JE PRAVIDLO V DISPOZITIVNÍ NEBO KOGENTNÍ NORMĚ?. Při posouzení, zda by dané smluvní ujednání mohlo být vzhledem k jeho zjištěnému obsahu a s ohledem na kon- krétní okolnosti věci neplatné, je třeba především zkoumat, zda možnost učinit takové ujednání je zákonem zakázána, anebo jde o dohodu v souladu s dispozitivní úpravou záko- na.28 Při posuzování kogentnosti daného pravidla je v první řadě třeba posuzovat výslovný zákaz dle § 1 odst. 2 ObčZ, tedy nezakazuje-li to zákon výslovně, mohou si osoby ujed- nat práva a povinnosti odchylně od zákona; zakázána jsou ujednání porušující dobré mravy, veřejný pořádek nebo právo týkající se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti. Výslovný zákaz určitého ujednání stran může být přímý i nepřímý. V případě přímého zákazu zákon výslovně určuje, že se určité jednání zakazuje. Příkladem přímých vý- slovných zákazů je právě § 1 odst. 2 část věty za středníkem ObčZ, jež zakazuje ujednání porušující dobré mravy, veřej- ný pořádek nebo právo týkající se postavení osob. Povaha právní normy, od níž se taková ujednání odchylují (tj. zda jde o právní normu absolutně či relativně kogentní, anebo o právní normu dispozitivní), přitom není významná. Jinak řečeno, ani od dispozitivní právní normy se strany nemo- hou odchýlit způsobem popsaným v § 1 odst. 2 části věty za středníkem ObčZ. Je-li však možno jakoukoli odchyl- ku od určité právní normy považovat za porušující dobré mravy, veřejný pořádek či právo upravující postavení osob, lze takovou právní normu kvalifikovat jako (absolutně) ko- gentní. V případě nepřímého zákazu zákon odchylné ujed- nání stran reprobuje tím, že je prohlašuje za neplatné, příp. za zdánlivé, či určuje, že se k němu nepřihlíží. Příkladem nepřímého výslovného zákazu je § 580 ObčZ, podle něhož je neplatné (mj.) právní jednání, které odporuje zákonu, pokud to smysl a účel zákona vyžaduje. I v tomto případě platí, že zákon zakazuje každou odchylku od určité právní normy, která odporuje jejímu smyslu a účelu, byť by obecně nešlo o právní normu (absolutně) kogentní (tedy byť by jiné odchylky od právní normy byly možné). Brání-li však smysl a účel určité právní normy jakémukoli odchylnému ujedná- ní, půjde o právní normu (absolutně) kogentní.29
