Insper
Insper
LL.M de Direito dos Contratos
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxx Xxx
Locação de bem móvel: parâmetros para quantificação da multa pela devolução antecipada do bem locado
São Paulo 2020
Locação de bem móvel: parâmetros para quantificação da multa pela devolução antecipada do bem locado
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao programa de LLM de direito dos contratos como requisito parcial para a obtenção do título de pós- graduado em direito dos contratos.
Orientadora: Profª Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx
São Paulo 2020
Xxx Xxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
Locação de bem móvel: parâmetros para quantificação da multa pela devolução antecipada do bem locado
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxx Xxx. – São Paulo, 2020. 41 f.
Trabalho de conclusão de curso (pós-graduação) – Insper, 2020 Orientadora: Profª Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx
1. Contratos. 2. Locação. 3. Resilição unilateral. 4. Cláusula penal. 5. Direito e Economia. I. Xxx Xxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. II. Locação de bem móvel: parâmetros para quantificação da multa pela devolução antecipada do bem locado
Locação de bem móvel: parâmetros para quantificação da multa pela devolução antecipada do bem locado
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao programa de LLM de direito dos contratos como requisito parcial para a obtenção do título de pós- graduado em direito dos contratos.
Orientadora: Profª Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx
Banca Examinadora
Profª Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx
Este trabalho tem por objetivo analisar a multa imposta ao locatário pela devolução antecipada dos bens móveis locados, tendo como cenário o contrato de locação dentro de uma operação comercial e, portanto, sujeito às regras do Código Civil brasileiro. Mais precisamente, a investigação tem como foco o estabelecimento de parâmetros objetivos para que o montante a ser imposto à parte faltosa seja adequadamente quantificada, seja preventivamente pelas partes no próprio instrumento contratual, seja por força de sua revisão judicial, considerando a sua natureza compensatória. Tais parâmetros são traçados a partir das balizas legais estabelecidas e, também, da análise do contrato como operação econômica, sob as ideias da Análise Econômica do Direito.
Palavras-chave: Contratos; Locação; Resilição unilateral; Cláusula penal; Direito e Economia
This work aims to analyze the penalty imposed on the lessee for the early return of the leased chattel, having as a scenario the lease contract within a commercial operation and, therefore, subject to the rules of the Brazilian Civil Code. More precisely, the investigation focuses on setting out objective parameters, so that the amount due by the breaching party is properly quantified, either preventively by the parties in the contractual instrument itself, or by virtue of its judicial review, considering its compensatory nature. Such parameters are drawn from the established legal guidelines and, also, from the analysis of the contract as an economic operation, under the ideas of the Economic Analysis of Law.
Keyword: Contract; Lease; Early termination; Liquidated damages clause; Law & Economics
2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A NATUREZA E AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL. 12
3 NATUREZA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 571 DO CÓDIGO CIVIL 17
4 DOS PARÂMETROS PARA QUANTIFICAÇÃO DA MULTA RESILITÓRIA 20
4.1.1 Parâmetros normativos subjetivados 21
4.1.2 Parâmetros normativos objetivados 26
4.2 Os parâmetros econômicos para quantificação da multa: uma abordagem sob a ótica do Direito e Economia 29
1 INTRODUÇÃO
Segurança e confiança são duas faces da mesma moeda. A presença de uma estimula a permanência da outra. Inversamente, portanto,
a falta de segurança e a necessidade de confiança podem formar um círculo vicioso. Um sistema - econômico, jurídico ou político - exige confiança como condição de entrada. Sem confiança, não se pode estimular atividades de apoio em situações de incerteza ou risco. Ao mesmo tempo, as propriedades estruturais e operacionais de tal sistema podem corroer a segurança e, assim, minar uma das condições essenciais da confiança.1
O presente trabalho tem por escopo a análise das consequências do exercício, pelo locatário, do direito potestativo à resilição do contrato de locação de bens móveis, firmado por prazo determinado e regido pelos artigos 565 a 578 do Código Civil (CC), notadamente a incidência da multa eventualmente prevista (multa resilitória) e os problemas concernentes à determinação ou revisão de seu montante.
Assim, excluem-se da análise as locações de bens móveis celebradas por prazo indeterminado, bem assim as locações regidas por leis especiais, como a locação de imóveis urbanos (Lei 8.245/91) e rurais (Lei 4.504/64), e, também, as multas de natureza moratória, isto é, aquelas estabelecidas cumulativamente com a obrigação principal.2
Ainda em delimitação do objeto do estudo, focaremos nossa atenção sobre a locação de bens imóveis como atividade econômica, direcionada à obtenção de lucro,3 razão pela qual a relação entre as partes será considerada, a princípio, paritária e simétrica.
Dentre outros aspectos de relevo, o estudo do tema expõe a existência uma permanente tensão entre segurança e confiança: confiança relacionada à ideia de uma certeza comercial4,
1 Tradução livre de: “Thus lack of confidence and the need for trust may form a vicious circle. A system - economic, legal, or political - requires trust as an input condition. Without trust it cannot stimulate supportive activities in situations of uncertainty or risk. At the same time, the structural and operational properties of such a system may erode confidence and thereby undermine one of the essential conditions of trust.” (XXXXXXX, Xxxxxx. Familiarity, Confidence, Trust: Problems and Alternatives. In: XXXXXXXX, Xxxxx (ed.) Trust: Making and Breaking Cooperative Relations. Oxford: Basil Blackwell Ltd., 1988. p. 103).
2 BOULOS. Xxxxxx Xxxxxxx. O novo regime jurídico da cláusula penal: ensaio acerca da interpretação do Artigo 413 do Código Civil. 2013. 168 f. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013. pp. 57 e ss.
3 “O fim lucrativo é a característica fundamental a partir do qual se desdobram as demais peculiaridades dos negócios mercantis” (FORGIONI, Xxxxx X. Teoria geral dos contratos empresariais. 2. Ed. São Paulo: XX, 0000. p. 57).
4 “One of the great virtues of liquidated damages clauses is that they promote commercial certainty. The parties at the time of entering into the contract will know exactly what will happen if one or both of them breach. (…) This plays a crucial role in giving parties the confidence they need to enter into legally binding trust-based cooperative relations with one another.” (SAPRAI, Prince. Contract law without foundations: toward a republican theory of contract law. Oxford: Oxford University Press, 2019. p. 167). Mais adiante, analisando as consequências advindas da revisão judicial do montante da multa compensatória, promovendo um distanciamento daquilo antevisto e desejado pelas partes, o mesmo autor aponta uma importante desvantagem: “[...] this will reintroduce the uncertainty that liquidated damages do so well to dispel.” (op et loc cit.).
decorrente do arranjo convencional dos interesses das partes; segurança no sentido da justa expectativa das partes, de que o sistema fornece instrumentos para pleno e eficaz exercício dessa liberdade.
Em outros termos: há uma tensão entre a vontade das partes ao modelar a multa resilitória em seu contrato de locação, a partir da distribuição convencional dos riscos e da redução dos custos de transação5, e a existência de mecanismos de redução judicial de seu valor, baseado em conceitos jurídicos indeterminados (“proporcionalidade”, artigo 571; “excessividade” e “razoabilidade”, artigo 572, e “equitatividade”, artigo 413 do CC) e sem o estabelecimento de critérios suficientemente objetivos na lei ou na jurisprudência.
A atenuação dessa tensão é importante no gerenciamento e tratamento do risco da atividade econômica pelo locador, notadamente aquele que faz investimentos para a prévia aquisição de equipamentos de alto custo, como, por exemplo, equipamentos industriais, médicos, para construção civil e hospitalares.6
Isso pode se dar por mecanismos preventivos ou contingenciais de atenuação: preventivamente, permite às partes integrar aos instrumentos contratuais as regras e critérios que, respeitando os preceitos legais gerais e a base objetiva de cada negócio jurídico, quantifique a multa de forma a mitigar, ainda que parcialmente, o risco de sua revisão; de outro lado, o estabelecimento de tais parâmetros e balizas possibilita às partes aprofundar eventual discussão judicial acerca da revisão da multa estabelecida em contrato, readequando-a ou mantendo, justificadamente, o seu conteúdo.
Para ambos os casos, o aprofundamento na dimensão econômica da operação traz importantes subsídios.
Na prática comercial, é comum que os contratos de locação de bens de alto valor prevejam a imposição de multa ao locatário, que os devolve antecipadamente, em valor equivalente ao montante dos aluguéis que incidiriam até o fim do prazo contratual.
Por essa razão, a multa assim estabelecida será foco de nossa atenção.
5 “Em ambas as concepções, a cláusula penal implica, como regra geral, em redução de custos de transação, o que, segundo a doutrina de law & economics, gera maior eficiência. A cláusula penal, como meio de pressão contra o devedor, incentiva o cumprimento da obrigação e evita o litígio. E, no caso de inadimplemento contratual, por estar o valor da indenização pré-fixado, diminui-se os custos de transação relativos à cobrança de perdas e danos.” (XXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxx. Considerações sobre certos institutos de direito contratual e seus potenciais efeitos econômicos. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 25, p. 104-122, jul.-set. 2004. p. 106).
6 Segundos dados do Instituto de Pesquisas Econômicas Avançadas, as despesas no Brasil, com locação de equipamentos, aumentaram 1000% ao longo dos últimos 20 anos, partindo de cerca de US$ 1,5 bilhões em 2000 para cerca de US$ 15 bilhões em 2019 (Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx. Acesso em: 8/7/2020) .
Tal conteúdo, contudo, é objeto de frequentes discussões, tanto pré-contratualmente quanto judicialmente.
Do ponto de vista do direito positivo, muito embora o artigo 571 do CC7 não fixe critérios objetivos para o seu conteúdo, a leitura a contrario senso do artigo 572 do CC8 leva ao reconhecimento de que o estabelecimento de multa com esse conteúdo não seria contra legem.
