Common use of Değerlendirme Clause in Contracts

Değerlendirme. Gerek yürürlükten kaldırılan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu zamanında ve gerekse şu an yürürlükte olan 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu zamanında, kanun kapsamında eğitim elemanları ile yapılan sözleşmelerin belirli süreli sayılıp sayılmayacakları doktrin tarafından tartışma konusu yapılmıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu kabul eder görüşlerde temel nokta “eğitimin ve öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi, eğitim ve öğretimin yasa uyarınca objektif ve esaslı neden sayılması, sözleşme serbestisine dahil olan sözleşmenin süre açısından türünü belirleme serbestisinin tanınması, yasa ve ilgili yönetmelik gereğince her yıl yeniden yapılması gereken birden çok sözleşme bulunması” gerekçelerine dayanmışlardır (Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX, İş Hukuku, Yenilenmiş, 14. Bası., Prof. Dr. Tankut CENTEL. Özel Okul Öğretmeniyle Sözleşme Yapılması, Sicil, Haziran 2007. s: 22 vd., Prof. Dr. E.T. Xxxxxx XXXXXX, Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş, 8. Bası., Prof, Dr. Xxxxxxxx XXXXXXX. Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, 2014 yılı Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği) Doç Dr. Gaye Burcu YILDIZ. Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Tebliğinden.). Asgari (belirsiz) süreli iş sözleşmesi kabul edilmesi gerektiğini belirten görüşlerde ise, “belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmemesi iradesini fesih olarak yorumlayan kararının hukuki temelinin olmaması, 5580 Sayılı Kanundaki en az bir takvim yılı ibaresinden açıkça bir asgari süre öngörülmesi; eğitim ve öğretimin devam eden bir faaliyet olması, kanunun eğitimin aksamamasını da temin etmeye yönelik olarak asgari süreli yani asgari süresi bir yıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesine olanak sağlaması, yönetmelikte, taraflardan birinin 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen sürelere uyarak sözleşmeyi sona erdirme isteğini karşı tarafa bildirmiş olmasının, yani fesih iradesini açıklamasının sözleşmeyi sona erdireceğinin düzenlenmiş olması, kanunun sözleşmenin sona erme tarihi konusunda bir düzenleme yapmaması, bunu, taraftarın serbest iradesine bırakması, kanun koyucunun eğitim ve öğretimin başlangıç ve bitiş tarihlerini esas alan bir düzenleme yapmaması” gerekçeleri ileri sürülmüştür (Doç Dr. Xxxxxxxx XXXXXXX, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Tebliğinden., Prof. Dr. A. Xxx XXXXXX, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin düzenlenmesi. Tebliğ. Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011. Ankara 2013. s. 43 vd... Yar. Doç. Dr. Xxxxx XXXXXXX GÛMRÜKÇÜOĞLU Türk İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmeleri, İstanbul 2012., Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXX, İçtihat Raporundan, Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXXX, İçtihat Raporundan). Özellikle Sayın Astarlı’nın “Esasen özel öğretim kurumlarında çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile yapılan iş sözleşmelerinin hukuki niteliğine ilişkin tartışmaların temel nedeni. 625 Sayılı Kanun gibi 5580 Sayılı Kanun’da da bu işçilerle yapılacak iş sözleşmelerine dair hükümlerin, İş Kanununun işçiler bakımından öngördüğü hakların ve özellikle iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin sınırlandırmaların dikkate alınmaksızın, bir diğer ifade ile İş Kanunu ile bir bağlantı kurmaksızın hazırlanmış olmasıdır.” ve “5580 Sayılı Kanun, uygulamada eğitim ve öğretim faaliyetlerinin sürekliliğini sağlamaktan ziyade, iş güvencesiz işçi çalıştırmanın ve kıdem tazminatı ödemeksizin iş sözleşmesini sona erdirebilmenin bir aracı haline dönüşmüştür” şeklindeki tespitlerine katılmamak olanaklı değildir. Sayın Canbolat’ın 5580 Sayılı Yasadan önce yürürlükte olan 625 Sayılı Kanun zamanındaki uygulamayı eleştirirken “4857 sayılı İş Kanunu’ndan önce getirilen bu düzenlemenin, işçileri ihbar ve kıdem tazminatlarından yoksun bırakmanın yanı sıra, iş güvencesi hükümlerinden de yoksun bırakacak şekilde, bu kanunun belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin açık hükmüne rağmen, işçilerin aleyhine olacak şekilde yorumlanması, belirsiz süreli iş sözleşmelerini asıl, belirli süreli iş sözleşmelerini istisna kabul eden İş Hukuku ilkelerine de uygun düşmemektedir” görüşü de doğru bir tespittir. Her iki yasa döneminde 2014 yılı sonuna kadar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi istikrarlı olarak belirli süreli kabul ederken, kendiliğinden sona erme halinde uzun süre çalışan eğitim elemanının işverenin yenilememe iradesini gösterdiği gerekçesi ile kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir (Y. 9. HD, 03.10,2011 gün ve 2009/22355 Esas, 2011/34265 Karar). Bu yöndeki 9. Hukuk Dairesinin içtihadını, 2016 yılına kadar kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı şeklinde karar veren Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma kararına yerel mahkemelerin direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu da benimsemiştir, (HGK. 01.04.2015 gün ve 2013/22-1943 Esas, 2015/1131 Karar. Oy Çokluğu. 22. Hukuk Dairesi Temsilcileri Daire gerekçesi gibi karşı oy yazmışlardır. Aynı yönde 26.11.2014 gün ve 2008/22-1443 Esas, 2014/958 Karar. Oy çokluğu, karşı oy vardır). Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 2016 yılında direnme sonucu yerel mahkemelerin kararının Hukuk Genel Kurulu tarafından onanması üzerine “158 sayılı İLO Sözleşmesini” de gerekçe göstererek kendiliğinden sona erme halinde özel eğitim kurumunda çalışan eğitim elemanının kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir (Y. 22. HD. 02,05,2016 gün ve 2015/1890 Esas, 2016/12828 Karar). Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve kapatılan 7. Hukuk Dairesi öğretinin eleştirilerini dikkate alarak, 1) 5580 Sayılı Kanunun 625 Sayılı Kanundan farklı olarak sadece “en az bir takvim yılı süreli” sözcüklerine yer vermesi, 2) 625 Sayılı Kanunda “sözleşmenin süresi” sözleşmenin uzatılması” ve “yenilenmesi” gibi belirli iş sözleşmesi sayılmasını gerektiren kavramlara yer verilmişken, 5580 Sayılı Kanunun yer vermemesi, 3) 5580 Sayılı Kanunda “takvim yılı”ndan söz edilmesi, “eğitim ve öğretim yılı” ibaresinden vazgeçilmesi, yönetmelikte de açıkça “en az bir yıl süreli” sözleşme yapılacağının belirtilmesi. 4) Eğitim ve öğretimin devam eden bir faaliyet olması, 5) Kanunun açık bir şekilde belirli süreli yapılacağını öngörmemesi, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesindeki objektif ve esaslı nedenlerin eğitim elemanı için de aranması, nedenleri ile içtihat değişikliğine gitmiş ve asgari süreli iş sözleşmesi kabul etmişlerdir (Y. 9. HD, 19.03.2015 gün ve 2015/2794 Esas, 2015/11122 Xxxxx, Xxxx aynı doğrultuda 07.09.2015 gün ve 2015/17183 Esas, 2015/24789 Karar., Y; 7. HD. 19.11.2015 gün ve 2015/147 Esas, 2015/2856 Karar.) Bu içtihat değişikliği, “en az” kavramının açık ve anlaşılır ifadesi nedeni ile lafz’i yorum ilkesinin gereği olduğu gibi belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl, belirli süreli iş sözleşmelerinin istisna, iş güvencesinden yararlanmanın kural, yararlanmamanın istisna olması nedeni ile dar yorum ilkesine uygundur. En önemlisi asgari-belirsiz süreli sayılması nedeni ile iş güvencesinden yararlanma, kendiliğinden sona erme olmayacağı için ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilme olanakları sağladığı için işçi lehine yorum ilkesini de temel alan bir içtihat olmuştur. 5580 Sayılı Kanunun 9. maddesindeki düzenleme olan “en az bir takvim yılı süreli” ibarelerini, kanunun diğer maddeleri ile değerlendirildiğinde de aynı sonucu ulaşmak olanaklıdır. Zira kanunun 10. maddesinde “İki defa teftiş raporuyla başarısızlığı tespit edilen yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticilerin çalışma izninin, izni veren makam tarafından iptal edileceği”, yönetmeliğin 17. maddesinde “Millî eğitim müdürlüklerince kurum ve eğitim personelinin mağduriyetine meydan verilmeyecek şekilde eski sözleşmenin bitim tarihinde çalışma izinlerinin uzatılma onayı verileceği” ile 44. maddesinde “657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiillerin işlenmesi halinde bu kişilere kademe ilerlemesinin durdurulması cezası yerine brüt aylığından ¼’ü ile l/2’si arasında maaş kesim cezasının, çalışma izni veren makam tarafından verileceği, tekrarı hâlinde ise görevine son verileceği, 1702 Sayılı Kanuna göre meslekten çıkarılma veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlenmesi hâlinde ise, bakanlığın görüşü alınmak suretiyle personelin görevine, izni veren makam tarafından son verileceği” ve aynı madde de “4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre sözleşmeleri karşılıklı veya tek taraflı feshedilenler ve sözleşme süresi sona ermeden aynı kanunun ilgili hükümleriyle belirlenen süreler içinde bu isteğini diğer tarafa yazılı olarak bildirenlere valilikçe görevden ayrılış onayı düzenleneceği’’ hükümleri açıkça asgari sürenin olduğunu, sözleşmenin üst sınırının açık bulunduğunu, iradenin eğitim elemanın devamlı çalışmasını amaçladığını göstermektedir. Bu hükümlerde belirli süreli iş sözleşmesinin süre ile sona ermesine yönelik açık bir düzenleme yoktur. Aksine devam ettirilmesine yönelik açık ifadeler vardır. Kaldı ki, yönetmelik ekinde imzalanacak yazılı sözleşmenin 4. maddesinde de iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’na göre feshedileceği belirtilmekte, bildirimli feshi de öngörmektedir. Belirtmek gerekir ki, yönetici ve öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticileri için çalışma izni alınması, iş sözleşmesinin kurulması için geçerlilik şartı değildir. Bu iznin alınmamış olması, kurumla çalışan arasındaki iş sözleşmesinin kurulmasına, devamına ve asgari süreli olmasına engel değildir. Yargıtay görüş değiştirmeden önce yazılı yapılmaması halinde iş sözleşmesinin belirsiz süreli sayılması ve bakiye süre ücretine hükmedilmemesi gerektiğine karar vermiştir (Y. 9. HD. 18.12.2013 gün ve 2011/47316 E, 2013/33975 K). Belirli süreli iş sözleşmesi kabul eden çoğunluk görüşünün ve bu yöndeki doktrinin ayrıca gözden kaçırdığı iki önemli olgu bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kanunun öğretim-eğitim veren özel okullarda çalışan öğretim elemanlarını kapsadığı düşüncesi ile eğitimin ve öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi amacıyla eğitim ve öğretim yılı baz alınarak veli ve öğrencinin korunması gerekçesidir. Oysa yukarda kapsamda açıklandığı gibi kanun kapsamında sadece özel okullar değil, eğitim ve öğretim yılına tabi olmayan, yılın her dönemi haftalık, aylık, mevsimlik eğitim faaliyetleri yerine getiren “Çeşitli kursları”, “Özel öğretim kursları”, “ Motorlu taşıt sürücüleri kursları”, “Hizmet içi eğitim merkezleri”, “Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri”, “Sosyal etkinlik merkezleri” gibi kurumlar ile “Benzeri özel öğretim kurumları” bulunmaktadır, Burada yıla bağlı olarak korunacak veli ve öğrenci, bulunmadığı gibi eğitim yılının en az bir yıl devam edileceğinden de söz edilmez. İkincisi ise kendiliğinden sona ermede “kıdem tazminatına hak kazanılamaz” içtihadından “158 sayılı İLO sözleşmesi” gerekçe gösterilerek dönülmesidir. Aslında bu içtihat değişikliği bu şekilde özel öğretim kurumlarında uzun süre çalışan eğitim elemanının mağdur olduğunun göstergesidir. Belirtmek gerekir ki, belirli süreli iş sözleşmesi kabul edildiği takdirde yaklaşık özel okullarda 140.000, diğer kanuna tabi eğitim ve öğretim takvim yılına tabi olmayan kurumlarda yaklaşık yine aynı sayıda, toplamda ise yaklaşık 200.000’in üzerinde eğitim elemanı iş güvencesinden yararlanamamakta, kıdem tazminatına hak kazanmaları tartışmalı olmaktadır. Oysa bu çalışanlara, yukarda kanun kapsamı açıklandığı gibi kamu da çalışan öğretmenler için öngörülen bazı güvenceler de getirilmiştir. Çalışan olarak statü farklı olsa bile emekli sandığına tabi olarak çalışan ve ikramiye alan memur öğretmen karşısında, özel okul öğretmeninin kıdem ve ihbar tazminatı ile iş güvencesinden yoksun bırakılması, çalışanlar arasında eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır.

