos econômicos, um país pode promover sua política cambial estabelecendo restrições ou não à contratação de câmbio (ou a conversão de moeda).
A política cambial pode assumir as seguintes características: 1. câmbio livre, onde as autoridades não interferem no comércio na entrada e saída de recursos do país; e 2. regime de controle de câmbio, onde o governo impõe restrições para a entrada e saída de recursos, assumindo controle total sobre esses pagamentos.
Quando falamos em câmbio não podemos deixar de citar e entender um elemento deveras importe das operações cambiais que é taxa de câmbio, ou melhor dizendo, o preço em moeda nacional de uma unidade de moeda estrangeira tomada como referência. No Brasil, por exemplo, para obtermos a taxa cambial consideraríamos a quantidade de Reais necessária para se obter uma unidade de moeda estrangeira.
A esse respeito, traremos a seguir o que dizem os autores TROSTER, e XXXXXX (1999, p.291):
A taxa de câmbio é o preço de uma moeda expressa em outra. Taxa de câmbio expressa-se como o número de unidades da moeda nacional por unidade da moeda estrangeira. Por exemplo, se a taxa de câmbio do real frente ao dólar é 10, entregam-se 10 reais para se obter um dólar.
Podemos, assim, afirmar que uma elevação na taxa de câmbio acusa uma desvalorização da moeda nacional, enquanto uma diminuição desta representa uma valorização da moeda doméstica.
Por todo exposto podemos considerar que no mercado de câmbio a moeda pode ser definida como uma mercadoria ficando assim sujeita a oferta e a procura, e por conseguinte, a taxa de câmbio pode variar de acordo com a oscilação de oferta e procura da moeda estrangeira objeto da negociação.
Não podemos nos esquecer que o Banco Central interfere no mercado nacional para evitar grandes oscilações na taxa de câmbio vigente. Essa intervenção se materializa através da compra ou venda de moeda estrangeira pela referida instituição no mercado doméstico.
Para TROSTER e MOCHÓN (1999, p.292), ainda:
As taxas de câmbio totalmente flexíveis são determinadas sem a intervenção do Banco Central. As taxas de câmbio fixas são determinadas rigidamente pelo Banco Central.
O que nos leva a mais uma definição importante, ou seja, num regime de taxas flutuantes, moeda vale o quanto os compradores estão dispostos a pagar por ela. Isso é determinado pela oferta e demanda. Observe-se que, mesmo com um regime de taxas flutuantes, não fica afastada a possibilidade de intervenção do Banco Central no mercado para se evitar grandes distorções da taxa de câmbio apresentada.
Na mesma obra, os mesmos autores assim colocam: literal logo acima citada, às páginas 292 e 296, verifica-se a função da referida taxa cambial. In verbis:
Num mercado livre, a taxa de câmbio será determinada pelas forças da oferta e da demanda. Nessas circunstâncias, diz-se que a taxa de câmbio é flexível ou flutuante. [...] Uma taxa de câmbio totalmente flexível ajusta, pois, o balanço de pagamentos automaticamente, igualando a demanda e a oferta de divisas por operações autônomas no exterior, tornando desnecessária a intervenção do banco central para estabelecer o equilíbrio externo. (XXXXXXX; XXXXXX, 0000, p.292,296).
Já num regime de taxas fixas, haverá a divulgação de uma taxa oficial e, os bancos autorizados a operar no mercado, deverão efetuar seus negócios pela taxa estabelecida.
Consoante asseverado por Xxxxxxx xx Xxxxxxxx (2001, p. 177), houve um tempo no Brasil em que o Banco Central determinava valores mínimos e máximos para a taxa de câmbio a ser utilizada pelo mercado, era o chamado sistema de bandas cambiais.
A posição do Bacen, ao controlar o mercado de câmbio, é realmente centralizadora, v.g., as partes têm liberdade para a fixação de taxas, desde que os valores negociados não ultrapassem os limites fixados pelas bandas...
Assim, ação das forças da oferta e da procura da moeda estará sempre restrita aos parâmetros estabelecidos pelas bandas.
Essa política de bandas cambiais não é mais adotada, atualmente, temos um regime de taxas flutuantes, observando-se pequenas intervenções no BACEN no mercado para se evitar distorções.
3. DA INSTRUMENTALIZAÇÃO CONTRATUAL E AS OPERAÇÕES DE CÂMBIO
Entende-se por negócio jurídico o acordo de vontade que tem por finalidade a aquisição, a modificação ou a extinção de direito, conceito este que se estende para a correta interpretação do direito contratual.
Vale dizer, não há se falar em contrato, sem que estejam presentes os requisitos de validade do negócio jurídico, quais sejam: capacidade, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Tendo essas premissas esclarecidas, entendemos necessário entender como o contrato de câmbio (seja ele de natureza pronta ou tendo o caráter de adiantamento, como no caso do ACC) se comportam dentro das definições jurídicas.
Comecemos pela capacidade: são capazes para contratar a compra e a venda de moeda, de um lado a pessoa física ou jurídica que não possua nenhum tipo de impedimento no âmbito civil para contratar e, de outro lado, a instituição autorizada pelo BACEN a atuar no mercado de câmbio.
A moeda estrangeira caracteriza-se como sendo o objeto lícito.
Quanto à forma: o contrato de câmbio deve obedecer à forma determinada pelo BACEN, enquadrando-se aos tipos e modelos por ele divulgados.
Preliminarmente, vale tecer alguns comentários a respeito dos contratos em geral, antes de tratarmos especificamente do contrato de câmbio.
3.3.CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
3.3.1. Contratos Unilaterais e Bilaterais
Essa classificação refere-se às obrigações assumidas pelas partes envolvidas no negócio jurídico.
São unilaterais aqueles contratos que estabelecem obrigações a apenas uma das partes envolvidas. Exemplo: o contrato de doação, onde o donatário não assume nenhuma obrigação.
Serão considerados bilaterais aqueles que estabelecem obrigações recíprocas para as partes contratantes. Um bom exemplo de contrato bilateral é a compra e venda, pois, neste tipo de negócio uma das partes assume a obrigação de efetuar a entrega do objeto negociado enquanto a outra deverá efetuar o pagamento do valor devido.
Nos contratos bilaterais ambas as partes têm direitos e deveres, há interdependência de deveres entre as partes, e isso fica bastante claro ao analisarmos o artigo 476 do Código Civil que dispõe:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Há autores que definem este tipo de contratos como sinalagmáticos1, ou contratos com prestações recíprocas.
1 Vocabulário Jurídico, de Xxxxxxx x Xxxxx (atualizadores (Xxxxx Xxxxxx Xxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxx), 23ª Edição – Editora Forense. “Sinalagmático. Do grego sunallagmatikos, traduz a expressão o que se refere a um contrato. Sinalagma é contrato. Por essa forma, sinalagmático não pode ser tido no sentido bilateral, quando essa qualificação tem a função de distinguir os efeitos do contrato, desde que, a rigor, contrato sinalagmático traduzir- se-ia como contrato contratual, o que, em boa razão, seria um pleonasmo.
No entanto, sinalagmático é com justeza aplicável todas as vezes que queira distinguir o documento, papel, ou instrumento, em que se firma um contrato; instrumento sinalagmático, ou instrumento contratual.
Não obstante, na terminologia jurídica, é a expressão empregada, corretamente no sentido de bilateral, identificando, assim, o contrato em que se estabelecem obrigações recíprocas.
É o caso do contrato de câmbio, objeto do presente estudo, uma vez que neste tipo de operação caberá a uma das partes a entrega dos recursos em moeda estrangeira e a outra a entrega do valor correspondente em moeda nacional, sempre em conformidade com a taxa de câmbio ajustada entre as partes.
Como pode ser observado, cada parte tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação pela outra parte da relação contratual, sendo certo que, uma vez não cumprida a contraprestação avençada, poderá a parte contrária não cumprir com o que foi contratado.
Posto isso, vale tecer alguns comentários a respeito da relação estabelecida quando do fechamento de um contrato de câmbio.
Ora, quando tratamos do contrato de câmbio em sua essência, compra e venda de moeda, não restam dúvidas a respeito da possibilidade de, no caso de descumprimento da obrigação por uma das partes, a outra poder deixar de cumprir com aquilo que lhe foi imputado no contrato, pois, neste caso, as obrigações ocorrem quase que simultaneamente. No entanto, quando tratamos de uma operação de Adiantamento de Contrato de Câmbio (ACC), cujo conceito será tratado por nós com mais detalhes mais adiante, precisaremos nos ater à alguns detalhes impostos pelas normas aplicáveis.
É certo dizer que, neste tipo de operação (qual seja no ACC) a instituição financeira adianta ao exportador os recursos que esse irá receber no futuro pela exportação que ainda será realizada, ou seja, caso o exportador não satisfaça a obrigação de exportar, o importador (aquele com o qual se estabelece a relação comercial e para o qual o exportador vendeu sua mercadoria) não efetuará o pagamento devido e a instituição financeira, por sua vez, não receberá os recursos por ela adiantados.
Tendo em vista que o BACEN somente permite o cancelamento do contrato de câmbio desde que haja consenso entre as partes, pode surgir a dúvida a respeito de como proceder neste caso.
Entendemos que não sendo possível o cancelamento do contrato por falta de consenso entre as partes, o contrato de câmbio deverá ser baixado, nos termos da legislação vigente, ou seja, a instituição financeira, unilateralmente, deverá proceder a baixa do contrato nos sistemas do BACEN e efetuar o recolhimento da multa devida, bem como dos tributos incidentes.
Como a obrigação por parte da instituição financeira já foi adimplida, resta a esta última, após a baixa do contrato, efetuar a cobrança dos valores devidos (não só o adiantamento, mas também dos valores recolhidos para fins de pagamento de multa e tributos).
A relevância de se entender o funcionamento deste tipo de operação se faz essencial para o desenvolvimento deste trabalho, que visa, justamente, tecer algumas considerações a respeito do privilégio gozado pelos credores de um ACC ou mesmo de um ACE na hipótese de recuperação judicial ou mesmo falência do devedor, conforme artigo artigos 49, parágrafo 4º e 86, inciso II2.
Dessa forma, encontramos nas operações de câmbio todas as características intrínsecas existentes nos contratos bilaterais, o que mantém o equilíbrio entre as partes envolvidas na operação.
3.3.2. Contratos Gratuitos e Onerosos
São gratuitos aqueles contratos nos quais todo o ônus decorrente do negócio jurídico recai sobre uma das partes, sendo que a outra parte aufere apenas os benefícios do contrato.
É exemplo deste tipo de contrato o mútuo sem o pagamento de juros.
Geralmente, são contratos intuitu personae, onde a pessoa de um dos contratantes é essencial, como por exemplo, a doação.
De outro lado, temos os contratos onerosos, que podem ser definidos como sendo aqueles em que ambos os contratantes possuem direitos e deveres, ou seja, há ônus para todas as partes envolvidas na relação contratual.
De acordo com o Sílvio de Xxxxx Xxxxxx (2012, p.390), temos:
Existe muita aproximação dessa classificação com aquela dos contratos unilaterais e bilaterais, tanto que muitos as identificam. De fato, todo contrato bilateral é oneroso, porque as responsabilidades do negócio distribuem-se pelos contratantes.
2 Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
(...)
§ 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.
Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:
(...)
II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;
(...)
Os contratos onerosos subdividem-se em: Comutativos e Aleatórios.
São comutativos aqueles contratos em que as pessoas envolvidas conhecem suas respectivas obrigações, e aleatórios aqueles em que a prestação devida por uma das partes é desconhecida quando da contratação, conforme asseverado pelo professor Xxxxxx de Xxxxx Xxxxxx (2012, p.391):
[...] o contrato aleatório funda-se na álea, sorte, ao menos para uma das partes. O contrato pode ser aleatório por sua natureza ou a álea pode resultar da vontade das partes. Assim, são aleatórios por sua natureza os contratos de seguro (arts.757 ss), jogo e aposta (arts.814 a 817), incluindo-se nessa natureza as loterias, rifas, lotos e similares, e o contrato de constituição de renda.
Posto isso, podemos dizer que, no que se refere às definições tratadas neste item podemos classificar o contrato de câmbio como sendo:
i. oneroso, pois impõe direitos e obrigações para todas as partes envolvidas (entrega da moeda estrangeira por uma das partes e entrega da moeda nacional pela outra, a depender do tipo de operação a ser fechada; e
ii. comutativo, pois cada uma das partes envolvidas no negócio jurídico conhece suas respectivas obrigações, qual sejam, a entrega das moedas nacional e estrangeira.
3.3.3. Contratos Típicos e Atípicos
Será considerado um contrato típico aquela cuja a avença esteja descrita e especificada em lei. Ou seja, aqueles contratos cuja previsão encontramos nas normas vigentes são tidos como típicos, como por exemplo, o contrato de compra e venda, seguro etc.
De outra feita, são atípicos aqueles contratos cuja relação objeto não esteja especificada ou descrita em lei.
O próprio Código Civil, artigo 425, prevê expressamente a possibilidade de existência de contratos atípicos:
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.
Pelo exposto, o contrato de câmbio pode ser classificado como sendo um contrato típico, uma vez que encontramos previsão em para este tipo de negócio.
3.3.4. Contratos Solenes e Não Solenes
Também são tratados como contratos formais e informais.
Existem contratos, cuja forma está prevista expressamente em lei, são eles os contratos tidos como formais ou solenes.
Vale observar que, em conformidade com o disposto no artigo 107 do Código Civil3, que trata dos negócios jurídicos em geral, na omissão legal quanto a necessidade de forma específica, o contrato será válido e eficaz qualquer que seja sua forma.
Neste caso, para que o negócio jurídico seja válido, o contrato deverá obedecer à forma prevista em lei.
É importante dizer que alguns autores distinguem a definição de contrato solene da definição de contrato formal, no entanto, não discutiremos o tema no presente trabalho, e consideraremos ambas as denominações como sinônimas.