Aliás, dentro de uma perspectiva histórica, o artigo 1.193, parágrafo único, do Código Civil de 19169, previa, de forma expressa, a multa no montante dos aluguéis faltantes. Sobre a perspectiva histórica, entretanto, deter-nos-emos com mais vagar no capítulo 4.1.1.
Da ótica econômica, a imposição de multa com esse conteúdo também não encontraria óbice, a priori.
Com efeito, adotando-se a premissa de que, ordinariamente, a execução do contrato de locação de bens pode exigir do locador a realização de substanciais investimentos, especialmente na sua aquisição, a sua amortização deve se dar ao longo do prazo contratual e pelos valores livremente acordados entre as partes. Isto é, a estipulação de um prazo contratual, mandatório para as partes, é um dos elementos principais do contrato de locação, constituindo- se parâmetro para a precificação do valor locativo.
Em consequência, a frustração da vigência do contrato pelo seu prazo integral concretizaria, para o locador, o risco para o qual a multa fora estabelecida: risco de experimentar substanciais prejuízos, tanto quanto à amortização do investimento quanto à frustração da receita esperada.
Na perspectiva diametralmente oposta, ou seja, sob a ótica do locatário, também há fundamentos, de ordens legal e econômica, a justificar eventual amenização do rigor da multa em valor equivalente aos aluguéis vincendos: legalmente, os artigos 571, 572 e 413, do CC, determinam a aplicação da multa de forma proporcional, possibilitando a sua redução, caso excessiva, de forma equitativa; economicamente, a eventual possibilidade de o locador recolocar os equipamentos no mercado, promovendo nova locação dos mesmos equipamentos,
7 “Art. 571. Havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.”
8 “Art. 572. Se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis.”
9 “Art. 1.193. [...] Parágrafo único. Havendo prazo estipulado á duração do contracto, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolve-la ao locador, senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar.”
ainda que depreciados, mitigaria, pelo menos em parte, o risco de prejuízo integral com relação ao retorno dos investimentos e à obtenção de receita.
Dessa forma, entendemos que o desenvolvimento do tema aqui proposto atende uma necessidade prática, pois, ao se traçar parâmetros e balizas para quantificação da referida multa, possibilita-se às partes preverem antecipadamente os riscos de eventual revisão judicial, cuja estimativa será essencial para a composição de preços.
2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A NATUREZA E AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL
O instituto jurídico da cláusula penal, como mecanismo contratual à disposição das partes, deve ter seus contornos delineados a partir da análise do contrato como operação econômica.
De fato, se é verdade que o contrato “é a veste jurídico-formal de operações econômicas”10, não é possível analisar a natureza e as funções da cláusula penal senão em virtude da sua razão dentro da dinâmica da troca realizada entre as partes, na tutela de seus interesses.
Se, em cláusula penal, a pena é atributo do substantivo cláusula, então, do ponto de vista semântico, pode-se reconhecê-la como norma individual que impõe consequência negativa à não observância de uma conduta prescrita (em outra ou na mesma norma individual). Isto é, a pena é estabelecida entre as partes como consequência da implementação da sua hipótese fática, que é, exatamente, o descumprimento da conduta esperada.
Nesse sentido, a cláusula penal estabelece sanção que integra a própria relação de direito material11, cujo implemento faz surgir a pretensão à sua prestação. Não sendo cumprida a prestação, opera-se a norma secundária, que autoriza o sujeito ativo da relação material a “exigir coativamente perante órgão estatal a efetivação do dever constituído na norma primária”.12
Assim, e seguindo a classificação proposta por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxx, a cláusula penal constitui norma primária sancionadora13, mas – acrescentamos - emanada do poder negocial. Xxxxxxxx sua fonte negocial para destacar, em contraposição, que as normas primárias sancionadoras ordinariamente não são criadas pela vontade das partes, mas emanam
10 XXXXX, Xxxx. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009. p. 11.
11 “Há sanções integrantes da relação jurídico-material que são integrantes da pretensão. A pretensão, como direito público subjetivo, é direito pré-processual, advindo de regra de direito que se tenha posto como regra constitucional” (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 125.).
12 VILANOVA, Lourival. op. cit. p. 123.
13 “A norma primária sancionadora, como a norma secundária, tem por pressuposto o não-cumprimento de deveres ou obrigações; carece, entretanto, da eficácia coercitiva daquela. Nas normas primárias situam-se as relações jurídicas de direito material (substantivo), nas normas secundárias, as relações jurídicas de direito formal (adjetivo ou processual) em que o direito subjetivo é o de ação (em sentido processual).” “[...] “Têm-se, portanto, normas primárias estabelecedoras de relações jurídicas de direito material decorrentes de (i) ato ou fato lícito, e (ii) de ato ou fato ilícito. A que tem pressuposto antijurídico denominamos norma primária sancionadora, pois veicula uma sanção – no sentido de obrigação advinda do não-cumprimento de um dever jurídico – enquanto que a outra, por não apresentar aspecto sancionatório, convencionamos chamar norma primária dispositiva” (SANTI, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx de. Lançamento tributário. São Paulo: Xxx Xxxxxxx, 1996. pp. 37-38). Xxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxxx propõe outra classificação, muito embora identificando o fenômeno de forma similar. Chama-a de “norma primária derivada punitiva”, ao invés de “norma primária sancionadora”. (XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx de. Teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. 2009. 623 f. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. pp. 272 e ss.).
diretamente da norma legal, que pré-estipula a consequência, como, por exemplo, a incidência de juros moratórios (artigo 395 do CC).
Portanto, e retomando a afirmação inicial, a cláusula penal deve ser analisada sob o ponto de vista de sua natureza dispositiva, resultante do arranjo dos interesses manifestados voluntariamente pelas partes ao vincularem-se em uma relação contratual, segundo o qual estipula-se uma pena, normalmente pecuniária, em consequência ao descumprimento de uma condição contratual, criando para a parte inocente, portanto, uma pretensão à sua exigência coativa pela força estatal.
Pode-se dizer, então, que o interesse das partes, na estipulação da cláusula penal, está não na sua mera inclusão textual no corpo do contrato, mas sim na força coativa que dela emana. Assim, ao se interpretar14 e se fazer incidir a cláusula penal, deve-se respeitar o arranjo dos interesses privados não apenas no tocante à apreensão do conteúdo da cláusula, mas também da sua plena eficácia.
Ora, por se estar tratando de relações regidas exclusivamente pelo Código Civil e com o escopo de lucro – portanto, a princípio paritárias e simétricas –, os efeitos pretendidos pelas partes são elementos inafastáveis de análise da cláusula penal, já que ela, instituída por força do exercício da autonomia privada, representa a concretização da distribuição dos riscos, desenhada pelas partes, a qual, por força de lei, deve ser “respeitada e observada”.15
Ou seja, é a partir de uma análise finalística da cláusula penal, segundo a vontade consciente emprestada pelas partes, que podemos extrair os elementos mais importantes para o presente trabalho, razão pela qual não iremos nos aprofundar, por exemplo, na discussão sobre a natureza híbrida ou sobre a duplicidade de espécies da cláusula penal16.
Como os dois lados da moeda, contrapõem-se intenção e eficácia: intenção, sob a ótica da vontade manifestada para que a cláusula penal atenda a uma certa finalidade; eficácia, sob a ótica dos efeitos, práticos e jurídicos, que essa cláusula penal opera17.
14 “Haverá, pois, que distinguir, consoante a intencionalidade das partes, diferentes espécies de cláusulas penais. Trata-se, fundamentalmente, de um problema de interpretação negocial.” (XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. O “modelo” aberto de cláusula penal no movimento de harmonização do direito europeu dos contratos. Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, vol. 6, jan-mar. 2016. p. 190).
15 Conforme artigo 421-A, II, do Código Civil, “a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada”.
16 Remetemo-nos, por todos, às considerações sobre esse tema por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. op. cit.) e Judith Martins-Costa (XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. Comentários ao novo código civil: do inadimplemento das obrigações. v. 5 (t. 2). 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.).
17 “[...] o efeito é algo que está necessariamente, por definição, fora daquilo que o produz”; “[...] “aquilo que integra o ato não resulta dele; aquilo que dele resulta não o integra” (XXXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Conteúdo e efeitos da sentença: variações sobre o tema. In: Temas de direito processual (quarta série). São Paulo: Saraiva, 1989, pp. 176/177).
penal.
Trataremos, portanto, de temas que se remetem à finalidade e à eficácia da cláusula
Ao abordarmos a finalidade, abarcaremos considerações sobre o tipo de pretensão
pretendido pelas partes. Ao tratarmos de eficácia, analisaremos a produção de efeitos nos planos prático e jurídico.
A doutrina comumente identifica duas espécies de pretensões buscadas pelas partes ao estabelecer uma cláusula penal: compensatória e repressiva18, sendo que esta última se operaria de dois modos sobre a vontade do devedor (como prestação substitutiva ou cumulativa19).
Quanto à eficácia da cláusula penal, ela deve ser analisada segundo o “momento do processo obrigacional”: “antes do inadimplemento”20, a cláusula penal exerce uma eficácia prática e concreta, de natureza dissuasória, infligindo temor no devedor pelo descumprimento, atuando, portanto, sobre a sua vontade; após o inadimplemento, a cláusula penal opera a sua eficácia jurídica, dando origem a uma pretensão à parte inocente, cujo conteúdo é definido segundo a finalidade perseguida pelas partes.
