Common use of SONUÇ Clause in Contracts

SONUÇ. Bu çalışmada yaptığımız tespitleri ve vardığımız sonuçları “de lege ferenda” gözlemlerimizle birlikte şu şekilde özetleyebiliriz: • Kurulun üçüncü dönem kararları, akaryakıt dağıtım sektöründeki dikey anlaşmaların analizinde bir hatayı düzeltmiştir. Hiç şüphe yok ki, dağıtım şirketi ile bayi arasındaki dikey ilişkinin değerlendirilmesinde, intifa ve bayilik sözleşmeleri bir bütün olarak dikkate alınmalı ve her ikisi de Rekabet Hukuku kapsamında analiz edilmelidir. Bu manada Kurulun bu yaklaşımı isabetlidir. Sözleşme sürelerinin kısaltılması, Rapor’da da istasyon kurulmasının maliyetinden daha fazla yatırım gerektiren istasyon yenilemeleri açısından da tarafların başvuruda bulunması muhtemeldir. 157 Burada şu tür bir soru akla takılabilir: acaba dağıtım şirketi sektörde yapılan ortalama yatırım ölçeğinden daha yüksek bir yatırım yapmışsa ve bu tutar fiilen bayinin ilişkiyi feshetmesini önlüyorsa Rekabet Kurulu duruma müdahale edebilir mi? Görüş bu gibi hallerde müdahale edilebileceğine dair bazı ifadeler içermektedir. Örneğin 6. nolu sorunun cevabında aynen: “Đntifa sozleşmesi karşılığında dağıtıcı şirket tarafından bayiye yapılacak yatırımın tutarı ve geri donüş süresi de; beş yılın sonunda bayinin bayilik sözleşmesini sona erdirmesini engellemeyecek şekilde belirlenmelidir. Örneğin bayiye gerekli olandan yüksek miktarda kredi ya da borç verilmesi ve beş yılın sonunda bu bedellerin bayiden talep edilerek bayinin sözleşmesini sona erdirmesinin engellenmesi ya da zorlaştırılması, duruma gore “fiili bir engel” olarak nitelendirilebilir”. Biz bayi tarafından bu tür bir iddia ile yapılacak şikayetin hassasiyetle değerlendirilmesi gerektiğini ve prensip olarak da bu tür iddialara itibar edilmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Dağıtım şirketi tarafından yapılacak yatırım tutarının ne zaman “optimum” olacağını belirlemek son derece güçtür. Dolayısıyla çok bariz ve açık vakalar dışında bu iddiaların reddedilmesi gerekir. Somut olayda yapılan değerlendirmede gerekli olandan yüksek miktarda bir kredi verilmiş ve bu dönme cezasına aynen konu olmuşsa, hakim burada BK..161/3 kuralını “kıyasen” uygulayarak meblağı indirebilir. Önemle belirtelim ki bu uygulama Borçlar Kanunu değil, RKHK gereğidir. belirtildiği üzere, toptan dağıtım seviyesinde rekabet baskısı yaratarak bazı ekonomik yararlar sağlama potansiyeline sahiptir. • Hal böyle olmakla birlikte, biz 2002/2 sayılı Tebliğ’in bu ilişkiye doğrudan tatbik edilebilir olduğunda tereddüt ediyoruz. Fakat tatbik edildiğini kabul etsek bile, burada tüm dikey sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar geçerli, bundan sonra geçersiz olacağına, daha uzun süreli sözleşmelerin sürelerinin azami hadde inmiş sayılacağına dair ilk dönem kararlardan itibaren benimsenen yaklaşımın hukuken isabetli olmadığını ve çeşitli pratik ve teorik sorunlara yol açabileceğini düşünüyoruz. • Tebliğ’in 5. maddesi şartlarını taşımayan ve daha uzun süre ihtiva eden sözleşmeler değişik kısmi butlan yaptırımına tabidir. Fakat bu doğrudan Türk Ticaret Kanunu’nun 1466. maddesinin uygulama alanını oluşturmaz. Bu anlamda Tebliğ’in 5. maddesi emredici bir ikame kural değil, tamamlayıcı ikame kuraldır. Hâkim somut olayın özelliklerine göre, tarafların farazi iradesi farklı bir çözümü gerektiriyorsa bunu da uygulayabilir. Nitekim bu noktada Kurulun geçersizlikle ilgili yaptığı değerlendirmeler mahkemeler açısından ancak tavsiye mahiyetini taşır. • Ayrıca bu sözleşmelerin her şart altında 18.9.2010 tarihinde geçersiz olacağı da, bireysel muafiyet olasılığı karşısında isabetli bir önerme değildir. Kurul, sözleşmelerin uygulanacağı piyasa şartlarını analiz etmeden, bunların bireysel muafiyet alamayacağını ex ante öngöremeyeceğine göre, tüm sözleşmelerin geçersiz olduğu sonucuna varılamaz. Dolayısıyla değişik kısmi geçersizlik de ancak bireysel muafiyet alma imkânı olmayan sözleşmeler açısından uygulama alanı bulabilir. • Sözleşmelerin tamamının 18.9.2010 tarihinden itibaren geçersiz olacak olması, sektörde pratik bazı sorunlar da yaratabilir. Tarafların sözleşmeye devam etmek istemeleri durumunda bile doğacak işlem maliyeti ilk akla gelen sorunlardan biridir. Bunun yanı sıra dağıtım şirketleri tarafından yapılan yatırımların iadesinin nasıl sağlanacağı da dördüncü dönemi bekleyen önemli sorunlardan diğeridir. • Dağıtım şirketinin bayiye yaptığı nakdi veya ayni kazandırmalar, sözleşmenin öngörülen süresi öncesi sonra ermesine bağlı olarak sebepsiz iktisap talebine konu olacaktır. Geçersizlik nedeniyle kalan sürenin, sözleşme süresine oranlanması ile bulunacak katsayı, ilke olarak iadenin kapsamının tespitinde belirleyici olacaktır. Yapılan yatırımların batık maliyet vasfı taşıyan kısmı için, iyiniyetli zenginleşen konumunda olan bayi, zenginleşmenin elinde kalmadığı ya da olmadığı savunması yapabilecektir. Rekabet Hukuku, sebepsiz zenginleşmeden doğan talebin (bayiyi fiilen bağladığı gerekçesiyle) ileri sürülmesine engel teşkil etmeyecektir. Bu taleplerin tabi olduğu zamanaşımı da, en erken 18.9.2010 tarihinden itibaren başlayacak ve öğrenme anı açısından da, bayinin bireysel muafiyet başvurusunun reddi esas alınacaktır. • 18.9.2010 tarihi ile başlayan dördüncü dönemde Kurulun oluşan belirsizliği ortadan kaldıracak düzenlemeler yapması gerekmektedir. Đdeal olan bunun genel düzenleyici bir işlem ile sağlanmasıdır. Fakat Kurulun verdiği bazı yeni kararlardan, bu şekilde bir tercih yapılmadığı, bireysel muafiyet rejimi ile piyasanın regüle edildiği görülmektedir. Biz bunun yerinde bir hukuk politikası tercihi olduğunu düşünmüyoruz. Bireysel muafiyet mahiyeti itibarıyla genel kurallar konulmasına elverişli bir müessese değildir. • Son dönem kararları incelendiği zaman, iki tip anlaşmanın olduğu ve bunlardan birinin 10 sene süre ile bireysel muafiyet aldığı görülmektedir. Anlaşma yeni bir istasyon kurulumuna yönelikse Kurul, bunun riskleri ve yatırımın büyüklüğünü dikkate alarak, dağıtım şirketine yatırım güdüsü sağlamak için 10 sene süre ile bireysel muafiyet tanımaktadır. Buna karşılık halihazırda ekonomik faaliyetin yapıldığı bir istasyon maliki ile yapılacak anlaşma açısından bireysel muafiyet verilmemekte, grup muafiyetinin öngördüğü 5 senelik süre yeterli görülmektedir. • Her ne kadar bu ayırım iktisadi açıdan anlamlı gözükse, bireysel muafiyet kararları ile sorunu çözümlemek problematiktir. Uygulamada yapılan yatırım ölçeği ve/veya yatırım yapanın piyasadaki konumu gibi faktörler, mevcut istasyon maliki ile yapılacak sözleşme süresinin 5 seneden fazla olması durumunda dahi rekabetçi yararlar sağlayabilir. Dolayısıyla kararlarda benimsenen ölçüt, bu gibi hallerde muafiyet tanınmasına imkân vermeyebilir. Kurulun olaylar karşısında yeni ölçütler benimsemesi ise, sorunun genel kurallar ile çözümlenmesi amacını sekteye uğratır. Kararlar yol gösterici olmaktan çıkabilir ve bireysel muafiyet başvuruları karşısında Kurulun iş yükü artar. Bu kaygılar, sorunun bireysel muafiyet yerine genel düzenleyici bir işlem ile düzenlenmesinin daha doğru olduğuna işaret etmektedir. Bireysel muafiyet şarta bağlı olarak verilmektedir. Bu şart ise, bayinin

