Contratos algorítmicos e onerosidade excessiva: as consequências da inflexibilidade
Contratos algorítmicos e onerosidade excessiva: as consequências da inflexibilidade
Xxxx Xxxx xx Xxxxx XXXXXXXX XXXXXX*
RESUMO: Muitas investigações concernentes aos contratos inteligentes (smart contracts) ainda se situam no plano teorético, haja vista a incipiência prática. Por outro lado, estruturas algorítmicas já existem e são utilizadas para parametrizar contratos autodefinidos (self-driving contracts). Esses modelos dependem de prévia indicação, por parâmetros matemáticos devidamente estabelecidos entre as partes, das soluções que deverão ser adotadas pelo algoritmo de regência, que pode ser ou não uma estrutura funcional implementada a partir da tecnologia blockchain (usualmente associada aos contratos inteligentes). O problema da investigação cuida das situações de desequilíbrio, mais particularmente da onerosidade excessiva, no contexto desses instrumentos. Trabalha-se com a hipótese de que, no atual estado da técnica, o escopo desses modelos ainda deve se restringir a situações mais singelas e menos propensas ao desequilíbrio, sob pena de sua inflexibilidade provocar distorções evitáveis e previsíveis, não pela natureza do negócio, mas pela forma adotada. A pesquisa se baseará no método dedutivo, com aportes bibliográficos e pesquisa qualitativa. Ao final, uma conclusão será apresentada.
PALAVRAS-CHAVE: Contratos algorítmicos; contratos inteligentes; onerosidade excessiva; inflexibilidade; contratos autodefinidos.
SUMÁRIO: 1. Introdução; – 2. Contratos eletrônicos, inteligentes e algorítmicos: quais são suas diferenças?; – 3. Onerosidade excessiva e as consequências da inflexibilidade em estruturas autodefinidas; – 4. Conclusão; – Referências.
TITLE: Algoritmic Contracts and Excessive Onerousness: The Consequences of Inflexibility
ABSTRACT: Many investigations concerning smart contracts are still on the theoretical level, given its practical incipience. On the other hand, algorithmic structures already exist and are used to parameterize self-driving contracts. These models depend on prior indication, by mathematical parameters duly established between the parties, of the solutions to be adopted by the regency algorithm, which may or may not be a functional structure implemented using blockchain technology (usually associated with smart contracts). The research problem deals with unbalanced situations, more particularly excessive onerousness, in the context of these instruments. It works with the hypothesis that, in the current technical state of the art, the scope of these models should still be restricted to simpler situations that are less prone to imbalance, under penalty of their inflexibility causing avoidable and predictable distortions, not due to the nature of the obligation, but by the form adopted. The research will be based on the deductive method, with bibliographic contributions and qualitative research. At the end, a conclusion will be presented.
KEYWORDS: Algorithmic contracts; smart contracts; excessive onerousness; inflexibility; self-driving contracts.
CONTENTS: 1. Introduction; – 2. Electronic, smart and algorithmic contracts: what are their differences?; – 3. Excessive onerousness and the costs of inflexibility on self-driving structures; – 4. Conclusion; – References.
1. Introdução
Diversas investigações concernentes aos impactos e às limitações dos chamados contratos inteligentes (smart contracts), usualmente compreendidos, contemporaneamente, pela utilização da rede blockchain para sua instrumentalização, têm levado a discrepâncias sobre sua viabilidade jurídica ou, até mesmo, sobre a amplitude de seu conceito.
Sendo certo que algoritmos de inteligência artificial estão no cerne do desenvolvimento dessas tecnologias, o potencial disruptivo dessa transformação gera natural empolgação, mas institutos jurídicos tradicionais e que regem o direito dos contratos passam a ser contrastados aos desafios impostos pelas novas formas de instrumentalização da vontade.
Diferenças conceituais entre os contratos eletrônicos – estudados há tempos pela doutrina – e os contratos inteligentes (pouco utilizados, mas analisados, preponderantemente, no plano teorético) abrem margem a uma nova construção: a dos contratos algorítmicos, propostos originalmente por Xxxxxx X. Xxxxxx, e identificados pelas expressões inglesas algorithmic contracts e self-driving contracts. Referida terminologia permite categorizar mais adequadamente o tema, pois reflete com maior exatidão o estado da técnica no qual tais estruturas já se tornaram viáveis.