Em trabalho monográfico sobre o tema, apresentado como tese de doutoramento perante a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx identifica a função dissuasória da cláusula penal,21 precisamente porque, ao se a estabelecer, qualquer das partes sabe, de antemão, que
em caso de inexecução culposa da obrigação a que ele se encontra adstrito, poderá o credor cobrar o cumprimento de uma obrigação sucedânea – geralmente de dar quantia certa – provavelmente gravosa, onerosa, dispondo o credor da prerrogativa (verdadeiro direito) de não ter que provar (a bem da verdade, sequer “alegar”, ex vi do artigo 416, caput, CC) a existência de qualquer prejuízo e, ainda, se previsto no contrato, também cobrar os prejuízos suplementares, hipótese em que a pena funciona como mínimo da indenização (§ único, do artigo 416, CC).22
18 “Trata-se de um instituto que acopla uma dualidade de manifestações, podendo ser estipulada ou como sanção
– isto é, como medida compulsória-sancionatória, para incitar o devedor ao fiel cumprimento do pactuado – ou como indenização – vale dizer, por meio do estabelecimento forfataire das perdas e danos no caso de inadimple- mento culposo.” (XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. op. cit. p. 627). Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx prefere denominar tais funções de indenizatória e compulsória, emprestando a estas denominações, entretanto, os mesmos conceitos (XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusula penal e comportamento abusivo do credor. Revista de Direito Civil Contemporâneo, n. 25. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso- Brasileiro, 2004. pp. 113-141).
19 “[...] o modelo jurídico da cláusula penal, coligado ao princípio da autonomia privada, presta-se a distintas finalidades: (a) visa a reparar o credor por meio da prefixação das perdas e danos; (b) ou tem por escopo estimular o devedor ao adimplemento através da ameaça de uma outra prestação que o credor terá a faculdade de exigir, ou de maneira (b.1) substitutiva à prestação, a título sancionatório; ou (b.2) de modo cumulativo à execução específica da prestação ou à indenização pelo inadimplemento [...] (XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. op. cit. pp. 607-608).
20 “Antes do inadimplemento, desempenha a cláusula penal a função de incutir no devedor – pelo simples fato da sua existência – o receio de inadimplir, estimulando-o a cumprir a obrigação principal garantida.” (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. op. cit. p. 67).
21 “O papel dissuasório, em relação ao devedor, está em que este é constrangido a estimar que é mais vantajoso cumprir a obrigação do que suportar a pena” (XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. op. cit. p. 619.).
22 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. op. cit. p. 71.
Entretanto, em nosso sentir, e sob uma perspectiva classificatória, a função dissuasória não se coloca ao lado das funções condenatória e repressiva. Estas funções se operam como eficácia jurídica da cláusula penal; aquela, como eficácia prática que advém, tão somente, da sua existência e da mera potencialidade da manifestação desses efeitos jurídicos.
Assim, com o inadimplemento, a cláusula penal deixa de operar seus efeitos apenas no plano prático, atuando apenas sobre a vontade do devedor, e passa a atuar concretamente sobre a sua esfera jurídica, mediante a criação de uma obrigação em favor do credor.23
Essa nova obrigação, de pagamento do valor previamente estipulado na cláusula penal, substitui a indenização devida ao credor em razão do inadimplemento, “facilitando o acesso que ele terá à prestação substitutiva daquela inicialmente contratada.”24
Ao lado dessas funções, haveria, ainda, a função punitiva da cláusula penal, que poderia ocorrer, apenas, potencialmente, quando o seu montante sobejasse os danos efetivamente experimentados pelo credor.25
Importante, neste ponto, divisar como essas funções da cláusula penal operam para as diferentes espécies de inadimplemento. Costuma-se distingui-los em inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo, este último também denominado de mora.26
Tanto o inadimplemento absoluto quanto o relativo são espécies do gênero inexecução das obrigações. A diferença não é apenas semântica ou didática. A norma legal traça diferentes regimes para a incidência de cada uma das hipóteses, conforme, exemplificativamente, pode- se inferir do disposto no artigo 394 e no parágrafo único do artigo 395, ambos do CC.
Segundo a doutrina de Xxxxxxxxx Alvim27, com a qual nos filiamos, o caráter distintivo entre inadimplemento relativo (mora) e inadimplemento absoluto residiria na possibilidade (mora) ou impossibilidade (inadimplemento absoluto) no cumprimento da obrigação.
Tal impossibilidade poderia, ainda, ser parcial ou total, de forma que, sob uma perspectiva classificatória, teríamos, de um lado, a mora e, de outro, o inadimplemento, parcial ou total.
23 “Uma vez verificado o inadimplemento, a cláusula penal transmuda-se em instrumento que, em razão da prefixação da indenização devida e como substitutivo dessa, proporciona ao credor um meio mais simplificado, mais fácil e tendencialmente mais rápido e menos custoso de satisfazer o seu interesse, que restou insatisfeito em razão do inadimplemento da obrigação.” (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. op. cit. p. 67).
24 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. op. cit. p. 76.
25 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. op. cit. p. 84.
26 XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 298.
27 XXXXX, Xxxxxxxxx. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1980. pp. 37 e ss.
Contudo, essa impossibilidade, que qualifica o inadimplemento absoluto, deve ser aferida sob a ótica do credor, no sentido de haver ou não interesse do credor em ainda receber a prestação.28
Estabelecida essa distinção entre inadimplemento absoluto e mora, a cláusula penal opera-se de forma distinta para cada caso.
Muito embora ela exerça sua função dissuasória em ambos os casos, estimulando o devedor a não promover a inexecução da obrigação (inexecução inadimplemento absoluto ou mora), a sua função compensatória atua de forma diferente: diante do inadimplemento absoluto, o montante da cláusula penal substituirá a pretensão à indenização, que está pré-liquidada, salvo se as partes estipularem expressamente a possibilidade de indenização suplementar, caso em que esse valor valerá como mínimo da indenização (artigo 416, parágrafo único, do CC); diante da mora, a cláusula penal será cumulativa, “pois a pretensão ao seu cumprimento é cumulada com a pretensão à prestação originalmente pactuada como prestação principal.”29
A partir das premissas e conclusões desenvolvidas, cumpre-nos, agora, ingressar na análise que é objeto deste trabalho: a multa em contrato de locação de bens móveis, prevista no artigo 571 do CC, verificando a sua natureza e os parâmetros para sua aplicação.
28 “O critério para a distinção deve ter por base um fato de ordem econômica; na hipótese, a possibilidade ou não, para o credor, de receber a prestação que lhe interessa” (ALVIM, Agostinho. op. cit. p. 45). No mesmo sentido: “Se a pretensão ao adimplemento total permanecer, a pena é moratória”, de modo que “serão novamente as circunstâncias do negócio jurídico concreto que permitirão a classificação” (XXXXXXXX XX XXXXX, Xxxxx Xxxx. Inadimplemento das Obrigações. Biblioteca de Direito Civil – Estudos em Homenagem a Xxxxxx Xxxxx. v. 7. São Paulo: XX, 0000. p. 256).
29 XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. op. cit. p. 665.
3 NATUREZA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 571 DO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil, ao regular a locação de bens móveis, concede às partes contratantes o direito potestativo30 de resilição unilateral do contrato.
E o faz implicitamente, ao estabelecer, em seu artigo 571, as consequências do rompimento prematuro do contrato de locação por prazo determinado, conforme a resilição se dê por vontade do locador ou do locatário: o locatário deverá ser indenizado pelas perdas e danos sofridos e o locador terá direito à multa contratual.
Adotada, como premissa, a equidistância e a paridade de armas entre as partes dessa relação jurídica, as consequências advindas do descumprimento do contrato por uma ou outra parte devem ser equivalentes, já que o tratamento diferenciado, a priori, não se justificaria.
Muito embora o artigo 571 não mencione diretamente, infere-se do sistema que a multa contratual lá prevista tenha natureza compensatória.
Expliquemo-nos, a contrario senso: se não se previu no instrumento contratual multa resilitória, poderá o locador cobrar indenização em face do locatário pelo rompimento prematuro da locação?
Ora, de uma perspectiva sistemática, em se tratando de hipótese específica de resilição unilateral, aplicável aos contratos de locação de bens móveis, a regra especial deve ser interpretada em conjunto com o que dispõe a regra geral.
Neste sentido, o artigo 473, situado dentro do Título V do Código Civil, coloca-se como regra geral, aplicável a todas as espécies de contrato previstas no subsequente Título VI.31
Referida regra geral estabelece que o término do contrato, por iniciativa unilateral, somente é admitido nos casos em que a lei o permita, explícita ou implicitamente.
A resilição, ordinariamente, aplica-se aos contratos estabelecidos por prazo indeterminado, pois “presume a lei que as partes não quiseram se obrigar perpetuamente”.32
Em alguns casos, entretanto, a lei pode permitir que as partes resilam o contrato por prazo determinado, mediante mera manifestação unilateral da vontade. Nestes casos, por se tratar de situações que violam os acordos de vontade anteriores, rompendo-os de forma prematura, a lei estabelece duas soluções diversas: ou se aguardará o implemento do termo,
30 “Trata-se, por conseguinte, do poder conferido a uma pessoa de, mediante um acto unilateral (isolado ou apoiado em outro acto de uma entidade pública), criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica com outra pessoa.” (XXXXXXX, Xxxxxxx. Das obrigações em geral. Vol. 1. 9. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 57).
31 Sobre essas considerações topológicas, veja-se: XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Breves comentários ao art. 473 do CC brasileiro. Direito civil e processo: estudos em homenagem ao professor Xxxxxx Xxxxx. São Paulo: XX, 0000.
32 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966. p. 187.
com efeito de condição suspensiva do direito potestativo à resilição, consistente na manutenção do vínculo por certo prazo mínimo (parágrafo único do artigo 473 do CC), ou se estabelecerá a obrigação de indenizar a parte contrária.33
Dentre as soluções preconizadas pela regra geral, o artigo 571 do CC adota apenas a segunda:
Art. 571. Havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.
De fato, a norma não prevê o direito à manutenção do vínculo, nem pelo prazo original, nem pelo prazo mínimo para fazer frente aos investimentos (artigo 473, parágrafo único, do CC). Ao contrário, impõe, tão somente, obrigação pecuniária à parte que promover a resilição: indenização em favor do locatário ou multa em favor do locador.