SONUÇ. Bu çalışmada yaptığımız tespitleri ve vardığımız sonuçları “de lege ferenda” gözlemlerimizle birlikte şu şekilde özetleyebiliriz: • Kurulun üçüncü dönem kararlarıHer ne kadar Türk Borçlar Kanunu’nun 340. maddesi, akaryakıt dağıtım sektöründeki dikey anlaşmaların analizinde kiraya veren ta- rafından kiracılara yapılacak olan dayatmaların önüne geçmeyi hedeflemesi nedeniyle isabetli bir hatayı düzeltmiştirhüküm ise de, rahatlıkla dolanılmaya müsaittir. Hiç şüphe yok kiÖzellikle kiraya verenin, dağıtım şirketi sadece tek bir kiracı ile bayi arasındaki dikey ilişkinin değerlendirilmesinde, intifa ve bayilik sözleşmeleri bir bütün olarak dikkate alınmalı ve her ikisi de Rekabet Hukuku kapsamında analiz edilmelidir. Bu manada Kurulun sözleşme yapmış olduğu hallerde bu yaklaşımı isabetlidir. Sözleşme sürelerinin kısaltılması, Rapor’da da istasyon kurulmasının maliyetinden daha fazla yatırım gerektiren istasyon yenilemeleri açısından da tarafların başvuruda bulunması muhtemeldir. 157 Burada şu tür bir soru akla takılabilir: acaba dağıtım şirketi sektörde yapılan ortalama yatırım ölçeğinden daha yüksek bir yatırım yapmışsa ve bu tutar fiilen bayinin ilişkiyi feshetmesini önlüyorsa Rekabet Kurulu duruma müdahale edebilir mi? Görüş bu gibi hallerde müdahale edilebileceğine dair bazı ifadeler içermektedir. Örneğin 6. nolu sorunun cevabında aynen: “Đntifa sozleşmesi karşılığında dağıtıcı şirket tarafından bayiye yapılacak yatırımın tutarı ve geri donüş süresi de; beş yılın sonunda bayinin bayilik sözleşmesini sona erdirmesini engellemeyecek şekilde belirlenmelidir. Örneğin bayiye gerekli olandan yüksek miktarda kredi ya da borç verilmesi ve beş yılın sonunda bu bedellerin bayiden talep edilerek bayinin sözleşmesini sona erdirmesinin engellenmesi ya da zorlaştırılması, duruma gore “fiili bir engel” olarak nitelendirilebilir”. Biz bayi tarafından bu tür bir iddia ile yapılacak şikayetin hassasiyetle değerlendirilmesi gerektiğini ve prensip olarak da bu tür iddialara itibar edilmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Dağıtım şirketi tarafından yapılacak yatırım tutarının ne zaman “optimum” olacağını belirlemek son derece bağlantının tespiti oldukça güçtür. Dolayısıyla çok bariz ve açık vakalar dışında bu iddiaların reddedilmesi gerekir. Somut olayda yapılan değerlendirmede gerekli olandan yüksek miktarda bir kredi verilmiş ve bu dönme cezasına aynen konu olmuşsaBağlantılı sözleşmeye, hakim burada BK..161/3 kuralını “kıyasen” uygulayarak meblağı indirebilir. Önemle belirtelim ki bu uygulama Borçlar Kanunu değil, RKHK gereğidir. belirtildiği üzere, toptan dağıtım seviyesinde rekabet baskısı yaratarak bazı ekonomik yararlar sağlama potansiyeline sahiptir. • Hal böyle olmakla birlikte, biz 2002/2 sayılı Tebliğ’in bu ilişkiye doğrudan tatbik edilebilir olduğunda tereddüt ediyoruz. Fakat tatbik edildiğini kabul etsek bile, burada tüm dikey sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar geçerli, bundan sonra geçersiz olacağına, daha uzun süreli sözleşmelerin sürelerinin azami hadde inmiş sayılacağına dair ilk dönem kararlardan itibaren benimsenen yaklaşımın hukuken isabetli olmadığını ve çeşitli pratik ve teorik sorunlara yol açabileceğini düşünüyoruz. • Tebliğ’in 5. maddesi şartlarını taşımayan ve daha uzun süre ihtiva eden sözleşmeler değişik kısmi butlan yaptırımına tabidir. Fakat bu doğrudan Türk Ticaret Kanunu’nun 1466. maddesinin uygulama alanını oluşturmaz. Bu anlamda Tebliğ’in 5. maddesi emredici bir ikame kural değil, tamamlayıcı ikame kuraldır. Hâkim somut olayın özelliklerine göre, tarafların farazi iradesi kira sözleşmesinden farklı bir çözümü gerektiriyorsa bunu da uygulayabilir. Nitekim tarihin yazılmak suretiyle bu noktada Kurulun geçersizlikle ilgili yaptığı değerlendirmeler mahkemeler açısından ancak tavsiye mahiyetini taşır. • Ayrıca bu sözleşmelerin her şart altında 18.9.2010 tarihinde geçersiz olacağı dabağlantının koparılmak istenmesi, bireysel muafiyet olasılığı karşısında isabetli bir önerme değildir. Kurul, sözleşmelerin uygulanacağı piyasa şartlarını analiz etmeden, bunların bireysel muafiyet alamayacağını ex ante öngöremeyeceğine göre, tüm sözleşmelerin geçersiz olduğu sonucuna varılamaz. Dolayısıyla değişik kısmi geçersizlik de ancak bireysel muafiyet alma imkânı olmayan sözleşmeler açısından uygulama alanı bulabilir. • Sözleşmelerin tamamının 18.9.2010 tarihinden itibaren geçersiz olacak olması, sektörde pratik bazı sorunlar da yaratabilir. Tarafların sözleşmeye devam etmek istemeleri durumunda bile doğacak işlem maliyeti ilk hük- mün dolanılmasına ilişkin olarak akla gelen sorunlardan biridirilk örnektir. Bunun yanı sıra dağıtım şirketleri söz- leşmenin kurulması aşamasında, bağlantılı sözleşme yapmak konusunda tale- bin kiracıdan geldiğine dair bir yazı alınması da uygulamada gündeme gelmesi mümkün olan yöntemlerdendir. Ne yazık ki, hüküm iyiniyetli olarak kaleme alınmış ise de, bu gibi uygulamalar ile etkisiz hale getirilmek istenmesi muh- temeldir. Bu nedenle söz konusu hükme ilişkin ihtilaflarda hâkimin geniş bir takdir yetkisinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekir. Esasen yukarıda da ele aldığımız üzere Türk Borçlar Kanunu’nun 340. maddesinin şartları da oldukça yoruma açıktır. Uygulamada birçok uyuşmazlıkta yasağın şartlarının oluşup oluşmadığı tereddüt yaratacak niteliktedir. Kanaatimizce bu konuda yapılacak değerlendirmede hâkim her zaman hükmün amacını göz önünde bulundurmalı ve her şeyden önce kiraya veren tarafından yapılan yatırımların iadesinin nasıl sağlanacağı kiracıya bir dayatmanın söz konusu olup olmadığını araştırmalıdır71. Bu da dördüncü dönemi bekleyen önemli sorunlardan diğeridirhiç şüphesiz yukarıda da ifade edildiği üzere, hâkime geniş takdir yetkisi tanınması zorunluluğunu beraberinde geti- recektir72. • Dağıtım şirketinin bayiye yaptığı nakdi veya ayni kazandırmalar, sözleşmenin öngörülen süresi öncesi sonra ermesine bağlı olarak sebepsiz iktisap talebine konu olacaktır. Geçersizlik nedeniyle kalan sürenin, sözleşme süresine oranlanması ile bulunacak katsayı, ilke olarak iadenin kapsamının tespitinde belirleyici olacaktır. Yapılan yatırımların batık maliyet vasfı taşıyan kısmı için, iyiniyetli zenginleşen konumunda olan bayi, zenginleşmenin elinde kalmadığı Bunun yanı sıra kiracının tacir ya da olmadığı savunması yapabilecektirbir tüzel kişi olduğu işyeri kirala- malarında hükmün uygulanmasının sekiz yıl boyunca ertelenmiş olması da isabetsiz olmuştur. Rekabet Hukuku, sebepsiz zenginleşmeden doğan talebin (bayiyi fiilen bağladığı gerekçesiyle) ileri sürülmesine engel teşkil etmeyecektir. Bu taleplerin tabi olduğu zamanaşımı da, en erken 18.9.2010 tarihinden itibaren başlayacak ve öğrenme anı açısından da, bayinin bireysel muafiyet başvurusunun reddi esas alınacaktır. • 18.9.2010 tarihi ile başlayan dördüncü dönemde Kurulun oluşan belirsizliği ortadan kaldıracak düzenlemeler yapması gerekmektedir. Đdeal olan bunun genel düzenleyici bir işlem ile sağlanmasıdır. Fakat Kurulun verdiği bazı yeni kararlardan, bu şekilde bir tercih yapılmadığı, bireysel muafiyet rejimi ile piyasanın regüle edildiği görülmektedir. Biz bunun yerinde bir hukuk politikası tercihi olduğunu düşünmüyoruz. Bireysel muafiyet mahiyeti itibarıyla genel kurallar konulmasına elverişli bir müessese değildir. • Son dönem kararları incelendiği zaman, iki tip anlaşmanın olduğu ve bunlardan birinin 10 sene süre ile bireysel muafiyet aldığı görülmektedir. Anlaşma yeni bir istasyon kurulumuna yönelikse Kurul, bunun riskleri ve yatırımın büyüklüğünü dikkate alarak, dağıtım şirketine yatırım güdüsü sağlamak için 10 sene süre ile bireysel muafiyet tanımaktadır. Buna karşılık halihazırda ekonomik faaliyetin yapıldığı bir istasyon maliki ile yapılacak anlaşma açısından bireysel muafiyet verilmemekte, grup muafiyetinin öngördüğü 5 senelik süre yeterli görülmektedir. • Her ne kadar bu ayırım iktisadi açıdan anlamlı gözüksekiracının tacir olduğu işyeri kiralarında, bireysel muafiyet kararları ile sorunu çözümlemek problematiktir. Uygulamada yapılan yatırım ölçeği ve/veya yatırım yapanın piyasadaki konumu gibi faktörler, mevcut istasyon maliki ile yapılacak sözleşme süresinin 5 seneden fazla olması durumunda dahi rekabetçi yararlar sağlayabilir. Dolayısıyla kararlarda benimsenen ölçütkira- cıların korunma ihtiyaçlarının konut kiralamalarında olduğu kadar yoğun ol- madığı, bu gibi nedenle de konut kiralamaları ile işyeri kiralamalarında farklı ko- ruma yöntemlerinin öngörülmesinin isabetli olacağı söylenebilir ise de, 340. madde açısından bu ayrımın yapılması anlamlı gözükmemektedir. Zira Türk Borçlar Kanunu’nun 340. maddesi kiracıya yapılan dayatmaların önlenmesine yöneliktir. Diğer bir ifade ile hükümde öngörülen korumanın devreye girmesi, ancak kiracıya bir dayatmanın mevcut olduğu hallerde muafiyet tanınmasına imkân vermeyebilirsöz konusu olacaktır. Kurulun olaylar karşısında yeni ölçütler benimsemesi ise, sorunun genel kurallar ile çözümlenmesi amacını sekteye uğratır. Kararlar yol gösterici olmaktan çıkabilir ve bireysel muafiyet başvuruları karşısında Kurulun iş yükü artarDayatmanın olduğu bir durumda da kiracının tacir veya tüzel kişi olmasının ya da kiralanan yerin bir işyeri olmasının önemi olmasa gerekir. Bu kaygılarnedenle de söz konusu hükmün yürürlüğünün ertelenmiş olması, sorunun bireysel muafiyet yerine genel düzenleyici bir işlem ile düzenlenmesinin esasen kiraya verenler tarafından yapılacak olan dayatmalara sekiz yıl daha doğru olduğuna işaret etmektedir. Bireysel muafiyet şarta bağlı olarak verilmektedir. Bu şart ise, bayiningöz yumulacağı anlamına gelmektedir.

