Common use of Min kommentar Clause in Contracts

Min kommentar. Skiljenämnden tar avstånd från den vanliga retoriken som går ut på att friskriv- ningar inte gäller när den avtalsbrytande parten varit grovt vårdslös. Jag håller helt med skiljenämnden. Det vore en befrielse om man kunde slippa ifrån den typ argumentation som baserar sig på grov vårdslöshet.12 Precis som skilje- nämnden indikerar, innebär grov-vårdslöshets-argumentationen inte någon lös- ning eftersom problemet endast förskjuts till att handla om den svårbedömda frågan vad som utgör grov vårdslöshet. Dessutom är grov-vårdslöshets-argu- mentet ett trubbigt instrument (”binärt” som skiljenämnden kallar det) på så vis att om man passerar gränsen för grov vårdslöshet så blir det jackpot med fullt skadeståndsansvar men om man inte når gränsen så blir det ingenting. Det är mycket bättre att, som skiljenämnden gjorde, behandla problemet i harmoni med avtalslagen § 36 och göra en helhetsbedömning av om ansvarsbegräns- ningen är oskälig och, i så fall, var skälighetsnivån ligger. Skiljenämnden talar om en ”rimlig riskavvägning” och antyder därmed att konsultens grad av vårdslöshet inte skulle vara relevant. Jag anser att man i hel- hetsbedömningen ska ta hänsyn till bland annat hur klandervärd den avtalsbry- tande parten varit. Skiljenämnden lägger vikt vid att konsulten brutit mot en central förpliktelse, vilket kanske är ett annat sätt att säga att det är av betydelse hur klandervärt konsulten agerat. Skiljenämnden säger också att man inte ”främst” ska ta hänsyn till hur klandervärd konsulten varit, vilket pekar på att det klandervärda är relevant men inte ensamt avgörande. Det är naturligtvis mycket svårt att bestämma en skälig nivå på ansvarsbe- gränsningen. Skiljenämnden ansåg att två gånger arvodet är för lågt och att 10– 25 gånger arvodet är ett skäligt härad. Men vad grundar skiljenämnden detta på?

Min kommentar. Skiljenämnden tar avstånd från den vanliga retoriken lutade sig mot en presumtion: När konsulten lämnat ett vårdslöst råd och uppdragsgivaren fattat ett beslut på grundval av rådet, så presumeras att uppdragsgivaren inte skulle ha fattat beslutet om konsulten gett ett adekvat råd. Denna presumtion har visst stöd i NJA 1992 s. 58 och står i harmoni med DCFR IV.C.–7:701: ”If the provider knows or could reasonably be expected to know that a subsequent decision will be based on the information to be provided, and if the client makes such a decision and suffers a loss as a result, any non-performance of an obligation under the contract by the provider is presumed to have caused the loss if the client proves that, if the provider had provided all information required, it would have been reasonable for the client to have seriously considered making an alternative de- cision.” Presumtionen/utgångspunkten är naturlig eftersom uppdragsgivaren gav kon- sulten uppdraget att göra en finansiell due diligence just i syfte att få ett adekvat beslutsunderlag. Uppdragsgivaren ska då kunna grunda sitt beslut på vad som går ut framkommer i konsultens rapport i förlitan på att friskriv- ningar konsulten bär ansvar om kon- sultarbetet inte gäller när den avtalsbrytande parten varit grovt vårdslösutförts avtalsenligt. Man kan ifrågasätta hur stark presumtionen är. Skiljenämnden valde att kalla det för ”utgångspunkt”, sannolikt för att markera att det inte är en stark presum- tion. Jag håller helt med skiljenämnden. Det vore en befrielse om man kunde slippa ifrån den typ argumentation som baserar sig på grov vårdslöshet.12 Precis som skilje- nämnden indikerar, innebär grov-vårdslöshets-argumentationen inte någon lös- ning eftersom problemet endast förskjuts till att handla om den svårbedömda frågan vad som utgör grov vårdslöshet. Dessutom är grov-vårdslöshets-argu- mentet ett trubbigt instrument (”binärt” som skiljenämnden kallar det) på så vis