Respondendo à pergunta feita há pouco, pode-se afirmar que, mesmo que não haja multa resilitória estabelecida em favor do locador no instrumento contratual, ainda assim tem ele direito à reparação dos prejuízos sofridos, em aplicação das regras insculpidas nos artigos 389 e 475 do CC. Tal reparação, ademais, deverá ser integral (artigos 402 e 944 do CC), salvo se as partes estipularam cláusula limitadora da responsabilidade.
Ora, se a solução do sistema para a inexistência de multa é a sua “substituição” pela indenização, então, quando existente a multa, conclui-se que ela, pelas mesmas razões, também “substitui” a indenização.
Por essas razões, fica demonstrada a natureza compensatória da multa estabelecida em favor do locador, prevista no artigo 571 do CC, que se destina a repará-lo dos prejuízos advindos do término antecipado do contrato.
Nesse contexto, também eventual multa fixada em montante igual ao dos aluguéis vincendos exerceria essa função, sendo, inclusive, possível vislumbrarmos uma relativa similaridade entre essa multa resilitória e as cláusulas denominadas de “take or pay”34 e “come hell or high water”35. Sem nos aprofundarmos no tema, que refoge ao objeto de nosso trabalho,
33 “Nos contratos por tempo indeterminado não cabe, em princípio, a resilição unilateral. Mas, em alguns se admite a denúncia, que os extingue ante tempus, sujeitando o denunciante ao pagamento de indenização de perdas e danos, se não houver justa causa” (XXXXX, Orlando. op. cit. p. 191).
34 Pela cláusula denominada de “take or pay”, muito utilizada em contratos de longo prazo de fornecimento de gás natural e energia, o comprador compromete-se ao pagamento pelo fornecimento ainda que, eventualmente, não faça uso de toda a quantidade contratada. E tal compromisso se justifica em razão dos vultosos investimentos realizados pelo fornecedor para garantir a quantidade contratada, provendo não apenas o próprio produto, mas toda a cadeia de fornecimento e distribuição envolvida.
35 A cláusula denominada “hell or high water” é prevista, expressamente, no Uniform Commercial Code e, portanto, comum em contratos internacionais. Prevê o artigo 2A-407 que, “no caso de um arrendamento financeiro que não seja um arrendamento ao consumidor, as promessas do arrendatário sob o contrato de arrendamento
é possível identificar pontos de contato entre as figuras, notadamente no que se refere à função que exercem dentro da operação econômica: todas elas visam assegurar que uma das partes aufira um retorno por suas despesas e investimentos, obrigando a parte contrária a, direta ou indiretamente, total ou parcialmente, cumprir sua contraprestação36.
Importante notar que os tratamentos legais dispensados ao locador e ao locatário, diante de um mesmo fato (resilição unilateral do contrato por prazo determinado), guardam uma relevante disparidade, cujos efeitos serão abordados mais à frente, porque importantes para o desenvolvimento e as conclusões deste trabalho: o artigo 571 do CC, apesar de atribuir a ambas as partes contratantes o direito à compensação dos prejuízos, insere uma variável apenas sobre a posição do locador, que é a aplicação proporcional da multa resilitória.
Enunciada essa premissa, passemos à análise dos parâmetros estabelecidos para sua aplicação.
tornam-se irrevogáveis e independentes após a aceitação dos bens pelo arrendatário”. (Tradução livre de: “In the case of a finance lease that is not a consumer lease the lessee's promises under the lease contract become irrevocable and independent upon the lessee's acceptance of the goods.” Disponível em xxxxx://xxx.xxx.xxxxxxx.xxx/xxx/xxxxx.xxxx, acesso em 29/11/2019). Isto é, “uma promessa que se tornou irrevogável e independente [...] é eficaz e exequível entre as partes e por ou contra terceiros, incluindo cessionários das partes; e [...] não está sujeito a cancelamento, rescisão, modificação, repúdio, desculpa ou substituição sem o consentimento da parte a quem a promessa é executada [...].” (Tradução livre de: “A promise that has become irrevocable and independent […] is effective and enforceable between the parties, and by or against third parties including assignees of the parties ; and […] is not subject to cancellation, termination, modification, repudiation, excuse, or substitution without the consent of the party to whom the promise runs.” Disponível em xxxxx://xxx.xxx.xxxxxxx.xxx/xxx/xxxxx.xxxx, acesso em 29/11/2019). Por isso, diz-se que “o locatário deve pagar o aluguel ‘faça chuva ou faça sol’; nenhuma desculpa estará disponível para liberá-lo das suas obrigações” (Tradução livre de: “[...] the lessee must pay rent ‘come hell or high water’; no excuse will be available to relieve the lessee of its obligation.”. XXXXXXXXX, Xxxxx. Finance Lease Hell or High Water Clause and Third Party Beneficiary Theory in Article 2A of the Uniform Commercial Code. Cornell Law Review, Nova Iorque, vol. 77, p. 318-349, jan. 1992. p. 327).
36 Diverge a doutrina quanto à sua natureza jurídica da cláusula de “take or pay”, ora identificando-a com a cláusula penal (XXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx. La determinazione convenzionale del danno: clausole tipizzate e prassi del mercato; autonomia privata e intervento del giudice. Napoli: Jovene Editore, 2015.), ora afastando-a desse conceito, e reputando-a como cláusula que impõe o cumprimento da própria obrigação principal (XXXXXXXX, Xxxxx Xxxx Conceição de. A (não) incidência do regime jurídico das cláusulas penais compensatórias a obrigações de take-or-pay: uma análise à luz dos direitos inglês e nacional. Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 98,
p. 189- 225, Mar-Abr. 2019). Da mesma forma, a jurisprudência revela-se dividida: “O consumo mínimo da cláusula take-or pay, pegue ou pague, comum no contrato de fornecimento de gases, produto de onerosa conservação, a justificar algum custo ao adquirente além de seu preço de mercado, constitui previsão que não afronta a ordem econômica. Pode configurar abuso, que, se real e em cada caso, reprime-se, porque não passa de cláusula penal, como ficou reconhecido em precedente desta Câmara.” (TJSP - 28ª Câmara de Direito Privado - Apelação Cível 0196315-12.2011.8.26.0100 – Rel. Des. Xxxxx Xxxxxxxx – d.j. 06/02/2018); “No que se refere à incidência da cláusula TOP (take or pay), não se vislumbra qualquer ilegalidade ou dupla incidência de multa. Em verdade não constitui ela qualquer multa, mas sim o cumprimento do contrato, com pagamento pela quantidade mínima contratada, o que, aliás, é comum em contratos desta espécie, de fornecimento de insumos industriais, como água, luz, gases, etc. O adquirente visa garantir o fornecimento mínimo de produto necessário à sua produção e o fornecedor se capacita para atender à demanda contratada. Acaso a quantidade mínima não seja adquirida, o contratante remunera o fornecedor pela quantidade mínima contratada.” (TJSP - 25ª Câmara Extraordinária de Direito Privado - Apelação Cível 1009393-69.2013.8.26.0100 – Rel. Des. Xxxxx Xxxxxx – d.j. 20/09/2017).
4 DOS PARÂMETROS PARA QUANTIFICAÇÃO DA MULTA RESILITÓRIA
O Código Civil concede uma ampla liberdade às partes na definição do conteúdo da cláusula penal, e também o faz, especificamente, com relação à multa resilitória no contrato de locação de bens móveis, regido pelos artigos 565 e seguintes.
Não obstante, e mesmo em relações comerciais, a priori paritárias e simétricas, essa esfera de autonomia encontra limites37, determinados, todos, por normas de ordem pública38 e, portanto, inderrogáveis por vontade das partes39.
Passaremos, então, a investigar quais os parâmetros que podem ser identificados a partir da análise ao nível da norma abstrata para, depois, analisá-los ao nível do fato econômico subjacente.
Por opção metodológica, para melhor identificação e compreensão dos parâmetros normativos, analisá-lo-emos a partir de duas óticas: parâmetros normativos referenciados nos sujeitos da relação jurídica (que denominaremos de parâmetros subjetivados) e parâmetros normativos referenciados no objeto da relação jurídica (parâmetros objetivados). Enquanto naqueles o elemento de avaliação é concernente à posição das partes e à sua interrelação, nestes o foco de atenção é o próprio objeto contratual.
37 “Isso não significa, em absoluto, que, atualmente, a liberdade de contratar seja irrestrita; mesmo no campo do direito comercial, ela se põe como limitada” (FORGIONI, Xxxxx X. A evolução do direito comercial brasileiro. 4ª ed. São Paulo: XX, 0000. p. 155).
38 Sobre serem de ordem pública as normas que impõem os limites à cláusula penal, notadamente os artigos 412 e 413 do Código Civil, veja-se: XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. op. cit. pp. 62 e 166.
39 A inderrogabilidade já era reconhecida na vigência do Código Civil revogado: “Direito civil. Redução pelo juiz da pena convencional. Faculdade outorgada pelo legislador ao magistrado. Inderrogabilidade por convenção das partes. Exegese do art. 924 do Código Civil. Doutrina e jurisprudência. I- A faculdade conferida ao juiz pelo art. 924 do Código Civil prevalece mesmo em face de expressa convenção em contrário das partes no sentido de ser a multa devida por inteiro em caso de inadimplemento parcial da obrigação. II- A moderna doutrina e a atual jurisprudência se opõem a clássica doutrina civilista da supremacia da vontade, preferindo optar pelo caráter social de proteção a parte presumidamente mais frágil.” (STJ – 4ª Turma – REsp nº 11.527/SP – Rel. Min. Xxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx – d.j. 01/04/1992).
4.1.1 Parâmetros normativos subjetivados
Conforme brevemente apontamos no capítulo precedente, o artigo 571 do CC prevê que a multa resilitória deverá ser aplicada proporcionalmente. Mas, ao fazê-lo, acaba estabelecendo um tratamento desigual entre as posições jurídicas do locador e do locatário.