SONUÇ. Bu çalışmada yaptığımız tespitleri 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile eski adıyla kapıdan satışlar olan iş yeri dışında kurulan sözleşmelerde önemli değişiklik ve vardığımız sonuçları “de lege ferenda” gözlemlerimizle birlikte şu şekilde özetleyebiliriz: • Kurulun üçüncü dönem kararları, akaryakıt dağıtım sektöründeki dikey anlaşmaların analizinde bir hatayı düzeltmiştir. Hiç şüphe yok ki, dağıtım şirketi ile bayi arasındaki dikey ilişkinin değerlendirilmesinde, intifa ve bayilik sözleşmeleri bir bütün olarak dikkate alınmalı ve her ikisi de Rekabet Hukuku kapsamında analiz edilmelidiryenilikler yapılmıştır. Bu manada Kurulun değişikliklerin başında, kanun koyucunun kapıdan satış tabiri yerine isabetli olarak iş yeri dışında kurulan sözleşmeler ifadesini kullanması gelir. Zira bu yaklaşımı isabetlidirşekilde, hem terminoloji sorununa bir çözüm getirilmiş hem de iş yeri dışında kurulan sözleşmeler ile ilgili AB Tüketici Hakları Direktifine uyum sağlanmıştır. Sözleşme sürelerinin kısaltılmasıTüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 47/I’de sözleşmenin tanımı yapılırken “teklifin tüketici ya da satıcı veya sağlayıcı tarafından yapılmasına bakılmaksızın” ifadesine yer verilerek, Rapor’da satıcı/sağlayıcıların, önceden mutabakatın olmaması şartını bertaraf etmek için başvurdukları yöntemlerin etkisiz kılınması amaçlanmıştır. Gerçekten uygulamada satıcı/ sağlayıcılar, önceden mutabakat olmaması şartını bertaraf etmek, sözleşmeyi iş yeri dışında kurulan sözleşme olmaktan çıkarmak için çeşitli yöntemlere başvurmaktadırlar. Zira sözleşme görüşmeleri talebinin tüketiciden gelmesi, sözleşme görüşmelerinin satıcı/sağlayıcının davranışıyla başlamadığı ve tarafların bu görüşmeleri yapma konusunda mutabakata vardıkları anlamına gelir. Dolayısıyla kanun koyucu, satıcı/sağlayıcıların bu durumu kötüye kullanmalarını önlemek için 47. maddede bu ifadeye yer vermiştir. Tüketiciye tanınan geri alma hakkı konusunda da istasyon kurulmasının maliyetinden değişiklikler yapılmıştır. İlk olarak tüketiciye tanınan geri alma hakkı süresi yedi günden on dört güne çıkarılmıştır. Bu tüketicinin korunması bakımından önemlidir. Zira böylelikle tüketici, düşünmek ve sağlıklı karar verebilmek için daha geniş bir zamana kavuşmuştur. Geri alma hakkının kullanılabileceği sürenin işlemeye başlama anı sözleşmenin konusuna göre farklılık göstermektedir. Şöyle ki İYDKSY m. 8/II’ye göre geri alma hakkı süresi, tüketicinin yönetmelik m.5’te belirtilen hususlarda bilgilendirilmiş olması kaydıyla, hizmetin ifasına ilişkin sözleşmelerde sözleşmenin kurulduğu gün, malın teslimine ilişkin sözleşmelerde ise tüketicinin veya tüketici tarafından belirlenen üçüncü kişinin malı teslim aldığı gün başlamaktadır. Yine aynı fıkraya göre tüketici, sözleşmenin kurulması ile malın teslim edilmesine kadar olan süre içerisinde de geri alma hakkını kullanabilecektir. Ayrıca İYDKSY m. 8/IV’e göre, malın satıcı tarafından bir taşıyıcıya teslim edilmesi, tüketiciye yapılan teslim olarak kabul edilmediğinden, geri alma hakkı süresi de başlamayacaktır. Mal teslimine ilişkin sözleşmelerde, geri alma süresinin teslim tarihinden itibaren başlatılması, yerinde bir düzenlemedir. Zira tüketici, geri alma hakkını kullanıp kullanmama konusunda kararını, ancak malı fizikî olarak değerlendirdikten sonra verebilecektir. Dolayısıyla tüketiciye başka bir mal teslim edilmiş, mal kısmen teslim edilmiş veya mal hiç teslim edilmemişse, tüketici için geri alma süresi işlemeye başlamayacaktır. Yönetmelik m. 8/III’e göre de sürenin belirlenmesinde, tek sipariş konusu olup ayrı ayrı teslim edilen mallarda tüketicinin son malı teslim aldığı gün, birden fazla yatırım gerektiren istasyon yenilemeleri açısından da tarafların başvuruda bulunması muhtemeldirparçadan oluşan mallarda tüketicinin son parçayı teslim aldığı gün, belirli bir süre boyunca malın düzenli tesliminin yapıldığı sözleşmelerde ise tüketicinin ilk malı teslim aldığı gün esas alınır. 157 Burada şu tür Tüketicinin tam ve etkin bir soru akla takılabilir: acaba dağıtım şirketi sektörde yapılan ortalama yatırım ölçeğinden daha yüksek şekilde korunması amacıyla satıcı/ sağlayıcının bilgilendirme yükümlülüğü, hem sözleşme kurulmadan önceki aşamada hem de sözleşme kurulduktan sonraki aşamada olmak üzere iki ayrı aşamada düzenlenmiştir. Gerçekten de İYDKSY m. 5’te “Ön bilgilendirme” başlığı altında sözleşmenin kurulmasından önce verilmesi gereken bilgiler, m.7’de ise “Sözleşmenin zorunlu içeriği” başlığı altında sözleşmenin kurulmasından sonra yazılı bir yatırım yapmışsa teyit verilmesi yükümlülüğü düzenlenmiştir. Böylece tüketicinin her aşamada korunması amaçlanmıştır. Tüketicinin yönetmelikte belirtilen hususlarda bilgilendirilmemiş olması hâlinde ise geri alma hakkı süresi olan on dört günlük süre işlemeye başlamayacaktır. Başka bir deyişle, satıcı/sağlayıcının bilgilendirme ve diğer yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi hâlinde tüketici, on dört günlük geri alma hakkı süresi ile bağlı olmayacak ve bu tutar fiilen bayinin ilişkiyi feshetmesini önlüyorsa Rekabet Kurulu duruma müdahale edebilir mi? Görüş bu gibi hallerde müdahale edilebileceğine dair bazı ifadeler içermektedir. Örneğin 6. nolu sorunun cevabında aynen: “Đntifa sozleşmesi karşılığında dağıtıcı şirket tarafından bayiye yapılacak yatırımın tutarı ve geri donüş süresi de; beş yılın sonunda bayinin bayilik sözleşmesini sona erdirmesini engellemeyecek şekilde belirlenmelidir. Örneğin bayiye gerekli olandan yüksek miktarda kredi ya da borç verilmesi ve beş yılın sonunda bu bedellerin bayiden talep edilerek bayinin sözleşmesini sona erdirmesinin engellenmesi ya da zorlaştırılması, duruma gore “fiili hakkını en geç sözleşmenin kurulmasından itibaren bir engel” olarak nitelendirilebilir”. Biz bayi tarafından bu tür bir iddia ile yapılacak şikayetin hassasiyetle değerlendirilmesi gerektiğini ve prensip olarak da bu tür iddialara itibar edilmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Dağıtım şirketi tarafından yapılacak yatırım tutarının ne zaman “optimum” olacağını belirlemek son derece güçtür. Dolayısıyla çok bariz ve açık vakalar dışında bu iddiaların reddedilmesi gerekir. Somut olayda yapılan değerlendirmede gerekli olandan yüksek miktarda bir kredi verilmiş ve bu dönme cezasına aynen konu olmuşsa, hakim burada BK..161/3 kuralını “kıyasen” uygulayarak meblağı indirebilir. Önemle belirtelim ki bu uygulama Borçlar Kanunu değil, RKHK gereğidir. belirtildiği üzere, toptan dağıtım seviyesinde rekabet baskısı yaratarak bazı ekonomik yararlar sağlama potansiyeline sahiptir. • Hal böyle olmakla birlikte, biz 2002/2 sayılı Tebliğ’in bu ilişkiye doğrudan tatbik edilebilir olduğunda tereddüt ediyoruz. Fakat tatbik edildiğini kabul etsek bile, burada tüm dikey sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar geçerli, bundan sonra geçersiz olacağına, daha uzun süreli sözleşmelerin sürelerinin azami hadde inmiş sayılacağına dair ilk dönem kararlardan itibaren benimsenen yaklaşımın hukuken isabetli olmadığını ve çeşitli pratik ve teorik sorunlara yol açabileceğini düşünüyoruz. • Tebliğ’in 5. maddesi şartlarını taşımayan ve daha uzun süre ihtiva eden sözleşmeler değişik kısmi butlan yaptırımına tabidir. Fakat bu doğrudan Türk Ticaret Kanunu’nun 1466. maddesinin uygulama alanını oluşturmazyıl içinde kullanabilecektir. Bu anlamda Tebliğ’in 5süre zarfında satıcı/sağlayıcının yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmesi hâlinde ise geri alma hakkı süresi bu andan itibaren işlemeye başlayacaktır. maddesi emredici 6502 sayılı TKHK ile bir ikame kural değil, tamamlayıcı ikame kuraldıryıllık üst süre sınırı getirilmesi alışveriş hayatının yapısına ve adalet ilkesine daha uygun olduğundan isabetli olmuştur. Hâkim somut olayın özelliklerine göre, tarafların farazi iradesi farklı bir çözümü gerektiriyorsa bunu da uygulayabilir. Nitekim bu noktada Kurulun geçersizlikle ilgili yaptığı değerlendirmeler mahkemeler açısından ancak tavsiye mahiyetini taşır. • Ayrıca bu sözleşmelerin her şart altında 18.9.2010 tarihinde geçersiz olacağı da, bireysel muafiyet olasılığı karşısında isabetli bir önerme değildir. Kurul, sözleşmelerin uygulanacağı piyasa şartlarını analiz etmeden, bunların bireysel muafiyet alamayacağını ex ante öngöremeyeceğine göre, tüm sözleşmelerin geçersiz olduğu sonucuna varılamaz. Dolayısıyla değişik kısmi geçersizlik de ancak bireysel muafiyet alma imkânı olmayan sözleşmeler açısından uygulama alanı bulabilir. • Sözleşmelerin tamamının 18.9.2010 tarihinden itibaren geçersiz olacak olması, sektörde pratik bazı sorunlar da yaratabilir. Tarafların sözleşmeye devam etmek istemeleri durumunda bile doğacak işlem maliyeti ilk akla gelen sorunlardan biridir. Bunun yanı sıra dağıtım şirketleri tarafından yapılan yatırımların iadesinin nasıl sağlanacağı da dördüncü dönemi bekleyen önemli sorunlardan diğeridir. • Dağıtım şirketinin bayiye yaptığı nakdi veya ayni kazandırmalar, sözleşmenin öngörülen süresi öncesi sonra ermesine bağlı olarak sebepsiz iktisap talebine konu olacaktır. Geçersizlik nedeniyle kalan sürenin, sözleşme süresine oranlanması ile bulunacak katsayı, ilke olarak iadenin kapsamının tespitinde belirleyici olacaktır. Yapılan yatırımların batık maliyet vasfı taşıyan kısmı için, iyiniyetli zenginleşen konumunda olan bayi, zenginleşmenin elinde kalmadığı ya da olmadığı savunması yapabilecektir. Rekabet Hukuku, sebepsiz zenginleşmeden doğan talebin (bayiyi fiilen bağladığı gerekçesiyle) ileri sürülmesine engel teşkil etmeyecektirİş Yeri Dışında Kurulan Sözleşmeler