att om man passerar gränsen för grov vårdslöshet så blir det jackpot med fullt skadeståndsansvar men om man inte når gränsen så blir det ingentingdelar skiljenämndens uppfattning. Det är endast en utgångspunkt och det krävs antagligen inte mycket bättre att, som skiljenämnden gjorde, behandla problemet för att frångå utgångspunkten/den svaga pre- sumtionen. Den citerade bestämmelsen i harmoni med avtalslagen § 36 och göra DCFR ger också uttryck för en helhetsbedömning av om ansvarsbegräns- ningen är oskälig och, i så fall, var skälighetsnivån ligger. Skiljenämnden talar om en ”rimlig riskavvägning” och antyder därmed att konsultens grad av vårdslöshet inte skulle vara relevant. Jag anser att man i hel- hetsbedömningen ska ta hänsyn till bland annat hur klandervärd den avtalsbry- tande parten varit. Skiljenämnden lägger vikt vid att konsulten brutit mot en central förpliktelse, vilket kanske är ett annat sätt att säga att det är av betydelse hur klandervärt konsulten agerat. Skiljenämnden säger också att man inte ”främst” ska ta hänsyn till hur klandervärd konsulten varit, vilket pekar på att det klandervärda är relevant men inte ensamt avgörandesvag presumtion. Det är naturligtvis värt att notera att med skiljenämndens resonemang, så skulle upp- dragsgivaren ha kunnat få skadestånd även om konsulten i rapporten lämnat en rekommendation att inte köpa målbolaget. Låt oss anta att konsulten redogjort för målbolagets finansiella ställning men utelämnat borgensåtagandet och sam- tidigt rekommenderat att uppdragsgivaren inte skulle förvärva målbolaget. Låt oss vidare anta att uppdragsgivaren läste konsultrapporten, bortsåg från konsul- tens rekommendation och beslutade sig för att köpa målbolaget. Eftersom kon- sultrapporten inte innehöll information om borgensåtagandet och uppdragsgiva- ren har behov av att kunna fatta ett självständigt beslut baserat på faktainforma- tionen i konsultrapporten, skulle konsulten alltså bli skadeståndsskyldig trots sin rekommendation att inte förvärva målbolaget. Det kan förefalla kontroversiellt att konsulten som producerat ett ofullstän- digt beslutsunderlag i ett visst begränsat avseende ska bära ansvar för hela den förlust som materialiserats även när uppdragsgivaren medvetet tog en mycket svårt stor risk genom att bestämma en skälig nivå på ansvarsbe- gränsningenfatta beslut om att köpa ett målbolag som uppdragsgivaren kände till var finansiellt instabilt.4 Skiljemännens resonemang är emellertid helt logiskt. Skiljenämnden ansåg Om konsulten hade redogjort för borgensåtagandet, så är det möjligt att två gånger arvodet uppdragsgivaren bestämt sig för att avstå från den riskfyllda investeringen. Ef- tersom investeringsbeslutet är binärt (antingen bestämmer man sig för lågt att köpa eller också inte) blir konsultens ansvar stort om det bidragit till att uppdrags- givaren fattar ”fel” beslut. Konsultens uppdrag innebar att styrelseledamöterna skulle få ett adekvat be- slutsunderlag oberoende av vad VD och att 10– 25 gånger arvodet är ett skäligt härad. Men vad grundar skiljenämnden detta på?andra anställda kände till om målbola-

Min kommentar. Skiljedomen är klargörande genom att utvisa att underlåtenhet att framföra an- språk kan indelas i tre delfrågor: (1) har uppdragsgivaren genom passivitet efter- givit sin rätt att framföra anspråk, (2) är uppdragsgivaren på grund av sin all- männa lojalitetsplikt skyldig att framföra anspråket vid äventyr av skadestånds- skyldighet, och (3) har uppdragsgivaren en reklamationsplikt och hur gestaltar den sig i så fall. Den advokat som gör gällande att motparten har underlåtit att framföra ett anspråk i rätt tid bör alltså argumentera under dessa tre rubriker och inte bunta ihop det till ett enda sörjigt argument. I Avtalslagen 2010 finns de tre delfrågorna uppdelade i §§ 10.3, 1.5 och 11.5.8.6 Det finns lagar som stadgar att