De fato, ao estabelecer as consequências para o rompimento do contrato, o referido dispositivo dispõe que, enquanto ao locatário cabe indenização dos seus prejuízos (que deve ser integral, por força dos artigos 389, 402, 475 e 944 do CC), caberá ao locador a multa compensatória prevista, mas aplicada proporcionalmente.
Já apontamos anteriormente que, de forma aparentemente contraditória, caso não haja multa resilitória prevista no instrumento, a ambas as partes atingidas pela resilição do contrato caberá o mesmo direito: indenização integral dos prejuízos.
Assim, tem-se a seguinte disparidade:
Quadro 1 – Situação de disparidade entre as posições jurídicas do locatário e locador, diante da resilição.
Iniciativa da resilição | Direitos da parte contrária | |
Contrato SEM multa | Contrato COM multa | |
Locador: | indenização integral | indenização integral |
Locatário: | indenização integral | multa proporcional |
Fonte: Elaborado pelo autor
Evidencia-se, portanto, um tratamento desigual para as posições jurídicas do locador e do locatário. Àquele, a lei impõe, expressamente, um redutor para a incidência da multa de natureza compensatória (proporcionalidade). A este, caberá sempre a compensação integral dos prejuízos.
Figura 1 – Representação gráfica da desigualdade das posições entre locador e locatário, segundo as regras dos artigos 389, 402, 475, 571 e 944 do CC.
Multa proporcional
Redutor (proporcionalidade)
Indenização integral
Fonte: Elaborado pelo autor
Para exata compreensão e apreensão do conteúdo do conceito indeterminado da proporcionalidade, o exame das razões do tratamento desigual é essencial:
[...] tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada.40
Os critérios discriminatórios estabelecidos no tratamento legal do tema, isto é, os critérios erigidos a partir da análise conjunta do disposto nos artigos 389, 402, 475, 571 e 944 do CC, referem-se à existência, ou não, de previsão expressa da multa contratual, e à posição do contratante na relação jurídica (locador ou locatário).
Quanto ao primeiro critério, impõe-se afastarmos a interpretação de que o ordenamento jurídico estaria a impor uma desvantagem ao locador caso ele optasse por incluir a multa pela resilição do contrato por prazo determinado, porquanto, sempre que o fizesse, estaria sujeito a um redutor proporcional.
Essa interpretação deve ser afastada porquanto claramente inadmissível, considerando que ela reconduz o intérprete à conclusão pela inocuidade da previsão legal da cláusula penal.41 Sim, pois já seria suficiente a existência das regras sobre responsabilidade civil contratual (artigos 389 e 475 do CC), ajustada pela inclusão de cláusula limitadora de responsabilidade que estabelecesse, por exemplo, algum critério de proporcionalidade na definição do quantum indenizatório.42
Quanto ao outro critério do discrímen, isto é, quanto à posição da parte na relação contratual (locatário ou locador), a análise dos dados históricos e da evolução legislativa pode trazer importantes subsídios.
O artigo 1.193, parágrafo único,43 do Código Civil de 1916, previa expressamente a seguinte consequência ao locatário no caso de resilição ante tempore: o pagamento do montante dos aluguéis que seriam exigidos até o final do contrato.
40 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 38.
41 “Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo.” (XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 1960. p. 210)
42 Sobre cláusulas de limitação da responsabilidade, veja-se, por todos: XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e limitação de responsabilidade. 2011.315 f. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011.
43 “Art. 1.193. [...] Parágrafo único. Havendo prazo estipulado á duração do contracto, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolve-la ao locador, senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar.”
Isto é, a reparação dos prejuízos sofridos pelo locador, pela regra revogada, dava-se pelo pagamento da quantia total devida até o fim do prazo do contrato, de forma que todos os componentes considerados para a precificação do valor locativo (custos, despesas, lucro, custo de oportunidade etc.) seriam computados integralmente para reparação do locador.
Desde sua apresentação, em 197544, e mesmo durante toda sua tramitação pela Câmara dos Deputados, concluída em 198445, o Projeto de Lei nº 634/1975, que daria origem ao novo Código Civil brasileiro, repetia a regra do Código Civil de 1916.
Contudo, durante sua tramitação no Senado Federal, o projeto sofreu significativas modificações e, dentre elas, uma que importou na inserção da fórmula do “pagamento proporcional da multa”.
Conforme ilustra a justificativa apresentada para a emenda, ela resultou
de sugestão do Prof. Xxxxxx Xxxxx, que por sua vez atentou na inovação adotada no art. 4º da atual Lei do Inquilinato, nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. A nova fórmula, mais justa, exige, no caso de devolução antecipada do imóvel, o pagamento proporcional da multa prevista no contrato, e não o excessivo rigor de pagamento do aluguel pelo tempo que faltar, do contrato desfeito, como no regime anterior.46
A redação modificada por força dessa Emenda acabou prevalecendo, determinando a permanência da regra da proporcionalidade no texto promulgado, equiparando, neste ponto, os tratamentos legais das locações de imóveis urbanos e da locação de bens móveis do Código Civil.
Contudo, mesmo antes da edição da Lei do Inquilinato e da modificação do projeto do que viria a ser o novo Código Civil, a jurisprudência pátria já relativizava o disposto no parágrafo único do artigo 1.193 do Código Civil de 1916, mediante a interpretação em conjunto com a norma geral do artigo 92447 do mesmo diploma revogado, com o fito de “humanizar o Direito, de proteger o mais fraco”.48
Sob o influxo dos mesmos valores, o sistema criado pela edição da Lei do Inquilinato, tal qual o sistema do Código de Defesa do Consumidor, tinha como objetivo “proteger o
44 Diário do Congresso Nacional, Seção I, Suplemento (B) ao nº 61, de 13 de junho de 1975.
45 Diário do Congresso Nacional, Seção I, Ano XXXIX, Suplemento ao nº 47, de 17 de maio de 1984.
46 Diário do Senado Federal, Ano LII, Suplemento “A” ao nº 208, de 15 de novembro de 1997, p. 113.
47 “Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.”
48 “LOCAÇÃO - Cláusula penal - Proporcionalização ao período de inadimplemento - Admissibilidade - Irrelevância de constar no contrato cláusula prevendo o pagamento integral da multa - Inteligência do art. 924 do CC. [...] Apesar das opiniões em contrário, a nítida tendência de nossos dias é no sentido de humanizar o Direito, de proteger o mais fraco, de permitir uma ação mais efetiva do Estado na órbita das relações privadas, de maneira que se impõe considerar-se como de ordem pública a regra do art. 924 do diploma civil, não permitindo, assim, que a convenção entre os particulares derrogue o princípio nele consignado. Logo, a multa contratual é de ser reduzida em proporção ao período inadimplido do contrato.” (2.º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo – 6.ª Câmara - Apelação cível nº 201.178-0 – Des. Xxxxxx Xxxx - d.j. 23/12/1986).
contratante, em tese, juridicamente mais fraco, contra aquele que se apresenta na relação negocial, sempre em tese, como economicamente mais forte”.49
Vê-se, portanto, que tanto a jurisprudência quanto o legislador se apoiaram sobre a mesma premissa, adotando-a como razão do tratamento desigual aqui indicado: a proteção da parte mais vulnerável, que, no caso, era o locatário.
Pode-se dizer, então, que, da ótica da mens legis, a inserção da proporcionalidade no tratamento legal do tema deu-se com o objetivo de se criar um mecanismo para equilibrar as forças antagônicas em uma relação jurídica contratual presumidamente não-paritária.
Contudo, a disparidade de armas corresponde a apenas uma parte do que ocorre no mundo dos fatos.
Para que o critério de diferenciação seja válido (diversidade de posições, entre locador e locatário), o tratamento desigual imposto (inserção do redutor da proporcionalidade) deve “guardar relação de pertinência lógica”, de forma que
Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.50
Assim, o preenchimento do conteúdo do conceito de proporcionalidade, como resultado do ato de interpretação, e que redundará na limitação aos efeitos da vontade das partes, reduzindo a multa resilitória pactuada, não pode ser extraído de forma unívoca e uniforme para toda e qualquer situação, indiferentemente da presença ou não, em maior ou menor grau, desse pressuposto lógico, que é o fator de diferenciação.
Em outras palavras, no caso concreto, a proporcionalidade deve ser compreendida e aplicada em razão da e segundo o grau de disparidade entre as partes.
O parâmetro proposto, de equivalência da intensidade do redutor da proporcionalidade segundo o maior grau de disparidade entre as partes, é, aparentemente, desprovido de objetividade, em contraposição, por exemplo, com a aplicação de alguma regra matemática.
Apesar disso, entendemos ser possível conferir maior concretude a esse parâmetro, facilitando a sua utilização pelo operador do direito.
Se a aplicação de um redutor, determinado pela regra da proporcionalidade, importará na limitação da força da autonomia privada das partes, podemos, então a concretização do
49 VENOSA, Sílvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada: Doutrina e Prática. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 23.
50 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. op. cit. p. 39.
disposto no artigo 571 do CC será o resultado da tensão entre dois valores igualmente caros ao direito brasileiro: a autonomia privada e a função social dos contratos.
Conforme dispõe o artigo 421 do CC, aquela esfera de liberdade privada é limitada51 por esta dimensão coletiva do contrato, como instrumento de realização do bem comum.
Entretanto, muito embora a função social já fosse um balizador expressamente encampado no Código Civil, até 2019 a lei não estabelecia um parâmetro de gradação dessa tensão.
É certo que a doutrina e a jurisprudência já haviam evidenciado a existência de graus de limitação da autonomia privada, sempre em intensidade mínima nas relações mercantis52 e paritárias53.
Contudo, com a promulgação da Lei 13.874/2019 (também chamada de “Lei da Liberdade Econômica”), essa gradação restou expressamente declarada, por meio do acréscimo de um parágrafo único ao artigo 421 do CC, dispondo que “nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.”