Yönetmeliği m. 2’de yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı sözleşmelere yer verilmiştir. Bu taleplerin tabi olduğu zamanaşımı dasözleşmelerin sayısı artırılarak, en erken 18.9.2010 tarihinden itibaren başlayacak ve öğrenme anı açısından da, bayinin bireysel muafiyet başvurusunun reddi esas alınacaktıryönetmeliğin kapsamı eskiye nazaran daha da daraltılmıştır. • 18.9.2010 tarihi ile başlayan dördüncü dönemde Kurulun oluşan belirsizliği ortadan kaldıracak düzenlemeler yapması gerekmektedir. Đdeal olan bunun genel düzenleyici İş yeri dışında kurulan sözleşmelere ilişkin getirilen yeniliklerden bir işlem ile sağlanmasıdır. Fakat Kurulun verdiği bazı yeni kararlardan, bu şekilde bir tercih yapılmadığı, bireysel muafiyet rejimi ile piyasanın regüle edildiği görülmektedir. Biz bunun yerinde bir hukuk politikası tercihi olduğunu düşünmüyoruz. Bireysel muafiyet mahiyeti itibarıyla genel kurallar konulmasına elverişli bir müessese değildir. • Son dönem kararları incelendiği zaman, iki tip anlaşmanın olduğu ve bunlardan birinin 10 sene süre ile bireysel muafiyet aldığı görülmektedir. Anlaşma yeni bir istasyon kurulumuna yönelikse Kurul, bunun riskleri ve yatırımın büyüklüğünü dikkate alarak, dağıtım şirketine yatırım güdüsü sağlamak için 10 sene süre ile bireysel muafiyet tanımaktadır. Buna karşılık halihazırda ekonomik faaliyetin yapıldığı bir istasyon maliki ile yapılacak anlaşma açısından bireysel muafiyet verilmemekte, grup muafiyetinin öngördüğü 5 senelik süre yeterli görülmektedir. • Her ne kadar bu ayırım iktisadi açıdan anlamlı gözükse, bireysel muafiyet kararları ile sorunu çözümlemek problematiktir. Uygulamada yapılan yatırım ölçeği ve/veya yatırım yapanın piyasadaki konumu gibi faktörler, mevcut istasyon maliki ile yapılacak sözleşme süresinin 5 seneden fazla olması durumunda dahi rekabetçi yararlar sağlayabilir. Dolayısıyla kararlarda benimsenen ölçüt, bu gibi hallerde muafiyet tanınmasına imkân vermeyebilir. Kurulun olaylar karşısında yeni ölçütler benimsemesi ise, sorunun genel kurallar ile çözümlenmesi amacını sekteye uğratır. Kararlar yol gösterici olmaktan çıkabilir ve bireysel muafiyet başvuruları karşısında Kurulun iş yükü artartanesi de yönetmelik m. 14’te düzenlenen geri alma hakkının istisnalarıdır. Bu kaygılar, sorunun bireysel muafiyet yerine genel düzenleyici bir işlem ile düzenlenmesinin daha doğru olduğuna işaret etmektedir. Bireysel muafiyet şarta bağlı olarak verilmektedirmaddeye göre taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça belirtilen sözleşmelerde geri alma hakkı kullanılamayacaktır. Bu şart ise, bayininsözleşmeler şunlardır: a) Tüketicinin istekleri ve ihtiyaçları doğrultusunda hazırlanan mallara ilişkin sözleşmeler,

SONUÇ. Bu çalışmada yaptığımız tespitleri ve vardığımız sonuçları “de lege ferenda” gözlemlerimizle birlikte şu şekilde özetleyebiliriz: • Kurulun üçüncü dönem kararlarıNitelik itibariyle dikey anlaşma olan akaryakıt bayilik sözleşmeleri rekabet hukuku yönünden 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmektedir. Grup muafiyetinden yararlanabilmesi için akaryakıt bayilik sözleşmesinde bayiye yüklenen rekabet etmeme yükümlülüğünün 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesindeki koşullara uygun olması gerekmektedir. Buna göre, akaryakıt dağıtım sektöründeki dikey anlaşmaların analizinde bayilik sözleşmesindeki rekabet etmeme yükümlülüğünün beş yıldan fazla olmaması zorunludur. Ancak ilgili hükümde buna bir hatayı düzeltmiştiristisna getirilmiştir. Hiç şüphe yok Buna göre, bayinin anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyetinin, arazi ile birlikte sağlayıcıya ait olması halinde veya sağlayıcı tarafından bayi ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden bir üst hakkı sağlanarak yahut bir aynî ya da şahsî kullanım hakkı elde ederek bayinin faaliyetine bırakılması halinde bayiye getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin bayi tarafından kullanılacağı süreye bağlanabilir. Burada önemli olan nokta, malik ile bayi arasında bir bağlantı bulunmaması ve bu koşulun ilişkinin en başından itibaren mevcut olmasıdır. 2002/2 sayılı Tebliğ’deki bu sınırlayıcı hükümler karşısında PPK m. 8 sınırsız bir rekabet etmeme yükümlülüğü öngörmektedir. Buna göre, akaryakıt bayilik sözleşmelerinde sözleşme süresince bayinin rekabet etmeme yükümlülüğü altında olması zorunludur. Bu noktada PPK m. 8 ile Tebliğ’in 5. maddesinin çelişkili olduğu yönünde doktrinde ciddi tartışmalar bulunmaktadır. Öncelikle Rekabet Kurumunun amacı rekabeti ve tüketiciyi korumak iken PPK’nın asıl amacı kaçak akaryakıtın önüne geçmektir. Ancak farklı amaçlarla hareket eden iki hükmün birbiriyle çelişki oluşturmayacak şekilde aynı anda uygulanabilmesi mümkündür. Şöyle ki, dağıtım şirketi beş yılı aşmayan ve sözleşme süresince rekabet etmeme yükümlülüğü barındıran bir sözleşme, hem sözleşmenin devamı süresince bayiyi rekabet etmeme yükümlülüğü ile bayi arasındaki dikey ilişkinin değerlendirilmesindebağlamış olması hem de bu rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin beş yılı aşmıyor olması dolayısıyla her iki mevzuat ile de uyumlu olabilmektedir. Sonuç itibariyle önemli olan, bu iki hükmün bağdaştırılarak yorumlanması ve uygulanmasıdır. Akaryakıt bayilik sözleşmelerindeki rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi yönünden getirilen kısıtlamanın aşılabilmesi amacıyla, dağıtıcılar tarafından bayilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde kendileri lehine intifa hakkı tesis etmesi talep edilmekte ve bu, bayilik sözleşmesi için bir ön şart olarak ileri sürülmektedir. Rekabet Kurulu tarafından uzun süre bu konuya bir müdahalede bulunulmamış ve bayilik sözleşmeleri sözleşmesi dışındaki diğer sözleşmelerin bir özel hukuk sorunu olduğu yönünde kararlar verilmiştir. Ancak Danıştay ve Rekabet Kurulu tarafından 2008 yılında verilen kararlar ve Rekabet Kurulunca 12.3.2009 tarihinde yapılan duyuru ile bu durumun önüne geçilmiştir. Buna göre, bayilik sözleşmesi ve bununla bağlantılı olarak akdedilen intifa, kira ve işletme sözleşmesi gibi sözleşmelerin tamamı bir bütün olarak değerlendirilmektedir. Rekabet Kurulunun kararlarının dayanağını Akaryakıt Sektör Raporu, Rapor’un dayanağını ise Repsol kararı oluşturmaktadır. Doktrinde Repsol kararının ülkemizdeki akaryakıt sektörüne uyum sağlamadığı, akaryakıt pazarında bir kapama etkisinin mevcut olmadığı, 2002/2 sayılı Tebliğ’de grup muafiyeti koşullarının belirlenmiş olduğu, bir idari işlemle bu koşullara ek yeni koşullar getirilmesinin mümkün olmadığı, intifa, kira ve benzeri uzun süreli sözleşmelerin geçerliliğine güvenen sağlayıcıların önemli miktarlarda yatırımlar yapmış olduğu, bir anda tüm bu sözleşmelerin geçersiz sayılmasının sağlayıcılar yönünden çok ciddi zararlara sebep olabileceği gerekçeleriyle birçok eleştiri söz konusu olmuştur. Ancak RKHK m. 4’ün amacı dikkate alınmalı alındığında Rekabet Kurulunun yeni yaklaşımının aslında çok geç kalmış ve zaten RKHK ve 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında varılması gereken sonuç olduğunu söylemek mümkündür. Zira RKHK’nın amacı, rekabetin engellenmesi amacı taşıyan ya da rekabeti engelleyici sonuç doğuran her ikisi türlü anlaşmanın önüne geçmektir. 2002/2 sayılı Tebliğ m. 5 hükmünün amacı ise RKHK m. 4 ile bağlantılı olarak bayinin beş seneden daha uzun bir süre rekabet etmeme yükümlülüğü altında tutulmamasıdır. Uygulamada her ne kadar rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi beş yıl olarak düzenlenmekte ise de akdedilen uzun süreli intifa, kira, işletme gibi sözleşmelerle bayi, sağlayıcı tarafından bu uzun süre boyunca kendisine bağlı tutulabilmekteydi. Zira bayinin işletmesinin bulunduğu taşınmazın kullanma hakkı bu sözleşmeler yoluyla sağlayıcıya geçtiğinden bayinin serbest iradesiyle karar alıp başka sağlayıcılara ait ürünlerin dağıtımını yapabilme imkânının bulunması mümkün değildi. Böylece kanunun istemediği sonucun kanun tarafından yasaklanmayan bir yoldan elde edilmesi anlamına gelen kanuna karşı hile müessesesi ortaya çıkmaktaydı. Ayrıca, akaryakıt sektöründeki dağıtım ağı kurabilme konusundaki zorluğun pazara girişin önündeki en önemli engellerden biri olduğu düşünüldüğünde akaryakıt pazarında kapama etkisinin bulunmadığını söylemek mümkün değildir. Tüm bu açıklanan gerekçelerle, Rekabet Hukuku Kurulunun ve Danıştayın yaklaşımının mevcut yasal düzenlemeler karşısında son derece isabetli olduğu söylenebilmektedir. Bayilik sözleşmesinin sona ermesinden sonraki döneme ilişkin getirilecek rekabet etmeme yükümlülükleri ise 2002/2 sayılı Tebliğ m. 5/b’de düzenlenmiştir. Buna göre; getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet halindeki mal veya hizmetlere ilişkin olması, anlaşma süresince alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olması, sağlayıcı tarafından alıcıya devredilen know-how’ı korumak için zorunlu olması ve süresinin bir yılı aşmaması gerekmektedir. Rekabet etmeme yükümlülüğünün beş yıldan uzun süreli olarak düzenlendiği sözleşmelere beş yıla kadar grup muafiyeti tanınıyor olması hususu, Rekabet Kurulu tarafından Kılavuz’un 39. paragrafında azamî hadde indirme ilkesinin uygulanması olarak açıklanmıştır. Ancak doktrinde bu konuya yönelik olarak birçok eleştiri bulunmaktadır. Eleştiriler özellikle, azamî hadde indirme ilkesinin uygulanması halinde sözleşmedeki sınırı aşan kısmın azamî hadde indirilmediği, sözleşmedeki hükmün geçersiz sayılarak bunun yerine kanun ya da yetkili makamın belirlediği azamî haddin geçtiği; bu noktada Rekabet Kurulunun iradesinin tarafların iradesinin yerine geçemeyeceği, ayrıca Rekabet Kurulunun bir sözleşmeyi sadece rekabet hukuku kapsamında analiz edilmelidirdeğerlendirebileceği ve TBK kapsamında geçerli olup olmadığına karar veremeyeceği, grup muafiyeti koşullarını taşımamasının sözleşmenin hukuka aykırı olduğu anlamına gelmeyeceği ve grup muafiyeti alamayan bir sözleşmenin bireysel muafiyet alma imkânının bulunduğu hususlarında yoğunlaşmaktadır. Beş yıldan uzun süreli rekabet etmeme yükümlülüğü içeren bir sözleşmenin beş yıl için grup muafiyeti, kalan kısım için ise şartları taşıması halinde bireysel muafiyet alabilme imkânı vardır. Bu manada Kurulun bu yaklaşımı isabetlidirnedenle; grup muafiyetinin beş yıl için verilmiş olması burada azamî hadde indirme ilkesinin uygulandığı anlamına gelmemektedir. Sözleşme sürelerinin kısaltılmasıZira azamî hadde indirme ilkesi uygulandığının kabulü halinde, Rapor’da da istasyon kurulmasının maliyetinden daha fazla yatırım gerektiren istasyon yenilemeleri açısından da tarafların başvuruda bulunması muhtemeldir. 