Pelo exposto, uma vez que os contratos de câmbio devem obedecer à forma expressamente prevista pelo BACEN, podemos depreender que os contratos de câmbio podem ser classificados como solenes ou formais.
3.3.5. Contratos Principais e Acessórios
Um contrato será principal quando não depende juridicamente de outro, e acessório quando houver dependência de outro instrumento.
Aqui vale observar a regra estipulada no Código Civil no artigo 92, qual seja:
Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.
Exemplos de contratos acessórios são aqueles firmados para a constituição de garantias, tais como, a fiança, o penhor, a alienação fiduciária e a hipoteca.
No nosso estudo, quando estivermos tratando do contrato de câmbio em si, ou seja, a compra e venda de moedas, entendemos que podemos classificá-lo como principal uma vez que não depende juridicamente de outro.
3 “Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Já nas hipóteses de adiantamento de contrato de câmbio, seja ACC ou ACE, a caracterização já deve ser outra, ou seja, devemos considerá-los acessórios pois a sua existência depende de outra relação jurídica existente entre o exportador e o importador sem a qual este tipo de negócio não seria possível.
3.3.6. Contratos Instantâneos e de Duração/Termo
O contrato será de execução instantânea quando as partes cumprem seus direitos e obrigações no mesmo ato da contratação. Exemplo: Compra e venda à vista.
De outro lado, será classificado como de duração quando as partes avençam o cumprimento de determinada obrigação para um momento posterior ao contrato. Exemplo: a compra e venda a prazo.
Fazendo o paralelo com o objeto de nosso trabalho, e a exemplo do que ocorre na classificação do contrato de câmbio de acordo com as definições já tratadas, devemos novamente diferenciar o contrato de câmbio em si das operações de adiantamento. Ou seja, quando estivermos tratando do contrato de câmbio em si, podemos defini-lo como sendo um contrato instantâneo, pois, a troca da moeda entre as partes envolvidas se dá no mesmo momento. De outra feita, nos contratos de adiantamento a obrigação do exportador em reembolsar ao banco pelo valor que lhe foi adiantado é diferida no tempo, sendo que, a instituição financeira procede com o adiantamento na conta do exportador e o pagamento da exportação deverá ocorrer dentro do prazo especificado pelo Banco Central.
3.3.7. Contratos Pessoais e Impessoais
São impessoais aqueles contratos em que se é irrelevante a pessoa que irá cumprir a obrigação. E, consequentemente, são pessoais aqueles contratos em que uma das partes do negócio é indispensável ou fundamental.
Se pensarmos que em nossas operações de câmbio, considerando que dentre as informações que, por determinação das autoridades competentes para regulamentar o mercado de câmbio, o nome do comprador da moeda estrangeira e ao nome do vendedor da moeda estrangeira não poderão sofrer alterações após a formalização do contrato de câmbio entre as partes, podemos depreender que os contratos de câmbio se adéquam à definição de contratos de natureza pessoal.
3.3.8. Contrato de Câmbio
Dentre os produtos e operações trabalhados pelas Instituições Financeiras e demais instituições habilitadas no mercado cambial, o Adiantamento de Contrato de Câmbio (ACC) e o Adiantamento de Cambiais Entregues (ACE), os quais contribuem principalmente para a fabricação dos produtos a serem exportados, eis que possibilita o recebimento antecipado dos recursos oriundos da exportação, sendo uma grande e importante fonte de capital para a continuação firme das atividades dos exportadores brasileiros.
No Brasil não é permitido o livre curso da moeda estrangeira, sendo assim, as pessoas físicas ou jurídicas só podem comprar ou vender moedas estrangeiras nos estabelecimentos legalmente autorizados pelo Bacen, e, é através do contrato de câmbio que são formalizadas as essas operações de compra e venda de moeda estrangeira.
Sendo assim, o contrato de câmbio pode ser definido como aquele instrumento firmado entre o comprador e o vendedor da moeda estrangeira, estipulando-se o preço e as condições do negócio jurídico4, devendo essas informações serem registradas no Sistema de Informações do Banco Central (SISBACEN).
As normas aplicáveis a este tipo de contrato podem ser encontradas na Circular 3.691 do BACEN.
O contrato de câmbio tem, necessariamente duas partes envolvidas, a instituição autorizada pelo Bacen a operar no mercado de câmbio e o cliente, que pode ser tanto uma pessoa física quanto jurídica, e a depender da operação subjacente ao contrato de câmbio, cada uma dessas partes poderá assumir tanto a posição de compradora quanto de vendedora da moeda estrangeira.
De acordo com Xxxxxxx xx Xxxxxxxx (2001, p.184, o contrato de câmbio possui as seguintes características:
É um contrato solene, bilateral e oneroso de compra e venda mercantil, em sua essência irrevogável e irretratável e, como tal, é tido por perfeito e acabado logo que os contratantes se comprometem pela entrega da moeda estrangeira, nas condições e no preço (taxa de câmbio) avençados. Por essa razão, formalizada a contratação, após a assinatura dos contratantes, nenhuma das
4 Exemplo: nome do banco autorizado a contratar o câmbio; nome do exportador; valor da operação; taxa de câmbio negociada; prazo para liquidação; nome do corretor de câmbio, se houver; comissão do corretor de câmbio; nome do importador; dados bancários do exportador; condições de financiamento etc.
partes pode arrepender-se sem o expresso consentimento da outra, ainda que a mercadoria não seja entregue nem o preço pago.
Importante observar que os termos de um contrato de câmbio não podem ser livremente convencionados entre as partes, ou seja, este tipo de contrato exige um formato previamente estabelecido pelo BACEN que será definido conforme o tipo de operação pretendida.
Sob a ótica dos bancos, são tidas como operações de compra aquelas em que os bancos adquirem divisas (exportação, por exemplo) e como venda aquelas em que o banco libera divisas (importação, por exemplo).
Outro ponto relevante deste tipo de instrumento jurídico que devemos destacar é que existem informações que não poderão sofrer alterações após a formalização do contrato de câmbio entre as partes. São elas:
i. O nome do comprador da moeda estrangeira;
ii. O nome do vendedor da moeda estrangeira;
iii. O valor em moeda nacional;
iv. O código da moeda estrangeira; e
v. A taxa de câmbio.
Em princípio, o contrato de câmbio é irrevogável, podendo ser cancelado5 apenas se houver consenso entre as partes envolvidas (conforme já comentamos brevemente acima). Caso não haja consentimento entre as partes para que se proceda com o cancelamento do negócio, a instituição autorizada a operar em câmbio poderá proceder a baixa6 do contrato. Em ambos os casos (cancelamento ou a baixa de contrato de câmbio) o vendedor da moeda estrangeira está sujeito ao pagamento de encargo financeiro, cujo cálculo é indicado pelas autoridades competentes.
5 O cancelamento ou resilição do contrato de câmbio equivale a anulação efetiva da operação por mútuo consentimento entre as partes. É importante dizer que para tanto não há necessidade de autorização do BACEN desde que ainda não tenha ocorrido o embarque da mercadoria. Nos casos em que a mercadoria já estiver embarcada deve haver o protesto das cambiais ou ação judicial interposta contra o importador inadimplente. Para Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Verçosa (op.cit., p.65), apud Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, Direito e Negócios Internacionais, página 211, nota de rodapé nº 29: “o cancelamento do contrato de câmbio é um distrato do acordo original, celebrado em instrumento próprio, no qual o Banco, não tendo recebido as divisas correspondentes, e considerando as obrigações anteriores assumidas para com terceiro referentemente à venda da mesma moeda não recebida de seu cliente, tem o direito de exigir deste uma indenização para poder cobrir as perdas por ele experimentadas, sendo isto feito à taxa do dia da resilição.
6 A baixa é a retirada do contrato de câmbio quando não há solução amigável entre as partes para que se proceda o cancelamento. É unilateral e deve ser feita pelo banco.
É interessante observar que na celebração de operações de câmbio, as partes intervenientes declaram ter pleno conhecimento das normas cambiais vigentes, notadamente da Lei nº 4.131, de 03 de Setembro de 1962, e alterações subsequentes, em especial do artigo 23 do citado diploma legal, cujo texto constará do contrato de câmbio, sendo que do boleto (contrato simplificado) constará apenas o texto relativo aos parágrafos 2º e 3º daquele artigo7.
Pois bem, diante das características contratuais apontadas alhures, faz-se adequado concluirmos, com base na teoria geral dos contratos, evidentemente ressalvadas posições díspares, que os contratos de adiantamentos de câmbio se caracterizam basicamente como instrumentos:
i. consensuais, pois exige a materialização da consensualidade das declarações de vontade dos contraentes;
ii. solenes/formais, pois possui uma forma especial para a geração dos seus efeitos jurídicos;
iii. bilaterais e onerosos, pois atribui obrigações recíprocas, direitos e obrigações aos contraentes.
3.3.8.1.Natureza Jurídica do Contrato de Câmbio
É importante determinarmos a natureza jurídica do contrato de câmbio, pois este é o caminho para sabermos quais são as normas aplicáveis na solução de eventuais litígios envolvendo a matéria.
Entendemos que o contrato de câmbio tem a natureza jurídica de uma operação de compra e venda8 pelos motivos a seguir expostos:
7 Art. 23. As operações cambiais no mercado de taxa livre serão efetuadas através de estabelecimentos autorizados a operar em câmbio, com a intervenção de corretor oficial quando previsto em lei ou regulamento, respondendo ambos pela identidade do cliente, assim como pela correta classificação das informações por este prestadas, segundo normas fixadas pela Superintendência da Moeda e do Crédito.
(...)
§ 2º Constitui infração imputável ao estabelecimento bancário, ao corretor e ao cliente, punível com multa de 50 (cinquenta) a 300% (trezentos por cento) do valor da operação para cada um dos infratores, a declaração de falsa identidade no formulário que, em número de vias e segundo o modelo determinado pelo Banco Central do Brasil, será exigido em cada operação, assinado pelo cliente e visado pelo estabelecimento bancário e pelo corretor que nela intervierem.
§ 3º Constitui infração, de responsabilidade exclusiva do cliente, punível com multa de 5 (cinco) a 100% (cem por cento) do valor da operação, a declaração de informações falsas no formulário a que se refere o § 2º.”
8 Não podemos deixar de citar o artigo 191 do Código Comercial, hoje revogado, que dispunha o seguinte: “Art. 191 - O contrato de compra e venda mercantil é perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedor se acordam
Em nosso ordenamento jurídico a compra e venda é regulada pelo Título VI Capítulo I do Código Civil, nos artigos de 481 a 532.
A compra e venda caracteriza-se por ser um negócio/contrato bilateral9, oneroso e consensual mediante o qual o vendedor assume a obrigação de transferir bem ou coisa alienável e de valor econômico ao comprador, que por sua vez assume a obrigação de pagar o preço determinado ou determinável em dinheiro.
Conforme o caput do artigo 481 reputa-se que pelo contrato de compra e venda um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
O artigo ora em análise faz expressa menção ao termo "preço em dinheiro", que, no nosso caso traduzir-se-ia como sendo a taxa de câmbio utilizada no negócio em questão. Lembramos que por se tratar de operação de câmbio o preço será determinado em moeda estrangeira, uma exceção ao curso forçado da moeda, tema esse que será tratado no presente trabalho.
Ao transportarmos referida definição para as operações cursadas no mercado de câmbio, podemos dizer que a transferência do domínio de certa coisa traduzir-se-á pela entrega da moeda de uma parte para outra quando da liquidação do contrato de câmbio, ou seja:
Se estivermos tratando de uma operação de exportação, a liquidação do contrato se dá mediante a entrega da moeda estrangeira ou do documento que a represente ao banco com o qual tenha sido celebrado o contrato de câmbio, sendo que o recebimento em moeda nacional decorrente da exportação deve ocorrer mediante crédito do correspondente contravalor em conta titulada pelo comprador.
Já numa operação de importação de mercadorias, o pagamento deve ser processado em consonância com os dados constantes na Declaração de Importação (DI) registrada no Sistema de Comércio Exterior (Siscomex) ou na documentação da operação comercial. O contravalor em moeda nacional deve ser levado a débito de conta titulada pelo comprador ou pago com cheque de sua emissão, nominativo ao agente autorizado vendedor, cruzado e não endossável.
na coisa, no preço e nas condições; e desde esse momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem consentimento da outra, ainda que a coisa se não ache entregue nem o preço pago. Fica entendido que nas vendas condicionais não se reputa o contrato perfeito senão depois de verificada a condição (artigo nº. 127). É unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metálica e o papel moeda, (grifo nosso) títulos de fundos públicos, ações de companhias e papéis de crédito comerciais, contanto que nas referidas transações o comprador ou vendedor seja comerciante.
9 É contrato bilateral aquele que resulta de duas manifestações de vontades.
Podemos, ainda, confirmar a natureza de compra e venda do contrato de câmbio quando, da leitura da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, alguns de seus artigos claramente tratam a moeda estrangeira como uma mercadoria objeto de negociações de compra e venda, vide artigos 4º, inciso V e 11, inciso III. In verbis:
Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:
[...]
V - Fixar as diretrizes e normas da política cambial, inclusive quanto a compra e venda de ouro e quaisquer operações em Direitos Especiais de Saque e em moeda estrangeira.
[...]
Art. 11. Compete ainda ao Banco Central da República do Brasil; [...]
III - Atuar no sentido do funcionamento regular do mercado cambial, da estabilidade relativa das taxas de câmbio e do equilíbrio no balanço de pagamentos, podendo para esse fim comprar e vender ouro e moeda estrangeira, bem como realizar operações de crédito no exterior, inclusive as referentes aos Direitos Especiais de Saque, e separar os mercados de câmbio financeiro e comercial;
Desse modo, tem-se imperioso afirmar, indubitavelmente, que o contrato de câmbio se caracteriza como um meio de transação de compra e venda de moedas, haja vista as características particulares da alhures pontuadas, bem como a exegese dos normativos relacionados ao tema vigentes em nosso país.