O tema-problema da pesquisa se situa justamente no contraponto à natural empolgação criada pela utilização dessas estruturas autodefinidas e autoexecutáveis frente a eventos de onerosidade excessiva, pois há consequências decorrentes da inflexibilidade, que já foram apontadas pela doutrina – nomeadamente por Xxxxxx Xxxxxxxx – no contexto dos smart contracts e da rede blockchain. A dúvida que paira, quanto à onerosidade excessiva, é se seus efeitos são os mesmos para os contratos algorítmicos autodefinidos.
Trabalhar-se-á com a hipótese de que o campo de aplicação dessas estruturas deve se restringir a situações mais singelas e menos propensas ao desequilíbrio, sob pena de sua inflexibilidade provocar distorções evitáveis e previsíveis, não pela natureza do negócio jurídico, mas pela forma adotada no pacto. Noutros termos, buscar-se-á, a partir do esclarecimento das citadas categorias conceituais, apontar a incompatibilidade atual da teoria da onerosidade excessiva com os modelos contratuais algorítmicos.
A pesquisa se baseará no método dedutivo, com aportes bibliográficos e pesquisa qualitativa. Ao final, uma conclusão será apresentada.
2. Contratos eletrônicos, inteligentes e algorítmicos: quais são suas diferenças?
A instrumentalização da vontade por meio eletrônico não é tema novo na disciplina jurídica dos contratos. Com a popularização dos microcomputadores e da Internet, na década de 1990, a doutrina se dedicou a estudar o tema e, na época, falava-se em contratos informáticos, virtuais, telemáticos, via Internet, dentre tantas outras designações.1 Os problemas, porém, não eram apenas terminológicos: havia grande dificuldade de se compreender a extensão ultrafronteiriça2 da Internet e os inegáveis impactos que representou, desde sua gênese, para a estruturação teórica em torno da declaração de vontade na Rede.3
Alertando para a preponderância da forma de se contratar no momento em que há manifestação de vontade, a doutrina fixou a expressão “contrato eletrônico” para se reportar ao “negócio jurídico contratual realizado pela manifestação de vontade, das posições jurídicas ativa e passiva, expressada por meio (...) eletrônico no momento de sua formação”.4
O fator preponderante para sua caracterização, portanto, é o meio pelo qual as partes manifestam a vontade. Nesse sentido, há que se registrar a hodierna e importante mudança de comportamento, com redução expressiva do uso de papel – em consolidação ao modelo de sociedade paperless5 – e migração de diversos negócios jurídicos para o ambiente virtual. Nos dizeres de Xxxxxxx Xxxxx, “agora se vive a realidade de (...) ter de
1 DE LUCCA, Newton. Aspectos jurídicos da contratação informática e telemática. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 20. Anota, elucidando até mesmo a terminologia originalmente utilizada na Itália, na França e na Espanha: “Na doutrina peninsular, por exemplo, pelo genérico nome de contratti d’informatica são designados tanto os contratti di utilizzazione del computer – nos quais os bens ou serviços informáticos constituem o objeto do contrato – quanto os contratti informatici, vale dizer, aqueles em que a informática constitui um meio de representação ou de expressão da vontade, o mesmo acontecendo tanto na doutrina francesa, com a dicotomia contrats informatiques e contrats télématiques, quanto na doutrina espanhola, com a distinção entre contratación informática e contratación por médios informáticos.”
2 Indicando uma nova era “pós-territorial”, ver, por todos, XXXXXXXXX, Xxxx; XX, Xxx. Who controls the Internet? Illusions of a borderless world. Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 13.
3 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx. Tratado de los contratos. Santa Fe: Xxxxxxxx-Xxxxxxx, 0000, t. 3, p. 850-851, tradução livre. No original: “La mencionada interpretación es problemática, puesto que el "consentimiento electrónico" sería entre presentes porque las declaraciones son instantáneas, y entre ausentes para las reglas del Derecho Internacional Privado, lo cual es frecuente en Internet, ya que los contratos se celebran entre sujetos situados en lugares muy distantes, y en países diferentes. La problematicidad se genera porque se trata de definir conceptualmente lo que es "declaración", "presencia física", cuando en realidad, se trata de un problema de atribución del riesgo de las comunicaciones, como lo veremos seguidamente. La cuestión central es, entonces, determinar con precisión el momento de perfeccionamiento del contrato y la legislación aplicable, mediante una regla coherente.”