157 Burada şu tür bir soru akla takılabilir: acaba dağıtım şirketi sektörde yapılan ortalama yatırım ölçeğinden daha yüksek bir yatırım yapmışsa sözleşmedeki uzun süreli rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin hüküm geçersiz hale gelecektir ve bu tutar fiilen bayinin ilişkiyi feshetmesini önlüyorsa Rekabet Kurulu duruma müdahale edebilir mi? Görüş bu gibi hallerde müdahale edilebileceğine dair bazı ifadeler içermektedir. Örneğin 6. nolu sorunun cevabında aynen: “Đntifa sozleşmesi karşılığında dağıtıcı şirket tarafından bayiye yapılacak yatırımın tutarı ve geri donüş süresi de; beş yılın sonunda bayinin bayilik sözleşmesini sona erdirmesini engellemeyecek şekilde belirlenmelidir. Örneğin bayiye gerekli olandan yüksek miktarda kredi ya da borç verilmesi ve beş yılın sonunda bu bedellerin bayiden talep edilerek bayinin sözleşmesini sona erdirmesinin engellenmesi ya da zorlaştırılması, duruma gore “fiili bir engel” olarak nitelendirilebilir”. Biz bayi tarafından bu tür bir iddia ile yapılacak şikayetin hassasiyetle değerlendirilmesi gerektiğini ve prensip olarak da bu tür iddialara itibar edilmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Dağıtım şirketi tarafından yapılacak yatırım tutarının ne zaman “optimum” olacağını belirlemek son derece güçtür. Dolayısıyla çok bariz ve açık vakalar dışında bu iddiaların reddedilmesi gerekir. Somut olayda yapılan değerlendirmede gerekli olandan yüksek miktarda bir kredi verilmiş ve bu dönme cezasına aynen konu olmuşsa, hakim burada BK..161/3 kuralını “kıyasen” uygulayarak meblağı indirebilir. Önemle belirtelim ki bu uygulama Borçlar Kanunu değil, RKHK gereğidir. belirtildiği üzere, toptan dağıtım seviyesinde rekabet baskısı yaratarak bazı ekonomik yararlar sağlama potansiyeline sahiptir. • Hal böyle olmakla birlikte, biz o hüküm yerine 2002/2 sayılı Tebliğ’in bu ilişkiye doğrudan tatbik edilebilir olduğunda tereddüt ediyoruz. Fakat tatbik edildiğini kabul etsek bile, burada tüm dikey sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar geçerli, bundan sonra geçersiz olacağına, daha uzun süreli sözleşmelerin sürelerinin azami hadde inmiş sayılacağına dair ilk dönem kararlardan itibaren benimsenen yaklaşımın hukuken isabetli olmadığını ve çeşitli pratik ve teorik sorunlara yol açabileceğini düşünüyoruz. • Tebliğ’in 5. maddesi şartlarını taşımayan ve daha uzun süre ihtiva eden sözleşmeler değişik kısmi butlan yaptırımına tabidir. Fakat bu doğrudan Türk Ticaret Kanunu’nun 1466. maddesinin uygulama alanını oluşturmazmaddesindeki beş yıllık rekabet etmeme yükümlülüğü geçecektir. Bu anlamda Tebliğ’in 5. maddesi emredici bir ikame kural değil, tamamlayıcı ikame kuraldır. Hâkim somut olayın özelliklerine göre, tarafların farazi iradesi farklı bir çözümü gerektiriyorsa bunu da uygulayabilir. Nitekim bu noktada Kurulun geçersizlikle ilgili yaptığı değerlendirmeler mahkemeler açısından ancak tavsiye mahiyetini taşır. • Ayrıca bu sözleşmelerin her şart altında 18.9.2010 tarihinde geçersiz olacağı da, durumda artık bireysel muafiyet olasılığı karşısında isabetli bir önerme değildir. Kuruliçin başvuru yapma imkânı kalmayacaktır, sözleşmelerin uygulanacağı piyasa şartlarını analiz etmeden, bunların zira ortada bireysel muafiyet alamayacağını ex ante öngöremeyeceğine göre, tüm sözleşmelerin geçersiz olduğu sonucuna varılamaz. Dolayısıyla değişik kısmi geçersizlik de ancak bireysel muafiyet alma imkânı olmayan sözleşmeler açısından uygulama alanı bulabilir. • Sözleşmelerin tamamının 18.9.2010 tarihinden itibaren geçersiz olacak olması, sektörde pratik bazı sorunlar da yaratabilir. Tarafların sözleşmeye devam etmek istemeleri durumunda bile doğacak işlem maliyeti ilk akla gelen sorunlardan biridir. Bunun yanı sıra dağıtım şirketleri tarafından yapılan yatırımların iadesinin nasıl sağlanacağı da dördüncü dönemi bekleyen önemli sorunlardan diğeridir. • Dağıtım şirketinin bayiye yaptığı nakdi veya ayni kazandırmalar, sözleşmenin öngörülen süresi öncesi sonra ermesine bağlı olarak sebepsiz iktisap talebine konu alınabilecek bir hüküm kalmamış olacaktır. Geçersizlik nedeniyle kalan sürenin, sözleşme süresine oranlanması ile bulunacak katsayı, ilke olarak iadenin kapsamının tespitinde belirleyici olacaktır. Yapılan yatırımların batık maliyet vasfı taşıyan kısmı için, iyiniyetli zenginleşen konumunda olan bayi, zenginleşmenin elinde kalmadığı ya da olmadığı savunması yapabilecektir. Rekabet Hukuku, sebepsiz zenginleşmeden doğan talebin (bayiyi fiilen bağladığı gerekçesiyle) ileri sürülmesine engel teşkil etmeyecektir. Bu taleplerin tabi olduğu zamanaşımı da, en erken 18.9.2010 tarihinden itibaren başlayacak ve öğrenme anı açısından da, bayinin bireysel muafiyet başvurusunun reddi esas alınacaktır. • 18.9.2010 tarihi ile başlayan dördüncü dönemde Kurulun oluşan belirsizliği ortadan kaldıracak düzenlemeler yapması gerekmektedir. Đdeal olan bunun genel düzenleyici bir işlem ile sağlanmasıdır. Fakat Kurulun verdiği bazı yeni kararlardan, bu şekilde bir tercih yapılmadığı, bireysel muafiyet rejimi ile piyasanın regüle edildiği görülmektedir. Biz bunun yerinde bir hukuk politikası tercihi olduğunu düşünmüyoruz. Bireysel muafiyet mahiyeti itibarıyla genel kurallar konulmasına elverişli bir müessese değildir. • Son dönem kararları incelendiği zaman, iki tip anlaşmanın olduğu ve bunlardan birinin 10 sene süre ile bireysel muafiyet aldığı görülmektedir. Anlaşma yeni bir istasyon kurulumuna yönelikse Kurul, bunun riskleri ve yatırımın büyüklüğünü dikkate alarak, dağıtım şirketine yatırım güdüsü sağlamak için 10 sene süre ile bireysel muafiyet tanımaktadır. Buna karşılık halihazırda ekonomik faaliyetin yapıldığı bir istasyon maliki ile yapılacak anlaşma açısından bireysel muafiyet verilmemekte, grup muafiyetinin öngördüğü 5 senelik süre yeterli görülmektedir. • Her ne kadar bu ayırım iktisadi açıdan anlamlı gözükse, bireysel muafiyet kararları ile sorunu çözümlemek problematiktir. Uygulamada yapılan yatırım ölçeği ve/veya yatırım yapanın piyasadaki konumu gibi faktörler, mevcut istasyon maliki ile yapılacak sözleşme süresinin 5 seneden fazla olması durumunda dahi rekabetçi yararlar sağlayabilir. Dolayısıyla kararlarda benimsenen ölçüt, bu gibi hallerde muafiyet tanınmasına imkân vermeyebilir. Kurulun olaylar karşısında yeni ölçütler benimsemesi ise, sorunun genel kurallar ile çözümlenmesi amacını sekteye uğratır. Kararlar yol gösterici olmaktan çıkabilir ve bireysel muafiyet başvuruları karşısında Kurulun iş yükü artar. Bu kaygılar, sorunun bireysel muafiyet yerine genel düzenleyici bir işlem ile düzenlenmesinin daha doğru olduğuna işaret etmektedir. Bireysel muafiyet şarta bağlı olarak verilmektedir. Bu şart ise, bayinin.

SONUÇ. Artan konut ihtiyacının karşılanmasının önemli araçlarından biri haline gelen ön ödemeli konut satışları, hukukumuzda ilk olarak 2014 yılında 6502 sayılı TKHK ile doğrudan düzenlenmiştir. Kanunda ön ödemeli konut satışı sözleşmesinin her ne kadar hem taşınmaz satış sözleşmesi hem de taşınmaz satış vaadi sözleşmesi şeklinde düzenle- nebileceği öngörülse de taşınmaz satış sözleşmesinin ön ödemeli satış yönteminde kullanılması eşya hukuku mantığı ile bağdaşmamaktadır. TKHK ile ifade edilen “tescil” kavramının bu Kanun’da kullanıldığı hali ile tam olarak anlamının gerek öğreti gerek uygulamada anlaşıla- maması, sözleşmenin daha ziyade taşınmaz satış vaadi olarak akdedil- mesine yol açmıştır. Hangi şekilde akdedilirse akdedilsin ön ödemeli konut satışla- rı tam iki tarafa borç yükleyen rızai sözleşmeler niteliğinde olup, bir tüketici işlemi olarak değerlendirilmektedir. Bu çalışmada yaptığımız tespitleri sözleşmelerde henüz yapımı tamamlanmamış bir konutun tüketici tarafından bedeli kısman veya tamamen ödenmektedir. Uygulamada “maketten satış” olarak da adlandırılan ön ödemeli konut satışları, gerçekten de tüketicinin adeta bir “hayali” almasıdır. Satıcı da henüz inşa edeceği bir yeri satmakta ve vardığımız sonuçları “önemli bir yükümlülük altına girmektedir. Henüz var olmamakla birlikte her iki taraf bakımından da taşınmazın değerinin belirlenmesi çok önemlidir. Zira ne tüketici konut bittiğinde ortaya çıkacak gerçek ederinden fazla ödeme yapmak ne de lege ferenda” gözlemlerimizle birlikte şu şekilde özetleyebiliriz: • Kurulun üçüncü dönem kararlarısatıcı maliyet ve kâr dengesi- ni bozmak istemektedir. Bu nedenle taşınmazın değerinin önceden, akaryakıt dağıtım sektöründeki dikey anlaşmaların analizinde bir hatayı düzeltmiştir. Hiç şüphe yok ki, dağıtım şirketi ile bayi arasındaki dikey ilişkinin değerlendirilmesinde, intifa ve bayilik sözleşmeleri bir bütün olarak dikkate alınmalı gerçekçi ve her ikisi de Rekabet Hukuku kapsamında analiz edilmelidiriki tarafın da menfaatini koruyacak şekilde adil olarak belirlenmesi gerekmektedir. Bu manada Kurulun bu yaklaşımı isabetlidir. Sözleşme sürelerinin kısaltılması, Rapor’da da istasyon kurulmasının maliyetinden daha fazla yatırım gerektiren istasyon yenilemeleri açısından da tarafların başvuruda bulunması muhtemeldir. 