Değerlendirme. Gerek yürürlükten kaldırılan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kanunu zamanında ve gerekse şu an yürürlükte olan 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu zamanında, kanun kapsamında eğitim elemanları ile yapılan sözleşmelerin belirli süreli sayılıp sayılmayacakları doktrin tarafından tartışma konusu yapılmıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu kabul eder eden görüşlerde temel nokta “"eğitimin ve öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi, eğitim ve öğretimin yasa uyarınca objektif ve esaslı neden sayılması, sözleşme serbestisine dahil olan sözleşmenin süre açısından türünü belirleme serbestisinin tanınması, yasa ve ilgili yönetmelik gereğince her yıl yeniden yapılması gereken birden çok sözleşme bulunması” " gerekçelerine dayanmışlardır (Prof. dayanmışlardır(Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX, İş Hukuku, Hukuku Yenilenmiş, . 14. Bası., Prof. Dr. Tankut CENTEL. Özel Okul Öğretmeniyle Sözleşme Yapılması, Sicil, Haziran 2007. s: 22 vd., Prof. Dr. E.T. Xxxxxx X.X.Xxxxxx XXXXXX, Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş, 8. Bası., Prof, Prof. Dr. Xxxxxxxx XXXXXXX. Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, 2014 yılı Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği) Doç Dr. Gaye Burcu YILDIZ. Yargıtay’ın Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Tebliğinden.). Asgari (belirsizAsgari(belirsiz) süreli iş sözleşmesi kabul edilmesi gerektiğini belirten görüşlerde ise, “"belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmemesi iradesini fesih olarak yorumlayan kararının hukuki temelinin olmaması, 5580 Sayılı sayılı Kanundaki en az bir takvim yılı ibaresinden açıkça bir asgari süre öngörülmesi; eğitim ve öğretimin devam eden bir faaliyet olması, kanunun eğitimin aksamamasını da temin etmeye yönelik olarak asgari süreli yani asgari süresi bir yıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesine olanak sağlaması, yönetmelikteYönetmelikte, taraflardan birinin 4857 sayılı İş Kanununda Kanunu'nda belirtilen sürelere uyarak sözleşmeyi sona erdirme isteğini karşı tarafa bildirmiş olmasının, yani fesih iradesini açıklamasının sözleşmeyi sona erdireceğinin düzenlenmiş olması, kanunun sözleşmenin sona erme tarihi konusunda bir düzenleme yapmaması, bunu, taraftarın tarafların serbest iradesine bırakması, kanun koyucunun eğitim ve öğretimin başlangıç ve bitiş tarihlerini esas alan bir düzenleme yapmaması” " gerekçeleri ileri sürülmüştür (sürülmüştür. Doç Dr. Xxxxxxxx XXXXXXX, Yargıtay’ın Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Tebliğinden., Prof. Dr. Dr. A. Xxx XXXXXX, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin düzenlenmesi. Tebliğ. Yargıtay’ın Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011. Ankara 2013. s. 43 vd... s:43vd.., Yar. Doç. Dr. Xxxxx XXXXXXX GÛMRÜKÇÜOĞLU GÜMRÜKÇÜOĞLU, Türk İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmeleri, İstanbul 2012., Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXX, İçtihat Raporundan, Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXXX, İçtihat Raporundan). Özellikle Sayın Astarlı’nın “Astarlı' nın "Esasen özel öğretim kurumlarında çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile yapılan iş sözleşmelerinin hukuki niteliğine ilişkin tartışmaların temel nedeni. , 625 Sayılı sayılı Kanun gibi 5580 Sayılı Kanun’da sayılı Kanunda da bu işçilerle yapılacak iş sözleşmelerine dair hükümlerin, İş Kanununun işçiler bakımından öngördüğü hakların ve özellikle iş sözleşmesinin sözleşmenin sona ermesine ilişkin sınırlandırmaların dikkate alınmaksızın, bir diğer ifade ile İş Kanunu ile bir bağlantı kurmaksızın hazırlanmış olmasıdır.” " ve “"5580 Sayılı sayılı Kanun, uygulamada eğitim ve öğretim faaliyetlerinin sürekliliğini sağlamaktan ziyade, iş güvencesiz işçi çalıştırmanın ve kıdem tazminatı ödemeksizin iş sözleşmesini sona erdirebilmenin bir aracı haline dönüşmüştür” " şeklindeki tespitlerine katılmamak olanaklı değildir. Sayın Canbolat’ın Canbolat'ın 5580 Sayılı Yasadan sayılı yasadan önce yürürlükte olan 625 Sayılı Kanun sayılı kanun zamanındaki uygulamayı eleştirirken “"4857 sayılı İş Kanunu’ndan Kanunundan önce getirilen bu düzenlemenin, işçileri ihbar ve kıdem tazminatlarından yoksun bırakmanın yanı sıra, iş güvencesi hükümlerinden de yoksun bırakacak şekilde, bu kanunun Kanunun belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin açık hükmüne rağmen, işçilerin aleyhine olacak şekilde yorumlanması, belirsiz süreli iş sözleşmelerini asıl, belirli süreli iş sözleşmelerini istisna kabul eden İş Hukuku ilkelerine de uygun düşmemektedir” " görüşü de doğru bir tespittir. Her iki yasa döneminde 2014 yılı sonuna kadar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi istikrarlı olarak belirli süreli kabul ederken, kendiliğinden sona erme halinde uzun süre çalışan eğitim elemanının işverenin yenilememe iradesini gösterdiği gerekçesi ile kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir (Y. etmiştir(Y. 9. HD, 03.10,2011 . 03.10.2011 gün ve 2009/22355 Esas, 2011/34265 Karar). Bu yöndeki 9. Hukuk Dairesinin içtihadını, 2016 yılına kadar kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı şeklinde karar veren Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma kararına yerel mahkemelerin direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu da benimsemiştir, . (HGK. 01.04.2015 gün ve 2013/22-1943 Esas, 2015/1131 Karar. Oy Çokluğu. 22. Hukuk Dairesi Temsilcileri Daire gerekçesi gibi karşı oy yazmışlardır. Aynı yönde 26.11.2014 gün ve 2008/22-1443 Esas, 2014/958 Karar. Oy çokluğu, karşı oy vardır). Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 2016 yılında direnme sonucu yerel mahkemelerin kararının Hukuk Genel Kurulu tarafından onanması üzerine “"158 sayılı İLO Sözleşmesini” " de gerekçe göstererek kendiliğinden sona erme halinde özel eğitim kurumunda çalışan eğitim elemanının kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir (Y. 22. HD. 02,05,2016 02.05.2016 gün ve 2015/1890 Esas, 2016/12828 Karar). Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve kapatılan 7. Hukuk Dairesi öğretinin eleştirilerini de dikkate alarak, 1) 5580 Sayılı sayılı Kanunun 625 Sayılı sayılı Kanundan farklı olarak sadece “"en az bir takvim yılı süreli” " sözcüklerine yer vermesi, 2) 625 Sayılı sayılı Kanunda “"sözleşmenin süresi” " sözleşmenin uzatılması” " ve “"yenilenmesi” " gibi belirli iş sözleşmesi sayılmasını gerektiren kavramlara yer verilmişken, 5580 Sayılı sayılı Kanunun yer vermemesi, 3) 5580 Sayılı Kanunda “sayılı kanunda "takvim yılı”ndan yılı''ndan söz edilmesi, “"eğitim ve öğretim yılı” " ibaresinden vazgeçilmesi, yönetmelikte Yönetmelikte de açıkça “"en az bir yıl süreli” " sözleşme yapılacağının belirtilmesi., 4) Eğitim ve öğretimin devam eden bir faaliyet olması, 5) Kanunun açık bir şekilde belirli süreli yapılacağını öngörmemesi, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’nun Kanunu'nun 11. maddesindeki objektif ve esaslı nedenlerin eğitim elemanı için de içinde aranması, nedenleri ile içtihat değişikliğine gitmiş ve asgari süreli iş sözleşmesi kabul etmişlerdir (Y. etmişlerdir(Y. 9. HD, . 