4 REBOUÇAS, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos eletrônicos: formação e validade. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2018, p. 33.
5 O conceito foi originalmente apresentado por XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Toward paperless information systems. Nova York: Academic Press, 1978.
diminuir bastante a necessidade de utilização das assinaturas manuscritas. E isto de deve justamente ao desenvolvimento da criptografia assimétrica, e, com ela, a criação das assinaturas digitais”.6
Não se inserem nesse conceito, portanto, os instrumentos meramente digitalizados – que, no Brasil, são regidos pela Lei nº 12.682/2012 (Lei da Digitalização) –, mas apenas os documentos: (i) nato-digitais, ou seja, que tenham sido concebidos e estruturados a partir de computadores (com ou sem a utilização da Rede Mundial de Computadores);
(ii) os documentos físicos digitalizados e assinados eletronicamente, em conformidade com os mecanismos tecnológicos criados, no país, pela Medida Provisória nº 2.200- 2/2001, com observância aos termos da recente reforma implementada pela Lei nº 14.063/2020, em especial em seu art. 4º.
Nada disso se confunde, entretanto, com os contratos inteligentes (smart contracts), originalmente concebidos por Xxxx Xxxxx, em 1996,7 mas que tiveram sua conceituação expandida desde que se concebeu o algoritmo inicial da rede blockchain, em outubro de 2008, pelo qual um pseudônimo, Xxxxxxx Xxxxxxxx – não se sabe se adotado por um único indivíduo ou se por um grupo –, detalhou a estrutura de non-distributed ledgers8 que viabilizaria a criação de um mercado para criptoativos (sendo o Bitcoin o primeiro deles).9
A evolução do tema, a partir de 2008, foi acentuada, especialmente com o desenvolvimento da plataforma Ethereum, pela qual se tornou possível a implementação de accounts, em blockchain pública, com conteúdo parametrizado e autoexecutado por algoritmos que, supostamente, seriam/são “inteligentes” (a indicar, aliás, inadequada tradução do adjetivo inglês ‘smart’).10 Essa execução automatizada é geralmente
6 XXXXX, Xxxxxxx. Assinatura eletrônica no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.
30. O autor ainda explica: “As assinaturas eletrônicas, e a espécie assinatura digital, surgem justamente como auxiliar na tarefa de sanar uma imperfeição ínsita das comunicações veiculadas no meio digital, qual seja a de não se ter certeza da identidade da pessoa com a qual se está falando. Enquanto que, no mundo físico, no mais das vezes, se trava contato presencial com a pessoa com quem se contratará ou se entabulará algum tipo de comunicação, no mundo virtual essa já não é a regra.”
7 XXXXX, Xxxx. The idea of smart contracts. Xxxx Xxxxx'x Papers and Concise Tutorials, 1997. Disponível em: xxxx://xxx.xxx.xxx.xxx.xx/xxx/Xxxxxxx/XxxxxxxxxxxXxXxxxxx/XXXXX/Xxxxxxxxxx/XXXxxxxxxxxxxxx00 06/xxxxx.xxxx.xxx.xxx/xxxxx.xxxx. Acesso em: 17 set. 2021.
8 XXXXXX, Xxxxx. Mastering blockchain: distributed ledger technology, decentralization, and smart contracts explained. Birmingham: Packt, 2018, p. 12. O autor explica: “Distributed systems are a computing paradigm whereby two or more nodes work with each other in a coordinated fashion to achieve a common outcome. It is modeled in such a way that end users see it as a single logical platform. (…).”
9 XXXXXXXX, Xxxx X.; XXXXXXX, Xxxx X.; XXXXX, Xxxxxxx X. The distributed liability of distributed ledgers: legal risk of blockchain. University of New South Wales Law Research Series, Sydney, v. 17, n. 52, p. 1-49, ago. 2017, p. 2-4.