157 Burada şu tür bir soru akla takılabilir: acaba dağıtım şirketi sektörde yapılan ortalama yatırım ölçeğinden daha yüksek bir yatırım yapmışsa ve bu tutar fiilen bayinin ilişkiyi feshetmesini önlüyorsa Rekabet Kurulu duruma müdahale edebilir mi? Görüş bu gibi hallerde müdahale edilebileceğine dair bazı ifadeler içermektedir. Örneğin 6. nolu sorunun cevabında aynen: “Đntifa sozleşmesi karşılığında dağıtıcı şirket tarafından bayiye yapılacak yatırımın tutarı ve geri donüş süresi de; beş yılın sonunda bayinin bayilik sözleşmesini sona erdirmesini engellemeyecek şekilde belirlenmelidir. Örneğin bayiye gerekli olandan yüksek miktarda kredi ya da borç verilmesi ve beş yılın sonunda bu bedellerin bayiden talep edilerek bayinin sözleşmesini sona erdirmesinin engellenmesi ya da zorlaştırılması, duruma gore “fiili bir engel” olarak nitelendirilebilir”. Biz bayi tarafından bu tür bir iddia ile yapılacak şikayetin hassasiyetle değerlendirilmesi gerektiğini ve prensip olarak da bu tür iddialara itibar edilmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Dağıtım şirketi tarafından yapılacak yatırım tutarının ne zaman “optimum” olacağını belirlemek son derece güçtür. Dolayısıyla çok bariz ve açık vakalar dışında bu iddiaların reddedilmesi gerekir. Somut olayda yapılan değerlendirmede gerekli olandan yüksek miktarda bir kredi verilmiş ve bu dönme cezasına aynen konu olmuşsa, hakim burada BK..161/3 kuralını “kıyasen” uygulayarak meblağı indirebilir. Önemle belirtelim ki bu uygulama Borçlar Kanunu değil, RKHK gereğidir. belirtildiği üzere, toptan dağıtım seviyesinde rekabet baskısı yaratarak bazı ekonomik yararlar sağlama potansiyeline sahiptir. • Hal böyle olmakla birlikte, biz 2002/2 sayılı Tebliğ’in bu ilişkiye doğrudan tatbik edilebilir olduğunda tereddüt ediyoruz. Fakat tatbik edildiğini kabul etsek bile, burada tüm dikey sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar geçerli, bundan sonra geçersiz olacağına, daha uzun süreli sözleşmelerin sürelerinin azami hadde inmiş sayılacağına dair ilk dönem kararlardan itibaren benimsenen yaklaşımın hukuken isabetli olmadığını ve çeşitli pratik ve teorik sorunlara yol açabileceğini düşünüyoruz. • Tebliğ’in 5. maddesi şartlarını taşımayan ve daha uzun süre ihtiva eden sözleşmeler değişik kısmi butlan yaptırımına tabidir. Fakat bu doğrudan Türk Ticaret Kanunu’nun 1466. maddesinin uygulama alanını oluşturmaz. Bu anlamda Tebliğ’in 5. maddesi emredici bir ikame kural değil, tamamlayıcı ikame kuraldır. Hâkim somut olayın özelliklerine göre, tarafların farazi iradesi farklı bir çözümü gerektiriyorsa bunu da uygulayabilir. Nitekim bu noktada Kurulun geçersizlikle ilgili yaptığı değerlendirmeler mahkemeler açısından ancak tavsiye mahiyetini taşır. • Ayrıca bu sözleşmelerin her şart altında 18.9.2010 tarihinde geçersiz olacağı da, bireysel muafiyet olasılığı karşısında isabetli bir önerme değildir. Kurul, sözleşmelerin uygulanacağı piyasa şartlarını analiz etmeden, bunların bireysel muafiyet alamayacağını ex ante öngöremeyeceğine göre, tüm sözleşmelerin geçersiz olduğu sonucuna varılamaz. Dolayısıyla değişik kısmi geçersizlik belirleme de ancak bireysel muafiyet alma imkânı olmayan sözleşmeler açısından uygulama alanı bulabilir“taşınmaz değerle- me” faaliyeti ile yapılabilir. • Sözleşmelerin tamamının 18.9.2010 tarihinden itibaren geçersiz olacak olmasıTaşınmaz değerleme, sektörde pratik bazı sorunlar günümüz şartları altında giderek daha da yaratabilirönem kazanan bir disiplin haline gelmektedir. Tarafların sözleşmeye devam etmek istemeleri durumunda bile doğacak işlem maliyeti ilk akla gelen sorunlardan biridir. Bunun yanı sıra dağıtım şirketleri tarafından yapılan yatırımların iadesinin nasıl sağlanacağı da dördüncü dönemi bekleyen önemli sorunlardan diğeridir. • Dağıtım şirketinin bayiye yaptığı nakdi veya ayni kazandırmalar, sözleşmenin öngörülen süresi öncesi sonra ermesine bağlı olarak sebepsiz iktisap talebine konu Taşınmazların değer- lemesinde bilimsel yaklaşımların ve hesaplamaların dikkate alındığı durumlarda ekonomik alanda sağlıklı bir zemin oluşturmak mümkün olacaktır. Geçersizlik nedeniyle kalan süreninÖn ödemeli konut satışları özelinde ise taşınmaz değerleme gayretlerinden yaygın olarak yararlanılması, sözleşme süresine oranlanması öncelikle tüketicilerin korunması bakımından, ardından inşaat sektörü ile bulunacak katsayıfinans sektörünün yaklaşımlarının şekillenmesi açısından önem arz etmektedir. Unutul- mamalıdır ki inşaat sektörü yapısı itibariyle birçok sektöre yön ver- mekte, ilke onlar açısından bir kaynak oluşturmaktadır. Ön ödemeli konut satışlarında değerleme yöntemi olarak iadenin kapsamının tespitinde belirleyici olacaktırgelir in- dirgeme yaklaşımının kullanılması gerektiği düşünülmektedir. Yapılan yatırımların batık maliyet vasfı taşıyan kısmı içinBöyle- likle belki aylar, iyiniyetli zenginleşen konumunda olan bayi, zenginleşmenin elinde kalmadığı ya da olmadığı savunması yapabilecektir. Rekabet Hukuku, sebepsiz zenginleşmeden doğan talebin (bayiyi fiilen bağladığı gerekçesiyle) ileri sürülmesine engel teşkil etmeyecektir. Bu taleplerin tabi olduğu zamanaşımı dahatta yıllar sonra yapılacak taşınmazın değerinin, en erken 18.9.2010 tarihinden itibaren başlayacak ve öğrenme anı açısından da, bayinin bireysel muafiyet başvurusunun reddi esas alınacaktır. • 18.9.2010 tarihi ile başlayan dördüncü dönemde Kurulun oluşan belirsizliği ortadan kaldıracak düzenlemeler yapması gerekmektedir. Đdeal olan bunun genel düzenleyici bir işlem ile sağlanmasıdır. Fakat Kurulun verdiği bazı yeni kararlardan, bu sağlıklı şekilde bir tercih yapılmadığı, bireysel muafiyet rejimi ile piyasanın regüle edildiği görülmektedir. Biz bunun yerinde bir hukuk politikası tercihi olduğunu düşünmüyoruz. Bireysel muafiyet mahiyeti itibarıyla genel kurallar konulmasına elverişli bir müessese değildir. • Son dönem kararları incelendiği zaman, iki tip anlaşmanın olduğu ve bunlardan birinin 10 sene süre ile bireysel muafiyet aldığı görülmektedir. Anlaşma yeni bir istasyon kurulumuna yönelikse Kurul, bunun riskleri ve yatırımın büyüklüğünü dikkate alarak, dağıtım şirketine yatırım güdüsü sağlamak için 10 sene süre ile bireysel muafiyet tanımaktadır. Buna karşılık halihazırda ekonomik faaliyetin yapıldığı bir istasyon maliki ile yapılacak anlaşma açısından bireysel muafiyet verilmemekte, grup muafiyetinin öngördüğü 5 senelik süre yeterli görülmektedir. • Her ne kadar bu ayırım iktisadi açıdan anlamlı gözükse, bireysel muafiyet kararları ile sorunu çözümlemek problematiktir. Uygulamada yapılan yatırım ölçeği ve/veya yatırım yapanın piyasadaki konumu gibi faktörler, mevcut istasyon maliki ile yapılacak sözleşme süresinin 5 seneden fazla olması durumunda dahi rekabetçi yararlar sağlayabilir. Dolayısıyla kararlarda benimsenen ölçüt, bu gibi hallerde muafiyet tanınmasına imkân vermeyebilir. Kurulun olaylar karşısında yeni ölçütler benimsemesi ise, sorunun genel kurallar ile çözümlenmesi amacını sekteye uğratır. Kararlar yol gösterici olmaktan çıkabilir ve bireysel muafiyet başvuruları karşısında Kurulun iş yükü artar. Bu kaygılar, sorunun bireysel muafiyet yerine genel düzenleyici bir işlem ile düzenlenmesinin daha doğru olduğuna işaret etmektedir. Bireysel muafiyet şarta bağlı olarak verilmektedir. Bu şart ise, bayininbelirlenmesi sağlanmış olacaktır.

SONUÇ. Bu çalışmada yaptığımız tespitleri makalede menkul kıymet açığa satış ve vardığımız sonuçları “de lege ferenda” gözlemlerimizle ödünç işlemleri ile opsiyon sözleşmeleri arasındaki etkileşim ele alınmıştır. Açığa satış işleminin alternatifi olarak satım opsiyonu sözleşmesi alınabileceği veya açığa satış karşılığında alınan ödünç hisse senetlerinin fiyatın- daki artış riskinden korunmak için alım opsiyonlarının kullanılabile- ceği ampirik olarak gösterilmiştir. Beşinci bölümde elde edilen sonuçlar Xxxxxxx ve Verrecchia (1987), Xxxxxxxx ve Stars (1993), Xxxxxxxxx ve Xxxxxxx (2001) çalışmalarında ifade edilen açığa satış ve satım opsiyonlarının birbi- rinin yerine kullanılabileceği yönündeki bulgularına paralel çıkmıştır. Bildiğimiz kadarıyla bu çalışma Türkiye'de opsiyon sözleşmeleri ile açığa satış işlemlerinin arasındaki ilişkiyi ve bunların kullanım strate- jilerini inceleyen ilk çalışmadır. Yakın bir gelecekte organize borsalarda işlem görmesi bekle- nen opsiyon ve işlem görmeye başlıyan varant sözleşmelerinin etkin bir şekilde işleyebilmesi yönünde özellikle açığa satış ile birlikte şu şekilde özetleyebilirizkul- lanımı, yurtdışındaki gelişmeler ve ilgili literatür bulguları dikkate alınarak aşağıdaki öneriler getirilmiştir: • Kurulun üçüncü dönem kararlarıMerkezileştirilmiş bir ödünç piyasasının varlığı ve işlerliği ödünç maliyetlerini azaltacaktır. Bunun sağlanması için ge- rekli mevzuat düzenlemeleri yapılarak ödünç işlemlerini teşvik edici önlemler alınmalıdır. • Takasbank tarafından işletilen ödünç piyasasında ödünç verisi işlem anında yatırımcılara ulaşmaktadır. Açığa satış yapanlar eğer ödünç piyasasından ödünç alarak bu işlemi yapıyorlarsa bu bilginin diğer yatırımcılar tarafından anın- da gözükmesini istemeyebilirler. Ödünç piyasasına işlerlik kazandırmak için, akaryakıt