19.03.2015 gün ve 2015/2794 Esas, 2015/11122 Xxxxx, Xxxx aynı doğrultuda 07.09.2015 gün ve 2015/17183 Esas, 2015/24789 Karar., Y; Y. 7. HD. 19.11.2015 gün ve 2015/147 Esas, 2015/2856 Karar.) Bu içtihat değişikliği, “en az” kavramının açık ve anlaşılır ifadesi nedeni ile lafz’i lafzi yorum ilkesinin gereği olduğu gibi belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl, belirli süreli iş sözleşmelerinin istisna, iş güvencesinden yararlanmanın kural, yararlanmamanın istisna olması nedeni ile dar yorum ilkesine uygundur. En önemlisi asgari-belirsiz süreli sayılması nedeni ile iş güvencesinden yararlanma, kendiliğinden sona erme olmayacağı için ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilme olanakları sağladığı için işçi lehine yorum ilkesini de temel alan bir içtihat olmuştur. 5580 Sayılı sayılı Kanunun 9. maddesindeki düzenleme olan “"en az bir takvim yılı süreli” " ibarelerini, kanunun diğer maddeleri ile değerlendirildiğinde de aynı sonucu sonuca ulaşmak olanaklıdır. Zira kanunun 10. maddesinde “"İki defa teftiş raporuyla başarısızlığı tespit edilen yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticilerin çalışma izninin, izni veren makam tarafından iptal edileceği”", yönetmeliğin 17. maddesinde “"Millî eğitim müdürlüklerince kurum ve eğitim personelinin mağduriyetine meydan verilmeyecek şekilde eski sözleşmenin bitim tarihinde çalışma izinlerinin uzatılma onayı verileceği” " ile 44. maddesinde “Maddesinde "657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiillerin işlenmesi halinde bu kişilere kademe ilerlemesinin durdurulması cezası yerine brüt aylığından ¼’ü l/4'ü ile l/2’si l/2'si arasında maaş kesim cezasının, çalışma izni veren makam tarafından verileceği, tekrarı hâlinde ise görevine son verileceği, 1702 Sayılı sayılı Kanuna göre meslekten çıkarılma veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ful ve hâllerin işlenmesi hâlinde ise, bakanlığın Bakanlığın görüşü alınmak suretiyle personelin görevine, izni veren makam tarafından son verileceği” " ve aynı madde de “"4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre sözleşmeleri karşılıklı veya tek taraflı feshedilenler ve sözleşme süresi sona ermeden aynı kanunun Kanunun ilgili hükümleriyle belirlenen süreler içinde bu isteğini diğer tarafa yazılı olarak bildirenlere valilikçe görevden ayrılış onayı düzenleneceği’’ " hükümleri açıkça asgari sürenin olduğunu, sözleşmenin üst sınırının açık bulunduğunu, iradenin eğitim elemanın devamlı çalışmasını amaçladığını göstermektedir. Bu hükümlerde belirli süreli iş sözleşmesinin süre ile sona ermesine yönelik açık bir düzenleme yoktur. Aksine devam ettirilmesine yönelik açık ifadeler vardır. Kaldı ki, ki yönetmelik ekinde imzalanacak yazılı sözleşmenin 4. maddesinde Maddesinde de iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’na Kanunu'na göre feshedileceği belirtilmekte, bildirimli feshi de öngörmektedir. Belirtmek gerekir ki, yönetici ve öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticileri için çalışma izni alınması, iş sözleşmesinin kurulması için geçerlilik şartı değildir. Bu iznin alınmamış olması, kurumla çalışan arasındaki iş sözleşmesinin kurulmasına, devamına ve asgari süreli olmasına engel değildir. Yargıtay görüş değiştirmeden önce yazılı yapılmaması halinde iş sözleşmesinin belirsiz süreli sayılması ve bakiye süre ücretine hükmedilmemesi gerektiğine karar vermiştir (Y. 9. HD. 18.12.2013 gün ve 2011/47316 E, 2013/33975 K). Belirli süreli iş sözleşmesi kabul eden çoğunluk görüşünün ve bu yöndeki doktrinin ayrıca gözden kaçırdığı iki önemli olgu bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kanunun öğretim-eğitim veren özel okullarda çalışan öğretim elemanlarını kapsadığı düşüncesi ile eğitimin ve öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi amacıyla eğitim ve öğretim yılı baz alınarak veli ve öğrencinin korunması gerekçesidir. Oysa yukarda kapsamda açıklandığı gibi kanun kapsamında sadece özel okullar değil, eğitim ve öğretim yılına tabi olmayan, yılın her dönemi haftalık, aylık, mevsimlik eğitim faaliyetleri yerine getiren “"Çeşitli kursları”", “"Özel öğretim kursları”", “ " Motorlu taşıt sürücüleri kursları”", “"Hizmet içi eğitim merkezleri”", “"Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri”", “"Sosyal etkinlik merkezleri” " gibi kurumlar ile “"Benzeri özel öğretim kurumları” kurumlar" bulunmaktadır, . Burada yıla bağlı olarak korunacak veli ve öğrenci, öğrenci bulunmadığı gibi eğitim yılının en az bir yıl devam edileceğinden de söz edilmezsözedilmez. İkincisi ise kendiliğinden sona ermede “"kıdem tazminatına hak kazanılamaz” " içtihadından “"158 sayılı İLO ILO sözleşmesi” " gerekçe gösterilerek dönülmesidir. Aslında bu içtihat değişikliği bu şekilde özel öğretim kurumlarında uzun süre çalışan eğitim elemanının mağdur olduğunun göstergesidir. 158 sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi: Bu sözleşmenin uygulanmasında, "son verme" ve "hizmet ilişkisine son verme" deyimleri hizmet ilişkisine işveren tarafından son verilmesi anlamına gelir(Mad.3). Hizmet ilişkisine son verilen bir işçi, ulusal mevzuat ve uygulamaya uygun olarak bazı haklardan yararlanır(Mad 12.). Bu sözleşme kendiliğinden sona eren sözleşmeler için bir düzenleme getirmemiş, iş güvencesi hükümleri ile işveren feshine karşı koruma getirmiştir. Dolayısı ile belirli süreli iş sözleşmesi kendiliğinden sona erdiğinde, iş güvencesi ve kıdem tazminatı hükümleri uygulanamayacaktır. Bu nedenle 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekçe yapılamayacağı gibi sadece eğitim elemanı için kıdem tazminatının kabulü de belirli süreli iş sözleşmesinin niteliğine uygun olmayacaktır. Bu nedenle 158 sayılı Sözleşme hükümleri gerekçe gösterilerek kıdem tazminatına hak kazanılacak ise bunun en mantıklı ve hukuka uygun olanı asgari süreli olarak kabul edilmesidir. Kısaca eğitim elemanı için 158 sayılı Sözleşme ancak asgari süreli kabul edildiğinde, kıdem tazminatı için gerekçe olabilir. Belirtmek gerekir ki, ki belirli süreli iş sözleşmesi kabul edildiği takdirde yaklaşık özel okullarda 140.000, diğer kanuna tabi eğitim ve öğretim takvim yılına yılma tabi olmayan kurumlarda yaklaşık yine aynı sayıda, toplamda ise yaklaşık 200.000’in 200.000 'in üzerinde eğitim elemanı iş güvencesinden yararlanamamakta, kıdem tazminatına hak kazanmaları tartışmalı olmaktadır. Oysa bu çalışanlara, yukarda kanun kapsamı açıklandığı gibi kamu da çalışan öğretmenler için öngörülen bazı güvenceler de getirilmiştir. Çalışan olarak statü farklı olsa bile emekli sandığına tabi olarak çalışan ve ikramiye alan memur öğretmen karşısında, özel okul öğretmeninin kıdem ve ihbar tazminatı ile iş güvencesinden yoksun bırakılması, çalışanlar arasında eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır.