E tanto maior será o grau dessa intervenção quanto maior for a disparidade entre as posições jurídicas das partes, considerados a natureza do negócio, o comportamento das partes, o grau de simetria informacional, os usos, costumes e práticas do mercado, a racionalidade econômica, dentre outros elementos.54
Essa gradação ficou ainda mais evidenciada no texto do igualmente novo artigo 421-A
do CC:
51 “Diante dos termos do art. 421, e tendo em vista trata-se de norma imperativa, o princípio da função social vai interferir na liberdade contratual, isto é, no conteúdo do contrato. Dessa forma, a função social vai restringir o exercício do direito subjetivo de auto-regulamentação das condutas provenientes da autonomia privada.” (XXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. Princípios contratuais. In: XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx (Org.). Contratos empresariais: fundamentos e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 63).
52 “No direito mercantil, mostram-se evidentes os princípios do pacta sunt servanda e da liberdade de contratar na orientação dos vínculos jurídicos” (XXXXXXXX, Xxxxx X. Teoria geral dos contratos empresariais. 2. Ed. São Paulo: XX, 0000. p. 87).
53 Desenvolvendo interessante fórmula para essa gradação, veja-se: REBOUÇAS, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Autonomia privada e a análise econômica do contrato. São Paulo: Almedina, 2017.
54 “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; III - corresponder à boa-fé;
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.”
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
Dessa forma, e partindo do objeto deste estudo, a tensão entre esses dois valores, a orientar o grau de redução possível por força da aplicação proporcional da multa, deve resultar em “intervenção mínima”.
Como já se disse, pragmaticamente o critério acima identificado não fornece uma fórmula matemática para a quantificação da multa a ser aplicada. Mas isso não retira a vantagem em sua identificação.
Na verdade, o critério do grau de limitação da autonomia privada serve como balizador de uma maior ou menor possibilidade de modificação da multa resilitória prevista no contrato: diante de uma situação de absoluta simetria de forças entre as partes, o espectro de atuação jurisdicional tenderia a zero (tenderia a mantê-la integralmente), da mesma forma que, diante de absoluta assimetria esse mesmo espectro tenderia ao máximo possível (tenderia até à exclusão da multa).
4.1.2 Parâmetros normativos objetivados
Ao lado dessa valoração subjetiva, a mesma proporcionalidade imposta pelo artigo 571 do CC também comporta uma valoração objetiva, razão pela qual iniciaremos a identificação dos parâmetros objetivados a partir dessa análise.
Em outros termos: afora o grau em que o redutor da proporcionalidade irá atuar em razão da posição das partes, quais parâmetros podem ser identificados a partir da análise da própria multa e do conteúdo do negócio jurídico?
O artigo 413 do CC, que se coloca como regra geral em relação à regra especial do artigo 571 do CC, parece identificar um elemento objetivo a ser utilizado como referência para a proporcionalidade:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Ou seja, ao estabelecer que o juiz poderá reduzir equitativamente a cláusula penal, segundo a relação entre o quanto adimplido e o quanto inadimplido do contrato, o referido artigo fornece uma base concreta para o preenchimento do conceito de proporcionalidade.
Aliás, conforme já se apontou no item 4.1.1 deste trabalho, o artigo 924 do Código Civil revogado, cuja redação era similar ao artigo 413 do diploma vigente, era utilizado pela doutrina e pela jurisprudência como fundamento para amenizar o rigor da multa resilitória no regime antigo (parágrafo único do artigo 1.193 do Código Civil de 1916).
Apesar desse dado concreto, de relação entre adimplemento e inadimplemento para parametrização da multa, a proporcionalidade mencionada no artigo 571 do CC não pode ser interpretada no seu sentido rígido e matemático, como se fora, por exemplo, a tradução semântica de uma regra de três.
Bastasse essa proporcionalidade matemática, a multa correspondente ao pagamento dos aluguéis vincendos já a encamparia, porquanto tanto menor será a multa quanto maior for o período adimplido do contrato.
Mas mesmo essa solução, a priori proporcional, não é infensa a limites, como se extrai do disposto no artigo 572 do CC:
Art. 572. Se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis.
Da mesma forma, tampouco na prática, no regime revogado e no regime atual, essa proporcionalidade matemática é encampada, com raras exceções55.
Na verdade, é comum se observar na jurisprudência a adoção de soluções lineares e padronizadas, seja traçando-se um paralelo com solução consolidada para a locação urbana,
55 “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL INSERTA EM CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL. REDUÇÃO JUDICIAL EM CASO DE CUMPRIMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO AVENÇADA. SUBSTITUIÇÃO DO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE MATEMÁTICA PELA EQUIDADE. ARTIGO 413 DO CÓDIGO CIVIL C/C ARTIGO 4º DA LEI 8.245/91.
1. O artigo 413 do Código Civil de 2002, além de instituir o dever do juiz de redução da cláusula penal quando cabível, substituiu o critério da proporcionalidade matemática (previsto no artigo 924 do Código Civil de 1916) pela equidade. […]
3. Desse modo, caberá ao juiz, nas hipóteses de incidência da citada norma jurídica, proceder à redução da cláusula penal, atentando-se ao princípio da equivalência material entre os contratantes, sem olvidar, contudo, das particularidades, de cunho valorativo, presentes no caso concreto, tais como a finalidade visada pelos contratantes, a gravidade da infração, o grau de culpa do devedor, as vantagens que para este resultem do inadimplemento, o interesse do credor na prestação, a situação econômica de ambas as partes, a sua boa ou má-fé, a índole do contrato, as condições em que foi negociado e eventuais contrapartidas que tenham beneficiado o devedor pela inclusão da cláusula penal. […]
11. As consequências econômicas da inexecução perpetrada pelos locatários pode, desse modo, ter proporções muito maiores, o que justifica uma redução mais comedida do valor pactuado a título de cláusula penal.” (STJ – 4ª Turma – Recurso Especial nº 1.353.927 - SP – Rel. Min. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx – d.j. 17/5/2018).
com a redução da multa ao equivalente a três aluguéis56, seja estabelecendo-se diferentes percentuais de redução.57
Portanto, entendemos que, muito embora essa relação possa ser utilizada como parâmetro para alcance do conceito de proporcionalidade no caso prático, ela não poderá ser adotada indiscriminada ou automaticamente, devendo, ao contrário, haver sempre uma prévia valoração dos outros dados envolvidos58-59, notadamente aqueles inferidos da operação econômica subjacente, sobre os quais nos deteremos no item 4.2, infra, mesmo porque “(...) a redução proporcional só será possível se o cumprimento parcial se mostrar útil ao credor.”60
À parte desse parâmetro estabelecido pela obrigatória incidência de proporcionalidade, em alguma medida, na quantificação da multa do artigo 571 do CC, o ordenamento jurídico estabelece outro, segundo fórmula que não padece da mesma dificuldade advinda da adoção de um conceito indeterminado.
Com efeito, nos termos do disposto no artigo 412 do CC, “o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”.
Tomados o contrato de locação de bens móveis do Código Civil e a multa resilitória do artigo 571, essa limitação traduz-se na vedação à imposição de multa que exceda o valor dos aluguéis vincendos.
56 Citem-se, como exemplo, as seguintes decisões: TJSP - Apelação nº 1014399-55.2016.8.26.0002 - 29ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxx – d.j. 30/11/2016; TJSP - Apelação nº 1001863-76.2018.8.26.0152
- 28ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Xxxxx Xxxx xx Xxxxxxx – d.j. 30/11/2018.
57 Há exemplos com reduções de 50% (TJSP - Apelação nº 1012959-58.2015.8.26.0002 - 26ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx – d.j. 25/02/2019; TJSP - Apelação nº 0002156-66.2007.8.26.0405 - 25ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Xxxx Xxxxx - d.j. 31/08/2017); 30% (TJSP - Apelação nº 1003350- 19.2018.8.26.0302 - 26ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx – d.j. 13/05/2019) ou para um valor fixo, no caso para R$ 10.000,00 (TJRJ - Apelação nº 0307462-49.2008.8.19.0001 - 7ª Câmara Cível - Rel. Des. XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX – d.j. 04/07/2012).
58 “A decisão amparada a nível de conceito indeterminado exige uma ponderação prévia das possibilidades várias que a sua comunicação permite; tais possibilidades são ordenadas, selecionando-se uma que será apresentada como justificação da saída encontrada. Pode, assim, afirmar-se que os conceitos indeterminados se tornam juridicamente actuantes mediante a sua complementação com valorações; obtém-se, desse modo, a regra do caso. Os conceitos indeterminados dizem-se carecidos de preenchimento ou de valoração” (XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx e. Da boa fé no direito civil. 3. Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2007. p. 1178).
59 “Com a incidência do princípio da proporcionalidade, sela-se uma solução de compromisso cujo resultado é dar mais valor, numa dada situação concreta a certo princípio/valor, em detrimento de outro, sem que, com isso, se deva necessariamente repetir a operação no futuro, para um caso ou situação diferentes. O princípio da proporcionalidade incide de molde a resolver o caso de acordo com as suas peculiaridades, como que indicando a solução que se amolde de maneira perfeita às circunstâncias.” (XXXXXX XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. O princípio da proporcionalidade nos quadros da dogmática contemporânea – análise de alguns casos, recentes e relevantes, da jurisprudência brasileira, em que incide tal princípio. In: Doutrina: Superior Tribunal de Justiça: edição comemorativa 15 anos. Brasília: Brasília Jurídica/STJ, 2005. p. 382).
60 BOULOS. Xxxxxx Xxxxxxx. op. cit. p. 167.
Ou seja, se a obrigação principal do locatário é a de pagar os aluguéis até o final do prazo contratual, ao exercer o direito potestativo à resilição, não se poderá lhe imputar multa que exceda esse montante.
Apesar de importantes para balizar a efetiva quantificação da multa resilitória em contrato de locação de bens comuns, os parâmetros até aqui apontados não são suficientes por si só, pois remetem-se a variáveis que, apesar de reduzirem a zona de incerteza no caso prático, não fornecem elementos passíveis de uma aferição mais acurada.