dağıtım sektöründeki dikey anlaşmaların analizinde piyasanın ve yatırımcıların ihtiyaçları doğrultusunda ödünç verisinin yayınlanma sıklığı tekrar gözden geçirilmelidir. • Açığa satış kaynaklı toplam açık pozisyon yayınlanmakta olan bir hatayı düzeltmiştirveri değildir. Hiç şüphe yok kiPiyasanın ve yatırımcıların ihtiyaçları doğrultusunda bu bilginin yayınlanabilirliği tekrar gözden geçirilmelidir. • Yukarıdaki kısıtlamalar nedeniyle ülkemizde hisse senedi ödünç işlemlerinin önemli bir bölümünün yurtdışında yapıl- dığı bilinmektedir. Yurtdışındaki işlem hacminin Takasbank nezdindeki ödünç piyasasına çekilebilmesi için işlem mali- yetlerinin ve piyasa arz/talep dengesinin nasıl oluşturulabile- ceği yönünde işlemcilerin ihtiyaçlarını karşılayacak yönde mevcut piyasa kuralları yeniden belirlenmelidir. • Mevcut yabancı yatırımcı payının %65 civarında olduğu dikkate alındığında ve bu kurumların ülkemizde tezgahüstü piyasada opsiyon işlemleri de gerçekleştirdiği düşünüldü- ğünde etkin bir opsiyon ve ödünç piyasası oluşturulması için bu kurumların ödünç verilebilir fonlarına ve ödünç al- ma potansiyeline ihtiyaç bulunmaktadır. Bu kurumlar özel- likle kredi riskine önem verdiğinden Takasbank nezdindeki ödünç piyasasında merkezi takas tarafı uygulaması devreye alınmalıdır. • Halen tezgahüstü piyasada gerçekleşen yurtiçi ve yurtdışın- daki ödünç tutarları bilinememektedir. Sistemik riski yakın- dan ilgilendiren bu önemli verinin de aracı kuruluşlarca gözetim otoritelerine raporlanması sağlanmalıdır. • Ülkemizde tasarlanacak organize opsiyon sözleşmelerinde dayanak varlık olarak belirlenecek hisse senetlerinin ödünç piyasalarda derinliği olan, dağıtım şirketi ile bayi arasındaki dikey ilişkinin değerlendirilmesinde, intifa ödünç alınabilir hisselerden se- çilmesi gerekmektedir. • Açığa satışı engelleyici yönde alınacak önlemleri gerektiren finansal kriz dönemlerinde özellikle opsiyon piyasasındaki piyasa yapıcıların muaf tutulması gerekmektedir. Aksi hal- de spot ve bayilik sözleşmeleri bir bütün olarak dikkate alınmalı türev piyasaların etkinliği ve işlem maliyetleri olumsuz etkilenecek ve her ikisi de Rekabet Hukuku kapsamında analiz iki piyasada işlem hacimleri azalabilecektir. • Ödünç piyasası, spot piyasası ve opsiyon piyasalarındaki etkileşimler denetim ve gözetim otoriteleri olan SPK ve Bor- salar tarafından da bir arada takip edilmelidir. Bu manada Kurulun bu yaklaşımı isabetlidirYukarıda sayılan önlemlerin alınması ve düzenlemelerin ya- pılması halinde ülkemizde opsiyon sözleşmelerinin işleme başlaması ile birlikte piyasa etkinliğinin artması beklenmektedir. Sözleşme sürelerinin kısaltılması, Rapor’da da istasyon kurulmasının maliyetinden daha fazla yatırım gerektiren istasyon yenilemeleri açısından da tarafların başvuruda bulunması muhtemeldir. 157 Burada şu tür bir soru akla takılabilir: acaba dağıtım şirketi sektörde yapılan ortalama yatırım ölçeğinden daha yüksek bir yatırım yapmışsa ve bu tutar fiilen bayinin ilişkiyi feshetmesini önlüyorsa Rekabet Kurulu duruma müdahale edebilir mi? Görüş bu gibi hallerde müdahale edilebileceğine dair bazı ifadeler içermektedir. Örneğin 6. nolu sorunun cevabında aynen: “Đntifa sozleşmesi karşılığında dağıtıcı şirket tarafından bayiye yapılacak yatırımın tutarı ve geri donüş süresi de; beş yılın sonunda bayinin bayilik sözleşmesini sona erdirmesini engellemeyecek şekilde belirlenmelidir. Örneğin bayiye gerekli olandan yüksek miktarda kredi ya da borç verilmesi ve beş yılın sonunda bu bedellerin bayiden talep edilerek bayinin sözleşmesini sona erdirmesinin engellenmesi ya da zorlaştırılması, duruma gore “fiili bir engel” olarak nitelendirilebilir”. Biz bayi tarafından bu tür bir iddia ile yapılacak şikayetin hassasiyetle değerlendirilmesi gerektiğini ve prensip olarak da bu tür iddialara itibar edilmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Dağıtım şirketi tarafından yapılacak yatırım tutarının ne zaman “optimum” olacağını belirlemek son derece güçtür. Dolayısıyla çok bariz ve açık vakalar dışında bu iddiaların reddedilmesi gerekir. Somut olayda yapılan değerlendirmede gerekli olandan yüksek miktarda bir kredi verilmiş ve bu dönme cezasına aynen konu olmuşsa, hakim burada BK..161/3 kuralını “kıyasen” uygulayarak meblağı indirebilir. Önemle belirtelim ki bu uygulama Borçlar Kanunu değil, RKHK gereğidir. belirtildiği üzere, toptan dağıtım seviyesinde rekabet baskısı yaratarak bazı ekonomik yararlar sağlama potansiyeline sahiptir. • Hal böyle olmakla birlikte, biz 2002/2 sayılı Tebliğ’in bu ilişkiye doğrudan tatbik edilebilir olduğunda tereddüt ediyoruz. Fakat tatbik edildiğini kabul etsek bile, burada tüm dikey sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar geçerli, bundan sonra geçersiz olacağına, daha uzun süreli sözleşmelerin sürelerinin azami hadde inmiş sayılacağına dair ilk dönem kararlardan itibaren benimsenen yaklaşımın hukuken isabetli olmadığını ve çeşitli pratik ve teorik sorunlara yol açabileceğini düşünüyoruz. • Tebliğ’in 5. maddesi şartlarını taşımayan ve daha uzun süre ihtiva eden sözleşmeler değişik kısmi butlan yaptırımına tabidir. Fakat bu doğrudan Türk Ticaret Kanunu’nun 1466. maddesinin uygulama alanını oluşturmazÖzellikle opsi- yon piyasasında dayanak varlık bazında piyasa yapıcılığı sisteminin uygulanması önerilmektedir. Bu anlamda Tebliğ’in 5durumda piyasa yapıcılarının işlem- leri spot piyasa ve ödünç piyasasında önemli işlem hacmi potansi- yeli taşımaktadır. maddesi emredici Organize opsiyon piyasalarında işlemler başladı- ğında yurtdışı literatür çalışmalarında yapılan analizler de ülkemizde sağlıklı bir ikame kural değil, tamamlayıcı ikame kuraldır. Hâkim somut olayın özelliklerine göre, tarafların farazi iradesi farklı bir çözümü gerektiriyorsa bunu da uygulayabilir. Nitekim bu noktada Kurulun geçersizlikle ilgili yaptığı değerlendirmeler mahkemeler açısından ancak tavsiye mahiyetini taşır. • Ayrıca bu sözleşmelerin her şart altında 18.9.2010 tarihinde geçersiz olacağı da, bireysel muafiyet olasılığı karşısında isabetli bir önerme değildir. Kurul, sözleşmelerin uygulanacağı piyasa şartlarını analiz etmeden, bunların bireysel muafiyet alamayacağını ex ante öngöremeyeceğine göre, tüm sözleşmelerin geçersiz olduğu sonucuna varılamaz. Dolayısıyla değişik kısmi geçersizlik de ancak bireysel muafiyet alma imkânı olmayan sözleşmeler açısından uygulama alanı bulabilir. • Sözleşmelerin tamamının 18.9.2010 tarihinden itibaren geçersiz olacak olması, sektörde pratik bazı sorunlar da yaratabilir. Tarafların sözleşmeye devam etmek istemeleri durumunda bile doğacak işlem maliyeti ilk akla gelen sorunlardan biridir. Bunun yanı sıra dağıtım şirketleri tarafından yapılan yatırımların iadesinin nasıl sağlanacağı da dördüncü dönemi bekleyen önemli sorunlardan diğeridir. • Dağıtım şirketinin bayiye yaptığı nakdi veya ayni kazandırmalar, sözleşmenin öngörülen süresi öncesi sonra ermesine bağlı olarak sebepsiz iktisap talebine konu olacaktır. Geçersizlik nedeniyle kalan sürenin, sözleşme süresine oranlanması ile bulunacak katsayı, ilke olarak iadenin kapsamının tespitinde belirleyici olacaktır. Yapılan yatırımların batık maliyet vasfı taşıyan kısmı için, iyiniyetli zenginleşen konumunda olan bayi, zenginleşmenin elinde kalmadığı ya da olmadığı savunması yapabilecektir. Rekabet Hukuku, sebepsiz zenginleşmeden doğan talebin (bayiyi fiilen bağladığı gerekçesiyle) ileri sürülmesine engel teşkil etmeyecektir. Bu taleplerin tabi olduğu zamanaşımı da, en erken 18.9.2010 tarihinden itibaren başlayacak ve öğrenme anı açısından da, bayinin bireysel muafiyet başvurusunun reddi esas alınacaktır. • 18.9.2010 tarihi ile başlayan dördüncü dönemde Kurulun oluşan belirsizliği ortadan kaldıracak düzenlemeler yapması gerekmektedir. Đdeal olan bunun genel düzenleyici bir işlem ile sağlanmasıdır. Fakat Kurulun verdiği bazı yeni kararlardan, bu şekilde bir tercih yapılmadığı, bireysel muafiyet rejimi ile piyasanın regüle edildiği görülmektedir. Biz bunun yerinde bir hukuk politikası tercihi olduğunu düşünmüyoruz. Bireysel muafiyet mahiyeti itibarıyla genel kurallar konulmasına elverişli bir müessese değildir. • Son dönem kararları incelendiği zaman, iki tip anlaşmanın olduğu ve bunlardan birinin 10 sene süre ile bireysel muafiyet aldığı görülmektedir. Anlaşma yeni bir istasyon kurulumuna yönelikse Kurul, bunun riskleri ve yatırımın büyüklüğünü dikkate alarak, dağıtım şirketine yatırım güdüsü sağlamak için 10 sene süre ile bireysel muafiyet tanımaktadır. Buna karşılık halihazırda ekonomik faaliyetin yapıldığı bir istasyon maliki ile yapılacak anlaşma açısından bireysel muafiyet verilmemekte, grup muafiyetinin öngördüğü 5 senelik süre yeterli görülmektedir. • Her ne kadar bu ayırım iktisadi açıdan anlamlı gözükse, bireysel muafiyet kararları ile sorunu çözümlemek problematiktir. Uygulamada yapılan yatırım ölçeği ve/veya yatırım yapanın piyasadaki konumu gibi faktörler, mevcut istasyon maliki ile yapılacak sözleşme süresinin 5 seneden fazla olması durumunda dahi rekabetçi yararlar sağlayabilir. Dolayısıyla kararlarda benimsenen ölçüt, bu gibi hallerde muafiyet tanınmasına imkân vermeyebilir. Kurulun olaylar karşısında yeni ölçütler benimsemesi ise, sorunun genel kurallar ile çözümlenmesi amacını sekteye uğratır. Kararlar yol gösterici olmaktan çıkabilir ve bireysel muafiyet başvuruları karşısında Kurulun iş yükü artar. Bu kaygılar, sorunun bireysel muafiyet yerine genel düzenleyici bir işlem ile düzenlenmesinin daha doğru olduğuna işaret etmektedir. Bireysel muafiyet şarta bağlı olarak verilmektedir. Bu şart ise, bayininyapılabilecektir.