försummad reklamation medför förlust av rät- ten att göra avtalsbrottet gällande. Skiljenämnden tar avstånd från förefaller anse att när det sak- nas lag (t.ex. vid konsultavtal) så är rättsföljden inte så sträng som i köplagen och kommissionslagen. Skiljenämnden verkar utgå ifrån att försummad rekla- mation inte medför förlust av rätten att göra avtalsbrottet gällande. Jag delar denna uppfattning och i Avtalslagen 2010 § 11.5.8 står: ”En avtalspart som vill begära skadestånd ska meddela den vanliga retoriken andra parten att han vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inom skälig tid efter det att han insåg att motparten gjort sig skyl- dig till skadeståndsgrundande avtalsbrott. Om sådant meddelande ges för sent, ska den avtalsbry- tande partens ersättningsskyldighet minskas med den skada som går ut på att friskriv- ningar inte gäller när den avtalsbrytande parten varit grovt vårdslös. Jag håller helt med skiljenämnden. Det vore kunde ha undvikit om meddelande lämnats i rätt tid.”7 Herre anser däremot att rättsföljden av försummad reklamation är att den icke kontraktsbrytande parten förlorar alla rättigheter till följd av felet, även om en befrielse om man kunde slippa ifrån den typ argumentation som baserar sig på grov vårdslöshet.12 Precis som skilje- nämnden indikerar, innebär grov-vårdslöshets-argumentationen sådan rättsföljd inte någon lös- ning eftersom problemet endast förskjuts till stadgas i tillämplig lagstiftning.8 Skiljenämnden redogör för att handla om den svårbedömda frågan vad som utgör grov vårdslöshet. Dessutom rättsläget beträffande rättsverkningarna av re- klamation är grov-vårdslöshets-argu- mentet ett trubbigt instrument (”binärt” som skiljenämnden kallar det) på så vis att om man passerar gränsen för grov vårdslöshet så blir det jackpot med fullt skadeståndsansvar men om man inte når gränsen så blir det ingenting. Det är mycket bättre att, som skiljenämnden gjorde, behandla problemet i harmoni med avtalslagen § 36 och göra en helhetsbedömning av om ansvarsbegräns- ningen är oskälig och, i så fall, var skälighetsnivån liggerosäkert. Skiljenämnden talar om en ”rimlig riskavvägning” och uttalar att försummad reklamation inte medför förlust av rätten att göra avtalsbrottet gällande när reklamationsfristen är kort. Skiljenämnden antyder därmed att konsultens grad om reklamationsfristen är lång, så är det möjligt att rättsföljden är förlust av vårdslöshet rätten att göra avtalsbrottet gällande. Detta är en aning förvirrande. Den part som under lång tid är passiv med att framföra sitt anspråk riskerar att anses ha eftergivit sin rättighet om den avtalsbrytande parten haft befogad anledning att inrätta sig efter att anspråket inte skulle vara relevantkomma att göras gällande. Jag anser Vid långvarig tystnad är det lämpligare att tillämpa eftergiftsinstitutet än reklamationsinstitutet eftersom man i hel- hetsbedömningen ska ta hänsyn till bland annat hur klandervärd den avtalsbry- tande parten varit. Skiljenämnden lägger vikt vid att konsulten brutit mot en central förpliktelse, vilket kanske är ett annat sätt att säga att det är av betydelse hur klandervärt konsulten agerat. Skiljenämnden säger också att man inte ”främst” ska ta hänsyn till hur klandervärd konsulten varit, vilket pekar på att det klandervärda är relevant men inte ensamt avgörande. Det är naturligtvis mycket svårt att bestämma en skälig nivå på ansvarsbe- gränsningen. Skiljenämnden ansåg att två gånger arvodet är för lågt och att 10– 25 gånger arvodet är ett skäligt härad. Men vad grundar skiljenämnden detta på?då slipper utforma ett