Assim, sendo certo que não se pode “desprezar a real análise quanto às circunstâncias negociais típicas da dinâmica do processo obrigacional”, nem tampouco ignorar “a operação econômica existente na base objetiva de cada negócio jurídico específico”61, entendemos que a análise do tema sob a perspectiva econômica pode fornecer importantes ferramentas.
E, doravante, esse será o nosso foco.
Conforme expusemos, a multa resilitória, estabelecida em contrato de locação de coisas regido pelo Código Civil, exerce uma função compensatória em favor da parte inocente, surpreendida pelo rompimento antecipado do ajuste.
Por outro lado, também expusemos que a aplicação da referida multa deve, ex vi lege, obedecer sempre a um critério de proporcionalidade (artigo 571 do CC), sendo, também, limitada a um montante não excessivo (artigo 572 do CC).
Ao lado da racionalidade jurídica envolvida na incidência da multa resilitória, impõe-se uma análise, também sob a sua perspectiva econômica. Nesse sentido, a análise econômica do direito
propõe, basicamente, que se investiguem, com o auxílio da lógica econômica, as repercussões econômicas de certas normas jurídicas para identificar a sua função econômica e verificar a aptidão destas para alcançar seus objetivos (enfoque positivo ou descritivo) ou ainda para orientar a produção de novas normas que conduzam a resultados econômicos considerados desejáveis (enfoque normativo). Sob a lógica puramente econômica, o resultado desejável de uma norma deve ser a eficiência, assim entendida a maximização de riquezas por meio da alocação eficiente dos recursos na sociedade, vale dizer, o emprego dos recursos nas atividades ou usos aos quais a sociedade atribui maior valor (eficiência alocativa).62
61 REBOUÇAS, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. op. cit. p. 177.
62 XXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Project finance: financiamento com foco em empreendimentos (parcerias público-privadas, leveraged buy-outs e outras figuras afins). São Paulo: Saraiva, 2007. p. 185).
Sob a ótica dos efeitos econômicos pretendidos pelas partes, ao desenharem a operação econômica consubstanciada no contrato de locação de bens móveis, pode-se dizer que esta sempre estará direcionada à obtenção do máximo lucro63 ou, então, do mínimo prejuízo possível.
Assim, em uma situação de paridade de armas e de simetria entre as partes, presume-se que, ao acordarem sobre, dentre outros elementos, preço, prazo contratual e montante da multa resilitória, as partes buscaram a maior eficiência possível na alocação de seus recursos e riscos.
Em linhas gerais, considerando receita, custo e lucro em função do tempo, é possível traçarmos o seguinte gráfico para a referida operação econômica:
Gráfico 1 – Curvas de Receita Total, Custo Total e Lucro Total, em função do prazo, para um contrato de locação de bens móveis regido pelo Código Civil.
RT | CT | RT | |||
CT LT Y’’’ | RT = Receita Total CT = Custo Total | ||||
LT = Lucro Total | |||||
PC = Prazo do Contrato | |||||
Y’’ | |||||
O’ | Área 1 (A1) = OY’X’ | ||||
Y’ | Área 2 (A2) = O’Y’’X’’ | ||||
O | X’ | X’’ | X’’’ | PC | Área 3 (A2) = O’Y’’’X’’’ Se A1=A2 🡺 LT=ZERO Em X’’ 🡺 LT=ZERO |
LT | Em X’’’ 🡺 LT=MÁXIMO | ||||
Fonte: Elaborado pelo autor
Para a análise do gráfico acima, adotamos as seguintes premissas: a receita representa o valor do aluguel, computado cumulativamente ao longo do tempo; o custo engloba todos os custos explícitos e implícitos64, o que inclui os custos com a aquisição dos bens e contratação
63 “Tanto na aquisição de recursos produtivos quanto na venda de seus produtos, as decisões das empresas são guiadas pelo objetivo de se conseguir o máximo lucro” (XXXXXX, Xxxx; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Princípios de economia. 7. ed. São Paulo: Cengage Learning, 2018. p. 16)
64 “Os custos explícitos consistem nos pagamentos explícitos realizados pela empresa para adquirir ou contratar recursos. Como exemplo desses custos, podemos citar os salários pagos aos trabalhadores pelos seus serviços, os pagamentos realizados pela utilização de energia elétrica, água, o aluguel pago pela utilização do prédio em que a empresa está instalada, os pagamentos de juros por empréstimos realizados para adquirir equipamentos, pagamentos pela compra de matérias primas etc. [...]. Os custos implícitos, por sua vez, correspondem ao custo de oportunidade pela utilização dos recursos de propriedade da própria empresa.” (XXXXXX, Xxxx; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. op. cit. p. 240).
de mão-de-obra (investimento inicial) e os custos com a manutenção (peças, partes e mão de obra), crescente ao longo do tempo.
O gráfico acima demonstra que o locador buscará celebrar contrato de locação que se estenda até o ponto X’’’, no qual a curva LT atinge seu ponto máximo, maximizando seu lucro. Exatamente nesse momento, vê-se que a curva CT novamente cruza RT, representando que, a partir desse ponto, os custos voltam a superar a receita.
Também é possível identificar no gráfico que, muito embora a receita comece a superar os custos no ponto X’, o prejuízo até então acumulado (representado pela área A1) somente será anulado quando atingido o ponto X’’.
Assim, exatamente nesse ponto, toda a receita auferida pelo locador até aquele momento é suficiente para fazer frente aos custos incorridos, de forma que não há prejuízo nem lucro. Em conclusão: encerrado o contrato em qualquer ponto antes de X’’, haverá prejuízo; encerrado em algum ponto entre X’’ e X’’’, o locador terá auferido algum lucro, do mínimo possível ao máximo projetado.
Xxxx regime revogado, a multa resilitória, correspondente ao pagamento dos aluguéis pelo tempo que faltar, significaria garantir ao locador a obtenção de seu lucro maximizado, pois imporia ao locatário o pagamento de toda a receita acumulada até o ponto X’’’.
Contudo, com o rompimento do contrato de locação, antes do seu final, há, também, um deslocamento da curva do custo total (CT), porquanto, cessando-se a utilização dos bens, reduzem-se os desgastes e, pois, as despesas com manutenção.
Esse deslocamento, para baixo, significa um aumento da diferença entre receita total e custo total, de forma que o pagamento de todos os aluguéis vincendos, até X’’’, a título de multa resilitória ao locador, representaria um bônus.
Gráfico 2 – Deslocamento da Curva de Custo Total
CT
RT
Nova CT
Acr de
X’’’
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éscimo lucro
Fonte: Elaborado pelo autor
Como afirmamos anteriormente, a natureza compensatória da multa do artigo 571 do CC significa que a sua incidência deverá permitir ao locador uma recomposição de seus prejuízos, no estrito limite do montante destes.65
Assim, ao exceder o valor dos prejuízos sofridos, considerados tantos os danos diretos quanto os lucros cessantes, a multa também excederia a sua função compensatória, de forma que, ao invés de recompor a perda, colocaria o locador em uma situação mais benéfica do que aquela que adviria do cumprimento regular do contrato pelo locatário.
Diante disso, e a partir da análise econômica do contrato e da operação que o consubstancia, é possível preencher o conceito indeterminado constante do artigo 572 do CC, que estabelece que, “se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva”, o juiz poderá reduzi-la “em bases razoáveis”.
Entendemos que a excessividade aqui referida é aquela também constante do artigo 944 do CC, que fixa, como limite à indenização, a efetiva extensão dos danos sofridos pela parte inocente.
No que excede a sua função reparatória, constituindo um acréscimo real na posição jurídica do locador, a multa será, nessa medida, excessiva, devendo ser reduzida.
Nos termos da lei, será não-excessiva a indenização circunscrita à “extensão do prejuízo” (artigo 944 do CC), do que se infere, mutatis mutandi, que será excessiva a multa compensatória na parcela que exceda o efetivo e integral prejuízo.
Em termos práticos, em aplicação desse mecanismo redutor da multa, o juiz estará limitado a reconduzir a reparação à sua condição de não-excessividade, excluindo do montante tudo o que exceder o prejuízo da parte inocente.
No caso do contrato de locação de bens móveis, a multa resilitória, que obrigue o locatário ao pagamento dos aluguéis faltantes, deverá ser reduzida na exata medida do eventual acréscimo de lucro que o locador perceberia em razão do término antecipado.
Essa apuração deverá ser feita em bases concretas, mediante o aporte de informações pelas partes e, eventualmente, a produção de prova pericial.
Quer-se dizer, com isso, que o preenchimento desse conteúdo indeterminado constante do artigo 572 do CC deve se dar mediante a apreciação concreta dos mesmos elementos que fundamentaram o surgimento da operação econômica analisada, respeitando-se a alocação dos riscos escolhida pelas partes, limitado ao teto estabelecido pelo artigo 412 do CC.
65 “[...] a extensão dos danos constitui o limite máximo da indenização” (SANSEVERINO, Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxx.
Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 59).
De fato, ao se estabelecer que a cláusula penal não pode exceder a obrigação principal, deduz-se que, sob a ótica do sinalagma e da equivalência das prestações66, o locatário não pode ser obrigado a, a título de multa, pagar mais do que a correta contraprestação.
E o pagamento integral dos aluguéis, como visto, representaria para o locador receber mais do que a prestação original, já que seus custos seriam reduzidos.
Para evitar ou reduzir as controvérsias, tanto em soluções negociadas como em soluções judicializadas ou arbitradas, é importante que as partes prevejam, no próprio contrato ou em documento elaborado no curso das tratativas, não apenas os dados referentes à “racionalidade econômica” da operação, mas também os critérios e componentes a serem considerados para a aplicação não-excessiva da multa (artigo 113, §§1º e 2º, do CC67).
É certo que as partes não estão obrigadas, e nem estarão sempre dispostas, a revelar informações que digam respeito unicamente à formatação de sua atividade negocial, como custos totais, margem de lucro etc68.