4. ADIANTAMENTOS DE CONTRATOS DE CÂMBIO (ACC) E CAMBIAIS ENTREGUES (ACE)
O adiantamento de contrato de câmbio é concedido para amparar uma exportação que ainda não foi realizada (performada), permitindo a sua liquidação em até 1500 (um mil e quinhentos) dias da efetiva embarcação da mercadoria.10
Em contrapartida, o adiantamento de cambiais entregues dá-se com a antecipação dos recursos mediante à entrega dos documentos (cambiais) da exportação efetivamente já performada, respeitado prazo limite total de 1500 (um mil e quinhentos dias) citado acima.
Vislumbra-se, nos 2 (dois) tipos de operações, que se tratam de adiantamentos de recursos advindos da venda ao comércio exterior, no entanto, diferem-se no que toca o momento
10 O prazo de 1500 dias foi recentemente autorizado pelo Banco Central do Brasil em decorrência da crise sanitária que estamos atravessando em decorrência da pandemia do Corona vírus com a clara intenção de dar aos exportadores brasileiros mais tempo para produzir e efetivamente embarcar suas mercadorias. O prazo anteriormente vigente era de no máximo 750 (ACC + ACE).
em que se encontra a exportação, ou seja, previa ou posteriormente ao embarque da mercadoria ao importador.
Em que pese não haja uma definição legal acerca da natureza jurídica dos adiantamentos, a doutrina faz referência a 3 (três) correntes: primeiro, que se trata de um contrato de compra e venda; segundo, um contrato de mútuo; e terceiro, de natureza mista, tanto de compra e venda quanto de mútuo.
Ensina Xxxxxxx Xxxxxxxxx Verçosa (2003, p.240) que “o adiantamento funciona na prática como se fosse um desconto do contrato de câmbio junto a instituição bancária com o qual foi celebrado, sendo pessoal a obrigação de devolvê-lo a este”.
Este entendimento é abordado de modo explicativo por Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx (2003, p.240) que “Haveria dois contratos, um de câmbio propriamente dito e outro cuja característica principal é o empréstimo de dinheiro por parte da instituição financeira que recebe o crédito do exportador em contraprestação”.
Particularmente, inobstante a posição doutrinária que entende que o adiantamento esteja enquadrado como contrato de mútuo, ousamos discordar haja vista que não se denota qualquer elemento da operação típica de empréstimo, tais como: a incidência de juros bancários e o uso indiscriminado para qualquer finalidade da atividade empresária.
Por adequado, citamos o entendimento proferido pela Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, através do processo nº: 10768.014995/00- 88, Recurso nº: 126.336, Acórdão nº: 201-78.382, onde há a divergência entre os entendimentos dos julgadores quanto à natureza jurídica do adiantamento do contrato de câmbio. In verbis:
Processo nº : 10768.014995/00-88 Recurso no : 126.336 Acórdão no : 201-
78.382 1 Recorrente : BANCO REAL S.A. Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro
-RJ CPMF. ADIANTAMENTO SOBRE CONTRATOS DE CÂMBIO. OPERAÇÃO DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA. A CPMF incide sobre as
operações denominadas Adiantamento de Contrato de Câmbio porque são operações de crédito e não se confundem (não têm a mesma natureza) com as operações de compra e venda de divisas estrangeiras. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO REAL S.A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Relator). Designado o Conselheiro Xxxxxx Xxxx xx Xxxxx para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o Advogado da recorrente, Dr. Xxxx Xxxxxxx. Sala das Sessões, em 17 de maio de 2005. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Presidente Xxxxxx Xxxx xx Xxxxx Relator-Designado
RELATÓRIO Contra o recorrente acima qualificado foi lavrado, em 20/7/2000, o Auto de Infração de fls.177/193, instruído com os documentos de fls. 01/176, para cobrança da Contribuição Provisória sobre Movimentação
ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF, por falta de recolhimento no período de 27/1/1997 a 22/1/1999. O Auto de Infração exige a CPMF no montante de R$ 2.629.496,97 (dois milhões, seiscentos e vinte e nove mil, quatrocentos e noventa e seis reais e noventa e sete centavos) decorrente da falta de recolhimento, acrescido da multa de ofício (75%) e dos encargos moratórios. A infração foi enquadrada nos seguintes dispositivos: Lei no 9.311/96, art. 2o , inciso III; art. 0x , xxxxxx XX; xxx. 0x , xxxxxx X; art. 6o , inciso II; art. 7o ; art. 11, § 4o ; art. 16, § 1o ; Lei no 9.539/97, art. 1o ; Lei no 9.430/96, art. 44, inciso I; e art. 61, § 3o . Conforme o Termo de Verificação Fiscal de fls. 162/176, trata-se de concessão de crédito relativo a Adiantamento sobre Contrato de Câmbio - ACC, Exportação, com inobservância da norma disposta no § 1o , art. 16, da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996, possibilitando que alguns cheques administrativos, em vez de serem depositados na conta corrente do exportador/beneficiário, fossem endossados e transferidos a terceiros, sendo, pois, tais adiantamentos considerados créditos concedidos e a movimentação dos valores correspondentes, pela transmissão desses cheques, é fato gerador da CPMF previsto no inciso III do art. 2o da Lei no 9.311/1996; Intimado, em 20/7/2000 (fl. 193), o recorrente, tempestivamente, impugnou o lançamento consoante razões de fls. 221/235, acompanhadas dos documentos de fls. 236 a 238, alegando: - ser tal exigência indevida, pois a operação de ACC não se consubstancia em uma concessão de crédito; - que, segundo o art. 16, § 1o , da Lei no 9.311/96, somente em relação àquelas operações expressamente nela mencionadas existe a obrigatoriedade de trânsito em conta corrente. Quanto às demais, poderão, ou não, transitar em conta corrente, de acordo com a conveniência do respectivo beneficiário; - que, no sentido econômico, o que caracteriza o crédito é a disposição efetiva e imediata de um bem econômico em vista de uma contraprestação futura e, no sentido jurídico, crédito é o direito que tem o titular de exigir do outro o cumprimento da obrigação pecuniária avençada, e que esses elementos – prazo e contraprestação obrigatória – são inerentes em todos os contratos de créditos bancários, sob diversas modalidades;
- que as operações de ACC, em não prevendo a obrigatoriedade de restituição do montante adiantado pelos exportadores, mas sim, pelos importadores, não podem ser confundidas com as operações de crédito, e, portanto, não estão sujeitas ao disposto no art.16 da Lei no 9.311/1996 nos casos em que ocorre a disponibilização de recursos decorrentes destas operações; - que, então, é despropositada a invocação do inciso III, art.2o , da Lei no 9.311/96, na medida em que não se trata de cheques emitidos por conta e ordem de terceiros, uma vez que são nominais aos beneficiários (exportadores) e passíveis de endosso; - que, por fim, é descabida a incidência de multa e juros sobre o montante impugnado, pois não são previstas penalidades, na regulamentação da CPMF, pelo descumprimento da obrigatoriedade constante do art. 16 da Lei no 9.311/96. Requer o cancelamento do Auto de Infração. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro - RJ julgou procedente o lançamento, consoante o Acórdão DRJ/RJO no 1.152, de 13 de agosto de 2001 (fls. 253/261), que porta a seguinte ementa: “Assunto: Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF Período de apuração: 27/01/1997 a 22/01/1999 Ementa: ADIANTAMENTOS SOBRE
CONTRATOS DE CÂMBIO - ACC São concessões de créditos cujos valores devem ser registrados na conta corrente do cliente ou pagos através de cheque cruzado, intransferível, por comando expresso a Lei que instituiu a CPMF. (Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996). FATO GERADOR DE CPMF.
INCIDÊNCIA O pagamento ou a liquidação de ordem de crédito, realizada por instituição financeira, por conta e ordem de terceiros, que não tenha sido creditada na conta corrente de depósito ou de poupança em nome do beneficiário, submete-se à cobrança de CPMF. JUROS DE MORA São aplicáveis ao crédito não integralmente pago no vencimento, em conformidade com a legislação de regência, seja qual for o motivo determinante da falta de pagamento do crédito. MULTAS DE OFÍCIO . Impõe-se a multa de ofício de 75%, em obediência à legislação vigente. Lançamento Procedente”. Inconformado, o recorrente, intimado da decisão em 23/8/2001 (AR de fl. 269), tempestivamente, em 24/9/2001, interpôs o Recurso Voluntário de fls. 272/285, no qual, praticamente, repete as mesmas razões ofertadas com a impugnação. É o Relatório.
VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR XXXXXX XXXXX XXXXXXX
O presente recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Contra o contribuinte em questão foi lavrado o Auto de Infração de fls. 177/193, em que se consubstanciou o lançamento para cobrança da CPMF, no período de 27/1/1997 a 22/1/1999, assim como o lançamento relativo à multa de ofício (75%) e dos juros moratórios calculados até 30/6/2000. O lançamento ocorreu em face da constatação do não recolhimento da CPMF no período mencionado, nas operações denominadas ADIANTAMENTOS SOBRE CONTRATOS DE CÂMBIO – ACC, pois, no entender da fiscalização, a circunstância de alguns cheques administrativos, em vez de serem depositados na conta corrente do exportador/beneficiário, terem sido endossados e transferidos a terceiros, caracterizaria concessão de créditos, sendo, assim, a movimentação dos valores correspondentes, pela transmissão desses cheques, fato gerador da CPMF, na forma prevista no inciso III do art. 2o da Lei no 9.311/1996; Tanto em sede de impugnação como em suas razões recursais, o recorrente procura demonstrar que não se trata de uma operação de crédito, mas, simplesmente, de uma operação de compra e venda de moeda estrangeira. Para o deslinde da controvérsia, necessário torna-se definir a natureza jurídica da operação denominada ANDIANTAMENTO SOBRE CONTRATO DE CÂMBIO. A Consolidação das Normas Cambiais, no Capítulo 5 – Adiantamentos sobre Contratos de Câmbio – 3, dispõe: “1 – O adiantamento sobre contrato de câmbio constitui antecipação parcial ou total da conta do preço em moeda nacional da moeda estrangeira comprada a termo, devendo ter a sua concessão pelo bancos e utilização pelos exportadores dirigida para o fim precípuo de apoio financeiro à exportação.” O próprio nome – Adiantamento sobre Contrato de Câmbio – está a indicar que se trata de uma operação de antecipação da moeda nacional que se faz ao exportador, relativa à moeda estrangeira adquirida pelos bancos, podendo ser concretizado no momento da contratação do câmbio propriamente dito, denominado CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE CAMBIAIS E MOEDAS
ESTRANGEIRAS, ou por ocasião da entrega ao banco dos saques e/ou documentos relativos à exportação. Por sua vez, o Contrato de Compra e Venda de Cambiais e Moedas Estrangeiras, como o nome qualifica, é, pois, um contrato de compra e venda pura, pois, reúne os elementos constitutivos de uma compra e venda, ou seja, a COISA (moeda estrangeira), PREÇO (equivalência em moeda nacional) e CONSENTIMENTO (vontade das partes sobre a coisa, o preço e demais condições).
Distinguindo-o da compra e venda mercantil internacional, firmado pelo exportador nacional com um importador estrangeiro, Xxxxxxxx X.X.
Cavalcanti assevera que: “...o contrato de câmbio de exportação, em que se compra e vende divisas, é outro negócio jurídico, de compra e venda pura, celebrado a termo, que nasce do mútuo consenso das partes – a instituição financeira autorizada a operar em câmbio e o exportador – e está perfeito e acabado tão logo se acordem na coisa e no preço. É o próprio vendedor das divisas que, por intermédio de um corretor, procura a instituição financeira para oferecer sua mercadoria (divisas). A aceitação do negócio pelo banco e a respectiva contratação, bilateriza o negócio, tornando-o perfeito e acabado, não mais havendo lugar a arrependimento de nenhuma das partes contratantes”. (in Contrato de Câmbio de Exportação em Juízo, ed. Xxxxxxx, 0000, págs. 43/44) Não há, portanto, no CONTRATO DE CÂMBIO qualquer correlação que se queira extrair com os contratos de concessões de créditos, que a própria fiscalização assim define à fl. 167: “O objeto do contrato bancário é o crédito, que é a matéria típica do contrato bancário. Na acepção da economia, o crédito é toda operação de troca na qual se realiza uma prestação pecuniária presente contra uma prestação futura de igual natureza. O que caracteriza, pelo exposto, é a disposição efetiva e imediata de um bem econômico em vista de uma contraprestação separada pelo tempo.” Quanto à natureza jurídica do denominado ADIANTAMENTO SOBRE CONTRATO DE CÂMBIO DE EXPORTAÇÃO, o autor mencionado, na obra acima referida, às págs. 52/53, leciona: “É pois, o adiantamento, mera antecipação, em moeda nacional eqüivalente, das divisasobjeto do contrato de compra e venda de divisas (contrato de câmbio), celebrado entre o exportador-vendedor e a instituição financeira compradora, antecipação inerente aos contratos bilaterais de compra e venda nos termos do art. 218, do Código Comercial. Assim, não há como se configurar no adiantamento o SINAL ou ARRAS, do Direito Civil, pois as ARRAS se prestam para garantia da conclusão do negócio, admitindo (as penitenciais) arrependimento das partes, porquanto na compra e venda mercantil, do contrato de câmbio, quando se adianta o preço, já se encontra o contrato de compra e venda de câmbio perfeito e acabado, não mais se admitindo arrependimento unilateral de qualquer dos contratantes. Também não se trata de OPERAÇÃO DE CRÉDITO, não podendo o adiantamento ser confundido com um financiamento concedido ao exportador. Aliás, chamar o adiantamento de FINANCIAMENTO, é cochilo, talvez homérico, por nele ter incidido o próprio Conselho Monetário Nacional (Resolução nº 253, de 15/3/73). E tanto não é financiamento que, em caso de falência, ou concordata, do vendedor de divisas, requerse judicialmente, a RESTITUIÇÃO do valor adiantado. Financiamento fosse e caberia a habilitação quirografária. Ademais, por não se tratar de financiamento é que, nos contratos de câmbio, não se fala em JUROS incidentes sobre o adiantamento e sim em DESÁGIO. E se tem conhecimento da existência de uma Portaria do Ministério da Fazenda que esclarece que DESÁGIO não é JURO.