10 Sobre o tema, conferir XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Contract law 2.0: "smart" contracts as the beginning of the end of classic contract law. Information & Communications Technology Law, Londres, v. 26, n. 2, p. 116-
realizada por meio de um computador executando um código que traduz a linguagem jurídica em um programa executável.11 Este programa tem controle sobre os objetos físicos ou digitais necessários para efetuar a execução. Exemplos: um carro com um programa instalado para impedir a ignição, se os termos de um contrato oneroso inadimplido não forem cumpridos, ou um software bancário que transfira dinheiro automaticamente, se determinadas condições forem atendidas.
Um contrato inteligente não depende do acionamento do Estado para que se tenha o enforcement, pois as próprias partes contratantes garantiriam o rigoroso desempenho obrigacional a partir da formalização do instrumento.12 Não há meio termo ou flexibilidade, o que revitaliza o pacta sunt servanda como espécie de anátema.
Mas o problema conceitual dos contratos inteligentes não é, em si, técnico. Trata-se de modelo idealizado para um momento no qual seja possível, pela “matematização” da linguagem contratual, delegar todos os elementos conformadores da estrutura clausular das obrigações a um algoritmo “inteligente”, que compreenda, por exemplo, a linguagem natural (falada ou escrita por humanos) e consiga convertê-la em parâmetros matemáticos.
Não se atingiu esse patamar do desenvolvimento tecnológico, ainda, e a própria adjetivação que qualifica tais instrumentos (“inteligentes”) desfalece diante da realidade, embora não se desconsidere a pertinência de seu debate, ainda que a nível especulativo.
Surge, porém, campo fértil para um meio-termo, uma proposta mais avançada do que a já consagrada classificação dos contratos eletrônicos, mas de caráter mais concreto e condizente com o atual estágio de desenvolvimento tecnológico.
Foi a partir disso que sonoras críticas passaram a nortear a doutrina especializada, que identificava uma incoerência na ideia de autoexecutoriedade obrigacional de contratos que, embora nomeados de inteligentes, ainda são dependentes da capacidade humana de traduzir a linguagem humana (e, inclusive, o jargão jurídico) para linguagem computacional. Uma veleidade, que também é corroborada pelas enfáticas críticas
134, jan./abr. 2017.
11 XXXXXX, Xxx. The law and legality of smart contracts. Georgetown Law Technology Review, Washington, D.C., v. 304, n. 1, p. 305-341, 2017, p. 309-310.
12 O’SHIELDS, Reggie. Smart contracts: legal agreements for the blockchain. North Carolina Banking Institute Review, Chapel Hill, v. 21, p. 177-194, 2017, p. 193. Anota: “Blockchain technology and smart contracts have the potential to transform financial markets and the business of banking. At this point, however, this technology is still developing and has not been widely tested in a regulated environment, which leaves open the possibility of unknown operational flaws and vulnerabilities.”
ventiladas por Xxxxxxxx em razão dos “custos da inflexibilidade”.13
Essa problemática já vem sendo enfrentada pela doutrina. Xxx Xx tratou do assunto já em 200314, ao passo que Primavera de Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx, por exemplo, alertam mais recentemente para os riscos desse controle exercido pelo código, fazendo trocadilho com a expressão ‘rule of law’ (que denominam ‘rule of code’), tão utilizada nos sistemas de tradição anglo-saxã.15 Por sua vez, a doutrina aponta para a necessidade de que se prime pela natureza não tangencial das estruturas criadas por códigos com aquelas definidas pelas leis.16-17
A solução de equilíbrio adveio de uma formulação conceitual apresentada por Xxxxxx X. Xxxxxx, em 2017,18 e que vem sendo estudada com maior atenção em 202119, inclusive no Brasil, por autores como Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxx.20 A autora se valeu da expressão “algorithmic contracts” (contratos algorítmicos) para descrever um modelo que não é meramente caracterizado pela ‘forma’ e pelo ‘momento’ da manifestação da vontade, mas que também não é totalmente autônomo e ‘inteligente’. Ao descrever tais instrumentos, a expressão self-driving contracts (traduzida para o português, por Xxxxx Xxxx, como ‘contratos algorítmicos autodefinidos’) explicita característica similar à autoexecutoriedade dos contratos inteligentes, mas de escopo de incidência mais restrito.