Min kommentar. Jag delar inte skiljenämndens resonemang rörande prisavdraget. Prisavdrag är en egen, fristående påföljd. Eftersom konsulten inte agerat fackmässigt, är han inte värd fullt arvode och uppdragsgivaren har därför rätt till prisavdrag. Rätten till prisavdrag är en allmän avtalsrättslig princip och den är tillämplig på kon- sultavtal. Principen kommer till uttryck på många sätt i lagar, rättsfall och dok- trin.14 I Avtalslagen 2010 § 11.4.2 framkommer att en part som får prisavdrag inte samtidigt kan få skadestånd för täckningstransaktion eller värdeskillnad men att prisavdrag kan kombineras med andra former av skadeståndsersättning.15 Skiljenämnden tar avstånd från den vanliga retoriken som går ut baserar sitt resonemang på att friskriv- ningar inte gäller när den avtalsbrytande parten varit grovt vårdslösuppdragsgivaren skulle bli överkompenserad om han utöver fullt skadestånd dessutom fick prisavdrag. Jag håller helt med skiljenämnden. Det vore en befrielse om man kunde slippa ifrån den typ argumentation som baserar sig på grov vårdslöshet.12 Precis som skilje- nämnden indikerar, innebär grov-vårdslöshets-argumentationen inte någon lös- ning eftersom problemet endast förskjuts till att handla om den svårbedömda frågan vad som utgör grov vårdslöshet. Dessutom är grov-vårdslöshets-argu- mentet ett trubbigt instrument (”binärt” som skiljenämnden kallar det) på så vis att om man passerar gränsen för grov vårdslöshet så blir det jackpot med fullt skadeståndsansvar men om man inte når gränsen så blir det ingenting. Det är mycket bättre att, som skiljenämnden gjorde, behandla problemet i harmoni med avtalslagen § 36 och göra en helhetsbedömning av om ansvarsbegräns- ningen är oskälig och, i så fall, var skälighetsnivån ligger. Skiljenämnden talar om en ”rimlig riskavvägning” och antyder därmed att konsultens grad av vårdslöshet inte skulle vara relevant. Jag anser att man i hel- hetsbedömningen ska ta hänsyn till bland annat hur klandervärd den avtalsbry- tande parten varit. Skiljenämnden lägger vikt vid att konsulten brutit mot en central förpliktelse, vilket kanske är ett annat sätt att säga menar emellertid att det är av betydelse hur klandervärt konsulten ageratsom blir överkompenserad om han får fullt betalt för en dåligt utförd tjänst som inte är värd hela arvodet. Skiljenämnden säger också Om man begär ersättning för det positiva kontraktsintresset, ska man försättas i samma situation som om avtalet hade fullgjorts avtalsenligt. Om man begär er- sättning för det negativa kontraktsintresset, ska man försättas i samma situation som om avtal inte hade kommit till stånd. Det betyder att det positiva kontrakts- intresset i princip ger ersättning för utebliven vinst. I så fall får man inte ”främst” dess- utom rätt till ersättning för det negativa kontraktsintresset, t.ex. förhandlings- kostnader. Prisavdragspåföljden är emellertid inte en form av ersättning för negativt kontraktsintresse. Prisavdragspåföljden syftar till att en säljare/uppdragstagare inte ska ta hänsyn bli överkompenserad när han levererar en defekt vara eller tjänst.16 Xxx- xxx tjänst har uppdragsgivaren fått och vad är den värd? En konsult som inte agerar fackmässigt har inte rätt att få full ersättning, oavsett i vad mån den leve- rerade tjänsten har medfört skada. Konsulten ska inte komma i ett bättre läge i fråga om prisavdraget om han, utöver att ha gjort ett dåligt jobb, dessutom orsakat uppdragsgivaren skada. Och omvänt; uppdragsgivaren ska inte komma i ett sämre läge rörande prisavdrag bara för att han, utöver att tjänsten varit så dålig att han har rätt till hur klandervärd konsulten varitprisavdrag, vilket pekar på dessutom drabbats av skada. I det aktuella fallet är det särskilt stötande att det klandervärda är relevant men uppdragsgivaren inte ensamt avgörandefår pris- avdrag eftersom han inte blivit fullt ut kompenserad för all sin skada. Det är naturligtvis mycket svårt att bestämma en skälig nivå på ansvarsbe- gränsningen. Skiljenämnden ansåg att två gånger arvodet är för lågt och att 10– 25 gånger arvodet är ett skäligt härad. Men vad grundar skiljenämnden detta på?Argumen-