Değerlendirme. Gerek yürürlükten kaldırılan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu zamanında Yargıtay ve gerekse şu an öğreti görüşleri arastında uygu- lamadaki stonuçları bakımından ston derece önemli bir farkın bulunduğu görülmektedir. İncelediğimiz karar öğreti görüşü çerçevestinde değerlendirilirste, 19.11.2001 tarihli protokolün ilk zam döneminin stonu olan 01.04.2002 tari- hine kadar etkili olmayacağı ve davacının bu dönem için de fark ücrete hak kazanacağı, pro- tokolün ancak 01.04.2002 tarihinde yürürlüğe girecek olan ikinci yıl ücret zammı için geçerli olacağı stonucuna varmak gerekecektir. Öğreti görüşünün pratik stonuçları itibariy- le amaca uygun olmadığı açıktır. Protokol uy- gulamastı ekonomik kriz dönemlerinde ücret maliyetini düşürerek olastı festihlerin önlenmesti amacına hizmet eden, festhin ston çare olma- stı ilkestini hayata geçiren bir hukuki işlemdir. Toplu iş stözleşmeleriyle öngörülen ücret zam- larının, stomut olayda olduğu gibi, altı aylık ya da bir yıllık dönemler için kararlaştırıldığı dü- şünülürste, ekonomik kriz ile ortaya çıkan acil önlem alma zorunluluğuna rağmen, işvereni, stomut örnekte olduğu gibi en az beş ay ve hat- ta bir yıla varan stürelerle zamlı ücreti ödeme zorunda bırakmak stonuçta protokol uygulama- stını anlamstız kılarak işletmeyi ayakta tutma ve festihleri önleme işlevini yerine getirememestine neden olacaktır. Ücret zammının TİS’in uygulanmaya başla- mastıyla normatif ve emredici etkistini göstterme- ye başlayacağını, normatif etkinin protokol ile ortadan kaldırılamayacağını, bunun için işçinin ibrastı ya da muvafakatinin aranacağını stavunan öğreti, normatif etkiyi işçinin iş stözleşmestinden doğan hakları gibi bir stübjektif talep hakkı ola- rak değerlendirmektedir. Halbuki toplu iş stözleşmestinin normatif hü- kümleri işçilerin stübjektif hakları niteliğinde değildir. Toplu İş Sözleşmesti, Grev ve Lokavt Kanunu, normatif hükümlerin işçi yönünden stübjektif hak niteliğinde olmadığını çeşit- li hükümleriyle ortaya koymaktadır. Örneğin, TSGLK m. 6/III’e göre, stüresti xxxxx xxxx toplu iş stözleşmestinin normatif hükümlerinin yenisti yürürlüğe girinceye kadar iş stözleşmesti hükmü olarak devam eder. Bu hükümle yastakoyucu, normatif hükümlerin ancak toplu iş stözleşme- stinin stona ermestiyle stübjektif hak niteliği kaza- nacağını açıkça hükme bağlarken, yürürlükte olan 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu zamanındatoplu stözleşme hükümlerinin bu niteliği kazanamayacağına işaret etmektedir. Toplu iş stözleşmestinin normatif etkisti xxxxx- tif yarar stavunmastının özelliklerinden hareketle açıklanabilir. Toplu iş stözleşmestinin tarafı olan stendika her bir işçinin bireystel yararını değil, kanun kapsamında eğitim elemanları ile yapılan sözleşmelerin belirli süreli sayılıp sayılmayacakları doktrin tarafından tartışma konusu yapılmıştırişçi topluluğunun astgari özdeş menfaatlerini, diğer deyimle kolektif yararını temstil eder. Belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu kabul eder görüşlerde temel nokta “eğitimin ve öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi, eğitim ve öğretimin yasa uyarınca objektif ve esaslı neden sayılması, sözleşme serbestisine dahil olan sözleşmenin süre açısından türünü belirleme serbestisinin tanınması, yasa ve ilgili yönetmelik gereğince her yıl yeniden yapılması gereken birden çok sözleşme bulunması” gerekçelerine dayanmışlardır (Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX, İş Hukuku, Yenilenmiş, 14. Bası., Prof. Dr. Tankut CENTEL. Özel Okul Öğretmeniyle Sözleşme Yapılması, Sicil, Haziran 2007. s: 22 vd., Prof. Dr. E.T. Xxxxxx XXXXXX, Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş, 8. Bası., Prof, Dr. Xxxxxxxx XXXXXXX. Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, 2014 yılı Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği) Doç Dr. Gaye Burcu YILDIZ. Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Tebliğinden.). Asgari (belirsiz) süreli iş sözleşmesi kabul edilmesi gerektiğini belirten görüşlerde ise, “belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmemesi iradesini fesih olarak yorumlayan kararının hukuki temelinin olmaması, 5580 Sayılı Kanundaki en az bir takvim yılı ibaresinden açıkça bir asgari süre öngörülmesi; eğitim ve öğretimin devam eden bir faaliyet olması, kanunun eğitimin aksamamasını da temin etmeye yönelik olarak asgari süreli yani asgari süresi bir yıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesine olanak sağlaması, yönetmelikte, taraflardan birinin 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen sürelere uyarak sözleşmeyi sona erdirme isteğini karşı tarafa bildirmiş olmasının, yani fesih iradesini açıklamasının sözleşmeyi sona erdireceğinin düzenlenmiş olması, kanunun sözleşmenin sona erme tarihi konusunda bir düzenleme yapmaması, bunu, taraftarın serbest iradesine bırakması, kanun koyucunun eğitim ve öğretimin başlangıç ve bitiş tarihlerini esas alan bir düzenleme yapmaması” gerekçeleri ileri sürülmüştür (Doç Dr. Xxxxxxxx XXXXXXX, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Tebliğinden., Prof. Dr. A. Xxx XXXXXX, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin düzenlenmesi. Tebliğ. Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011. Ankara 2013. s. 43 vd... Yar. Doç. Dr. Xxxxx XXXXXXX GÛMRÜKÇÜOĞLU Türk İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmeleri, İstanbul 2012., Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXX, İçtihat Raporundan, Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXXX, İçtihat Raporundan). Özellikle Sayın Astarlı’nın “Esasen özel öğretim kurumlarında çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile yapılan iş sözleşmelerinin hukuki niteliğine ilişkin tartışmaların temel nedeni. 625 Sayılı Kanun gibi 5580 Sayılı Kanun’da da bu işçilerle yapılacak iş sözleşmelerine dair hükümlerin, İş Kanununun işçiler bakımından öngördüğü hakların ve özellikle iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin sınırlandırmaların dikkate alınmaksızın, bir diğer ifade ile İş Kanunu ile bir bağlantı kurmaksızın hazırlanmış olmasıdır.” ve “5580 Sayılı Kanun, uygulamada eğitim ve öğretim faaliyetlerinin sürekliliğini sağlamaktan ziyade, iş güvencesiz işçi çalıştırmanın ve kıdem tazminatı ödemeksizin iş sözleşmesini sona erdirebilmenin bir aracı haline dönüşmüştür” şeklindeki tespitlerine katılmamak olanaklı değildir. Sayın Canbolat’ın 5580 Sayılı Yasadan önce yürürlükte olan 625 Sayılı Kanun zamanındaki uygulamayı eleştirirken “4857 sayılı İş Kanunu’ndan önce getirilen bu düzenlemenin, işçileri ihbar ve kıdem tazminatlarından yoksun bırakmanın yanı sıra, iş güvencesi hükümlerinden de yoksun bırakacak Bi- reyin irade özerkliğinin stözleşme özgürlüğüne vücut vermestine benzer şekilde, toplu iş stöz- leşmesti özerkliği kolektif iradenin temstiline olanak stağlar. Kolektif irade bireystel iradelerin toplamı olmayıp işçi topluluğunun ortak men- faatlerini ifade ettiğinden, 2822 stayılı Yasta m. 2 kolektif iradeyi beyan edecek hukuk stüjesti olarak stendikayı belirlemektedir. Yasta kolektif iradeyi beyan yetkistini, diğer deyimle toplu iş stözleşmesti erkini stendikaya tanıdığı için stendi- ka toplu iş stözleşmestini kendi adına yapar7. Kolektif yararın