Contudo, visando uma maior eficiência, com a redução dos custos de transação, as partes poderão avaliar as melhores alternativas, sopesando as vantagens e desvantagens na divulgação das informações ou, ao contrário, na assunção dos custos adicionais decorrentes de uma maior dificuldade na determinação do conteúdo do contrato, nas discussões judicializadas ou não.
Quanto à proporcionalidade determinada pelo artigo 571 do CC, já apontamos que o seu impacto como redutor da multa deverá ser sopesado segundo o grau de disparidade entre as partes, levando-se em conta a relação entre o quanto adimplido e o quanto inadimplido do contrato, mas, frise-se, nunca sob uma perspectiva meramente matemática.
A partir da análise dos aspectos econômicos do contrato de locação e das consequências do seu rompimento prematuro, foi possível determinar, de forma mais acurada, os parâmetros para aplicação da proporcionalidade na efetiva quantificação da multa resilitória.
Demonstramos que a multa resilitória, exatamente por sua natureza, não poderá sofrer redução que culmine em sua definição em montante igual ou inferior àquele necessário para compensação dos investimentos e despesas realizadas pelo locador até o momento da resilição
66 “[...] a característica dos contratos bilaterais é o sinalagma, isto é, a dependência recíproca das obrigações” (XXXXX, Orlando. op. cit. p. 71).
67 “§ 1º. A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: [...] V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.”
68 “The law does not generally require an informed person to disclose productive or redistributive information to uninformed people. However, the law typically requires informed people to disclose safety information to uninformed people.” (XXXXXX, Xxxxxx; XXXX, Xxxxxx. Law and economics. 6. ed. Nova Iorque: Pearson Educational, 2011. p. 360).
pelo locatário (ponto X’’ do Gráfico 1), porquanto esse montante representaria compensação nula ou negativa, o que, obviamente, significaria retirar-lhe a sua função compensatória.
De outra parte, e adotada, como premissa, a cessação (ou, ao menos, a redução) das despesas após a devolução antecipada, também demonstramos que a fixação da multa resilitória em valor igual ao montante dos aluguéis vincendos poderia representar o recebimento, pelo locador, de um plus, além dos valores efetivamente esperados como retorno (de amortização dos investimentos e de lucro) da operação considerada em sua integralidade.
Graficamente, o pagamento dos aluguéis até o ponto X’’’ (do Gráfico 1) importaria no recebimento desse plus, o que, nesta medida, extrapolaria a função compensatória da multa do artigo 571 do CC, afora, ademais, impor uma invasão à não-excessividade preconizada pelo artigo 572 do CC.
Assim, a proporcionalidade mencionada no artigo 571 do CC, conjugada com a vedação da excessividade do artigo 572, impõe que a multa resilitória aplicada, em concreto, ao locatário deverá variar entre algum valor que represente o pagamento de um montante de aluguéis que se coloque além do ponto X’’ (onde não existe compensação de prejuízos, posto que estes se anulam com a receita até então auferida) e até o ponto X’’’ (onde a compensação seria igual à integralidade dos aluguéis faltantes), descontando-se o acréscimo de lucro que resultaria da diminuição das despesas e custos pelo locador. Em termos matemáticos69:
Considerando que Rt + M > Dt
então M > Dt - Rt
Portanto (Dt - Rt) < M ≤ [(A × Pt) – La]
Sob a ótica do locador, a sua compensação, por meio do recebimento da multa resilitória, deverá se dar por montante que, no mínimo, represente o pagamento de quantia que, somada à receita auferida até aquele momento, seja superior às despesas suportadas também até aquele momento e, no máximo, por montante igual ou inferior ao total da receita dos aluguéis devidos até o final do contrato, descontada a eventual vantagem financeira decorrente do rompimento antecipado do contrato.
Exemplifiquemos, para melhor compreensão: locação pelo prazo de 12 meses, ao preço mensal de 100 unidades monetárias (u); resilição pelo locatário após 3 meses; despesas
69 Considerem-se as seguintes variáveis: M (Multa resilitória); Pt (Prazo faltante no momento da resilição); Dt (Despesas incorridas até o momento da resilição); Rt (Receitas auferidas até o momento da resilição); A (Valor do aluguel); La (Lucro adicional, pela eliminação parcial das despesas e custos).
acumuladas pelo locador no montante de 500u; redução das despesas pelo locador, pela cessação do uso dos bens, projetada em 200u até o final do prazo contratual; considerando-se que a receita foi de 300u até aquele ponto, então a multa resilitória deverá ser maior que 200u70, mas menor que ou igual a 700u71, o que corresponde a uma multa variando entre 2 a 7 aluguéis, em um cenário de prazo faltante de vigência de 9 meses.
A apuração do montante da multa, em algum ponto desse intervalo, deverá ser feita segundo um juízo de proporcionalidade, com o sopesamento dos demais parâmetros apontados (grau de paridade entre as partes; relação entre o quanto adimplido e o quanto inadimplido).
Esses parâmetros agirão em potências inversas: o maior grau de paridade entre as partes fará com que o ajuste da multa dentro desse intervalo, segundo a proporcionalidade, tenda ao seu máximo possível; quanto maior o grau de adimplemento do contrato, o ajuste tenderá ao seu mínimo possível.
70 M > Dt – Rt, ou M > 500 – 300 = 200
71 M ≤ [(A × Pt) – La], ou M ≤ [(100 × 9) – 200]) = 700
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O quanto exposto demonstra nossa clara tomada de posição: apesar da ampla margem de liberdade concedida às partes, por efeito de uma eficácia potencializada da autonomia privada na espécie de relação analisada (paritária e simétrica), as normas que estabelecem limites à aplicação da cláusula penal inexoravelmente impõem uma limitação ao exercício dessa liberdade.
Por serem normas de ordem pública, as regras que impõem a redução da multa excessiva (artigos 412, 413, in fine, e 572 do CC) e que determinam a sua aplicação proporcional (artigos 413 e 571 do CC) não podem ser afastadas por vontade das partes.
Assim, ainda que vigentes os princípios da “intervenção mínima” e da “excepcionalidade da revisão contratual” (parágrafo único do artigo 421 do CC) e ainda que devam ser respeitados os “parâmetros objetivos” e a “alocação de riscos” traçados pelas partes (artigo 421-A do CC), isso não significa que a multa estabelecida livremente pelas partes esteja infensa a limites.
O que a potencialização da autonomia privada impõe é que o preenchimento dos conceitos indeterminados (proporcionalidade, excessividade, equitatividade, razoabilidade), constantes das normas que regulam a matéria, deverá buscar a menor interferência possível no arranjo dos interesses das partes.
Mas este ajuste não pode ser feito sem uma análise sob a perspectiva da operação econômica e, portanto, dos objetivos econômicos perseguidos pelas partes.
Assim, a identificação dos parâmetros legais e econômicos, a serem considerados no momento da elaboração, interpretação e aplicação da multa resilitória, viabiliza um melhor controle sobre os custos de transação, aumentando a eficiência do contrato e, portanto, da operação econômica pretendida pelas partes.
Com isso, ainda, mitiga-se o risco de decisões judiciais descoladas da realidade das partes e do mercado, que, não raramente, valem-se de critérios sem um adequado apoio nos valores e interesses em jogo ao fixarem ou redefinirem as multas resilitórias em contratos dessa espécie. 72
72 Vide-se as decisões citadas nas Notas de Rodapé nºs 52 e 53.
Sob a perspectiva do devido processo legal, não seria incorreto reputar tais decisões como não fundamentadas e, portanto, violadoras do disposto nos artigos 1073, 1174 e 489, §1º, II, do Código de Processo Civil.75
E mais: ao não serem adequadamente fundamentadas, coloca-se em risco o pleno exercício do direito das partes ao recurso e prejudica-se a revisão da decisão pelas instâncias superiores.76
A busca da eficiência do contrato de locação de bens móveis , pela estipulação adequada da cláusula penal, pode se dar em vários momentos do processo obrigacional e por distintas vias, autônoma ou cumulativamente.
A partir da ótica do princípio da boa-fé objetiva (artigos 113 e 422 do CC), é desejável que as partes sopesem todos os elementos constantes dos parâmetros indicados, inclusive estabelecendo balizas para a interpretação de cada um deles, ainda durante a fase pré-contratual, mediante a elaboração de documentos, cálculos e planilhas, que comporão a base objetiva do negócio a ser celebrado.
Em assim procedendo, esses elementos podem ser trazidos para o bojo do instrumento contratual, servindo de referência para que as partes, ou um terceiro imparcial, possam acessar esse conteúdo discutido e acordado, orientando e fundamentando a tomada de decisões quanto à efetiva incidência da multa resilitória.
Mas, ainda que as partes não tenham agido preventivamente, tais elementos podem ser explorados na fase patológica, de inadimplemento, diante da perspectiva de aplicação da multa resilitória e da dúvida quanto à sua exata quantificação diante dos conceitos indeterminados previstos na lei.
Isto é, tanto durante tratativas amigáveis de solução, quanto no curso de discussões judicial ou arbitral, que envolvam o cumprimento ou a revisão do montante da multa, as partes podem se valer não apenas de argumentos referentes aos parâmetros aferíveis em razão da
73 “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”
74 “Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.”
75 Art. 489. [...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;”
76 “Enquanto imposto a sentença pelo legislador ordinário, no código de Processo Civil, pode-se afirmar, de modo simplificado, que a obrigatoriedade da motivação da sentença tem também a cumprir uma função endoprocessual, que consiste essencialmente em permitir que as partes exercitem o seu direito de recorrer, partindo do conhecimento das razões do julgado, além de ainda facilitar o controle das decisões e a uniformização da jurisprudência pelas instâncias superiores.” (XXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva. 2001. p.70).
posição das partes e do grau de adimplemento do contrato, mas, principalmente, dos parâmetros econômicos, demonstrando as bases objetivas consideradas para a contratação, e projetando sobre elas as consequências do rompimento antecipado do ajuste.
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