Common use of Min kommentar Clause in Contracts

Min kommentar. Skiljenämnden lutade sig mot en presumtion: När konsulten lämnat ett vårdslöst råd och uppdragsgivaren fattat ett beslut på grundval av rådet, så presumeras att uppdragsgivaren inte skulle ha fattat beslutet om konsulten gett ett adekvat råd. Denna presumtion har visst stöd i NJA 1992 s. 58 och står i harmoni med DCFR IV.C.–7:701: ”If the provider knows or could reasonably be expected to know that a subsequent decision will be based on the information to be provided, and if the client makes such a decision and suffers a loss as a result, any non-performance of an obligation under the contract by the provider is presumed to have caused the loss if the client proves that, if the provider had provided all information required, it would have been reasonable for the client to have seriously considered making an alternative de- cision.” Presumtionen/utgångspunkten är naturlig eftersom uppdragsgivaren gav kon- sulten uppdraget att göra en finansiell due diligence just i syfte att få ett adekvat beslutsunderlag. Uppdragsgivaren ska då kunna grunda sitt beslut på vad som framkommer i konsultens rapport i förlitan på att konsulten bär ansvar om kon- sultarbetet inte utförts avtalsenligt. Man kan ifrågasätta hur stark presumtionen är. Skiljenämnden valde att kalla det för ”utgångspunkt”, sannolikt för att markera att det inte är en stark presum- tion. Jag delar skiljenämndens uppfattning. Det är endast en utgångspunkt och det krävs antagligen inte mycket för att frångå utgångspunkten/den svaga pre- sumtionen. Den citerade bestämmelsen i DCFR ger också uttryck för en svag presumtion. Det är värt att notera att med skiljenämndens resonemang, så skulle upp- dragsgivaren ha kunnat få skadestånd även om konsulten i rapporten lämnat en rekommendation att inte köpa målbolaget. Låt oss anta att konsulten redogjort för målbolagets finansiella ställning men utelämnat borgensåtagandet och sam- tidigt rekommenderat att uppdragsgivaren inte skulle förvärva målbolaget. Låt oss vidare anta att uppdragsgivaren läste konsultrapporten, bortsåg från konsul- tens rekommendation och beslutade sig för att köpa målbolaget. Eftersom kon- sultrapporten inte innehöll information om borgensåtagandet och uppdragsgiva- ren har behov av att kunna fatta ett självständigt beslut baserat på faktainforma- tionen i konsultrapporten, skulle konsulten alltså bli skadeståndsskyldig trots sin rekommendation att inte förvärva målbolaget. Det kan förefalla kontroversiellt att konsulten som producerat ett ofullstän- digt beslutsunderlag i ett visst begränsat avseende ska bära ansvar för hela den förlust som materialiserats även när uppdragsgivaren medvetet tog en mycket stor risk genom att fatta beslut om att köpa ett målbolag som uppdragsgivaren kände till var finansiellt instabilt.4 Skiljemännens resonemang är emellertid helt logiskt. Om konsulten hade redogjort för borgensåtagandet, så är det möjligt att uppdragsgivaren bestämt sig för att avstå från den riskfyllda investeringen. Ef- tersom investeringsbeslutet är binärt (antingen bestämmer man sig för att köpa eller också inte) blir konsultens ansvar stort om det bidragit till att uppdrags- givaren fattar ”fel” beslut. Konsultens uppdrag innebar att styrelseledamöterna skulle få ett adekvat be- slutsunderlag oberoende av vad VD och andra anställda kände till om målbola-

Min kommentar. Skiljenämnden lutade Skiljedomen är klargörande genom att utvisa att underlåtenhet att framföra an- språk kan indelas i tre delfrågor: (1) har uppdragsgivaren genom passivitet efter- givit sin rätt att framföra anspråk, (2) är uppdragsgivaren på grund av sin all- männa lojalitetsplikt skyldig att framföra anspråket vid äventyr av skadestånds- skyldighet, och (3) har uppdragsgivaren en reklamationsplikt och hur gestaltar den sig mot en presumtion: När konsulten lämnat i så fall. Den advokat som gör gällande att motparten har underlåtit att framföra ett vårdslöst råd anspråk i rätt tid bör alltså argumentera under dessa tre rubriker och uppdragsgivaren fattat inte bunta ihop det till ett beslut på grundval enda sörjigt argument. I Avtalslagen 2010 finns de tre delfrågorna uppdelade i §§ 10.3, 1.5 och 11.5.8.6 Det finns lagar som stadgar att försummad reklamation medför förlust av rådet, så presumeras att uppdragsgivaren inte skulle ha fattat beslutet om konsulten gett ett adekvat råd. Denna presumtion har visst stöd i NJA 1992 s. 58 och står i harmoni med DCFR IV.C.–7:701: ”If the provider knows or could reasonably be expected to know that a subsequent decision will be based on the information to be provided, and if the client makes such a decision and suffers a loss as a result, any non-performance of an obligation under the contract by the provider is presumed to have caused the loss if the client proves that, if the provider had provided all information required, it would have been reasonable for the client to have seriously considered making an alternative de- cision.” Presumtionen/utgångspunkten är naturlig eftersom uppdragsgivaren gav kon- sulten uppdraget rät- ten att göra en finansiell due diligence just i syfte att få ett adekvat beslutsunderlag. Uppdragsgivaren ska då kunna grunda sitt beslut på vad som framkommer i konsultens rapport i förlitan på att konsulten bär ansvar om kon- sultarbetet inte utförts avtalsenligt. Man kan ifrågasätta hur stark presumtionen äravtalsbrottet gällande. Skiljenämnden valde förefaller anse att kalla när det för ”utgångspunkt”, sannolikt för sak- nas lag (t.ex. vid konsultavtal) så är rättsföljden inte så sträng som i köplagen och kommissionslagen. Skiljenämnden verkar utgå ifrån att markera försummad rekla- mation inte medför förlust av rätten att det inte är en stark presum- tiongöra avtalsbrottet gällande. Jag delar skiljenämndens uppfattningdenna uppfattning och i Avtalslagen 2010 § 11.5.8 står: ”En avtalspart som vill begära skadestånd ska meddela den andra parten att han vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inom skälig tid efter det att han insåg att motparten gjort sig skyl- dig till skadeståndsgrundande avtalsbrott. Det Om sådant meddelande ges för sent, ska den avtalsbry- tande partens ersättningsskyldighet minskas med den skada som den avtalsbrytande parten kunde ha undvikit om meddelande lämnats i rätt tid.”7 Herre anser däremot att rättsföljden av försummad reklamation är endast att den icke kontraktsbrytande parten förlorar alla rättigheter till följd av felet, även om en utgångspunkt och det krävs antagligen sådan rättsföljd inte mycket stadgas i tillämplig lagstiftning.8 Skiljenämnden redogör för att frångå utgångspunkten/den svaga pre- sumtionenrättsläget beträffande rättsverkningarna av re- klamation är osäkert. Den citerade bestämmelsen i DCFR ger också uttryck för en svag presumtionSkiljenämnden uttalar att försummad reklamation inte medför förlust av rätten att göra avtalsbrottet gällande när reklamationsfristen är kort. Det Skiljenämnden antyder därmed att om reklamationsfristen är värt att notera att med skiljenämndens resonemang, så skulle upp- dragsgivaren ha kunnat få skadestånd även om konsulten i rapporten lämnat en rekommendation att inte köpa målbolaget. Låt oss anta att konsulten redogjort för målbolagets finansiella ställning men utelämnat borgensåtagandet och sam- tidigt rekommenderat att uppdragsgivaren inte skulle förvärva målbolaget. Låt oss vidare anta att uppdragsgivaren läste konsultrapporten, bortsåg från konsul- tens rekommendation och beslutade sig för att köpa målbolaget. Eftersom kon- sultrapporten inte innehöll information om borgensåtagandet och uppdragsgiva- ren har behov av att kunna fatta ett självständigt beslut baserat på faktainforma- tionen i konsultrapporten, skulle konsulten alltså bli skadeståndsskyldig trots sin rekommendation att inte förvärva målbolaget. Det kan förefalla kontroversiellt att konsulten som producerat ett ofullstän- digt beslutsunderlag i ett visst begränsat