bireylerden bağımstızlığı ve bu kanunun belirli süreli nedenle stendikanın toplu iş sözleşmelerine ilişkin açık hükmüne rağmenstözleşmestini kendi adına yapmastı zorunluluğu nedeniy- le toplu iş stözleşmesti, her bir işçinin bireystel iş stözleşmelerinin yerine geçmemekte, ancak normatif hükümler bireystel iş ilişkistini düzen- lemektedir. İşçinin tarafı olmadığı toplu iş stöz- leşmestinin bireystel iş stözleşmesti üzerinde nor- matif etki gösttermesti, başta üyelik olmak üzere işçilerin aleyhine olacak şekilde yorumlanmasıyararlanma koşullarını yerine getirme- stiyle mümkün hale gelmektedir8. Gerçekten, belirsiz süreli işçinin toplu iş sözleşmelerini asıl, belirli süreli stözleşmestinin normatif etkistine girmesti ve bu etkiyi devam ettirmesti istteğine bağlıdır. İşçi dilediği zaman üyelikten ayrılarak veya dayanışma aidatı ödemekten vazgeçerek bu etkiyi herhangi bir anda stona erdirebilir. Üyeliğin stona ermesti gibi yararlanma koşulları- nın ortadan kalkmastı halinde bireystel iş sözleşmelerini istisna kabul eden İş Hukuku ilkelerine stözleş- mesti üzerindeki normatif etki de uygun düşmemektedir” görüşü de doğru bir tespittir. Her iki yasa döneminde 2014 yılı sonuna kadar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi istikrarlı olarak belirli süreli kabul ederken, kendiliğinden sona erme halinde uzun süre çalışan eğitim elemanının işverenin yenilememe iradesini gösterdiği gerekçesi ile kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir (Y. 9. HD, 03.10,2011 gün ve 2009/22355 Esas, 2011/34265 Karar)stona erecek- tir. Bu yöndeki 9nedenle, işçinin toplu iş stözleşmestinin normatif hükümlerinin etkistine girmesti yastako- yucu tarafından da “yararlanma” terimiyle ifade edilmiştir (TSGLK m. 9)9. Hukuk Dairesinin içtihadınıDiğer yandan, 2016 yılına kadar kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı şeklinde karar veren Yargıtay 22toplu iş stözleşmestinin norma- tif etkisti taraflarca ortadan kaldırılabilir. Hukuk Dairesinin bozma kararına yerel mahkemelerin direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu da benimsemiştir, (HGK. 01.04.2015 gün ve 2013/22-1943 Esas, 2015/1131 Karar. Oy Çokluğu. 22. Hukuk Dairesi Temsilcileri Daire gerekçesi gibi karşı oy yazmışlardır. Aynı yönde 26.11.2014 gün ve 2008/22-1443 Esas, 2014/958 Karar. Oy çokluğu, karşı oy vardır). Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 2016 yılında direnme sonucu yerel mahkemelerin kararının Hukuk Genel Kurulu tarafından onanması üzerine “158 sayılı İLO Sözleşmesini” de gerekçe göstererek kendiliğinden sona erme halinde özel eğitim kurumunda çalışan eğitim elemanının kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir (Y. 22. HD. 02,05,2016 gün ve 2015/1890 Esas, 2016/12828 Karar). Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve kapatılan 7. Hukuk Dairesi öğretinin eleştirilerini dikkate alarak, 1) 5580 Sayılı Kanunun 625 Sayılı Kanundan farklı olarak sadece “en az bir takvim yılı süreli” sözcüklerine yer vermesi, 2) 625 Sayılı Kanunda “sözleşmenin süresi” sözleşmenin uzatılması” ve “yenilenmesi” gibi belirli iş sözleşmesi sayılmasını gerektiren kavramlara yer verilmişken, 5580 Sayılı Kanunun yer vermemesi, 3) 5580 Sayılı Kanunda “takvim yılı”ndan söz edilmesi, “eğitim ve öğretim yılı” ibaresinden vazgeçilmesi, yönetmelikte de açıkça “en az bir yıl süreli” sözleşme yapılacağının belirtilmesi. 4) Eğitim ve öğretimin devam eden bir faaliyet olması, 5) Kanunun açık bir şekilde belirli süreli yapılacağını öngörmemesi, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesindeki objektif ve esaslı nedenlerin eğitim elemanı için de aranması, nedenleri ile içtihat değişikliğine gitmiş ve asgari süreli iş sözleşmesi kabul etmişlerdir (Y. 9. HD, 19.03.2015 gün ve 2015/2794 Esas, 2015/11122 Xxxxx, Xxxx aynı doğrultuda 07.09.2015 gün ve 2015/17183 Esas, 2015/24789 Karar., Y; 7. HD. 19.11.2015 gün ve 2015/147 Esas, 2015/2856 Karar.) Bu içtihat değişikliği, “en az” kavramının açık ve anlaşılır ifadesi nedeni ile lafz’i yorum ilkesinin gereği olduğu gibi belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl, belirli süreli iş sözleşmelerinin istisna, iş güvencesinden yararlanmanın kural, yararlanmamanın istisna olması nedeni ile dar yorum ilkesine uygundur. En önemlisi asgari-belirsiz süreli sayılması nedeni ile iş güvencesinden yararlanma, kendiliğinden sona erme olmayacağı için ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilme olanakları sağladığı için işçi lehine yorum ilkesini de temel alan bir içtihat olmuştur. 5580 Sayılı Kanunun 9. maddesindeki düzenleme olan “en az bir takvim yılı süreli” ibarelerini, kanunun diğer maddeleri ile değerlendirildiğinde de aynı sonucu ulaşmak olanaklıdır. Zira kanunun 10. maddesinde “İki defa teftiş raporuyla başarısızlığı tespit edilen yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticilerin çalışma izninin, izni veren makam tarafından iptal edileceği”, yönetmeliğin 17. maddesinde “Millî eğitim müdürlüklerince kurum ve eğitim personelinin mağduriyetine meydan verilmeyecek şekilde eski sözleşmenin bitim tarihinde çalışma izinlerinin uzatılma onayı verileceği” ile 44. maddesinde “657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiillerin işlenmesi halinde bu kişilere kademe ilerlemesinin durdurulması cezası yerine brüt aylığından ¼’ü ile l/2’si arasında maaş kesim cezasının, çalışma izni veren makam tarafından verileceği, tekrarı hâlinde ise görevine son verileceği, 1702 Sayılı Kanuna göre meslekten çıkarılma veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlenmesi hâlinde ise, bakanlığın görüşü alınmak suretiyle personelin görevine, izni veren makam tarafından son verileceği” ve aynı madde de “4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre sözleşmeleri karşılıklı veya tek taraflı feshedilenler ve sözleşme süresi sona ermeden aynı kanunun ilgili hükümleriyle belirlenen süreler içinde bu isteğini diğer tarafa yazılı olarak bildirenlere valilikçe görevden ayrılış onayı düzenleneceği’’ hükümleri açıkça asgari sürenin olduğunu, sözleşmenin üst sınırının açık bulunduğunu, iradenin eğitim elemanın devamlı çalışmasını amaçladığını göstermektedir. Bu hükümlerde belirli süreli iş sözleşmesinin süre ile sona ermesine yönelik açık bir düzenleme yoktur. Aksine devam ettirilmesine yönelik açık ifadeler vardır. Kaldı ki, yönetmelik ekinde imzalanacak yazılı sözleşmenin 4. maddesinde de iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’na göre feshedileceği belirtilmekte, bildirimli feshi de öngörmektedir. Belirtmek gerekir ki, yönetici ve öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticileri için çalışma izni alınması, iş sözleşmesinin kurulması için geçerlilik şartı değildir. Bu iznin alınmamış olması, kurumla çalışan arasındaki iş sözleşmesinin kurulmasına, devamına ve asgari süreli olmasına engel değildir. Yargıtay görüş değiştirmeden önce yazılı yapılmaması halinde iş sözleşmesinin belirsiz süreli sayılması ve bakiye süre ücretine hükmedilmemesi gerektiğine karar vermiştir (Y. 9. HD. 18.12.2013 gün ve 2011/47316 E, 2013/33975 K). Belirli süreli iş sözleşmesi kabul eden çoğunluk görüşünün ve bu yöndeki doktrinin ayrıca gözden kaçırdığı iki önemli olgu bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kanunun öğretim-eğitim