ISENTO da incidência do IOC (antigo IOF – imposto sobre operações financeiras). Entretanto, o que ocorre é diferente: é a NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, justamente porque não se trata de operação financeira.” (destaquei) Em face do exposto, tem-se que o auto de infração baseou e fundamentou o lançamento no pressuposto de tratar-se o ADIANTAMENTO SOBRE CONTRATOS DE CÂMBIO – ACC como se operação de crédito fosse, consoante se verifica do enquadramento legal, que cita o art. 00, § 0x , xxxxxx: “Art. 16. As aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável e a liquidação das operações de mútuo serão efetivadas somente por meio de lançamento a débito em conta corrente de depósito do titular da aplicação ou do mutuário, ou por cheque de sua emissão. § 1º - Os valores de resgate,
liquidação, cessão ou repactuação das aplicações financeiras de que trata o caput deste artigo, com como os valores referentes a concessão de créditos, deverão ser pagos exclusivamente ao beneficiário mediante cheque cruzado, intransferível, ou creditados em sua conta corrente de depósito.” Como acima foi esclarecido, o ADIANTAMENTO SOBRE CONTRATOS DE CÂMBIO,
por constituir-se conseqüência do CONTRATO DE CÂMBIO propriamente dito, sendo, pois, uma operação de compra e venda de moeda estrangeira, refoge ao conceito de operação de crédito, estando, por isto, fora do alcance do dispositivo legal supratranscrito. Por essa razão, dou integral provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 17 de maio de 2005. XXXXXX XXXXX XXXXXXX
VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO XXXXXX XXXX XX XXXXX
Com todo respeito aos argumentos do Ilustre Conselheiro-Relator, ouso discordar dos mesmos pelas razões que a seguir passo a discorrer. Entendo que o Adiantamento de Contrato de Câmbio (ACC) é um crédito concedido pelo Banco contratado mediante uma remuneração, como em todos os contratos bancários de cessão de recursos ou créditos. O ACC tem natureza jurídica distinta do contrato de Compra e Venda de Moeda Estrangeira (Contrato de Câmbio), embora tenha com este relação. O ACC cria direitos e obrigações distintas da do Contrato de Câmbio. O fato de o ACC somente nascer com a préexistência de um Contrato de Xxxxxx não é argumento para dizer que o ACC tem a mesma natureza do Contrato de Câmbio. São negócios jurídicos complemente distintos, com direitos e obrigações também de natureza distintas. Contrato de Câmbio, apesar de ser contrato de compra e venda, é contrato de compra e venda de moeda; e moeda (nacional ou estrangeira) é mercadoria com características peculiares que a distingue de todas as demais mercadorias. Tanto é que a sua “comercialização” (compra e venda) somente é possível com autorização específica e especialíssima do Poder Público Federal, via Banco Central do Brasil - Bacen. No caso de créditos em moeda estrangeira dos exportadores, não há alternativa: ele terá que contratar uma instituição financeira autorizada pelo Bacen para converter a moeda estrangeira em moeda nacional. O exportador não pode receber a moeda estrangeira em espécie e ir a qualquer cambista (autorizado ou não) para fazer a conversão da moeda estrangeira em moeda nacional. O Contrato de Câmbio não se assemelha, como sugere o recorrente, aos demais contratos de compra e venda em vários aspectos. Primeiro o exportador, titular das divisas estrangeiras, não pode dispor livremente do seu “bem”, moeda estrangeira. Segundo ele, obrigatoriamente, terá que contratar uma instituição financeira para fazer a troca ou a conversão em moeda nacional, tornando o contrato de câmbio uma operação obrigatória para quem exporta, daí outra peculiaridade dessa operação. Além disto, o dinheiro (ou a moeda) não está sujeito à lei da utilidade marginal decrescente; a sua procura não é um fim e sim um meio; a sua posse não proporciona utilidade, mas sim a sua perca; etc. Tudo isto faz as operações com moeda se distinguirem enormemente das operações com as demais mercadorias ou bens. Em conclusão, não há como negar que o ACC é uma operação de crédito e deveria o recorrente entregar os recursos na forma prescrita na legislação de regência, como bem assinalou a decisão recorrida, cujos fundamentos adoto como se aqui estivessem transcritos.
Em face do exposto, e por tudo o mais que do processo consta, meu voto é para negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 17 de maio de 2005. XXXXXX XXXX XX XXXXX
Denota-se claramente a dicotomia existente nos votos exarados, eis que o voto vencido afasta a característica de operação de crédito do contrato de câmbio, em contrapartida, o voto vencedor classifica como uma transação a crédito, conquanto tenha uma ligação íntima com a compra e venda de moeda estrangeira.
Embora entenda a construção lógico-jurídica da decisão esposada, acreditamos que o racional do voto vencido identifica minuciosamente as características do produto adiantamento de contrato de câmbio, posto que, como bem traduz o nome, trata-se de mera antecipação de recursos nacionais ao vendedor, de modo equivalente às divisas internacionais oriundas da exportação de mercadorias.
Outrossim, o adiantamento em destaque não prevê a incidência de juros, mas tão somente o deságio da moeda, bem como a sua restituição no caso de recuperação judicial ou falência, excluindo, portanto, a sua incidência na classificação legal de pagamento do rol de credores.
Nesse sentido, cabe enfatizarmos, enfim, que os adiantamentos cambiais ora referendados possuem natureza jurídica própria e, por essa razão, não há falar em classificação e/ou equiparação destas com as demais operações creditícias tomadas juntos às instituições financeiras autorizadas a operacionalizar no mercado financeiro pelo BACEN.
5. LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA (“Lei 11.101/2005, alterada pela Lei 14.112/2020)
O instituto da falência no Brasil, iniciado com o Código Comercial de 1850, e inteiramente inspirado na doutrina e legislação francesa, foi instituído pelo Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945.
A norma em destaque previa o instituto jurídico da falência para o comerciante insolvente e das concordatas preventiva e suspensiva, estas com o objetivo precípuo de promover a possibilidade de recuperação da atividade comercial.
Contudo, na prática, as modalidades de concordatas não conseguiam proteger os credores, nem tampouco preservavam de fato a devedora, tornando-se ineficazes diante da finalidade para qual foram criadas.
Ao passar do tempo, o decreto supramencionado foi revogado pela Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que estabeleceu a mantença da falência, com importantes alterações dos
seus efeitos, e instituiu, em substituição das mencionadas concordatas, os dispositivos legais das recuperações judicial e extrajudicial.
Importante destacar que a principal diferença entre as ditas recuperações está no seu processamento, enquanto a judicial corre inteiramente no âmbito jurisdicional e, inicialmente, à revelia dos credores, a extrajudicial parte de uma negociação entre a devedora e os seus credores mais relevantes, sendo posteriormente submetida à homologação do Poder Judiciário competente.
Ambas as recuperações citadas visam, em regra, a preservação das atividades empresariais, proporcionando benefícios ao empresário e à sociedade empresária para, ao final, alcançar o adimplemento mais palatável de seus credores, a manutenção do quadro de empregados e, sobretudo, evitar a consolidação da falência e das suas sérias consequências legais.
Nesse sentido, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx (2018, p.189-190) afirma:
A preservação da empresa, erigida como objetivo do instituto da recuperação judicial pela Lei n. 11.101/2005, procura romper com esse movimento pendular. A empresa, conceito econômico e que poderia ser transplantado para o sistema jurídico com diferentes perfis, é preponderantemente caracterizada em seu perfil funcional no direito brasileiro como atividade.
Sua preservação é pretendida pela LREF como um modo de se conciliar os diversos interesses afetados com o seu desenvolvimento. Como fonte geradora de bem-estar, a função social da atividade empresarial é justamente se desenvolver e circular riquezas, de modo a permitir a distribuição de dividendos a sócios, mas também de promover a oferta de bens e serviços aos consumidores, aumentar a concorrência entre os agentes econômicos, gerar a oferta de postos de trabalho e o desenvolvimento econômico nacional.
A LREF, nesse ponto, rompe com a dinâmica das legislações anteriores para considerar a superação da crise econômico-financeira como um modo de satisfação não apenas de interesses de credores e devedores, o que uma solução simplesmente liquidatória já poderia assegurar. Reconhece-se que a preservação da empresa e sua função social assegura também o atendimento dos interesses de terceiros, dos empregados, dos consumidores e de toda a nação. Mais do que um simples objetivo do instituto, a preservação da empresa reflete os valores sobre os quais toda a Lei Falimentar é erigida. Por sua imposição, orientam-se o intérprete e aplicador diante de eventuais conflitos ou omissões legislativas como fundamento norteador para a superação das lacunas ou aparentes contradições.
Merece destaque o fato de o referido diploma legal trazer em seu bojo os critérios de classificação dos credores em decorrência dos créditos a serem adimplidos (artigo 83 da Lei 11.101/2005), entretanto, a previsão legal em comento alude a aplicação no caso de decretação de falência.
Tal situação foi superada pelo entendimento doutrinário, quando da consolidação do enunciado 57 na 1ª Jornada de Direito Comercial, no qual consta o tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores. Vejamos:
O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado.
A formação do intelecto ora suscitado tem base no princípio do par conditio ceditorium, utilizado na maioria das relações recuperacionais. O entendimento jurisprudencial tem atribuído à recuperação judicial os mesmos critérios de classificação de credores, baseando-se na junção da doutrina, do princípio e na previsão tímida da Lei 11.101/2005, precisamente nos § 3º do artigo 56 e § 2º do artigo 58.
Em se tratando de credores, há aqueles que não estão adstritos à ordem classificatória imposta na mencionada Lei, sendo tratado como extraconcursais (artigo 67 da Lei 11.101/2005), pois contraídos pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive as despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo.
Não bastasse isso, tem-se, ainda, os créditos passíveis de mera restituição do bem ou crédito constante da posse do recuperando e/ou falido quando da sua consagração (artigo 85 a 93 da Lei 11.101/2005), incluindo, mas não se limitando, o valor dos adiantamentos do contrato de câmbio de exportação (inciso II do artigo 86 da mesma Lei).
Recentemente, a Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 foi alterada pela Lei 14.112, de 24 dezembro de 2020, mediante a justificativa da atualização dos seus preceitos, destacando- se:
i. a possibilidade de prorrogação, por igual período, do prazo de 180 (cento e oitenta) dias de suspensão de virtual (art. 39, § 4º);
ii. o aumento execuções e atos de constrição contra o devedor por credores sujeitos ao processo (art. 6º, § 4º-A, e no art. 56, § 4º. (art. 6º, § 4º e 4º-A);
iii. a prevenção da competência do Juízo (art. 6º, § 8º);
iv. o respeito a convenção de arbitragem (art. 6º, § 9º);
v. a vedação da distribuição de lucros e dividendos até a aprovação do plano de recuperação (art. 10, §§ 7º a 9º);
vi. o incentivo à conciliação e à mediação (art. 20-A);
vii. os aspectos de natureza tributária (art. 57);
viii. a realização da assembleia geral de credores pelo meio do escopo da atuação do administrador judicial; e
ix. dentre outros aspectos de bastante relevância.
As mudanças legislativas ora expostas objetivam, nitidamente, promover condições ainda mais favoráveis e efetivas para o alcance da plena eficácia do processo de recuperação e, por consequência, a tão esperada restauração financeira da recuperanda.
6. INCIDÊNCIA DOS ADIANTAMENTOS DE CÂMBIO NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Evidente que no cerne de um processo de recuperação judicial encontram-se créditos de naturezas variadas.
Em se tratando das sociedades empresárias exportadoras de produtos e mercadorias, certamente haverá créditos atinentes à antecipação creditícia de suas atividades empresariais, tendo em vista que é uma prática bastante frequente a tomada de recursos com as instituições financeiras para custear a produção de bens e os serviços exportados.
Trata-se de operação bancária onde a instituição financeira brasileira adianta os recursos ao exportador, a partir do repasse de crédito obtido junto a um banqueiro estrangeiro, de forma que o custo mais baixo da operação se torna bem mais atrativo ao exportador.
Na concretização dos adiantamentos, o exportador deixa de ser o credor da operação e passa o direito creditório ao banqueiro que adiantou os recursos e, nesta posição, passa a ser o detentor do direito e receberá o respectivo valor em momento futuro.
Como visto outrora, os recursos pecuniários fruto dos adiantamentos são considerados restituíveis aos olhos da legislação pátria que rege a recuperação judicial, extrajudicial e falência.
Os artigos 49, §4º e 86, inciso II da Lei 11.101/2005 e o artigo 75, §§ 2º e 3º da Lei 4.728/1975, estabelecem, respectivamente, a não sujeição destes ao referido plano de recuperação e a restituição das importâncias adiantadas.
De modo a corroborar com os preceitos legais ora expostos, faz-se imperioso mencionar as Súmulas 133 (BRASIL, 1995) e 307 (BRASIL, 2004) do STJ, as quais também acenam a não submissão dos ditos adiantamentos cambiais ao processo falimentar, sendo uma posição aplicada extensivamente à recuperação judicial.
Contudo, mesmo diante da pacífica legislação e jurisprudência consolidada, ainda sim houve o desentendimento jurisdicional acerca da condição especial dos arguidos adiantamentos no âmbito da recuperação judicial.
Para a melhor compreensão, torna-se forçoso explorar o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, proferido sob a identificação RECURSO ESPECIAL Nº 1.279.525 - PA (2011/0153398-5) (REVISTA ELETRÔNICA, 2013), no qual se denota entendimento divergente da Ministra Xxxxx Xxxxxxxx sugerindo a permanecia dos ditos adiantamentos na recuperação judicial. In verbis:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.279.525 - PA (2011/0153398-5) RELATOR : MINISTRO XXXXXXX XXXXXX XXXX XXXXX RECORRENTE : HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MÚLTIPLO ADVOGADOS : XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX E OUTRO(S) XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX DÉBORA FRANÇA QUINTAS RECORRIDO : SIDERÚRGICA IBÉRICA S/A ADVOGADOS : XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX E OUTRO(S) XXXXXXXX XXXXXXXXXX E OUTRO(S) XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX E OUTRO(S) EMENTA RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ADIANTAMENTO A CONTRATO DE CÂMBIO - ACC. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ARTS. 47 e 49, § 4°, DA LEI N°
11.101/05. 1. As execuções de títulos de adiantamento a contrato de câmbio - ACC não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, § 4°, da Lei n° 11.101/05). Precedentes. 2. Sem declaração de inconstitucionalidade, as regras da Lei n° 11.101/05 sobre as quais não existem dúvidas quanto às hipóteses de aplicação, não podem ser afastadas a pretexto de se preservar a empresa. 3. Recurso especial provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, a Terceira Turma, por maioria, dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Srs. Ministros Xxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Xxxxxx Xxxxxx e Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. Brasília (DF), 07 de março de 2013(Data do Julgamento) Ministro Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxx Relator
RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO XXXXXXX XXXXXX XXXX
CUEVA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por HSBC Bank Brasil S.A. Banco Múltiplo, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, assim ementado: "DIREITO EMPRESARIAL - CRISE FINANCEIRA - MUNDIAL EXPORTAÇÃO DE MINÉRIO DE FERRO - SIDERÚRGICA - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. NATUREZA EXTRA-CONCURSAL DOS CONTRATOS DE ADIANTAMENTO DE CÂMBIO. EXECUÇÃO DOS CRÉDITOS (ART. 49,§4º DA LEI 11.101/05) EM COLISÃO COM O PRINCÍPIO GERAL DA NORMA (ART. 47 DA LEI 11.101/05) - HAVENDO CONFLITO ENTRE FUNDAMENTOS DA MESMA NORMA (ART. 47 E ART. 49, §4º DA LEI 11.101/05) CUMPRE AO JUÍZO CONTEMPLAR QUAL DISPOSITIVO DEVERÁ CEDER LUGAR AO OUTRO COM VISTA A APLICABILIDADE MAIS HARMÔNICA E AO RESULTADO JURIDICAMENTE MAIS ADEQUADO - SUJEIÇÃO DOS
ACCS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM OS OBJETIVOS DA REPÚBLICA, E COM OS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONALMENTE PREVISTOS (ART.3º E 170 DA CF/88) - RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO - MAIORIA DE VOTOS. I. A pedra angular da Lei de Recuperação de Empresas (nº 11.101/2005) é o princípio da preservação da empresa, que compreende a continuidade das atividades de produção de riquezas sempre que possível; II. O art. 47 da LRE não é apenas uma norma programática, e sim principiológica, alinhando-se perfeitamente a pelo menos dois dos objetivos fundamentais da República previstos no art. 3º da CR garantir o desenvolvimento nacional (II) e reduzir as desigualdades sociais e regionais; III. Constatada a impossibilidade fática de coexistência harmônica entre os preceitos dos arts. 47 e 49, §4º da Lei de Recuperação de Empresas, deve, o aplicador do direito optar por aquele que melhor se alinha aos objetivos da Republica e aos princípios constitucionais da ordem econômica; (...)". Nas razões recursais, o recorrente sustenta que o julgado violou o art. 49, § 4°, da Lei n° 11.101/05, haja vista que os créditos decorrentes de adiantamentos a contratos de câmbio - ACCs não se sujeitam à recuperação judicial. Sustenta que o art. 47 da lei mencionada "não caminha sozinho, depende de todos os outros dispositivos da lei em que está inserido. Aliás, se fosse diferente - a empresa em recuperação judicial 'poderia tudo' em nome de sua preservação", não podendo o art. 49, § 4°, ser simplesmente afastado, sob pena de quebra da segurança jurídica, com grave desestímulo à contratação do crédito na modalidade em pauta por parte das instituições financeiras. Defende que outros credores de ACCs tiveram êxito em suas demandas no mesmo Tribunal, o que não ocorreu apenas no caso da recorrente, em manifesta quebra da isonomia. Argui que a tese recursal vai ao encontro da jurisprudência de outros tribunais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, merecendo provimento o recurso. É o relatório.
VOTO O EXMO. SR. MINISTRO XXXXXXX XXXXXX XXXX XXXXX
(Relator): Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso, passa-se ao exame das questões de mérito. A pretensão merece prosperar, pois tenho que não pode prevalecer o raciocínio do acórdão recorrido. Como é sabido, a Lei n° 11.101/05 foi editada para reformar o regime jurídico das empresas em crise, cuja disciplina se dava pelo antigo Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, à época já incapaz de dar resposta satisfatória às demandas dos agentes econômicos e sociais envolvidos, com relações cada vez mais complexas e delicadas. Nessa tarefa, o legislador viu-se diante do desafio de considerar as premissas estabelecidas pela Constituição de 1988, dentre as quais destaca-se a função social da propriedade (art. 170, III, da CF), norteadora dos empreendimentos privados e do uso dos bens deles decorrentes no exercício da atividade econômica, chamados "bens de produção". Em tal perspectiva, como resultado das múltiplas ponderações consideradas no processo político- jurídico próprio da atividade legislativa, e seguindo a tendência pós-positivista de prescrever também na lei cláusulas gerais, normas com tipos abertos ou "em branco", adveio a lei supracitada, especificando em seu art. 47 as diretrizes normativas do chamado "princípio da preservação da empresa", consectário nuclear da função social da propriedade no plano infraconstitucional, ao estipular: "Ar. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" Logicamente que, além disso, por sua própria razão de ser, tratou também a
lei de disciplinar como seriam as relações entre a empresa em crise e seus credores, definindo possibilidades, limitando direitos, prescrevendo deveres, repartindo responsabilidades, distribuindo ônus processuais e materiais. Uma dessas regras se encontra no § 4° do art. 49, que determina expressamente que a cobrança dos chamados adiantamentos de créditos decorrentes de contratos de câmbio celebrados na operação de exportação - os nominados "ACCs" -, mencionados no art. 86, II, da mesma lei, não é influenciada pelo deferimento da recuperação judicial. Veja-se: "§ 4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei." A questão que se põe é decidir se o raciocínio desenvolvido pelo acórdão recorrido, de considerar aplicável mas ao mesmo tempo afastar a incidência desta norma pelas peculiaridades do caso em julgamento, é possível. Segundo o Tribunal de origem, observadas as circunstâncias dos autos - em que mais da metade das dívidas da empresa seriam de ACCs, afigurando-se então quase inócua a recuperação concedida sem a sujeição daqueles - , a regra do § 4° do art. 49 da Lei n° 11.101/05 estaria em conflito com o preceito do próprio art. 47 da mesma lei, representando a primeira praticamente a negação da segunda, sendo que esta, por veicular propósitos mais elevados, deveria prevalecer no caso concreto. Está deste modo consignado: "(...) Assim, por todo o exposto, entendo que uma vez constatada a impossibilidade fática de coexistência harmônica entre os preceitos dos art. 47 e 49, § 4° da Lei de Recuperação de Empresas, deve o aplicador do direito optar por aquele que melhor se alinha aos objetivos da República e aos princípios constitucionais da ordem econômica, no presente caso o art. 47, pois se a própria Constituição aponta firme e inconteste, desde as primeiras linhas (Preâmbulo), o compromisso com o desenvolvimento, entendo, que não haverá legitimidade na aplicação do art. 49, § 4°, da LRE, se para tanto, for inviabilizado o princípio geral da norma, a preservação da empresa" (fl. 1.458 e-STJ). Tenho, contudo, que a questão não deve ser revolvida nos termos assentados. Em primeiro lugar, não se pode esquecer da distinção entre regra e princípio, que se extrai das lições atuais de Teoria Geral de Direito. Em segundo, não se deve descurar que o juízo de ponderação, ou de sopesamento, só se admite na hipótese de colisão de princípios, não naquela de suposto conflito entre regra e princípio. No acórdão recorrido, entretanto, procedeu-se a juízo de ponderação, como se houvesse, no caso, conflito normativo em que concorreriam um princípio e uma regra, estipulados em ordenamentos distintos. De um lado, estaria o art. 47, que estatui o princípio da preservação da empresa; de outro, a regra do § 4° do art. 49, que estabelece critério acerca de como os titulares de ACCs são considerados quando a empresa em crise está sob tutela judicial. Ora, a ponderação é recurso interpretativo que se molda a resolver conflitos de normas da mesma natureza, o que não se verifica no caso. Não bastasse, percebendo as disposições do art. 47 como realmente principiológicas e as do art. 49, § 4°, como de cogência absoluta, não haveria razão para afastar estas últimas, em prevalência das primeiras. Afinal, estamos diante de dois dispositivos trazidos pelo mesmo veículo normativo, portanto do mesmo nível hierárquico. Nesses casos, quando a estipulação do princípio não advém de legislação editada com o fim de dispor sobre normas gerais, mas do mesmo plano normativo que a regra, a regra dever prevalecer sobre o princípio, salvo se houver declaração de inconstitucionalidade que lhe retire eficácia. Isso porque, conforme leciona Xxxxxxxx Xxxxx, ao delimitarem comportamento desejado pelo legislador exatamente para concretizar, na medida fiel de seus desígnios, as finalidades estabelecidas pelos princípios, as regras assumem sua “função definitória” . Diz: “A regra consiste numa espécie de decisão parlamentar preliminar acerca de um conflito de interesses e, por isso mesmo,
deve prevalecer no caso de conflito com uma norma imediatamente complementar, como é o caso dos princípios. Daí a função eficacial de trincheira das regras.” (in “Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxx”, 00 xx. Xxx Xxxxx: Malheiros. 2011, págs. 102-132) Apoiando-se na doutrina estrangeira, o autor destaca que as regras têm “a finalidade de eliminar ou reduzir a arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores morais”. A regra, especialmente quando clara, direta, a respeito da qual não pairem dúvidas sobre o comportamento pretendido, apresenta-se como resultado da ponderação do legislador a respeito dos aspectos relevantes que podem surgir no conflito entre interesses regulados, editada que foi justamente para evitar, no momento da aplicação da norma, o ressurgimento da controvérsia que foi antes dirimida pelo legislador. No dizer do autor: “É justamente par evitar o surgimento de um conflito moral e para afastar a incerteza decorrente da falta de resolução desse conflito que o Poder Legislativo opta pela edição de uma regra.” Daí porque considera o doutrinador que, muitas vezes, na verdade, a relação entre princípio e regra não equivale a um conflito propriamente, mas, sim, a uma “conexão substancial”. Nesses casos, a relação não seria de oposição, mas sim de complementação. Nessas circunstâncias, a superação das regras só seria admissível no caso de haver razões suficientemente fortes para tanto, quer na própria finalidade a ela subjacente ou nos princípios que lhe dão suporte, exame a ocorrer de acordo com o postulado da razoabilidade, mas em juízo típico de absoluta exceção ou no controle de constitucionalidade e atendendo a condicionantes de ordem material e procedimental (op. cit., págs. 114-120). Ora, assim como havia no regime jurídico revogado, a antiga lei de falências, o que há na Lei n° 11.101/05 é a opção clara e direta do legislador, feita na letra do § 4° do seu art. 49, no sentido de se preservar a restituição dos ACCs pela via independente à do plano de recuperação, compreensão referendada pela doutrina de Xxxxx Xxxxx Xxxxxx (in "Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas (Lei n° 11.101, de 9-2-2005)". 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, págs. 154-155 - grifou- se): "...nem todas as ações e execuções movidas contra o requerente da recuperação judicial se suspendem. Continuam, assim, a tramitar (i) ações de qualquer natureza (cível ou trabalhista) que demandam quantias ilíquidas; (ii) reclamações trabalhistas; (iii) execuções fiscais, caso não concedido o parcelamento na forma da lei específica a ser editada nos termos do art. 155- A, §§ 3º e 4º, do CTN; (iv) execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial (isto é, pelos bancos titulares de crédito derivado de antecipação aos exportadores (ACC), proprietário fiduciário, arrendador mercantil ou o vendedor ou promitente vendedor de imóvel ou de bem com reserva de domínio." Se de um lado a solução dada ao caso origem se apresenta harmônica em si, sob a perspectiva econômica e da estabilidade contratual, o desprestígio da solução legal para privilegiar os postulados defendidos no julgado mostra-se indesejável porque compromete a fluidez dos investimentos lastreados na modalidade do crédito em questão (largamente utilizado pelos exportadores), encarecendo o custo da captação de recursos e dificultando a geração de renda, emprego, inovação e a arrecadação de tributos. Tal entendimento, a bem da previsibilidade do direito e da segurança jurídica, aliás, vem sendo prestigiado nesta Corte, que tem sustentado que "o adiantamento de câmbio não integra o patrimônio da sociedade falida ou em recuperação judicial" (AG n° 1.246.766/SP, Rel. Ministro Xxxxx Xxxxxxxxxx, Quarta Turma, DJ-e 3/11/2010, e CC n° 108.536/SP, Rel. Desembargador Convocado Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Terceira Turma, DJ-e 26/11/2009), não havendo motivos para rever a jurisprudência pacífica, de cujas decisões se retira: "COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL.
NULIDADE NÃO CONFIGURADA. FALÊNCIA. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO. VALOR PERTENCENTE AO CREDOR, NÃO À MASSA. IMPOSSIBILIDADE DE PRETERIÇÃO FRENTE A CRÉDITOS TRABALHISTAS. RESTITUIÇÃO DEVIDA. SÚMULA N.
307/STJ I. Não padece de nulidade o acórdão estadual que enfrenta suficientemente as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas por conter conclusão desfavorável à parte. II. Constitui entendimento pacificado na 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça, que o adiantamento de contrato de câmbio, por representar patrimônio do credor em poder da falida e não bem da Xxxxx, não pode ser preterido em favor de créditos trabalhistas, cabendo ser restituído ao banco titular, antes do pagamento daqueles. III. Recurso especial conhecido em parte e provido" (REsp n° 486.240/RS, Rel. Ministro Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Quarta Turma, DJe 5/5/2008). Enfim, não há recorrer à ponderação para resolver conflito normativo que se considera inexistente por ser a própria lei clara quanto aos seus desígnios, sem que isso represente desprestígio à técnica da interpretação lógico-sistemática. Com relação à eventual perplexidade que pode advir das conclusões ora trazidas a lume, como já apontado no Conflito de Competência n° 1.070.060/SP (DJ-e 5/12/2011), é importante destacar que "(...) o princípio da preservação da empresa não pode ser entendido como absoluto, revelando-se também incoerente com a função social da propriedade consagrada pela Constituição a chancela do Poder Judiciário a práticas que representem estímulo à ineficiência empresarial, à insolvência, à inadimplência fiscal e trabalhista (deveres fundamentais no Estado Contemporâneo) e à concorrência desleal, pois o custo da manutenção da empresa não pode ser imposto a toda sociedade, a qualquer preço. Nesse espectro, o valor que o Poder Judiciário pode afiançar deve equivaler àquele que se apresentar compatível com os ditames do regime normativo vigente, fruto, aliás, de rico processo legislativo e testado também sob o aspecto da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADin n° 3.934/DF, em cujo voto condutor (Min. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, p. 7) ponderou-se: 'No caso, o papel do legislador infraconstitucional resumiu-se a escolher dentre os distintos valores e princípios constitucionais, igualmente aplicáveis à espécie, aqueles que entendeu mais idôneos para disciplinar a recuperação judicial e a falência das empresas, de maneira a assegurar-lhes a maior expansão possível, tendo em conta o contexto fático e jurídico com o que se defrontou.'" (grifou-se) Nessa medida, se a recuperação judicial resta inviável, embora também grave e custosa, infelizmente outra solução não se afigura juridicamente possível que não aquela dada pela lei, isto é, a decretação da falência da empresa. Mesmo porque, também nesta hipótese, o ordenamento jurídico oferece respostas minimamente adequadas para a continuidade da atividade empresarial, manutenção dos empregos, etc, complexidades que foram exatamente objeto das justas preocupações do Tribunal de origem. Ao negar a aplicação do § 4° do art. 49, sob o argumento de preservar o plano de recuperação judicial, construindo exceção no eloquente silêncio do legislador, o julgado cria condições nas quais é possível ao Poder Judiciário verdadeiramente legislar, praticando a jurisdição na forma tipicamente vedada pela Súmula Vinculante n° 10/STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"). Ante o exposto, conheço do recurso para dar-lhe provimento. É o voto.
VOTO-VISTA A EXMA. SRA. MINISTRA XXXXX XXXXXXXX:
Cuida-se de recurso especial interposto por HSBC BANK BRASIL S.A. BANCO MÚLTIPLO, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da CF,
contra acórdão proferido pelo TJ/PA. Ação: pedido de recuperação judicial, ajuizado por SIDERÚRGICA IBÉRICA S.A. Decisão interlocutória: deferiu o processamento da recuperação judicial, mas excluiu de seus efeitos os adiantamentos de contratos de câmbio – ACC's. Inconformada, a recuperanda interpôs agravo de instrumento. Acórdão: o TJ/PA deu provimento ao agravo de instrumento, para determinar que os créditos da recorrida derivados de ACC's fossem incluídos no processamento da recuperação judicial (fls. 1.447/1.458, e-STJ). Recurso especial da: alega violação do art. 49, § 4º, da Lei nº 11.101/05, bem como dissídio jurisprudencial (fls. 1.484/1.503, e-STJ). Prévio juízo de admissibilidade: o TJ/PA admitiu o recurso especial (fls. 1.615/1.616, e-STJ). Voto do Relator: dá provimento ao recurso especial, restabelecendo a decisão unipessoal do Juiz de primeiro grau de jurisdição. Revisados os fatos, decido.
Cinge-se a lide a determinar a sujeição dos adiantamentos de contratos de câmbio – ACC's aos efeitos da recuperação judicial. O i. Min. Relator constrói seu voto a partir da distinção entre regra e princípio, sustentando que, na hipótese específica dos autos, seria inviável estabelecer entre eles um juízo de ponderação. A meu ver, contudo, essa questão é secundária e apenas tangencia o cerne da controvérsia, consistente em harmonizar as regras de funcionamento dos ACC's com a sistemática que emana da nova Lei de Falências. Embora a conclusão alcançada pelo i. Min. Relator – excluindo os ACC's do processamento da recuperação judicial – encontre ressonância na jurisprudência do STJ, trata-se de posicionamento antigo, anterior à edição da Lei nº 11.101/05, circunstância que aconselha a revisão do tema, agora com os olhos voltados para a nova legislação que rege a matéria. Com efeito, sob a égide do DL nº 7.661/45 muito se debateu acerca da natureza dos empréstimos derivados de contratos de câmbio, tendo então prevalecido nesta Corte o entendimento de que sobressairia na espécie a essência de compra e venda do negócio, com pagamento antecipado, de sorte que, a despeito de entrar na esfera de disponibilidade do beneficiário, o respectivo crédito não integraria o patrimônio da massa. Esse entendimento se desdobrou na edição de 02 enunciados sumulares: (i) o de nº 133/STJ, estabelecendo que a restituição da importância adiantada em ACC's independe de ter sido a antecipação efetuada nos 15 dias anteriores ao requerimento da concordata (hoje recuperação judicial ou extrajudicial); e (ii) a de nº 307/STJ, dispondo que a restituição dos ACC's, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito. Ocorre que a Lei nº 11.101/05 inovou no trato da matéria, tendo o parágrafo único do seu art. 86 estabelecido expressamente que a restituição dos ACC's somente será efetuada após o pagamento dos créditos trabalhistas de natureza salarial vencidos nos 03 meses anteriores à decretação da falência. Com isso, o legislador sinalizou para o fato de que, na falência, o crédito trabalhista – ainda que apenas parte dele – é preferencial frente ao crédito decorrente de ACC's.
Essa circunstância evidencia a existência de conflito entre as regras dos arts. 49, § 4º, e 151 da Lei nº 11.101/05, na medida em que, não obstante o art. 151 estabeleça, para a falência, um privilégio do crédito trabalhista frente àquele decorrente de ACC's, o art. 49, § 4º, inverte essa lógica no caso da recuperação judicial. A contradição é inconcebível e deve ser solucionada pela exegese sistemática da Lei nº 11.101/05, notadamente do princípio da preservação da empresa insculpido no seu art. 47, em conjunto com princípios constitucionais que informam a própria Lei de Falência. Vale, nesse ponto, salientar que não se está a realizar um juízo de ponderação sobre um conflito entre regra e princípio, como fez o Tribunal de origem, mas entre duas regras (arts. 49, § 4º, e 151), adotando-se como subsídio para dirimir esse conflito, aí sim,
princípios, não apenas inseridos na própria norma que contém as regras em contradição, mas também princípios de ordem constitucional. Como bem ressalvado no voto do i. Min. Relator, apoiado na doutrina de Xxxxxxxx Xxxxx, admite-se excepcionalmente a superação de regras com base em princípios, desde que haja razões suficientemente fortes para tanto, quer na própria finalidade subjacente à regra ou nos princípios que lhe dão suporte, exame a ocorrer de acordo com o postulado da razoabilidade. Nesse aspecto, tendo a própria Lei nº 11.101/05 fixado que, na falência, o pagamento de créditos trabalhistas (mesmo que de forma parcial) se dê antes da restituição dos ACC's, não há como manter o equilíbrio e a coerência do sistema – que dá clara mostra de colocar a proteção do trabalhador em primeiro lugar – sem rever a regra do art. 49, § 4º, que exclui da recuperação judicial os ACC's, em franco prejuízo do empregado. O microssistema criado pela Lei nº 11.101/05 foi todo ele fundado no princípio da preservação da empresa, decorrência lógica de diversos outros princípios, de índole constitucional, entre os quais vale destacar a função social da propriedade, a valorização do trabalho humano e a busca do pleno emprego. O atendimento a esses princípios exsurge de forma clara no microssistema da Lei da Falência, não apenas na classificação conferida aos créditos trabalhistas, como também nas medidas protecionistas fixadas ao longo da Lei nº 11.101/05, como é o caso daquelas contidas nos arts. 10, § 1º, 54 e seu parágrafo único, e do próprio art. 151, adrede mencionado. E nem poderia ser diferente, na medida em que os créditos trabalhistas possuem natureza alimentar, de maneira que a sua proteção na realidade visa à garantia de bens, institutos e direitos muito maiores, como a família, a dignidade da pessoa humana, a justiça social e a própria vida. Diante disso, não é razoável priorizar o pagamento de créditos cambiais em detrimento de créditos trabalhistas. Ao analisar o art. 49, § 4º, da Lei nº 11.101/05, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx observa que “esta disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que a Lei deixasse de ser conhecida como 'lei de recuperação de empresas' e passasse a ser conhecida como 'lei de recuperação de crédito bancário', ou 'crédito financeiro'”, para concluir que a regra nele inserida “será um sério óbice à possibilidade de se conseguir uma efetiva recuperação” (Lei de recuperação de empresas e falência, 7ª ed. São Paulo: XX, 0000, p. 139). Ademais, há de se ter em mente que a antecipação de crédito feita em contratos de câmbio NÃO possui diferença ontológica frente às antecipações realizadas em outras operações de mútuo bancário, de sorte que, ao menos do ponto de vista contratual, não há justificativa para a prerrogativa concedida pelo art. 49, § 4º, da Lei nº 11.101/05. Tanto é assim que, como salienta Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, a regra do art. 86, II, da Lei nº 11.101/05 NÃO assenta em direito real de propriedade, mas em mera “hipótese de direito de restituição por equiparação legal” (Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1.017). Esse mesmo entendimento foi externado pelo i. Min. Xxxxx Xxxxx Xxxxx, inclusive para consignar sua ressalva pessoal quanto ao entendimento que deu origem ao enunciado sumular nº 307/STJ. Ao proferir o voto condutor do REsp 469.390/RS, 4ª Turma, DJ de 03.11.2003, sua Exa. afirmou que os contratos de câmbio não passam de “verdadeira modalidade de contrato bancário, camuflando apenas mais um instrumento colocado à disposição das instituições financeiras”. Também por essa razão, considerando que o benefício deferido aos créditos cambiais decorre de mera ficção legal, constatado o seu conflito com a sistemática geral de processamento das falências e recuperações judiciais, cabe ao intérprete adequá-la, para que passe a conviver de forma harmoniosa com as demais regras de regência da Lei nº 11.101/05 que, vale repisar, priorizam os créditos
de índole trabalhista. Não se ignora a importância das exportações para a economia do país, sobretudo após a globalização mundial, mas não podem elas prevalecer sobre créditos de caráter alimentar. Nem se diga que a sujeição dos ACC's à recuperação judicial geraria retração desse tipo de empréstimo no mercado e/ou elevação das taxas de juros, em prejuízo dos próprios exportadores. Outras modalidades de linha de crédito, inclusive aquelas destinadas a pessoas jurídicas e voltadas especificamente para incentivar o desenvolvimento da economia, estão sujeitas à recuperação judicial e, nem por isso, têm sua oferta reduzida. Quanto aos juros praticados, a questão se resolve pela prática de uma política de governo tendente à redução desse encargo, como a verificada atualmente, e não na concessão de vantagens desproporcionais à instituição financeira para artificialmente reduzir seus custos, em detrimento do próprio tomador do empréstimo e dos seus empregados e demais credores. Aliás, como bem anota Xxxx Xxxxx Xxxxxx, um dos principais objetivos da nova Lei de Falências é “ampliar o acesso ao crédito e reduzir seu custo no Brasil, ou seja, dar condições para a diminuição do spread bancário”. Nesse contexto, o autor destaca que a necessidade de diminuição do spread bancário foi, inclusive, apresentado como justificativa para beneficiamento dos bancos, mas ressalva que “tal favorecimento tem-se mostrado ineficaz quanto à pretensa redução de juros, proporcionando, em realidade, um dos maiores obstáculos para o êxito de muitos processos de recuperação judicial, colocando em risco o sucesso da própria lei falitária” (Curso de direito falimentar e recuperação de empresas, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 408-412). Por outro lado, embora se reconheça a necessidade de conferir proteção às instituições financeiras enquanto fomentadoras da própria atividade empresarial, não se pode olvidar que os bancos não são obrigados a conceder créditos, somente o fazendo após uma criteriosa análise dos riscos envolvidos, notadamente a capacidade de pagamento do solicitante. Em síntese, conclui-se que a regra do art. 49, § 4º, representa um desvirtuamento do espírito condutor da própria Lei nº 11.101/05, constituindo muito mais um benefício aos bancos do que uma proteção ao exportador ou um incentivo à exportação. De todo o exposto, afigura-se apropriado sujeitar os ACC's à recuperação judicial, sendo devidamente contemplados no plano a ser apresentado pela recuperanda. Forte nessas razões, peço vênia para divergir do voto do i. Min. Relator, negando provimento ao recurso especial.
VOTO-VISTA (CONCORDANTE COM O RELATOR) O EXMO. SR.