O ponto distintivo dessa classificação, considerada intermediária, quanto ao conceito já consagrado dos contratos inteligentes é justamente a constatação de que solvens e accipiens sejam supervisores dos algoritmos implementados para reger as opções definidas no momento da parametrização dos percursos contratuais – matemáticos e autodefinidos – que serão implementados no futuro.
13 XXXXXXXX, Xxxxxx X. Smart contracts and the cost of inflexibility. University of Pennsylvania Law Review, Filadélfia, v. 166, p. 263-303, 2017, p. 302-303.
14 Cf. XX, Xxx. When code isn’t law. Virginia Law Review, Charlottesville v. 89, n. 4, p. 679-412, 2003.
15 DE FILIPPI, Primavera; XXXXXX, Xxxxx. Blockchain and the law: the rule of code. Cambridge: Harvard University Press, 2018, p. 74 et seq.
16 XXX XXXXXXX, Xxxxxx. Smart contracts: análisis jurídico. Madri: Reus, 2018, p. 51-71.
17 XXXXXXXX, Don; XXXXXXXX, Xxxx. Blockchain revolution. Nova York: Xxxxxxx, 0000, p. 101-103.
18 Cf. XXXXXX, Xxxxxx X. Algorithmic contracts. Stanford Technology Law Review, Stanford, v. 20, n. 2, p. 128-168, set./dez. 2017.
19 A própria autora explica, em capítulo recentemente publicado: “In a recent article, I coined the term “algorithmic contract” to describe contracts in which an algorithm determines the rights and responsibilities of a party by acting as either a gap-filler or a negotiator for the company in the process of contract formation. In gap-filler algorithmic contracts, parties agree that an algorithm, which operates at some time either before or after the contract is formed, will serve as a gap-filler, determining some term in the contract.” XXXXXX, Xxxxxx X. Algorithms and contract law. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx (Ed.). The Cambridge Handbook of the Law of Algorithms. Cambridge: Cambridge University Press, 2021, p. 148.
20 Cf. XXXXX XXXX, Xxxxxxx Xxxxx da. Contratos algorítmicos autodefinidos: introdução e alguns desafios.
Revista de Direito e as Novas Tecnologias, São Paulo, n.9, out./dez. 2020.
Surge a dúvida: nesse contexto, como conciliar essa parametrização precoce com eventos supervenientes?
3. Onerosidade excessiva e as consequências da inflexibilidade em estruturas autodefinidas
Discussões sobre o regime geral da “onerosidade excessiva”, no Brasil, compreendem o escopo de incidência dos artigos 478, 479 e 480 do Código Civil. O primeiro dispositivo tem requisitos explícitos: exige-se contrato de execução continuada ou diferida, a excessiva onerosidade da prestação para uma das partes; a presença de elemento causal imprevisível e extraordinário, que não gera o desaparecimento da finalidade pretendida pelas partes, mas acarreta dificuldade extraordinária para o cumprimento da prestação.
A leitura do dispositivo já revela a incompatibilidade do instituto com a discussão sobre os contratos inteligentes, pois “como a execução se dá automática e autonomamente, inexiste, a priori, a possibilidade de interrompê-la, arcando as partes com os ônus do evento não previsto”.21
Nos contratos bilaterais, a consequência, se presentes essas condicionantes, a solução é a resolução do contrato. Excepcionalmente, prevê o dispositivo seguinte (art. 479) a possibilidade de modificação equitativa, desde que oferecida pela parte contrária. Já nos contratos unilaterais, prevê o terceiro dispositivo (art. 480) a redução da prestação ou a alteração de seu ‘modo de execução’ (leia-se: revisão), embora não fique claro se, para os contratos unilaterais, devem estar presentes os requisitos adicionais do artigo 478 do Código.
O tema desperta curiosidade porque parece que se está priorizando a conservação do negócio jurídico, pela revisão, como efetiva opção preferencial à resolução.22 Isso causa estranheza, naturalmente, pois facultar ao devedor a postulação judicial da revisão do contrato por onerosidade excessiva – e não apenas sua resolução, como consta do art.
478 – significaria impor ao credor a aceitação de condições contratuais que,
21 DIVINO, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Smart contracts: conceitos, limitações, aplicabilidade e desafios. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Lisboa, ano 4, n. 6, p. 2771-2808, 2018, p. 2801.