SONUÇ. 6.1 Bu çalışmada yaptığımız tespitleri kısımda; 6.1.1 Şirket ile ilgili fiili durumun, şirketin muhasebe kayıt ve vardığımız sonuçları belgelerinin mevzuata uygun olup olmadığı; 6.1.2 Şirketin incelenen mali tablolar itibarıyla borç, ücret, vergi ve sair yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, 6.1.3 Şirketin incelenen mali tablolar itibariyle inceleme döneminde kar edip etmediği, 6.1.4 Muhasebe kayıtlarının, ilgili mali bilgi, belge ve verilerin düzenli tutulup tutulmadığı, söz konusu kayıtlara, bilgi, belge ve verilere istenildiğinde kolayca erişim sağlanıp sağlanamayacağı, 6.1.5 6102 sayılı TTK md. 376. Maddesi uyarınca sermaye kaybına ya da borca batık olup olmadığı, hususları tespit edilecektir. 6.2 Bu bölümde “Yapılan tespit ve incelemeler sonucunda 6.1 de lege ferendabelirtilen hususlar olumlu/olumsuz olarak sonucuna bağlanmıştır.(*)” gözlemlerimizle birlikte şu şeklinde duruma uygun ifadeye yer verilecektir. (*) 6.1 de belirtilen tüm hususların uygun olarak tespitinin yapıldığı durumda “olumlu”, belirtilen bu hususlardan herhangi birine ilişkin olarak uygun olmadığı tespiti yapıldığı durumda ise “olumsuz” görüş belirtilecektir. 1) Yeterli deneyim Yeterli deneyimin belirlenmesinde asıl sorumlunun başvurunun kayda alındığı ayın ilk gününden geriye dönük son bir yıl içindeki transit beyanname sayıları (TIR Karnesi dahil) dikkate alınır. 2) Yetkili makamlarla ileri düzeyde işbirliği Yetkili makamlarla ileri işbirliği düzeyinin belirlenmesinde, hukuki koşullara veya izinde öngörülen yükümlülüklere uyulması yeterli sayılmaz. Asıl sorumlu, yetkili makamların etkili kontroller gerçekleştirmesine olanak sağlayan bir şekilde özetleyebiliriz: • Kurulun üçüncü dönem kararları, akaryakıt dağıtım sektöründeki dikey anlaşmaların analizinde bir hatayı düzeltmiştir. Hiç şüphe yok ki, dağıtım şirketi ile bayi arasındaki dikey ilişkinin değerlendirilmesinde, intifa kayıtlarını tutar ve bayilik sözleşmeleri bir bütün olarak dikkate alınmalı ve her ikisi de Rekabet Hukuku kapsamında analiz edilmelidiryetkili makamların önerileri doğrultusunda özel önlemleri alır. Bu manada Kurulun bağlamda: - Başvurunun kayda alındığı ayın ilk gününden geriye dönük son bir yıl içinde işlem gören beyanname sayısının % 1’ini aşan ve asgari 2 defadan fazla sayıda vergi kaybına neden olan gümrük mevzuatı ihlali nedeniyle ceza uygulanıp uygulanmadığına, - Başvurunun kayda alındığı ayın ilk gününden geriye dönük son bir yıl içinde işlem gören beyanname sayısının % 2’sini aşan ve asgari 5 defadan fazla sayıda gümrük mevzuatı ihlali nedeniyle usulsüzlük cezası uygulanıp uygulanmadığına, - ödenmemiş her hangi bir gümrük vergisi, ceza ve usulsüzlük cezası borcu bulunup bulunmadığına, - transit beyanının veri işleme yöntemleri ile sunulup sunulmadığına ve - rejimin sonlandırılmasına ilişkin alternatif kanıt istenmesi halinde, bu yaklaşımı isabetlidiralternatif kanıtın en kısa sürede sunulup sunulmadığına bakılır. Sözleşme sürelerinin kısaltılmasıAyrıca, Rapor’da da istasyon kurulmasının maliyetinden daha fazla yatırım gerektiren istasyon yenilemeleri açısından da tarafların başvuruda bulunması muhtemeldirzorunlu olmamasına rağmen: - transit beyannamesindeki eşyaya ilişkin ek bilgi sağlayıp sağlamadığı, - kapsamlı teminatın belirli tür eşya ile sınırlanıp sınırlandırılmadığı, - beyanının daima aynı gümrük idaresine sunulup sunulmadığı dikkate alınır. 3) Taşıma işlemlerini yönetimi altında bulundurma Asıl sorumlunun, taşıma işlemlerini yönetimi altında bulundurduğunu kanıtlamasında: - temel faaliyetinin sınır ötesi taşıma işlemlerini organize etmek ve gerçekleştirmek olup olmadığına, - araç takip sistemi kullanıp kullanmadığına ve - ISO belgesinin bulunup bulunmadığına bakılır. 4) Yükümlülükleri karşılayacak yeterli mali kaynak Asıl sorumlunun mali yapısına ilişkin kontrol, gelecekteki faaliyetlerini tehlikeye sokacak veya bu faaliyetlere zarar verecek mali güçlük içinde olup olmadığını ortaya koymalıdır. 157 Burada şu tür bir soru akla takılabilirBu çerçevede sağlam mali yapının tespitinde: acaba dağıtım şirketi sektörde yapılan ortalama yatırım ölçeğinden daha yüksek bir yatırım yapmışsa - Gümrük Yönetmeliği 224 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 40 xx.xx Ek’e uygun olarak düzenlenen firmanın mali yapısının sağlam olduğunu ve bu tutar fiilen bayinin ilişkiyi feshetmesini önlüyorsa Rekabet Kurulu duruma müdahale edebilir mi? Görüş bu gibi hallerde müdahale edilebileceğine dair bazı ifadeler içermektediryükümlülüklerini karşılayacak yeterli mali kaynağa sahip olduğunu gösteren rapor ile referans tutarın beş katını karşılayacak kadar öz sermayesinin bulunduğunu gösteren rapor, - 6183 sayılı Amme Alacakları Tahsil Usulü Hakkında Kanun uyarınca takibata uğramadığına ilişkin Vergi Dairesinden alacağı belge dikkate alınır. Örneğin 6. nolu sorunun cevabında aynen: “Đntifa sozleşmesi karşılığında dağıtıcı şirket tarafından bayiye yapılacak yatırımın tutarı ve geri donüş süresi de; beş yılın sonunda bayinin bayilik sözleşmesini sona erdirmesini engellemeyecek şekilde belirlenmelidir. Örneğin bayiye gerekli olandan yüksek miktarda kredi ya da borç verilmesi ve beş yılın sonunda bu bedellerin bayiden talep edilerek bayinin sözleşmesini sona erdirmesinin engellenmesi ya da zorlaştırılması, duruma gore “fiili bir engel” olarak nitelendirilebilir”. Biz bayi tarafından bu tür bir iddia ile yapılacak şikayetin hassasiyetle değerlendirilmesi gerektiğini ve prensip olarak da bu tür iddialara itibar edilmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Dağıtım şirketi tarafından yapılacak yatırım tutarının ne zaman “optimum” olacağını belirlemek son derece güçtür. Dolayısıyla çok bariz (Firmanın adı ve açık vakalar dışında bu iddiaların reddedilmesi gerekir. Somut olayda yapılan değerlendirmede gerekli olandan yüksek miktarda bir kredi verilmiş ve bu dönme cezasına aynen konu olmuşsa, hakim burada BK..161/3 kuralını “kıyasen” uygulayarak meblağı indirebilir. Önemle belirtelim ki bu uygulama Borçlar Kanunu değil, RKHK gereğidir. belirtildiği üzere, toptan dağıtım seviyesinde rekabet baskısı yaratarak bazı ekonomik yararlar sağlama potansiyeline sahiptir. • Hal böyle olmakla birlikte, biz 2002/2 sayılı Tebliğ’in bu ilişkiye doğrudan tatbik edilebilir olduğunda tereddüt ediyoruz. Fakat tatbik edildiğini kabul etsek bile, burada tüm dikey sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar geçerli, bundan sonra geçersiz olacağına, daha uzun süreli sözleşmelerin sürelerinin azami hadde inmiş sayılacağına dair ilk dönem kararlardan itibaren benimsenen yaklaşımın hukuken isabetli olmadığını ve çeşitli pratik ve teorik sorunlara yol açabileceğini düşünüyoruz. • Tebliğ’in 5. maddesi şartlarını taşımayan ve daha uzun süre ihtiva eden sözleşmeler değişik kısmi butlan yaptırımına tabidir. Fakat bu doğrudan Türk Ticaret Kanunu’nun 1466. maddesinin uygulama alanını oluşturmaz. Bu anlamda Tebliğ’in 5. maddesi emredici bir ikame kural değil, tamamlayıcı ikame kuraldır. Hâkim somut olayın özelliklerine göre, tarafların farazi iradesi farklı bir çözümü gerektiriyorsa bunu da uygulayabilir. Nitekim bu noktada Kurulun geçersizlikle ilgili yaptığı değerlendirmeler mahkemeler açısından ancak tavsiye mahiyetini taşır. • Ayrıca bu sözleşmelerin her şart altında 18.9.2010 tarihinde geçersiz olacağı da, bireysel muafiyet olasılığı karşısında isabetli bir önerme değildir. Kurul, sözleşmelerin uygulanacağı piyasa şartlarını analiz etmeden, bunların bireysel muafiyet alamayacağını ex ante öngöremeyeceğine göre, tüm sözleşmelerin geçersiz olduğu sonucuna varılamaz. Dolayısıyla değişik kısmi geçersizlik de ancak bireysel muafiyet alma imkânı olmayan sözleşmeler açısından uygulama alanı bulabilir. • Sözleşmelerin tamamının 18.9.2010 tarihinden itibaren geçersiz olacak olması, sektörde pratik bazı sorunlar da yaratabilir. Tarafların sözleşmeye devam etmek istemeleri durumunda bile doğacak işlem maliyeti ilk akla gelen sorunlardan biridir. Bunun yanı sıra dağıtım şirketleri tarafından yapılan yatırımların iadesinin nasıl sağlanacağı da dördüncü dönemi bekleyen önemli sorunlardan diğeridir. • Dağıtım şirketinin bayiye yaptığı nakdi veya ayni kazandırmalar, sözleşmenin öngörülen süresi öncesi sonra ermesine bağlı olarak sebepsiz iktisap talebine konu olacaktır. Geçersizlik nedeniyle kalan sürenin, sözleşme süresine oranlanması adresi ile bulunacak katsayı, ilke olarak iadenin kapsamının tespitinde belirleyici olacaktır. Yapılan yatırımların batık maliyet vasfı taşıyan kısmı için, iyiniyetli zenginleşen konumunda olan bayi, zenginleşmenin elinde kalmadığı ya da olmadığı savunması yapabilecektir. Rekabet Hukuku, sebepsiz zenginleşmeden doğan talebin (bayiyi fiilen bağladığı gerekçesiyle) ileri sürülmesine engel teşkil etmeyecektir. Bu taleplerin tabi olduğu zamanaşımı da, en erken 18.9.2010 tarihinden itibaren başlayacak ve öğrenme anı açısından da, bayinin bireysel muafiyet başvurusunun reddi esas alınacaktır. • 18.9.2010 tarihi ile başlayan dördüncü dönemde Kurulun oluşan belirsizliği ortadan kaldıracak düzenlemeler yapması gerekmektedir. Đdeal olan bunun genel düzenleyici bir işlem ile sağlanmasıdır. Fakat Kurulun verdiği bazı yeni kararlardan, bu şekilde bir tercih yapılmadığı, bireysel muafiyet rejimi ile piyasanın regüle edildiği görülmektedir. Biz bunun yerinde bir hukuk politikası tercihi olduğunu düşünmüyoruz. Bireysel muafiyet mahiyeti itibarıyla genel kurallar konulmasına elverişli bir müessese değildir. • Son dönem kararları incelendiği zaman, iki tip anlaşmanın olduğu ve bunlardan birinin 10 sene süre ile bireysel muafiyet aldığı görülmektedir. Anlaşma yeni bir istasyon kurulumuna yönelikse Kurul, bunun riskleri ve yatırımın büyüklüğünü dikkate alarak, dağıtım şirketine yatırım güdüsü sağlamak için 10 sene süre ile bireysel muafiyet tanımaktadır. Buna karşılık halihazırda ekonomik faaliyetin yapıldığı bir istasyon maliki ile yapılacak anlaşma açısından bireysel muafiyet verilmemekte, grup muafiyetinin öngördüğü 5 senelik süre yeterli görülmektedir. • Her ne kadar bu ayırım iktisadi açıdan anlamlı gözükse, bireysel muafiyet kararları ile sorunu çözümlemek problematiktir. Uygulamada yapılan yatırım ölçeği ve/veya yatırım yapanın piyasadaki konumu gibi faktörler, mevcut istasyon maliki ile yapılacak sözleşme süresinin 5 seneden fazla olması durumunda dahi rekabetçi yararlar sağlayabilir. Dolayısıyla kararlarda benimsenen ölçüt, bu gibi hallerde muafiyet tanınmasına imkân vermeyebilir. Kurulun olaylar karşısında yeni ölçütler benimsemesi ise, sorunun genel kurallar ile çözümlenmesi amacını sekteye uğratır. Kararlar yol gösterici olmaktan çıkabilir ve bireysel muafiyet başvuruları karşısında Kurulun iş yükü artar. Bu kaygılar, sorunun bireysel muafiyet yerine genel düzenleyici bir işlem ile düzenlenmesinin daha doğru olduğuna işaret etmektedir. Bireysel muafiyet şarta bağlı olarak verilmektedir. Bu şart ise, bayininvergi numarası)