MINISTRO XXXXXX XXXXXX: 1.- Indo diretamente ao assunto central, trata- se de saber se os créditos de Adiantamento de Contratos de Câmbio – ACCs se sujeitam à Recuperação Judicial. O Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará julgou que se sujeitam e o recorrente sustenta que esse julgado violou o disposto no art. 49, § 4º, da Lei de Recuperações Judiciais e Falências (Lei nº 11.101/05). O Acórdão trilha senda diversa da torrencial orientação dos Tribunais nacionais, que vêm, ao contrário do julgado, afastando a sujeição das ACCs à Recuperação Judicial, de modo que, a prevalecer o entendimento do Acórdão ora recorrido, haveria verdadeira revolução multitudinária nos casos em andamento nos diversos Juízos e Tribunais nacionais, em que, como se verá, está-se atentando exatamente aos termos em que lavrada a Lei de Recuperações Judiciais e Falências. 2.- Poucos assuntos foram tão debatidos durante a longa meticulosa elaboração legislativa da Lei de Recuperações Judiciais e Falências como o da sujeição ou não de empréstimos bancários com garantia – como é o caso das ACCs – ao processo de Recuperação da Empresa. Chegou-se, a final, na lei, aprovada pelas duas Casas do Parlamento Nacional e sancionada pela Presidência da República,
ao texto do art. 49, § 4º, que dispõe com clareza hialina no sentido de que não podem ser incluídos no Plano de Recuperação, em que os credores quirografários negociam com o devedor o recebimento de seus créditos, bem sabendo, todos, que devem respeitar os créditos excluídos, como os das ACCs. 3.- Veja-se o que dizem, com clareza que não admite outra leitura isenta, senão exatamente o que dizem as palavras, “uti verba sonante”, os textos da Lei de Recuperações Judiciais e Falências: Art. 49 – Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (...) § 4º - Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: (...) II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º, e 4º, da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente.” 4.- Não há como violar a secular regra de hermenêutica de que “in claris cessat interpretativo”, interpretar de modo diverso esse dispositivo legal, para incluir na recuperação judicial aquilo que a lei, após longo e acirrado debate legislativo, expressamente excluiu. E não há como nulificar essa regra especial, dirigida exatamente ao adiantamento a contrato de câmbio para exportação - ACC – à só invocação da regra geral de definição programática do que é a recuperação judicial, constante do art. 47 da Lei de Recuperações Judiciais e Falências, que, reafirme-se, apenas diz o que é o instrumento da Recuperação Judicial, não tratando, especificamente, cada um dos tipos de créditos que a ele acorrem, os quais forçosamente têm de restar sob a regência dos dispositivos específicos, da própria Lei de Recuperações Judiciais e Falências, que o regem. Veja-se o que diz o art. 47 da Lei de Recuperações Judiciais e Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005), que nunca pretendeu nulificar disposições específicas de cada modalidade creditícia, constante da própria Lei: “Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Esse dispositivo legal, com a generalidade da proclamação de propósitos, aquinhoa, equilibradamente, não só a preservação da empresa, mas também de trabalhadores, credores e expressamente salienta o estímulo à atividade econômica – que seria profundamente afetado, se, em nome apenas da preservação de empresas que não conseguem chegar a um plano razoável de recuperação, passem a ostentar flagrante mau exemplo de desestímulo à atividade econômica, mediante a nulificação da garantia legal, com que contam os credores garantidos, quando dão crédito à empresa que, não fosse essa garantia, jamais teria credito algum e teria muito antes ido à falência. A interpretação aparentemente benfazeja, nulificando a garantia legal expressa de credores garantidos, além de clara invasão da competência legislativa do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário, ofendendo a Separação dos Poderes (CF, art. 2º), atuando o julgador como se fosse legislador, quando não investido no cargo legislativo pelo voto, viria a tumultuar todo o sistema creditício e a negar aos credores garantidos pela lei o acesso à ordem jurídica
– sob a mera opinação de que a garantia, que lhes deu a lei, estaria prejudicando a recuperação da empresa devedora. 5.- É claro que se registram vozes doutrinárias e peso censurando a exclusão legal de alguns créditos do processo de recuperação (p. ex., na lembrança autorizada do Voto Divergente, “XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX, “Lei de Recuperação de Empresas e Falência”, 7ª ed., São Paulo, RT, 2011, p. 139; XXXXXX XXXXXX
XXXXXX XXXX, “Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas”, Rio de janeiro, Forense, 2009, p. 1017), da mesma forma que encontra eco em argumento de ressalva de opinação pessoal diante do enunciado, em sentido contrário, da Súmula 307 STJ, do E. Min. XXXXX XXXXX, no sentido de que os contratos de câmbio não passariam de “verdadeira modalidade de contrato bancário, camuflando apenas mais um instrumento colocado à disposição das instituições financeiras” (RESp 469.390/RS, 4ª T;. DJ 3.11.2003) – o que, de qualquer forma, não sensibilizou a D. Maioria, visto que não impediu a edição da Súmula 307, dirigida, sob a égide da anterior legislação, à falência – e não à moderna recuperação judicial: “Súmula 307/STJ – A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito” . Nesse sentido, aliás, como lembrado pelo E. Relator, julgado de que Relator o E. Min. XXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, reconhecendo a prevalência do crédito, até mesmo diante de créditos trabalhistas: “Constitui entendimento pacificado na 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que o adiantamento de contrato de câmbio, por representar patrimônio do credor em poder da falida e não bem da Xxxxx, não pode ser pretérito em favor de créditos trabalhistas, cabendo ser restituído ao canbo titular, antes do pagamento daqueles” (RESP 486.240/RS, 4ª T;, DJe 5.5.2008). Nesse sentido, outros julgados lembrados pelo E. Relator (Ag 1.246.766/SP, 4ª T., Rel. Min. XXXXX XXXXXXXXXX XX; CC 108.536/SP, Rel. Min. XXXXX XXXXX XXXXXXXX, 3ª. T., 26.11.2009). Como se vê,
antes mesmo da Lei de Recuperações Judiciais e Falências, já se consolidara a orientação distintiva dos créditos de adiantamento de contratos de câmbio, o que, diante da Lei nova, veio a mais se firmar, mediante a explicitação da exata situação jurídica concreta. Evidentemente as ponderações doutrinárias e, mesmo, algumas manifestações jurisprudenciais minoritárias, por mais respeitáveis que sejam, não podem substituir o claro texto da lei expressa, produto do debate e da votação em processo legislativo constitucional, que não pode ser substituído por opinação “a lattere”, por mais respeitável que seja. Xxxxxxx, aliás, o E. Relator, no âmbito doutrinário, a lição de doutrinador de peso, o Prof. XXXXX XXXXX XXXXXX, exatamente no sentido de que, entre as execuções que não se suspendem diante da recuperação judicial, encontram-se as “execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial (isto é, pelos bancos titulares de crédito derivado de antecipação aos exportadores (ACC)”, proprietário fiduciário, arrendador mercantil ou vendedor ou promitente vendedor de imóvel ou de bem com reserva de domínio” (“Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas”, S. Xxxxx, Xxxxxxx, 2009, 6ª ed., p.s. 155). O caminho, se se entender inadequada a disposição legal expressa de restituição do Adiantamento de Contrato de Câmbio, será a provocação legislativa, para a alteração da lei – não o caminho judicial sob pretexto de correção da lei à luz do entendimento pessoal do julgador. 6.- Pedindo vênia ao entendimento da divergência, externado, embora, na majestosa forma do trabalho da E. Ministra prolatora, meu voto acompanha o voto do E. Relator, dando provimento ao Recurso Especial. Ministro XXXXXX XXXXXX
VOTO-DESEMPATE O EXMO. SR. MINISTRO XXXXX XX XXXXX
XXXXXXXXXXX: Eminentes colegas, após o empate estabelecido na votação, pedi vista dos autos para melhor exame da controvérsia, relativa à possibilidade de afastamento, no caso concreto, da aplicabilidade da regra do art. 49, § 4º, da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas), que exclui o crédito derivado do adiantamento a contrato de câmbio (ACC) dos efeitos da recuperação judicial: Art. 49. Estão sujeitos à
recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. § 4 o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. Art. 86. Proceder- se-á à restituição em dinheiro: II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no acórdão recorrido, determinou a inclusão, na recuperação judicial da SIDERÚRGICA IBÉRICA S/A, do crédito derivado de ACC pertencente ao HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MÚLTIPLO, ora recorrente. De acordo com o Tribunal de origem, as peculiaridades do caso concreto, em que os adiantamentos a contratos de câmbio representariam 41,45% da dívida da recuperanda, legitimariam a prevalência dos princípios expressos no art. 47 da LRF em detrimento do mencionado art. 49, §4º. Com isto, o HSBC, titular de crédito derivado de ACC, interpôs recurso especial, alegando exatamente a violação do art. 49, §4º, da LRF. Os eminentes Ministros Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxx, relator, e Xxxxxx Xxxxxx deram provimento ao recurso especial e determinaram a exclusão do crédito do recorrente da recuperação, deles divergindo a eminente Ministra Xxxxx Xxxxxxxx e o eminente Ministro Xxxxxxx Xxxxx. Com a vênia da respeitável divergência inaugurada pela eminente Ministra Xxxxx Xxxxxxxx, em seu judicioso voto, tenho que o recurso especial merece ser provido. Ao contrário do que afirmou o Tribunal de origem, não há conflito entre a regra do art. 49 ,§4º, da LRF e os princípios consagrados no art. 47 da mesma lei, e, mesmo que houvesse, a prevalência dos princípios previstos no art. 47 não se justificaria. Não há o conflito e não se justificaria a prevalência dos princípios do art. 47 justamente porque o art. 49, §4º representa uma regra, a qual densifica e delimita os princípios do art. 47, conforme corretamento relembrou o eminente relator. Noutras palavras, em lugar de conflitar ou de se submeter ao art. 47, a regra do art. 49, §4º, concretiza, no plano dos créditos sujeitos à recuperação judicial, os princípios expressos no art. 47, entre os quais os princípios da preservação e da função social da empresa. Por outro lado e renovando a vênia à respeitável divergência, a regra do art. 49 ,§4º, ao excluir o crédito derivado de ACC da recuperação judicial, não conflita com a regra do art. 151, também da LRF, quando estipula, na falência, a preferência absoluta de parte dos créditos trabalhistas de natureza salarial.
Como se pode ver, a hipótese do art. 49, relativo à recuperação judicial, não é a mesma do art. 151, concernente à falência, o que é suficiente para afastar a existência de um conflito entre as regras, a impor a invalidação de uma em detrimento da outra. Na verdade, a clareza do enunciado art. 49, §4º, da LRF, que, inequivocamente, deixou expressa a opção do legislador de excluir o crédito decorrente de adiantamento a contrato de câmbio da recuperação judicial, impede o reconhecimento de qualquer conflito entre ele e outro dispositivo da Lei 11.101/05, seja princípio ou regra. Neste sentido, como salientou o eminente Ministro Xxxxxx Xxxxxx, in claris cessat interpretatio. É importante relembrar, ainda, que o art. 49, §4º se encontra em consonância com os fundamentos da consolidada jurisprudência deste STJ. Como se sabe, por muito tempo, discutiu-se se os adiantamentos a contratos de câmbio se submeteriam ao concurso de credores da falência. A conclusão a que se chegou foi a de que os ACC's constituiriam crédito extraconcursal, tendo inclusive sido editada a Súmula 307: Súmla 307 - A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito. O fundamento da conclusão reside no fato de que, sendo o
contrato de câmbio uma modalidade de compra e venda, o adiantamento ao exportador da moeda nacional, antes do recebimento da moeda estrangeira, não implicaria a transferência da propriedade da moeda nacional. A observância desta constatação, oriunda da jurisprudência deste STJ e que constitui a ratio decidendi da Súmula 307, implica, também na recuperação, a exclusão dos ACC's, pois os bens que não integram o patrimônio da recuperanda não podem ser utilizados para o cumprimento do plano. Assim, mais do que simplesmente conferir aplicabilidade ao art. 49, §4º, a exclusão dos ACC's da recuperação judicial prestigia a jurisprudência deste STJ, que serviu de fundamento para o estabelecimento daquele dispositivo legal na edição da Lei 11.101/05. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, com a vênia da divergência, acompanhando o voto do eminente relator. É o voto. (grifos)
Verifica-se que a Ministra divergente faz alusão, precipuamente, a alguns pontos para afastar o entendimento majoritário, dentre eles: (i) a inadequação do pagamento dos adiantamentos em relação aos créditos trabalhistas; (ii) a inexistência de diferença ontológica frente às antecipações realizadas em outras operações de mútuo bancário; (iii) o benefício maior aos bancos do que uma proteção ao exportador ou um incentivo à exportação, em razão da regra do art. 49, § 4º representar um desvirtuamento do espírito condutor da própria Lei nº 11.101/05. Veja, o posicionamento exarado pela Ministra foi consolidado em impressões particulares e se afasta da natureza da operação e das previsões legais e jurisprudenciais
consolidadas sobre o tema.
De certo que, não obstante a importância do crédito laboral, não se debate que o valor a título de adiantamento passa a ser um ativo da instituição financeira que antecipou o contrato de câmbio para o fomento da exportação, logo, não poderia ser encarado de modo diverso a não ser a necessidade primária de restituição.
Aliás, o crédito trabalhista detém uma prerrogativa legal de ordem prioritária em relação aos demais créditos habilitados no processo de recuperação judicial e falência, motivo pelo qual não, dada às particularidades dos adiantamentos cambiais, não se torna apropriado estabelecer uma comparação quanto ao momento efetivo de recebimento.
Tem-se importante enfatizar que a própria legislação tipifica expressamente o modo diferenciado dos adiantamentos em comparação aos demais créditos ora discutidos, não havendo meios pujantes para a defesa da teoria sustentada no voto divergente.
No que toca a suposta camuflagem dos adiantamentos de câmbio, depreende-se, data venia, que tal circunstância não merecia prevalecer, uma vez que restou consubstanciado no presente trabalho as peculiaridades das antecipações dos valores advindos dos contratos de câmbio.
Nesse particular, renova-se o fato da ausência de incidência de juros, somado a ausência de condição de uso do recurso e, sobretudo, a troca de posição entre o credor do recurso objeto da exportação.
Já sobre o desvirtuamento da finalidade da recuperação judicial, acena-se que a possibilidade de restituição dos referidos adiantamentos não representa a descaracterização do objetivo finalístico da Lei nº 11.101/2005, o qual busca o restabelecimento da condição econômico-financeira da recuperanda, primando pela continuação de suas atividades e manutenção dos empregos.
Não se deve olvidar que, mesmo com a alteração recente da legislação, nada foi excluído e/ou modificado acerca da prerrogativa de restituição do crédito antecipado, demonstrando que tal condição não influencia no espírito teológico da dita norma.
Oportuno trazer à baila, ainda, o posicionamento emanado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 312 (processo nº 9996842-18.2013.1.00.0000)(BRASIL, 2021), sob a Relatoria do Ministro Xxxxx Xxxxxx, onde foi declarada a constitucionalidade do artigo 86, inciso II da Lei 11.101/2005, sob a fundamentação de que se trata de um estímulo à exportação e integra uma política macroeconômica do país, não sendo os adiantamentos, do ponto de vista jurídico, um mero empréstimo ou mútuo usual.
Nessa senda, imperioso declarar que a condição especial constante da Lei e da jurisprudência acerca dos adiantamentos de câmbio foram corroboradas nos debates judicializados supramencionados, portanto, encontram-se produzindo todos os seus efeitos de direito.
Cabe destaque também a proteção dada às linhas de crédito destinadas às operações de ACC conforme preceitua o parágrafo 3º do artigo 75 da Lei nº 4.728 de 14 de julho de 1965, conhecida como a Lei de Mercado de Capitais.
Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.
(...)
§ 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior.
Esse mesmo privilégio se estende aos bancos estrangeiros que concederam linhas de crédito que deram origem aos recursos antecipados pelos bancos nacionais a título de ACC/ACE, conforme texto da medida provisória nº 1.113/95 (convertida em lei nº 9.450/97) que acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 75 da Lei de Mercado de Capitais, conforme segue:
§ 4o As importâncias adiantadas na forma do § 2o deste artigo serão destinadas na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição financeira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem, nos termos e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil.
7. CONCLUSÃO
O presente trabalho acadêmico permite concluirmos que, ao longo dos anos, a evolução da legislação pátria relativa ao mercado de câmbio se desenvolveu em patamares bastante expressivo.
Em decorrência disso, cada vez mais, os exportadores buscavam condições financeiras para o efetivo custeio da produção de bens e serviços, de modo que se exigiu das instituições financeiras e dos estabelecimentos equiparados um portfólio apropriado de produtos financeiros capazes de fomentar as suas operações comerciais externas, sendo mais simples, ágil e menos oneroso a tomada de recurso.
Tais transações cambiais foram se expandindo e, dentre as possibilidades de tomada de funding, passou-se a ser utilizados os adiantamentos de câmbio, na modalidade de adiantamento de contrato de câmbio (ACC), consolidado previamente à exportação, e o adiantamento de cambiais entregues (ACE), consolidado postumamente à exportação.
Os produtos ora anunciados são constituídos mediante a formalização de contratos de compra e venda de moeda, nos exatos moldes estabelecidos pelas Circulares editadas pelo Banco Central do Brasil.
Tratam-se de antecipações de pagamentos geradas em razão da existência de lastro de negócio de exportação, de modo que a instituição bancária ou afim, desde que devidamente autorizada a atuar no mercado de câmbio, adianta os créditos capta o recurso pecuniário em um banqueiro externo e repassa para o exportador, passando, assim, a ser o detentor do direito creditício objeto da dita operação comercial externa.
Destaca-se que os produtos de antecipação cambial supramencionados concedem à instituição financeira credora uma prerrogativa deveras importante e destacada em detrimento dos demais créditos financeiros, eis que possuem a prerrogativa legal, no bojo da Lei nº 11.101/2005, mais precisamente no inciso II do artigo 86, e jurisprudencial sumulada, de serem restituídos nos casos de recuperação judicial ou falência da empresa exportadora.
No entanto, como analisado pormenorizadamente no estudo ora apresentado, houve certa resistência jurisdicional na aceitação da condição de verba de restituição, em especial,
citou-se alhures o caso prático com o voto divergente proferido pela Ministra Xxxxx Xxxxxxxx do Colendo Supremo Tribunal de Justiça,
Em meio a fundamentação negativa quanto ao benefício da restituição do crédito adiantado, houve a defesa da não priorização do crédito trabalhista, uma vez que este possui a natureza jurídica de prover a alimentação do empregado e da sua família, bem como a possibilidade de conceder às instituições credoras um benefício indevido em desfavor dos demais credores, permitindo o uso deliberado e irrestrito de financiamentos bancários camuflados como adiantamentos de câmbio.
Outrossim, aludiu-se no voto dissonante a presunção de desvio da finalidade da recuperação judicial pela restituição do montante porventura restituído, questão que supostamente poderia acarretar a ineficácia do processo recuperacional da sociedade empresária.
Porém, a despeito do entendimento exarado no voto divergente, não se apercebeu elementos sólidos e pujantes capazes de afastar os efeitos jurídicos emanados aos credores dos ditos adiantamentos, muito pelo contrário, o dispositivo legal foi mantido na integra, mesmo após a recente alteração legislação, promovida pela Lei nº 14.112/2020, sem prejuízo ao julgamento proferido pelo Egrégio STF na ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 312), identificada sob o nº 9996842-18.2013.1.00.0000, na qual ficou expressamente consolidada a constitucionalidade do inciso II do artigo 86 da Lei 11.101/2005. Nessa senda, nos moldes da fundamentação deflagrada neste projeto, restou comprovada que a condição de privilégio atribuída aos adiantamentos cambiais não representa, de maneira nenhuma, uma forma de desprestigiar e/ou obstaculizar a eficácia da recuperação
judicial.
Portanto, diante da ratificação da Lei positivada sobre a condição restitutiva dos adiantamentos cambiais e do entendimento jurisdicional superior majoritário, torna-se forçoso concluir que as mencionadas antecipações cambiais devem permanecer recepcionando as condições especiais advindas da legislação vigente, permitindo, pois, a fomentação das transações de exportação e, por conseguinte, a alavancagem do crescimento macroeconômico do país.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
XXXXX, Xxxxxx. Direito Bancário. 18. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2018. XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx do. Direito do Comércio Internacional:
aspectos fundamentais. São Paulo: Lex, 2014.
BRASIL. BANCO CENTRAL DO BRASIL. . Relatório de Gestão das Reservas Internacionais. Brasília: Banco Central do Brasil, 2021. Disponível em: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxx/XXXXXXXXXXXXX S202103-relatorio_anual_reservas_internacionais_2021.pdf. Acesso em: 05 maio 2021.
. Projeto de Lei nº 5.387, de 2019. Dispõe sobre o mercado de câmbio brasileiro, o capital brasileiro no exterior, o capital estrangeiro no País e a prestação de informações ao Banco Central do Brasil; altera as Leis nºs 4.131, de 3 de setembro de 1962, 4.728, de 14 de julho de 1965, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, e 11.371, de 28 de novembro de 2006, e o Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933; e revoga as Leis nºs 156, de 27 de novembro de 1947, 1.383, de 13 de junho de 1951,
1.807, de 7 de janeiro de 1953, 2.145, de 29 de dezembro de 1953, 2.698, de 27 de dezembro
de 1955, 4.390, de 29 de agosto de 1964, 5.331, de 11 de outubro de 1967, 9.813, de 23 de agosto de 1999, e 13.017, de 21 de julho de 2014, os Decretos-Leis nºs 1.201, de 8 de abril de 1939, 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, 9.602, de 16 de agosto de 1946, 9.863, de 13 de
setembro de 1946, e 857, de 11 de setembro de 1969, a Medida Provisória nº 2.224, de 4 de
setembro de 2001, e dispositivos das Leis nºs 4.182, de 13 de novembro de 1920, 3.244, de 14
de agosto de 1957, 4.595, de 31 de dezembro de 1964, 5.409, de 9 de abril de 1968, 6.099, de
12 de setembro de 1974, 7.738, de 9 de março de 1989, 8.021, de 12 de abril de 1990, 8.880,
de 27 de maio de 1994, 9.069, de 29 de junho de 1995, 9.529, de 10 de dezembro de 1997,
11.803, de 5 de novembro de 2008, 12.865, de 9 de outubro de 2013, 13.292, de 31 de maio de
2016, e 13.506, de 13 de novembro de 2017, e dos Decretos-Leis nºs 2.440, de 23 de julho de
1940, 1.060, de 21 de outubro de 1969, 1.986, de 28 de dezembro de 1982, e 2.285, de 23 de julho de 1986.. . Brasília, 11 fev. 2021. Disponível em: xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxx- getter/documento?dm=8939365&ts=1624912617969&disposition=inline. Acesso em: 06 maio 2021.
. Supremo Tribunal Federal. Adpf nº 312. Reqte(s): Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito - Contec. Brasília, 20 abr. 2021. Disponível em:
xxxxx://xxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx.xxx?xxxXXxXX&xxxXXx000000000. Acesso em: 10 jun. 2021.
. Lei nº 11.101, de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.. . Brasília, 09 fev. 2005. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_xxx0000-0000/0000/xxx/x00000.xxx. Acesso em: 10 jun. 2021.
. Lei nº 14.112, de 2020. Xxxxxx as Leis n os 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 10.522, de 19 de julho de 2002, e 8.929, de 22 de agosto de 1994, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária.. . Brasília, 24 dez. 2020. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_xxx0000-0000/0000/xxx/X00000.xxx. Acesso em: 19 jun. 2021.
. Lei nº 10.406, de 2002. Institui o Código Civil.. . Brasília, 10 jan. 2002. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/X00000xxxxxxxxx.xxx. Acesso em: 21 jun. 2021.
. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 133. Brasília, DF de 1995. Brasília, 05 maio 1995. Disponível em: xxxxx://xxxx.xxx.xxx.xx/XXXX/xxxxxx/xxx.xxx?xxxxxx%00%00XXXx%0X%0Xx%00000%00xX
+%40NUM+%3C%3D+%22200%22%29+OU+%28%40SUB+%3E%3D+%22101%22+E+
%40SUB+%3C%3D+%22200%22%29&tipo=%28SUMULA+OU+SU%29&l=100&ordenac
ao=%40NUM. Acesso em: 21 jun. 2021.
. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 307. Brasília, 15 dez. 2004. Disponível em:
xxxxx://xxxx.xxx.xxx.xx/XXXX/xxxxxx/xxx.xxx?xxxxxx%00%00XXXx%0X%0Xx%00000%00xX
+%40NUM+%3C%3D+%22400%22%29+OU+%28%40SUB+%3E%3D+%22301%22+E+
%40SUB+%3C%3D+%22400%22%29&tipo=%28SUMULA+OU+SU%29&l=100&ordenac
ao=%40NUM. Acesso em: 21 jun. 2021.
. Decreto Lei nº 7.661, de 1945. Lei de Falências. . Brasília, 21 jun. 1945. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxx-xxx/Xxx0000.xxx. Acesso em: 10 jun. 2021.
XXXXXXXX, Xxxxxx. Falência e Recuperação Judicial de Empresa. O novo regime da insolvência empresarial, Renovar, 4ª Edição, 2009.
XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Contrato de Câmbio de Exportação em Juízo. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000.
XXXXXXX, Xxxxxxx. Mercado Financeiro, Produtos e Serviços, Editora Qualitymark, 22ª Edição, 2020.
XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Exportar (Rotinas e Procedimentos, Incentivos e Formação de Preços), 9ª Edição, Editora Aduaneiras, 1994.
XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Câmbio, Ouro e Dívida Externa, Xx Xxxxxxxxxx a FHC, Editora Saraiva, 2007.
XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx. Manual de Direito do Comércio Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
XXXXXXX, Xxxxxxx X. Negócios Internacionais. Editora Qualitymark, 2002. XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXX, Xxxxx xx Xxxxxx. Dicionário Houaiss da Língua
Portuguesa, 2003.
LABATUT, Ênio Neves, Política de comércio exterior, São Paulo, Editora Aduaneiras, 1994.
XXXX, Xxxxx xx Xxxxx. Economia internacional e comércio exterior, 15ª Edição, Editora Atlas, 2013.
XXXXX, Xxxxxxx. Manual da Monografia Jurídica. 13. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
XXXXXXXX, Xxxxxxx xx. Direito e Negócios Internacionais. Belo Horizonte: Xxx Xxx,
2001.
XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx de. Mercado de Câmbio, Contribuição ao
Disciplinamento Jurídico. Curitiba: Juruá, 2008.
XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 4. ed. São Paulo: Forense, 2013.XXXXX, Xxxxx. Comércio Internacional e Câmbio.
11. ed. São Paulo: Lex, 2006.
REVISTA ELETRÔNICA. Brasília: Superior Tribunal de Justiça, 2013. Disponível
em: xxxxx://xxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx/?xxxxxxxxxxxXXX&xxxxxxxxx l=1188275&num_registro=201101533985&data=20130313&peticao_numero=- 1&formato=PDF. Acesso em: 22 jun. 2021. Site STJ_STJ - Súmulas Anotadas. Acesso em 21.6.2021.
XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Regulação Cambial entre a ilegalidade e a Arbitrariedade: O caso da compensação privada de créditos internacionais, 2010.
XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx. Direito Bancário, Editora Atlas, 2ª Edição, 2014. XXXXX, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx xx; GUIMARÃES, Xxxxxxx Xxxxxx da
Cunha. Direito Bancário e Temas Afins. Campinas: Lex, 2003.
XXXXX, Xxxxxx X. Xxxxx. Câmbio dos Controles Rígidos à Liberalização, Renovar, 1ª Edição, 2007.
XXXXX, Xxxxxxx xx. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 2001.
XXXXXXX, Xxxxxx. O Sistema Financeiro Nacional e a Regulação Bancária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
XXXXX, Xxxx Xxxxxxx da (org.). Gestão das Relações Econômicas Internacionais.
São Paulo: Cengage Learning, 2008.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 12ª Edição, 2012.
VERÇOSA, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. A restituição falimentar do adiantamento do contrato de câmbio. RT536/246. In: XXXXX, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx da: GUIMARÃES, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx. Direito Bancário e Temas Afins. Campinas. Lex Editora, 2003.