veren özel okullarda çalışan öğretim elemanlarını kapsadığı düşüncesi ile eğitimin ve öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi amacıyla eğitim ve öğretim yılı baz alınarak veli ve öğrencinin korunması gerekçesidir. Oysa yukarda kapsamda açıklandığı gibi kanun kapsamında sadece özel okullar değil, eğitim ve öğretim yılına tabi olmayan, yılın her dönemi haftalık, aylık, mevsimlik eğitim faaliyetleri yerine getiren “Çeşitli kursları”, “Özel öğretim kursları”, “ Motorlu taşıt sürücüleri kursları”, “Hizmet içi eğitim merkezleri”, “Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri”, “Sosyal etkinlik merkezleri” gibi kurumlar ile “Benzeri özel öğretim kurumları” bulunmaktadır, Burada yıla bağlı olarak korunacak veli ve öğrenci, bulunmadığı gibi eğitim yılının en az bir yıl devam edileceğinden de söz edilmez. İkincisi ise kendiliğinden sona ermede “kıdem tazminatına hak kazanılamaz” içtihadından “158 sayılı İLO sözleşmesi” gerekçe gösterilerek dönülmesidir. Aslında bu içtihat değişikliği bu şekilde özel öğretim kurumlarında uzun süre çalışan eğitim elemanının mağdur olduğunun göstergesidir. Belirtmek gerekir ki, belirli süreli iş sözleşmesi kabul edildiği takdirde yaklaşık özel okullarda 140.000, diğer kanuna tabi eğitim ve öğretim takvim yılına tabi olmayan kurumlarda yaklaşık yine aynı sayıda, toplamda ise yaklaşık 200.000’in üzerinde eğitim elemanı iş güvencesinden yararlanamamakta, kıdem tazminatına hak kazanmaları tartışmalı olmaktadır. Oysa bu çalışanlara, yukarda kanun kapsamı açıklandığı gibi kamu da çalışan öğretmenler için öngörülen bazı güvenceler de getirilmiştir. Çalışan olarak statü farklı olsa bile emekli sandığına tabi olarak çalışan ve ikramiye alan memur öğretmen karşısında, özel okul öğretmeninin kıdem ve ihbar tazminatı ile iş güvencesinden yoksun bırakılması, çalışanlar arasında eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır.TSGLK

Değerlendirme. Gerek yürürlükten kaldırılan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu zamanında ve gerekse şu an yürürlükte olan 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Ku- rumlan Kanunu zamanında, kanun kapsamında eğitim elemanları ile yapılan sözleşmelerin belirli süreli sayılıp sayılmayacakları doktrin tarafından tartışma konusu yapılmıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu kabul eder eden görüşlerde temel nokta “eğitimin ve öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi, eğitim ve öğretimin yasa uyarınca objektif ve esaslı neden sayılması, sözleşme serbestisine dahil olan sözleşmenin süre açısından türünü belirleme serbestisinin tanınması, yasa ve ilgili yönetmelik gereğince her yıl yeniden yapılması ya- pılması gereken birden çok sözleşme bulunması” gerekçelerine dayanmışlardır (Prof. dayanmışlar- dır(Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX, İş Hukuku, Hukuku Yenilenmiş, . 14. Bası., Prof. Dr. Tankut CENTEL. Özel Okul Öğretmeniyle Sözleşme Yapılması, Sicil, Haziran 2007. s: 22 vd., Prof. Dr. E.T. Xxxxxx X.X.Xxxxxx XXXXXX, Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş, 8. Bası., Prof, Prof. Dr. Xxxxxxxx XXXXXXX. Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, 2014 yılı Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği) Doç Dr. Gaye Burcu YILDIZ. Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi De- ğerlendirilmesi Tebliğinden.). Asgari (belirsizAsgari(belirsiz) süreli iş sözleşmesi kabul edilmesi gerektiğini belirten görüşlerde gö- rüşlerde ise, “‘ belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmemesi iradesini fesih olarak yorumlayan kararının hukuki temelinin olmaması, 5580 Sayılı sayılı Kanundaki en az bir takvim yılı ibaresinden açıkça bir asgari süre öngörülmesi; eğitim ve öğretimin öğreti- min devam eden bir faaliyet olması, kanunun eğitimin aksamamasını da temin etmeye yönelik olarak asgari süreli yani asgari süresi bir yıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesine olanak sağlaması, yönetmelikteYönetmelikte, taraflardan birinin 4857 sayılı İş Kanununda Kanunu’nda belirtilen sürelere uyarak sözleşmeyi sona erdirme isteğini karşı tarafa bildirmiş olmasının, yani fesih iradesini açıklamasının sözleşmeyi sona erdireceğinin düzenlenmiş olması, kanunun sözleşmenin sona erme tarihi konusunda konu- sunda bir düzenleme yapmaması, bunu, taraftarın tarafların serbest iradesine bırakması, kanun koyucunun eğitim ve öğretimin başlangıç ve bitiş tarihlerini esas alan bir düzenleme yapmaması” yapmaması gerekçeleri ileri sürülmüştür (Doç Dr. Xxxxxxxx XXXXXXXMuhittin ASTAR- LI, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Tebliğinden., Prof. Dr. Dr. A. Xxx XXXXXX, İş İlişkisinin KurulmasıKurul- ması, Hükümleri ve İşin düzenlenmesi. Tebliğ. Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011. Ankara 2013. s. 43 s:43 vd... .., Yar. Doç. Doç Dr. Xxxxx XXXXXXX GÛMRÜKÇÜOĞLU GÜMRÜKÇÜOĞLU, Türk İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmeleri, İstanbul 2012., Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXX, İçtihat RaporundanRapo- rundan, Prof. Dr. Xxxxx XXXXXXXX, İçtihat Raporundan). Özellikle Sayın Astarlı’nın As- tarlı’nın “Esasen özel öğretim kurumlarında çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile yapılan iş sözleşmelerinin hukuki niteliğine ilişkin tartışmaların temel nedeni. , 625 Sayılı sayılı Kanun gibi 5580 Sayılı Kanun’da sayılı Kanunda da bu işçilerle yapılacak iş sözleşmelerine dair hükümlerin, İş Kanununun işçiler bakımından ba- kımından öngördüğü hakların ve özellikle iş sözleşmesinin sözleşmenin sona ermesine ilişkin sınırlandırmaların dikkate alınmaksızın, bir diğer ifade ile İş Kanunu ile bir bağlantı bağ- lantı kurmaksızın hazırlanmış olmasıdır.” . ’ ve “5580 Sayılı sayılı Kanun, uygulamada eğitim ve öğretim faaliyetlerinin sürekliliğini sağlamaktan ziyade, iş güvencesiz işçi çalıştırmanın ve kıdem tazminatı ödemeksizin iş sözleşmesini sona erdirebilmenin erdire- bilmenin bir aracı haline dönüşmüştür” şeklindeki tespitlerine katılmamak olanaklı ola- naklı değildir. Sayın Canbolat’ın 5580 Sayılı Yasadan sayılı yasadan önce yürürlükte olan 625 Sayılı Kanun sayılı kanun zamanındaki uygulamayı eleştirirken “4857 sayılı İş Kanunu’ndan Kanunundan önce getirilen bu düzenlemenin, işçileri ihbar ve kıdem tazminatlarından yoksun bırakmanın yanı sıra, iş güvencesi hükümlerinden de yoksun bırakacak şekilde, bu kanunun Kanunun belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin açık hükmüne rağmen, işçilerin işçile- rin aleyhine olacak şekilde yorumlanması, belirsiz süreli iş sözleşmelerini asıl, belirli süreli iş sözleşmelerini istisna kabul eden İş Hukuku ilkelerine de uygun düşmemektedir” görüşü de doğru bir tespittir. Her iki yasa döneminde 2014 yılı sonuna kadar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi istikrarlı olarak belirli süreli kabul ederken, kendiliğinden sona erme halinde uzun süre çalışan eğitim elemanının işverenin yenilememe iradesini gösterdiği gösterdi- ği gerekçesi ile kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir (Y. etmiştir(Y. 9. HD, 03.10,2011 . 