avseende ska bära ansvar för hela den förlust som materialiserats även när uppdragsgivaren medvetet tog en mycket stor risk genom att fatta beslut om att köpa ett målbolag som uppdragsgivaren kände till var finansiellt instabilt.4 Skiljemännens resonemang är emellertid helt logiskt. Om konsulten hade redogjort för borgensåtagandetlång, så är det möjligt att uppdragsgivaren bestämt rättsföljden är förlust av rätten att göra avtalsbrottet gällande. Detta är en aning förvirrande. Den part som under lång tid är passiv med att framföra sitt anspråk riskerar att anses ha eftergivit sin rättighet om den avtalsbrytande parten haft befogad anledning att inrätta sig för efter att avstå från den riskfyllda investeringenanspråket inte skulle komma att göras gällande. Ef- tersom investeringsbeslutet Vid långvarig tystnad är binärt (antingen bestämmer det lämpligare att tillämpa eftergiftsinstitutet än reklamationsinstitutet eftersom man sig för att köpa eller också inte) blir konsultens ansvar stort om det bidragit till att uppdrags- givaren fattar ”fel” beslut. Konsultens uppdrag innebar att styrelseledamöterna skulle få ett adekvat be- slutsunderlag oberoende av vad VD och andra anställda kände till om målbola-då slipper utforma ett

Min kommentar. Skiljenämnden lutade tar avstånd från den vanliga retoriken som går ut på att friskriv- ningar inte gäller när den avtalsbrytande parten varit grovt vårdslös. Jag håller helt med skiljenämnden. Det vore en befrielse om man kunde slippa ifrån den typ argumentation som baserar sig mot en presumtion: När konsulten lämnat på grov vårdslöshet.12 Precis som skilje- nämnden indikerar, innebär grov-vårdslöshets-argumentationen inte någon lös- ning eftersom problemet endast förskjuts till att handla om den svårbedömda frågan vad som utgör grov vårdslöshet. Dessutom är grov-vårdslöshets-argu- mentet ett vårdslöst råd och uppdragsgivaren fattat ett beslut trubbigt instrument (”binärt” som skiljenämnden kallar det) på grundval av rådetså vis att om man passerar gränsen för grov vårdslöshet så blir det jackpot med fullt skadeståndsansvar men om man inte når gränsen så blir det ingenting. Det är mycket bättre att, så presumeras att uppdragsgivaren inte skulle ha fattat beslutet om konsulten gett ett adekvat råd. Denna presumtion har visst stöd i NJA 1992 s. 58 och står som skiljenämnden gjorde, behandla problemet i harmoni med DCFR IV.C.–7:701: ”If the provider knows or could reasonably be expected to know that a subsequent decision will be based on the information to be provided, and if the client makes such a decision and suffers a loss as a result, any non-performance of an obligation under the contract by the provider is presumed to have caused the loss if the client proves that, if the provider had provided all information required, it would have been reasonable for the client to have seriously considered making an alternative de- cision.” Presumtionen/utgångspunkten är naturlig eftersom uppdragsgivaren gav kon- sulten uppdraget att avtalslagen § 36 och göra en finansiell due diligence just helhetsbedömning av om ansvarsbegräns- ningen är oskälig och, i syfte så fall, var skälighetsnivån ligger. Skiljenämnden talar om en ”rimlig riskavvägning” och antyder därmed att få konsultens grad av vårdslöshet inte skulle vara relevant. Jag anser att man i hel- hetsbedömningen ska ta hänsyn till bland annat hur klandervärd den avtalsbry- tande parten varit. Skiljenämnden lägger vikt vid att konsulten brutit mot en central förpliktelse, vilket kanske är ett adekvat beslutsunderlagannat sätt att säga att det är av betydelse hur klandervärt konsulten agerat. Uppdragsgivaren Skiljenämnden säger också att man inte ”främst” ska då kunna grunda sitt beslut på vad som framkommer i konsultens rapport i förlitan ta hänsyn till hur klandervärd konsulten varit, vilket pekar på att konsulten bär ansvar om kon- sultarbetet det klandervärda är relevant men inte utförts avtalsenligt. Man kan ifrågasätta hur stark presumtionen är. Skiljenämnden valde att kalla det för ”utgångspunkt”, sannolikt för att markera att det inte är en stark presum- tion. Jag delar skiljenämndens uppfattningensamt avgörande. Det är endast naturligtvis mycket svårt att bestämma en utgångspunkt skälig nivå på ansvarsbe- gränsningen. Skiljenämnden ansåg att två gånger arvodet är för lågt och det krävs antagligen inte mycket för att frångå utgångspunkten/den svaga pre- sumtionen10– 25 gånger arvodet är ett skäligt härad. Den citerade bestämmelsen i DCFR ger också uttryck för en svag presumtion. Det är värt att notera att med skiljenämndens resonemang, så skulle upp- dragsgivaren ha kunnat få skadestånd även om konsulten i rapporten lämnat en rekommendation att inte köpa målbolaget. Låt oss anta att konsulten redogjort för målbolagets finansiella ställning men utelämnat borgensåtagandet och sam- tidigt rekommenderat att uppdragsgivaren inte skulle förvärva målbolaget. Låt oss vidare anta att uppdragsgivaren läste konsultrapporten, bortsåg från konsul- tens rekommendation och beslutade sig för att köpa målbolaget. Eftersom kon- sultrapporten inte innehöll information om borgensåtagandet och uppdragsgiva- ren har behov av att kunna fatta ett självständigt beslut baserat på faktainforma- tionen i konsultrapporten, skulle konsulten alltså bli skadeståndsskyldig trots sin rekommendation att inte förvärva målbolaget. Det kan förefalla kontroversiellt att konsulten som producerat ett ofullstän- digt beslutsunderlag i ett visst begränsat avseende ska bära ansvar för hela den förlust som materialiserats även när uppdragsgivaren medvetet tog en mycket stor risk genom att fatta beslut om att köpa ett målbolag som uppdragsgivaren kände till var finansiellt instabilt.4 Skiljemännens resonemang är emellertid helt logiskt. Om konsulten hade redogjort för borgensåtagandet, så är det möjligt att uppdragsgivaren bestämt sig för att avstå från den riskfyllda investeringen. Ef- tersom investeringsbeslutet är binärt (antingen bestämmer man sig för att köpa eller också inte) blir konsultens ansvar stort om det bidragit till att uppdrags- givaren fattar ”fel” beslut. Konsultens uppdrag innebar att styrelseledamöterna skulle få ett adekvat be- slutsunderlag oberoende av Men vad VD och andra anställda kände till om målbola-grundar skiljenämnden detta på?

Min kommentar. Skiljenämnden lutade sig mot Jag delar inte skiljenämndens resonemang rörande prisavdraget. Prisavdrag är en presumtion: När egen, fristående påföljd. Eftersom konsulten lämnat ett vårdslöst råd inte agerat fackmässigt, är han inte värd fullt arvode och uppdragsgivaren fattat har därför rätt till prisavdrag. Rätten till prisavdrag är en allmän avtalsrättslig princip och den är tillämplig på kon- sultavtal. Principen kommer till uttryck på många sätt i lagar, rättsfall och dok- trin.14 I Avtalslagen 2010 § 11.4.2 framkommer att en part som får prisavdrag inte samtidigt kan få skadestånd för täckningstransaktion eller värdeskillnad men att prisavdrag kan kombineras med andra former av skadeståndsersättning.15 Skiljenämnden baserar sitt resonemang på att uppdragsgivaren skulle bli överkompenserad om han utöver fullt skadestånd dessutom fick prisavdrag. Jag menar emellertid att det är konsulten som blir överkompenserad om han får fullt betalt för en dåligt utförd tjänst som inte är värd hela arvodet. Om man begär ersättning för det positiva kontraktsintresset, ska man försättas i samma situation som om avtalet hade fullgjorts avtalsenligt. Om man begär er- sättning för det negativa kontraktsintresset, ska man försättas i samma situation som om avtal inte hade kommit till stånd. Det betyder att det positiva kontrakts- intresset i princip ger ersättning för utebliven vinst. I så fall får man inte dess- utom rätt till ersättning för det negativa kontraktsintresset, t.ex. förhandlings- kostnader. Prisavdragspåföljden är emellertid inte en form av ersättning för negativt kontraktsintresse. Prisavdragspåföljden syftar till att en säljare/uppdragstagare inte ska bli överkompenserad när han levererar en defekt vara eller tjänst.16 Xxx- xxx tjänst har uppdragsgivaren fått och vad är den värd? En konsult som inte agerar fackmässigt har inte rätt att få full ersättning, oavsett i vad mån den leve- rerade tjänsten har medfört skada. Konsulten ska inte komma i ett beslut på grundval bättre läge i fråga om prisavdraget om han, utöver att ha gjort ett dåligt jobb, dessutom orsakat uppdragsgivaren skada. Och omvänt; uppdragsgivaren ska inte komma i ett sämre läge rörande prisavdrag bara för att han, utöver att tjänsten varit så dålig att han har rätt till prisavdrag, dessutom drabbats av rådet, så presumeras skada. I det aktuella fallet är det särskilt stötande att uppdragsgivaren inte skulle ha fattat beslutet om konsulten gett ett adekvat rådfår pris- avdrag eftersom han inte blivit fullt ut kompenserad för all sin skada. Denna presumtion har visst stöd i NJA 1992 s. 58 och står i harmoni med DCFR IV.C.–7:701: ”If the provider knows or could reasonably be expected to know that a subsequent decision will be based on the information to be provided, and if the client makes such a decision and suffers a loss as a result, any non-performance of an obligation under the contract by the provider is presumed to have caused the loss if the client proves that, if the provider had provided all information required, it would have been reasonable for the client to have seriously considered making an alternative de- cision.” Presumtionen/utgångspunkten är naturlig eftersom uppdragsgivaren gav kon- sulten uppdraget att göra en finansiell due diligence just i syfte att få ett adekvat beslutsunderlag. Uppdragsgivaren ska då kunna grunda sitt beslut på vad som framkommer i konsultens rapport i förlitan på att konsulten bär ansvar om kon- sultarbetet inte utförts avtalsenligt. Man kan ifrågasätta hur stark presumtionen är. Skiljenämnden valde att kalla det för ”utgångspunkt”, sannolikt för att markera att det inte är en stark presum- tion. Jag delar skiljenämndens uppfattning. Det är endast en utgångspunkt och det krävs antagligen inte mycket för att frångå utgångspunkten/den svaga pre- sumtionen. Den citerade bestämmelsen i DCFR ger också uttryck för en svag presumtion. Det är värt att notera att med skiljenämndens resonemang, så skulle upp- dragsgivaren ha kunnat få skadestånd även om konsulten i rapporten lämnat en rekommendation att inte köpa målbolaget. Låt oss anta att konsulten redogjort för målbolagets finansiella ställning men utelämnat borgensåtagandet och sam- tidigt rekommenderat att uppdragsgivaren inte skulle förvärva målbolaget. Låt oss vidare anta att uppdragsgivaren läste konsultrapporten, bortsåg från konsul- tens rekommendation och beslutade sig för att köpa målbolaget. Eftersom kon- sultrapporten inte innehöll information om borgensåtagandet och uppdragsgiva- ren har behov av att kunna fatta ett självständigt beslut baserat på faktainforma- tionen i konsultrapporten, skulle konsulten alltså bli skadeståndsskyldig trots sin rekommendation att inte förvärva målbolaget. Det kan förefalla kontroversiellt att konsulten som producerat ett ofullstän- digt beslutsunderlag i ett visst begränsat avseende ska bära ansvar för hela den förlust som materialiserats även när uppdragsgivaren medvetet tog en mycket stor risk genom att fatta beslut om att köpa ett målbolag som uppdragsgivaren kände till var finansiellt instabilt.4 Skiljemännens resonemang är emellertid helt logiskt. Om konsulten hade redogjort för borgensåtagandet, så är det möjligt att uppdragsgivaren bestämt sig för att avstå från den riskfyllda investeringen. Ef- tersom investeringsbeslutet är binärt (antingen bestämmer man sig för att köpa eller också inte) blir konsultens ansvar stort om det bidragit till att uppdrags- givaren fattar ”fel” beslut. Konsultens uppdrag innebar att styrelseledamöterna skulle få ett adekvat be- slutsunderlag oberoende av vad VD och andra anställda kände till om målbola-Argumen-