22 O referido entendimento, aliás, foi consolidado no enunciado nº 176, das III Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.”
possivelmente, não teria aceitado por ocasião da contratação, impondo-lhe ônus não consentido e superveniente.23
Tudo isso revela certa permeabilidade ao princípio pacta sunt servanda24 e, no âmbito das diversas classificações contratuais, já indica uma primeira limitação, pois se torna nebulosa a viabilidade de incidência da previsão aos tipos aleatórios, eis que, por sua própria natureza ou por terem as próprias partes condicionado o vínculo a tal condicionante, estariam os contratantes assumindo conscientemente as consequências de que a prestação se torne excessivamente onerosa para um ou outro.
Outra questão a se considerar diz respeito à não incidência de tais dispositivos a contratos de consumo – regidos por legislação própria –, que constituem a grande gama de modelos indicados pela doutrina como contratos eletrônicos.25
A presente investigação concerne às relações civis e empresariais, portanto, e o artigo 478, além de exigir que a prestação se torne excessivamente onerosa, pressupõe a configuração de extrema vantagem para o credor, situação subjetiva e de difícil aferição em modelos estritamente matemáticos pelo simples fato de fórmulas e equações não serem capazes de revelar as circunstâncias e particularidades da vida em toda a sua complexidade.
Nos dizeres de Xxxxx Xxxx, “smart contracts are not so smart”, uma vez que a complexidade das relações humanas pode apresentar desafios – especialmente no momento do enforcement – que apenas a ponderação e a razoabilidade poderiam conceber. A autora, aliás, aponta três comportamentos capazes de enviesar as relações contratuais no atual estado da técnica: a) redigir ou ceder a termos que não se pretenda executar (writing or acceding to unenforceable terms): nesta situação, são definidas expectativas quanto a comportamentos futuros, inclusive fora do âmbito estrito do contrato, como desdobramentos que, no Brasil, se poderia colher da boa-fé objetiva; b)
23 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx. Revisão contratual: onerosidade excessiva e modificação contratual equitativa. São Paulo: Almedina, 2020, p. 73.
24 O tema ganhou contornos acentuados, no Brasil, a partir de influência do modelo italiano, cujo artigo 1.467, alínea 1, do Código Civil de 1942 – um dos primeiros da Europa, no século XX – teve grande impacto na construção do projeto de renovação do Código Civil brasileiro, elaborado em 1972. Sobre o tema, conferir, por todos, XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. São Paulo: Atlas, 2016, p. 157-158. Ainda sobre o tema, anota Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx que “constitui esta opção uma aproximação entre o Direito brasileiro e o Direito italiano, a partir da codificação de 2002, na medida em que desconsiderou as referências à teoria da base do negócio e à teoria da imprevisão, respectivamente de origem germânica e francesa.” XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx de. A teoria da onerosidade excessiva no direito civil brasileiro: limites e possibilidades de sua aplicação. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 41, n. 134, p. 236-261, jun. 2014, p. 242.
25 XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos eletrônicos de consumo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 42.
redigir ou ceder a termos muito vagos (writing or acceding to purposefully vague terms): esta prática cria uma camada mais flexível para alinhamentos posteriores, especialmente nas relações de trato sucessivo e nos contratos relacionais; c) opção deliberada pela não execução de termos que são executáveis (willful nonenforcement of enforceable terms): além da mera liberalidade que indica, permite um recurso estratégico de negociação para que se opere fora do Judiciário.26
E, sobre isso, ressalte-se que,
caso as partes visualizem que a modificação extrajudicial é economicamente inviável, uma segunda direção é aquela que poderá relevar e utilizar a revisão judicial. Ainda que os custos dessa possam ser menores, seriam incomparáveis com as modificações e alterações extrajudiciais que poderiam ser realizadas em um contrato não inteligente.27
Nesse contexto, os smart contracts apresentarão uma dimensão adicional quando o controle for exercido à distância pelo fornecedor que detém a ciência do inadimplemento (como nos exemplos de serviços de streaming ou de armazenamento em nuvem, que não se valem necessariamente da blockchain, mas fazem cessar a prestação de serviço, de forma sumária e automatizada, em caso de inadimplemento). Para Xxxxxxxx Xxxxxxxx, essas operações de controle e ativação de gatilhos à distância (tethered operations) seriam como maçanetas, ativáveis a partir do implemento de condições pré-concebidas que dependem de dados e que são acionadas fora do dispositivo que o usuário utiliza para se valer do cumprimento da prestação.28
O risco que se corre, entretanto, concerne à indesejável autotutela que isto gera para operações variadas, empoderando uma das partes – a que terá condições de determinar o acionamento do gatilho – embora o resultado não difira do tradicional inadimplemento, haja vista a correlata inação do contratante.
Com arrimo na economia e na análise dos custos de transação,29 pode-se constatar que,
26 XXXX, Xxxxx X. X. Book-smart, not street-smart: blockchain-based smart contracts and the social workings of law. Engaging Science, Technology, and Society, Boston, x. 0, x. 0-00, 0000, x. 0-0.
00 XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Smart contracts: conceitos, limitações, aplicabilidade e desafios. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Lisboa, ano 4, n. 6, p. 2771-2808, 2018, p. 2801.
28 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Perfect enforcement on tomorrow's Internet. In: BROWNSWORD, Xxxxx; XXXXX, Xxxxx (Es.). Regulating technologies: legal futures, regulatory frames and technological fixes. Oxford: Hart Publishing, 2008, p. 131.
29 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Transaction-cost economics: The governance of contractual relations. Journal of Law and Economics, Chicago, v. 22, n. 2, p. 233-261, out. 1979, p. 261. Anota: “Transaction-cost economics is an interdisciplinary undertaking that joins economics with aspects of organization theory and
“em certas situações, a melhor opção disponível para o devedor poderá ser descumprir o contrato. Isso ocorrerá sempre que os custos com o cumprimento superarem os custos com as consequências do inadimplemento”.30 Nada disso é possível em contratos algorítmicos autodefinidos, pois inexiste a opção de inadimplir. Nos dizeres de Lauren
H. Scholz:
Esta abordagem, para avaliar contratos algorítmicos, apresenta resultados melhores ao atingir as metas de redução de externalidades e preservação do jogo justo no comércio do que no status quo ambíguo de ignorar contratos algorítmicos como uma categoria especial de acordos. A abordagem faz isso ao mesmo tempo em que faz jus às ações e riscos assumidos pelas partes do acordo. Dito de outra forma, esta abordagem multifacetada para contratos algorítmicos permite que a lei mantenha acordos algorítmicos quando eles são feitos de forma justa, mas produz reequilíbrio justamente quando eles não são.31
No contexto analisado pela autora no trecho transcrito, é imaginado um cenário em que mecanismos de controle sejam implementados pelas partes para que haja o desejável distanciamento do modelo dos contratos inteligentes, em que não há saídas.32 A autora exemplifica citando que um gestor poderia, por exemplo se valer de um algoritmo de detecção (stalking algorithm) para fiscalizar, em tempo real, ações relevantes adotadas pelo algoritmo de regência contratual; ainda, como alternativa, Xxxxxx faz menção aos seguros contra riscos de falhas decorrentes da incerteza algorítmica – embora o faça de forma vaga e não convincente, haja vista a inerente dificuldade de se conceber a securitização daquilo que se desconhece – e, por fim, a autora sugere a introdução de human approval nodes, semelhantes aos gatilhos de validação remota nas tethered operations, sugeridos por Zittrain.
Mesmo assim, ainda há várias questões em aberto e que desafiam a cogitação de instituto complexo como o da onerosidade excessiva para modelos contratuais algorítmicos autodefinidos. Ainda que se considere a utilização de gatilhos ou nós de validação, indagações sobre a tecnologia por trás desses instrumentos revelam o ambiente
overlaps extensively with contract law.”
30 XXXXX, Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. Mitigação dos prejuízos no direito contratual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 101.
31 XXXXXX, Xxxxxx X. Algorithmic contracts. Stanford Technology Law Review, Stanford, v. 20, n. 2, p. 128-168, set./dez. 2017, p. 167, tradução livre. No original: “This approach to evaluating algorithmic contracts does a better job at achieving the goals of reducing externalities and preserving fair play in commerce than the ambiguous status quo of ignoring algorithmic contracts as a special category of agreement. The approach does this while doing justice to the actions and risks assumed by the parties to the agreement. Put another way, this multi-pronged approach to algorithmic contracts allows the law to uphold algorithmic agreements when they are fairly made, but rightfully gives relief when they are not.”
32 XXXXXXXX, Xxxxxx X. Smart contracts and the cost of inflexibility. University of Pennsylvania Law Review, Filadélfia, v. 166, p. 263-303, 2017, p. 303.
recôndito de sua implementação; ademais, questões de responsabilidade civil quanto aos erros de programação dos parâmetros estabelecidos geram inquietações; finalmente, dúvidas sobre como tratar os efeitos deletérios das falhas humanas quanto à definição dos objetivos do pacto e das instruções de programação também revelam a incipiência do debate.
Não há dúvidas de que a garantia de segurança e equilíbrio negocial é incompatível, com tais modelos, ao menos atualmente. Eventual revisão futura, que acompanhará o próprio desenvolvimento tecnológico, poderá revelar o oposto, mas a aplicação desses instrumentos – que já são tecnologicamente viáveis – deve se restringir a pactos civis ou empresariais de cunho mais trivial e previsível, afastando-se qualquer perspectiva ou expectativa de revisão dos termos pactuados por onerosidade excessiva.
4. Conclusão
O desenvolvimento algorítmico é crescente e irrefreável. Xxxxx discussões acerca dos impactos de novas tecnologias sobre institutos teóricos tradicionais continuarão a gerar problemas variados e, no que concerne aos contratos, os problemas são muitos.
Como se viu, de forma sintética, os contratos eletrônicos marcaram uma fase desafiadora para a compreensão dos impactos do uso da tecnologia para a expressão da vontade em seu aspecto formal (por meio eletrônico), demandando, ainda, análise quanto ao momento da celebração do negócio jurídico. Noutro extremo, em averiguação prospectiva, tem-se os contratos ‘inteligentes’ (smart contracts) como modelos confiáveis, porquanto tecnicamente imutáveis e estáveis, voltados à autoexecutoriedade dos parâmetros obrigacionais, mas sem qualquer flexibilidade ou permeabilidade para intervenções supervenientes.
Sendo certo que algoritmos já regem atividades desenvolvidas contratualmente e, devido à incompatibilidade das duas categorias citadas com os modelos tecnológicos atuais – que já não são aqueles da década de 1990 e também não são os pujantes modelos efetivamente ‘inteligentes’ –, a doutrina sinaliza a incorporação de um modelo intermediário – dos contratos algorítmicos autodefinidos – que mantêm a autoexecutoriedade típica dos contratos inteligentes, mas impõe aos contratantes os ônus decorrentes de sua adoção.
Como consequência dessa distinção, eventos que gerem desequilíbrio negocial e
impliquem considerar a possibilidade de onerosidade excessiva restariam absolutamente afastados desses modelos, pois sua característica central, a autoexecutoriedade, impediria qualquer tipo de intervenção revisional na rede para alterar seus termos. Logo, dispositivos como os artigos 478, 479 e 490 do Código Civil brasileiro seriam inviáveis para contratos algorítmicos autodefinidos, o que realça a pujança do tema-problema.
No futuro, com a evolução tecnológica e a otimização de estruturas de contratos inteligentes (smart contracts), esse debate poderá ser revisitado, mas, no atual estado da técnica, a hipótese da pesquisa se confirma para afastar qualquer discussão acerca da viabilidade de revisão de contrato algorítmico autodefinido, sendo certo, ainda, que as próprias partes devem abdicar de tais pretensões – porquanto inócuas – se optarem pela utilização de ferramentas para a instrumentalização de negócios jurídicos dessa estirpe.
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Como citar: FALEIROS JÚNIOR, Xxxx Xxxx xx Xxxxx. Contratos algorítmicos e onerosidade excessiva: as consequências da inflexibilidade. Xxxxxxxxxxx.xxx. Rio de Janeiro, a. 11, n. 2, 2022. Disponível em: <xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx- algoritmicos-e-onerosidade/>. Data de acesso. | Recebido em: 17.9.2021 Aprovado em: 28.8.2022 |