03.10.2011 gün ve 2009/22355 Esas, 2011/34265 Karar). Bu yöndeki 9. Hukuk Hu- kuk Dairesinin içtihadını, 2016 yılına kadar kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı kazanıla- mayacağı şeklinde karar veren Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma kararına yerel mahkemelerin direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu da Kurulu’da benimsemiştir, . (HGK. 01.04.2015 gün ve 2013/22-1943 Esas, 2015/1131 Karar. Oy Çokluğu. 22. Hukuk Dairesi Temsilcileri Daire gerekçesi gibi karşı oy yazmışlardır. Aynı yönde 26.11.2014 gün ve 2008/22-1443 Esas, 2014/958 Karar. Oy çokluğu, karşı oy vardır). Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 2016 yılında direnme sonucu yerel mahkemelerin kararının Hukuk Genel Kurulu tarafından onanması üzerine “158 sayılı İLO Sözleşmesini” de gerekçe göstererek kendiliğinden sona erme halinde özel eğitim kurumunda çalışan eğitim elemanının kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir (Y. 22. HD. 02,05,2016 gün ve 2015/1890 Esas, 2016/12828 Karar). Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve kapatılan 7. Hukuk Dairesi öğretinin eleştirilerini dikkate alarak, 1) 5580 Sayılı Kanunun 625 Sayılı Kanundan farklı olarak sadece “en az bir takvim yılı süreli” sözcüklerine yer vermesi, 2) 625 Sayılı Kanunda “sözleşmenin süresi” sözleşmenin uzatılması” ve “yenilenmesi” gibi belirli iş sözleşmesi sayılmasını gerektiren kavramlara yer verilmişken, 5580 Sayılı Kanunun yer vermemesi, 3) 5580 Sayılı Kanunda “takvim yılı”ndan söz edilmesi, “eğitim ve öğretim yılı” ibaresinden vazgeçilmesi, yönetmelikte de açıkça “en az bir yıl süreli” sözleşme yapılacağının belirtilmesi. 4) Eğitim ve öğretimin devam eden bir faaliyet olması, 5) Kanunun açık bir şekilde belirli süreli yapılacağını öngörmemesi, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesindeki objektif ve esaslı nedenlerin eğitim elemanı için de aranması, nedenleri ile içtihat değişikliğine gitmiş ve asgari süreli iş sözleşmesi kabul etmişlerdir (Y. 9. HD, 19.03.2015 gün ve 2015/2794 Esas, 2015/11122 Xxxxx, Xxxx aynı doğrultuda 07.09.2015 gün ve 2015/17183 Esas, 2015/24789 Karar., Y; 7. HD. 19.11.2015 gün ve 2015/147 Esas, 2015/2856 Karar.) Bu içtihat değişikliği, “en az” kavramının açık ve anlaşılır ifadesi nedeni ile lafz’i yorum ilkesinin gereği olduğu gibi belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl, belirli süreli iş sözleşmelerinin istisna, iş güvencesinden yararlanmanın kural, yararlanmamanın istisna olması nedeni ile dar yorum ilkesine uygundur. En önemlisi asgari-belirsiz süreli sayılması nedeni ile iş güvencesinden yararlanma, kendiliğinden sona erme olmayacağı için ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilme olanakları sağladığı için işçi lehine yorum ilkesini de temel alan bir içtihat olmuştur. 5580 Sayılı Kanunun 9. maddesindeki düzenleme olan “en az bir takvim yılı süreli” ibarelerini, kanunun diğer maddeleri ile değerlendirildiğinde de aynı sonucu ulaşmak olanaklıdır. Zira kanunun 10. maddesinde “İki defa teftiş raporuyla başarısızlığı tespit edilen yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticilerin çalışma izninin, izni veren makam tarafından iptal edileceği”, yönetmeliğin 17. maddesinde “Millî eğitim müdürlüklerince kurum ve eğitim personelinin mağduriyetine meydan verilmeyecek şekilde eski sözleşmenin bitim tarihinde çalışma izinlerinin uzatılma onayı verileceği” ile 44. maddesinde “657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiillerin işlenmesi halinde bu kişilere kademe ilerlemesinin durdurulması cezası yerine brüt aylığından ¼’ü ile l/2’si arasında maaş kesim cezasının, çalışma izni veren makam tarafından verileceği, tekrarı hâlinde ise görevine son verileceği, 1702 Sayılı Kanuna göre meslekten çıkarılma veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlenmesi hâlinde ise, bakanlığın görüşü alınmak suretiyle personelin görevine, izni veren makam tarafından son verileceği” ve aynı madde de “4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre sözleşmeleri karşılıklı veya tek taraflı feshedilenler ve sözleşme süresi sona ermeden aynı kanunun ilgili hükümleriyle belirlenen süreler içinde bu isteğini diğer tarafa yazılı olarak bildirenlere valilikçe görevden ayrılış onayı düzenleneceği’’ hükümleri açıkça asgari sürenin olduğunu, sözleşmenin üst sınırının açık bulunduğunu, iradenin eğitim elemanın devamlı çalışmasını amaçladığını göstermektedir. Bu hükümlerde belirli süreli iş sözleşmesinin süre ile sona ermesine yönelik açık bir düzenleme yoktur. Aksine devam ettirilmesine yönelik açık ifadeler vardır. Kaldı ki, yönetmelik ekinde imzalanacak yazılı sözleşmenin 4. maddesinde de iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’na göre feshedileceği belirtilmekte, bildirimli feshi de öngörmektedir. Belirtmek gerekir ki, yönetici ve öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticileri için çalışma izni alınması, iş sözleşmesinin kurulması için geçerlilik şartı değildir. Bu iznin alınmamış olması, kurumla çalışan arasındaki iş sözleşmesinin kurulmasına, devamına ve asgari süreli olmasına engel değildir. Yargıtay görüş değiştirmeden önce yazılı yapılmaması halinde iş sözleşmesinin belirsiz süreli sayılması ve bakiye süre ücretine hükmedilmemesi gerektiğine karar vermiştir (Y. 9. HD. 18.12.2013 gün ve 2011/47316 E, 2013/33975 K). Belirli süreli iş sözleşmesi kabul eden çoğunluk görüşünün ve bu yöndeki doktrinin ayrıca gözden kaçırdığı iki önemli olgu bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kanunun öğretim-eğitim veren özel okullarda çalışan öğretim elemanlarını kapsadığı düşüncesi ile eğitimin ve öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi amacıyla eğitim ve öğretim yılı baz alınarak veli ve öğrencinin korunması gerekçesidir. Oysa yukarda kapsamda açıklandığı gibi kanun kapsamında sadece özel okullar değil, eğitim ve öğretim yılına tabi olmayan, yılın her dönemi haftalık, aylık, mevsimlik eğitim faaliyetleri yerine getiren “Çeşitli kursları”, “Özel öğretim kursları”, “ Motorlu taşıt sürücüleri kursları”, “Hizmet içi eğitim merkezleri”, “Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri”, “Sosyal etkinlik merkezleri” gibi kurumlar ile “Benzeri özel öğretim kurumları” bulunmaktadır, Burada yıla bağlı olarak korunacak veli ve öğrenci, bulunmadığı gibi eğitim yılının en az bir yıl devam edileceğinden de söz edilmez. İkincisi ise kendiliğinden sona ermede “kıdem tazminatına hak kazanılamaz” içtihadından “158 sayılı İLO sözleşmesi” gerekçe gösterilerek dönülmesidir. Aslında bu içtihat değişikliği bu şekilde özel öğretim kurumlarında uzun süre çalışan eğitim elemanının mağdur olduğunun göstergesidir. Belirtmek gerekir ki, belirli süreli iş sözleşmesi kabul edildiği takdirde yaklaşık özel okullarda 140.000, diğer kanuna tabi eğitim ve öğretim takvim yılına tabi olmayan kurumlarda yaklaşık yine aynı sayıda, toplamda ise yaklaşık 200.000’in üzerinde eğitim elemanı iş güvencesinden yararlanamamakta, kıdem tazminatına hak kazanmaları tartışmalı olmaktadır. Oysa bu çalışanlara, yukarda kanun kapsamı açıklandığı gibi kamu da çalışan öğretmenler için öngörülen bazı güvenceler de getirilmiştir. Çalışan olarak statü farklı olsa bile emekli sandığına tabi olarak çalışan ve ikramiye alan memur öğretmen karşısında, özel okul öğretmeninin kıdem ve ihbar tazminatı ile iş güvencesinden yoksun bırakılması, çalışanlar arasında eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır.