CRÓNICA LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL
CRÓNICA LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Unión Europea, España y Portugal
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ADMINISTRATIVO *
1 · LEGISLACIÓN
Reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con los contratos celebrados por agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación
Fixação dos compromissos nacionais de redução das emissões de certos poluentes atmosféricos
[España]
Real Decreto–ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad (BOE de 9 de febrero de 2019)
La disposición final 2.ª del Real Decreto–ley 3/2019, de 8 de febrero, modifica la disposición adicional 54.ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XXXX), en relación con el régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.
Las modificaciones que introduce esta reforma en la disposición adicional 54.ª de la LCSP son, sintéticamente, las siguientes:
(i) La exigencia de informe del órgano de contratación en la tramitación de los contratos menores que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tec- nología e Innovación, en el que se justifique de manera motivada la necesidad del con- trato y la no alteración de su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos.
(ii) Xxxxx informe no será exigible en los contratos cuyo pago se verifique a través del siste- ma de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
[Portugal]
Decreto-Lei n.º 84/2018, de 23 de outubro (DR 204, Série I, de 23 de outubro de 2018)
O Decreto-Lei n.º 84/2018 (“Decreto-Lei 84/2018” ou, igualmente, “Decreto-Lei”) transpõe a Dire- tiva (UE) 2016/2284, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de dezembro de 2016, relativa à redução de emissões nacionais de certos poluentes atmosféricos (“Diretiva (UE) 2016/2284”).
A Diretiva (UE) 2016/2284 visa a prossecução dos objetivos da União Europeia no que respeita à qualidade do ar e à proteção da biodiversidade e dos ecossistemas, através da previsão da redução dos níveis e da deposição de poluentes atmosféricos acidificantes, eutrofizantes e de ozono abaixo das cargas e dos níveis críticos.
Neste sentido, o Decreto-Lei 84/2018, em transposição Diretiva (UE) 2016/2284, estabelece, no seu artigo 6.º, os compromissos nacionais de redução das emissões atmosféricas antropogéni-
(*) Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxx Xxxxx, y ha sido elaborada en su parte portuguesa por Xxxx Xxxxx x Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx x Xxxxx y Xxxxxx Xxxxx, abogados del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid y Lisboa).
cas de dióxido de enxofre (SO2), óxidos de azoto (NOx), compostos orgânicos voláteis não mecânicos (COVNM), amoníaco (NH3) e partículas finas (PM2,5). O Decreto-Lei prevê, para este efeito, no seu artigo 7.º, a possibilidade de recurso a mecanismos de flexibilidade, que permi- tirão ajustar os requisitos de verificação do cumprimento dos compromissos nacionais.
Conforme disposto no artigo 5.º, é proibida a utilização de adubos com carbonato de amónio, cons- tituindo a violação desta norma contraordenação grave nos termos do artigo 13.º do Decreto-Lei.
Este diploma prevê, igualmente, no artigo 4.º, a obrigação de elaboração, adoção e execução do Programa Nacional de Controlo da Poluição Atmosférica (PNCPA), bem como a obrigação de proceder à monitorização dos efeitos da poluição atmosférica nos ecossistemas terrestres e aquá- ticos, mediante a coordenação e a promoção da Agência Portuguesa do Ambiente, I.P. (“APA”). A APA encarrega-se, ainda, de transmitir a comunicação dos respetivos resultados à Comissão Euro- peia e à Agência Europeia do Ambiente, nos termos do Artigo 14.º do Decreto-Lei.
O Decreto-Lei n.º 84/2018 entrou em vigor no dia 29 de outubro de 2018.
Transferência de competências para as Autarquias Locais e para as Entidades Intermunicipais
Decretos-Leis n.º 99/2018 e 100/2018, de 28 de novembro (DR 229, Série I, de 28 de novem- bro de 2018)
Decretos-Leis n.º 101/2018 a 107/2018, de 29 de novembro (DR 230, Série I, de 29 de novem- bro de 2018)
A Lei n.º 50/2018, de 16 xx xxxxxx, aprovou a Lei-quadro da transferência de competências para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais, a efetuar a partir de 1 de janeiro de 2019 através de uma concretização gradual.
Para este efeito, dispõe o seu artigo 4.º que a transferência das novas competências, bem como a identificação da natureza das competências transferidas e a forma de afetação dos respetivos recursos são concretizadas através de diplomas legais de âmbito setorial relativos às diversas áreas a descentralizar da administração direta e indireta do Estado.
Cumprindo este propósito, o Governo decretou, durante o mês de novembro, os seguintes diplomas legais de âmbito setorial:
(i) Decreto-Lei n.º 99/2018, que concretiza o quadro de transferência de competências para as entidades intermunicipais no domínio da promoção turística;
(ii) Decreto-Lei n.º 100/2018, que concretiza o quadro de transferência de competências para os órgãos municipais no domínio das vias da comunicação;
(iii) Decreto-Lei n.º 101/2018, que concretiza o quadro de transferência de competências para os órgãos municipais e das entidades intermunicipais no domínio da justiça;
(iv) Decreto-Lei n.º 102/2018, que concretiza o quadro de transferência de competências para os órgãos das entidades intermunicipais no domínio dos projetos financiados por fundos europeus e dos programas de captação de investimento;
(v) Decreto-Lei n.º 103/2018, que concretiza o quadro de transferência de competências para os órgãos municipais e das entidades intermunicipais no domínio do apoio aos bombeiros voluntários;
(vi) Decreto-Lei n.º 104/2018, que concretiza o quadro de transferência de competências para os órgãos municipais no domínio das estruturas de atendimento ao cidadão;
(vii) Decreto-Lei n.º 105/2018, que concretiza o quadro de transferência de competências para os órgãos municipais no domínio da habitação;
(viii) Decreto-Lei n.º 106/2018, que concretiza o quadro de transferência de competências para os órgãos municipais no domínio da gestão do património imobiliário público sem utilização;
(ix) Decreto-Lei n.º 107/2018, que concretiza o quadro de transferência de competências para os órgãos municipais no domínio do estacionamento público.
Os Decretos-Leis n.º 99/2018 e 100/2018 entraram em vigor no dia 3 de dezembro de 2018; os Decretos-Leis n.º 101/2018 a 107/2018 entraram em vigor no dia 4 de dezembro de 2018. Os diplomas referidos produzem efeitos no dia 1 de janeiro de 2019.
Implementação da faturação eletrónica
Decreto-Lei n.º 123/2018, de 28 de dezembro (DR 250, Série I, de 28 de dezembro de 2018)
O Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 xx xxxxxx (“Decreto-Lei 111-B/2017”), que alterou o Código
nos contratos públicos dos Contratos Públicos (“CCP”), transpôs a Diretiva 2014/55/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 xx xxxxx de 2014, relativa à faturação eletrónica nos contratos públicos.
O Decreto-Lei n.º 123/2018, de 28 de dezembro (“Decreto-Lei 123/2018”), procede à alte- ração das condições de aplicação e dos prazos relativos à faturação eletrónica constantes da norma transitória do Decreto-Lei 111-B/2017. Os contraentes públicos referidos no artigo 3.º do CCP serão obrigados, a partir de 00 xx xxxxx xx 0000 (x xxx xx a partir de 31 de dezembro de 2018, conforme disposição da versão originária do Decreto-Lei 111-B/2017), a receber e a processar faturas eletrónicas no modelo referido no n.º 3 do artigo 299.º-B do CCP. Este prazo é alargado até 18 xx xxxxx de 2020 para os contraentes públicos que não correspondam ao Estado ou a institutos públicos. Por sua vez, por regra, até 17 xx xxxxx de 2020, os cocon- tratantes podem utilizar mecanismos de faturação diferentes dos previstos no artigo 299.º-B do CCP.
Adicionalmente, o Decreto-Lei 123/2018 introduz um modelo de governação da implementação da faturação eletrónica que conduz à capacitação das entidades públicas para este efeito, crian- do condições que permitam aos fornecedores da Administração Pública integrarem de forma generalizada este modelo.
O Decreto-Lei n.º 123/2018 entrou em vigor no dia 2 de janeiro de 2019, produzindo efeitos a 1 de janeiro de 2019.
2 · JURISPRUDENCIA
[España]
Principio de seguridad jurídica y retroactividad de las normas tributarias: constitucionalidad de la disposición que sitúa la producción de efectos jurídicos de la xxxxx xxxxx tributaria en un momento anterior a su entrada en vigor
Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2019
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Xxxxx plantea cuestión prejudicial de validez en relación con la disposición final prime- ra de la Xxxxx Xxxxx de las Juntas Generales xx Xxxxx 24/2014, de 9 de julio, del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica.
El precepto cuestionado disponía que “La presente disposición general entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOTHA [“Boletín Oficial del Territorio Histórico xx Xxxxx”] y tendrá efectos desde el 1 de enero de 2013”.
Al prever la entrada en vigor de la Xxxxx Xxxxx 24/2014 al día siguiente al de su publicación en el BOTHA, esto es, el 19 de julio de 2014, para luego afirmar que «tendrá efectos desde el 1 de enero de 2013», el órgano promotor de la cuestión considera que la mencionada disposición sería contraria en este último inciso al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE. Se trataría, así, de un supuesto de retroactividad “auténtica”.
Como cuestión previa, la Sentencia del TC aclara que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica fue creado por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que lo creó con efectos de 1 de enero de 2013.
Asimismo, explica que el artículo 2 de la Ley 15/2012, tras señalar en su apartado 1 que “el impuesto se aplicará en todo el territorio español», establece que «lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de los regímenes tributarios forales de concierto y convenio económico en vigor, respectivamente, en los territorios del País Xxxxx y en la Comunidad Xxxxx xx
Xxxxxxx”. Una vez creado el impuesto por el Estado, la regulación del concierto económico con la Comunidad Autónoma del País Xxxxx obliga a su pertinente adaptación, que puede realizar- se mediante la concertación del tributo en cuestión.
Por tanto, a juicio del TC, no se estaría ante un problema de retroactividad del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, tributo que existe desde que fue creado por la Ley estatal 15/2012, sino de la retroactividad de los efectos de su concertación a efectos de que se integre en el respectivo sistema tributario de cada territorio histórico y para hacer posible su exacción, gestión, liquidación, recaudación e inspección por la Diputación Xxxxx.
Así pues, al no afectar la concertación a la existencia del tributo y a su exigibilidad a los sujetos pasivos, sino a las condiciones de su aplicación y gestión por la Diputación Xxxxx xx Xxxxx, el TC excluye la retroactividad que aprecia el órgano judicial y que es presupuesto de la duda de constitucionalidad que plantea. Señala el Alto Tribunal que el período de tiempo que media entre la creación del tributo estatal y su efectiva incorporación, tras el correspondiente acuerdo, a los sistemas tributarios de los territorios históricos no afecta a la existencia del tributo como tal y, por tanto, hace que no nos hallemos ante un supuesto de retroactividad auténtica en el que el órgano judicial ha fundado la duda sobre la infracción del artículo 9.3 CE.
Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: sentencia dictada sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando no concurrían los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un acto aclarado respecto del problema interpretativo suscitado
Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 26 xx xxxxx de 2019
El TC estima el recurso xx xxxxxx interpuesto por la Administración General del Estado contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri- bunal Supremo de 24 de octubre de 2016 y contra el Auto de 14 de diciembre de 2016, de la misma Sala y Sección, que desestimaba el incidente de nulidad de actuaciones en un caso xx xxxx social de compañías eléctricas.
La sentencia dictada por el Tribunal Supremo considera que el modelo de financiación xxx xxxx social (regulado en el art. 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico), que atribuía su coste a las matrices de los grupos de sociedades o sociedades que simultáneamente desarrollen las actividades de producción, distribución y comercialización, no se acomodaba con lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 72/2009/CE, sobre normas para el mercado interior de la electricidad, pues era contrario a los principios de claridad, transparencia, no discriminación y proporcionalidad.
El Tribunal Supremo alcanzó esa conclusión sin haber planteado previamente cuestión prejudi- cial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que es el supremo intérprete del Derecho de la Unión Europea. Y ello porque consideró aplicable al caso la doctrina sobre “el acto aclarado”, al entender que en el caso enjuiciado se suscita una cuestión materialmente idéntica a otras que se plantearon en casos análogos, concretamente en los asuntos “Federutli- ty” y “Anode”, que dieron lugar a las correspondientes sentencias del TJUE.
En la sentencia dictada por el Pleno del TC no se efectúa ningún pronunciamiento sobre si el sistema de financiación xxx xxxx social entonces vigente era o no compatible con lo dispuesto en la Directiva citada, al ser esta una cuestión ajena a su cometido. Por el contrario, sí se diluci- da sobre el aspecto esencial de la controversia, que consiste en resolver si el hecho de que el Tribunal Supremo dejara de aplicar una norma nacional, sin previamente plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, vulnera los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin inde- fensión (art. 24.1 CE) y al proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE).
El TC resuelve que, en el presente caso, no resulta aplicable la doctrina del “acto aclarado” que el órgano judicial invocó para considerarse eximido de plantear cuestión prejudicial, principal- mente porque “aunque el precepto interpretado por el TJUE tuviera el mismo contenido tanto en la Directiva del sector eléctrico como en la relativa al sector del gas, no se trataba de las mismas Directivas ni del mismo sector ni los problemas abordados, respectivamente, por las sentencias Federutility y Anode y por la sentencia impugnada en este recurso son exactamente iguales. Por ello, no puede concluirse que, mediante las referidas sentencias, el TJUE hubiera aclarado una cuestión idéntica y suscitada en un caso análogo al enjuiciado por el Tribunal Supremo, que son los requisitos fijados por el TJUE para apreciar la concurrencia del “acto aclarado” y enervar la obligación que tienen los tribunales nacionales de plantear cuestión prejudicial”.
Nulidad parcial del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 xx xxxxx, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y
En consecuencia, al quedar descartada la aplicación al caso de la doctrina sobre el “acto aclara- do”, se estima que el órgano judicial no estaba exento de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE y, al no haberla formulado, vulneró el derecho a un proceso público con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 CE.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de diciembre de 2018
La sentencia juzga un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que modifica el RD 216/2014, de 28 xx xxxxx, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación; y contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del PVPC de energía eléctrica en el período 2014-2018.
Las demandantes defienden que el Real Decreto y la Orden vulneran diferentes aspectos y princi- pios reconocidos en la Ley del Sector Eléctrico, puesto que la metodología establecida para la determinación del coste de comercialización no respeta los principios de transparencia y de sufi- ciencia de ingresos (a saber, que estos sean suficientes para la cobertura de todos los costes regu-
contratación
su régimen jurídico de lados del sistema), en esencia por dos razones distintas: 1) por cuanto la metodología toma en
Las Administraciones públicas pueden presentar escritos en vía administrativa en su propio registro oficial cuando actúen como interesadas en un procedimiento administrativo
consideración exclusivamente los costes de las tres comercializadoras de referencia más eficientes y no la media del sector; 2) por fijar la retribución de la actividad en 1,05 % de las ventas de ener- gía sin justificarse suficientemente y resultar incoherente con el parámetro propuesto por la CNMC y MINETAD.
En cuanto a la metodología, el Tribunal responde, en primer lugar, que la parte no logra acreditar que la metodología para determinar los costes de comercialización vulnere de manera fehaciente y directa el principio de suficiencia. En segundo lugar, el Tribunal afirma que, si bien es cierto que el Ministerio se ha separado de aspectos relevantes de la metodología propiciada por la CNMC, ello no es base suficiente como para calificar la regulada en el Real Decreto e impugnada como arbitra- ria o contraria a derecho, especialmente, cuando el Ministerio justifica en la memoria tanto el hecho de escoger únicamente tres empresas (el Tribunal se remite a la justificación de la Memoria) como escoger comercializadoras de referencia y no comercializadoras libres (se argumenta que las comer- cializadores libres pueden desarrollar otras actividades e incurrir en costes adicionales).
En cuanto a la fijación de la retribución, nuevamente, el Tribunal considera que la queja de la sociedad recurrente se circunscribe a negar la existencia de justificación en la determinación del porcentaje del 1,05 % (cuando la memoria sí expone las razones de la elección), pero no se acredita que este infrinja o vulnere el principio de suficiencia de retribución o de ingresos.
Finalmente, las demandantes también alegaron que los aspectos del proceso de regularización de las disposiciones transitorias primera y segunda del Real Decreto son contrarios al principio de suficiencia de ingresos por impedir recuperar los costes y obtener un beneficio razonable y por no incluir los costes de regularización e impagos en los que incurren. El Tribunal estima que efectivamente la regularización retroactiva las refacturaciones de ejercicios pasados ordenadas por la disposición transitoria segunda son consecuencia de la actuación contraria a derecho de la Administración al aprobar el Real Decreto 216/2014, que en su momento fijó sin la necesaria metodología el coste de comercialización de dicha actividad desarrollada por las comercializa- doras de referencia. El Tribunal entiende que las comercializadoras no deben correr con un coste derivado de una actuación de la Administración que el Tribunal declaró contraria a dere- cho. Por esto último el Tribunal estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 19 de diciembre de 2018
El Tribunal Supremo resuelve un recurso en el que se planteaban dos cuestiones: (i) determinar si la presentación de un recurso administrativo por parte de una Administración pública en su propio registro produce el mismo efecto jurídico, en cuanto al cumplimiento del plazo máximo de interposición, que si lo hubiera presentado ante el registro de la Administración pública a la que el recurso va dirigido; y (ii) si, en su caso, dicha presentación tendría que efectuarse dentro del horario establecido para el registro administrativo.
A la primera cuestión, la sentencia responde que una Administración pública puede presentar en su propio registro oficial escritos de cualquier clase, siendo válida la fecha estampada en ellos como de efectiva presentación. Esta respuesta es coherente con la interpretación que el Tribunal Supremo ha venido haciendo del término “ciudadanos” del artículo 38.4 de la Ley 30/1992 en el sentido de interpretarlo como sujetos de derechos en el seno del procedimien- to administrativo, quienes se encuentran frente a la Administración pública que sustancia un concreto procedimiento con independencia de que sean una persona física o jurídica, pública o privada.
Además, en este sentido, la sentencia apunta a que la Ley 39/2015 actualmente aplicable se refiere a “interesados”, un término más amplio que el de “ciudadanos”.
A la segunda pregunta, el Tribunal Supremo responde que la presentación de escritos ha de efectuarse indefectiblemente dentro del horario establecido para el registro administrativo. El razonamiento es que la Administración no puede servirse privilegiadamente de su posición como titular o gestora de un registro público para permitirse a sí misma lo que no autorizaría a un particular que se encontrase en las mismas circunstancias.
Validez de las notificaciones de la Administración: sistematización sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 00 xx xxxxx xx 0000
Xx xxxxxxxxx trae causa de las actuaciones inspectoras sobre el IRPF de 2003 de un contribuyen- te, cuyo inicio fue comunicado el 23 xx xxxxx de 2008 mediante una notificación practicada en su centro de trabajo a través de su secretaria.
El obligado tributario compareció ante la Administración el 25 de septiembre de 2008. El 4 de septiembre de 2009 se dictó acuerdo sancionador derivado de la regularización practicada. El acuerdo sancionador fue impugnado en reposición, invocando la caducidad del procedimiento. En la posterior reclamación económico-administrativa se planteó, entre otras cuestiones, la vali- dez de la notificación del inicio de la actuación inspectora, alegando, a causa de ello, la pres- cripción de la infracción.
Así, el recurrente entendió que el cómputo del plazo debería iniciarse el 25 de septiembre de 2008 (día en el que compareció ante la Administración tributaria) y no el 23 xx xxxxx de 2008 (fecha en la que se notificó el inicio de la inspección en su centro de trabajo a través de su secretaria). Sin embargo, la Administración rechazó el argumento de la prescripción sobre la base de que la comparecencia del obligado tributario autorizaba a entender que se había reali- zado, precisamente, por tener conocimiento de la notificación. Por tanto, según la Administra- ción, no habrían transcurrido cuatro años (entre el 20 de julio de 2004, último día del plazo de ingreso del tributo, y el 23 xx xxxxx de 2008, fecha en la que se notificó el inicio de las actua- ciones inspectoras).
La decisión de la Administración fue recurrida en vía contencioso-administrativa. El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana desestimó el recurso. Frente a la Sentencia del TSJ, se planteó recurso de casación aduciendo la infracción de los artículos 109, 110.2 y 111.1 LGT y 59.1 y 59.2 de la LRJPAC. La idea principal que se desarrolla en el recurso es que únicamente en el caso de que la notificación haya sido efectuada en el domicilio del interesado es válido que, en ausencia de este, se haga cargo de dicha notificación cualquier persona que se encuen- tre en dicho lugar o domicilio.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación sobre la base de la doctrina siguiente, desa- rrollada, entre otras, en la STS de 5 xx xxxx de 2011 (rec. núm. 5671/2011):
(i) La notificación tiene una suma relevancia para el ejercicio de los derechos y la defensa de los intereses que se quieran hacer valer frente a una determinada actuación adminis- trativa.
(ii) La función principal de la notificación es precisamente dar a conocer al interesado el acto que incida en su esfera de derechos o intereses. Lo que acaba de afirmarse pone bien de manifiesto que lo relevante para decidir la validez o no de una notificación será que, a través de ella, su destinatario haya tenido un real conocimiento del acto notificado.
(iii) Las consecuencias finales de lo que antecede serán básicamente estas dos: que la regu- laridad formal de la notificación no será suficiente para su validez si el notificado no tuvo conocimiento real del acto que había de comunicársele; y, paralelamente, que los incumplimientos de las formalidades establecidas no serán obstáculo para admitir la validez de la notificación si ha quedado debidamente acreditado que su destinatario tuvo un real conocimiento del acto comunicado.
Con base en los anteriores argumentos se subraya la necesidad de diferenciar situaciones y sentar respecto de ellas algunos criterios, una diferenciación que, principalmente, conduciría a lo siguiente:
(i) Notificaciones que respetan todas las formalidades establecidas: en ellas debe de partirse de la presunción iuris tantum de que el acto ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado; pero podrán enervarse en los casos en los que se haya acreditado sufi- cientemente lo contrario.
(ii) Notificaciones de que han desconocido formalidades de carácter sustancial,entre las que deben incluirse las practicadas, a través de un tercero, en un lugar distinto al domicilio del interesado: en estas ha de presumirse que el acto no llegó a conocimiento tempesti- vo del interesado y le causó indefensión; pero esta presunción admite prueba en contra- rio cuya carga recae sobre la Administración, una prueba que habrá de considerarse cumplida cuando se acredite suficientemente que el acto llegó a conocimiento del inte- resado.
(iii) Notificaciones que quebrantan formalidades de carácter secundario: en ellas habrá de partir de la presunción de que el acto ha llegado a conocimiento tempestivo del intere- sado.
[Portugal]
Pedido de declaração de ilegalidade de normas imediatamente
Acórdão de 10 de outubro de 2018 (Processo n.º 02/15.2bcprt 01386/16) - STA
No presente caso, os autores haviam pedido, perante o Tribunal Central Administrativo Norte (“TCAN”), a declaração de ilegalidade dos artigos 5.º e 9.º, da Portaria n.º 90/2015, de 25 de
operativas com efeitos março, com efeitos circunscritos ao seu caso, com base no n.º 2, do artigo 73.º, do Código do
circunscritos ao caso concreto
Processo dos Tribunais Administrativos (“CPTA”) (com a redação conferida pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de fevereiro), com fundamento em inconstitucionalidade orgânica e material das normas. O Ministério da Justiça suscitou, por exceção, a incompetência em razão da matéria do TCAN, bem como o não preenchimento dos requisitos do mecanismo processual invocado, uma vez que nenhum ato de aplicação das normas havia sido emitido pela Autoridade Tributá- ria e Aduaneira. O TCAN julgou improcedente a exceção suscitada.
Após recurso do Ministério da Justiça, entendeu o Supremo Tribunal Administrativo ("STA") que o pedido apresentado poderia fundamentar-se em inconstitucionalidade da norma, sem que tal contendesse com a reserva de jurisdição do Tribunal Constitucional, uma vez que estaria em causa uma declaração de inconstitucionalidade sem força obrigatória geral, sempre sujeita à fiscalização sucessiva pelo Tribunal Constitucional em sede de recurso.
O STA entendeu, igualmente, que os efeitos das normas impugnadas “se produzem imediata- mente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação”. As normas analisadas previam uma taxa concreta e definitiva de acompanhamento, fiscalização e disciplina dos administradores judiciais, bem como o modo do respetivo pagamento, estabelecendo uma obrigação de comportamento ativo por parte dos particulares. Consequentemente, os seus efei- tos produziam-se independentemente de qualquer ato concreto de aplicação da parte da Auto- ridade Tributária e Aduaneira ou dos Tribunais.
Assim, o STA aferiu da competência do TCAN para julgar o pedido apresentado, com base no mecanismo processual invocado.
Assinatura eletrónica
– degradação de formalidade essencial em não essencial
Acórdão de 6 de dezembro de 2018 (Processo n.º 0278/17.0bectb) - STA
No presente caso, o Município de Ponte de Sor havia adjudicado um contrato de fornecimento e de prestação de serviços de musealização à sociedade B. A sociedade A intentou ação de contencioso pré-contratual contra o Município perante o TAF xx Xxxxxxx Xxxxxx, pedindo a anulação deste ato de adjudicação. Em causa estaria o não cumprimento, pela proposta da sociedade B ao respetivo concurso público, da formalidade imposta pelo n.º 4 do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, de 00 xx xxxxxx (“Xxx 00/0000”), xx xxxxxx com a qual o interessado deve carregar um ficheiro de uma proposta na plataforma eletrónica já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.
Resultaria da factualidade assente que (i) por um lado, alguns dos documentos que integravam a proposta da sociedade B não foram assinados, com recurso a certificado de assinatura eletró- nica qualificada, antes de serem carregados na plataforma onde decorreu o concurso (VORTAL), e que, (ii) por outro lado, todos os documentos daquela proposta foram assinados, com recur- so a certificado de assinatura eletrónica qualificada, depois de carregados na plataforma eletró- nica.
A ação foi julgada improcedente. A sentença do TAF xx Xxxxxxx Xxxxxx entendeu que deveria considerar-se sanado o vício verificado, por aplicação dos princípios da justiça e da razoabilida- de e uma vez que, no momento da submissão da proposta, veio a ser associada a tais documen- tos a mesma assinatura que xxxxx ter sido aposta antes do respetivo carregamento. Entendimen- to oposto teve o TCAS que, em recurso, considerou que o incumprimento do n.º 4 do artigo 68.º da Lei 96/2015 consubstanciava a inobservância de uma formalidade essencial insuscetível de se degradar em mera irregularidade.
Quanto a esta matéria, em recurso de revista, o STA verificou que estavam cumpridas as três funções prosseguidas pela exigência de assinatura eletrónica qualificada: (i) função identifica- xxxx, (ii) função finalizadora ou confirmadora, e (iii) função de inalterabilidade.
Confirmou o STA que era possível verificar que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária tinham sido assinados através de um certificado de assinatura eletrónica a ela pertencente e que a plataforma eletrónica garantia a possibilidade de aferir se uma cópia ele- trónica dela extraída tinha correspondência com o documento original submetido pela conco- rrente.
Consequentemente, o STA concluiu que, por recurso à teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, consagrada na alínea b) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, se deve- ria afastar a exclusão da proposta da sociedade B, por os objetivos subjacentes à exigência decorrente do n.º 4 do artigo 68.º da Lei 96/2015 terem sido alcançados com a assinatura eletrónica dos ficheiros aquando da submissão da proposta.
O STA deu provimento ao recurso de revista, revogando o acórdão recorrido e ordenando a baixa dos autos ao TCAS para conhecimento de matéria distinta que havia sido alegada pela sociedade A aquando do recurso para este tribunal.
ARBITRAJE Y MEDIACIÓN *
1 · JURISPRUDENCIA
[España]
El TSJ de Madrid estima una demanda de anulación parcial de un laudo por infracción de normas imperativas a pesar
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y de lo Penal, de 13 de diciembre de 2018
El 13 de diciembre de 2018 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (el “TSJ”) dictó una sentencia en virtud de la cual estimó una acción de anulación parcial de un laudo CCI por infracción de las normas imperativas aplicables al fondo de la disputa (Derecho
de que la demandante de defensa de la competencia). La demandante en anulación había desistido de la acción, y la
en anulación había desistido de la acción
xxxxxxxxx había mostrado su conformidad con el desistimiento.
El laudo en cuestión se refería a la resolución por incumplimiento de un contrato de franquicia y condenaba a Socialtech, S.R.L. (“Socialtech”, demandante en anulación) al pago:
(i) De determinadas facturas impagadas.
(ii) De una penalidad por violación de un pacto de no competencia postcontractual.
(iii) De los gastos administrativos, honorarios del árbitro y costas legales.
Socialtech solicitó la anulación del segundo pronunciamiento xxx xxxxx (penalidad por violación de un pacto de competencia postcontractual) al considerar que era contrario al orden público (artículo 41.1.f de la Ley de Arbitraje, “LA”) por inaplicar normas imperativas del Derecho de la Unión Europea en materia de competencia. En concreto, Socialtech alegaba que no había incumplido el pacto de no competencia postcontractual del contrato de franquicia, pero que, en cualquier caso, no había seguido desarrollando su actividad en el mismo local, como exigiría el artículo 5.3 del Reglamento 330/2010 relativo a la aplicación del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (respectivamente, el “Reglamento 330/2010” y el “TFUE”).
El 10 de diciembre de 2018 (día anterior al señalado para la deliberación y fallo) Socialtech y la demandada en anulación (Izo Corporate, S.L., “IZO”) presentaron un escrito en virtud del cual
(i) Socialtech desistía del procedimiento e IZO manifestaba su conformidad a este desistimiento, y (ii) ambas entidades solicitaban a la Sala que acordase la terminación del procedimiento sin especial pronunciamiento sobre costas.
El TSJ no admite el desistimiento al considerar que “la nulidad o validez de un Laudo, una vez suscitada ante el Tribunal competente, no es materia disponible”. El Tribunal considera que hay un interés público prevalente en que se analice y, en su caso, se depure la permanencia en el ordenamiento xxx xxxxx.
Rechazado el desistimiento y archivo de las actuaciones, el TSJ analiza el motivo de anulación alegado por Socialtech (vulneración del orden público por inaplicación de normas imperativas). Conviene precisar aquí que el árbitro único había descartado que el Derecho de la Unión Euro- pea resultase de aplicación al ser el territorio asignado al franquiciado Argentina y Uruguay (fuera xxx xxxxxxx interior).
(*) Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, y en su elaboración han participado Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxx, Xxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx, del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid).
El TSJ considera que el árbitro único debió aplicar el Derecho de defensa de la competencia de la Unión Europea y analizar la validez del pacto de no competencia postcontractual a la luz de ese Derecho, incluido el Reglamento 330/2010.
El TSJ aclara que no prejuzga la validez o nulidad de la cláusula del contrato de franquicia rela- tivo a la competencia postcontractual, pero afirma que la determinación de tal extremo no ha sido analizada ni motivada por el árbitro. Considera, por ello, que la motivación xxx xxxxx es arbitraria o incluso meramente aparente y, por ello lesiona el derecho a la tutela judicial efecti- va (artículo 24 CE) e infringe el orden público. En palabras del TSJ “ignorar patentemente el ámbito del ordenamiento que se reputa aplicable, y omitir toda argumentación al respecto, entra- ña (...) una radical infracción del deber de motivación”. En definitiva, el TSJ considera que el laudo ha asentado su decisión sobre la base de la infracción patente de normas imperativas de inexcusable observancia y, en consecuencia, anula el pronunciamiento xxx xxxxx relacionado con el pacto de competencia postcontractual por infracción del orden público.
Aunque Socialtech no lo había solicitado expresamente, el TSJ anula también el pronunciamien- to sobre costas y gastos, al considerar que ello es una consecuencia lógica de la decisión ante- rior.
Esta sentencia contiene un voto particular formulado por el presidente de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ (D. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx). Este magistrado considera que el desistimien- to era perfectamente admisible, puesto que no había interés público ni privado afectado. En consecuencia, considera que la Sala debió acordar el sobreseimiento sin imposición xx xxxxxx.
La AP de Barcelona confirma la validez de las cláusulas de resolución de disputas contenidas en un contrato de obra que sometían a arbitraje cualquier disputa y a la jurisdicción ordinaria determinadas materias concretas
Auto n.º 43/2019, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de febrero de 2019
El 7 de febrero de 2019 la Sección n.º 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó un auto en el que desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a un auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Barcelona. El Juzgado había estimado la declinatoria por falta de jurisdicción interpuesta por la parte demandada, que había alegado la existencia de sumisión a arbitraje en un contrato de obra.
Los antecedentes relevantes son los siguientes:
(i) La parte actora interpuso demanda de juicio ordinario y, con carácter previo a contestar a la demanda, las codemandadas plantearon declinatoria de jurisdicción al entender que el fondo de las acciones planteadas por la parte demandante se encontraba sometido a arbitraje.
(ii) El Juzgado de Primera Instancia estimó la declinatoria por falta de jurisdicción y señaló a las partes que era competente para resolver la disputa el Tribunal Arbitral xx Xxxxxxx- na.
(iii) Frente a esa resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación al enten- der:
- En primer lugar, que el convenio arbitral no era de aplicación a una de las partes demandandas por no haberse subrogado en el contrato de obra ni haber suscrito ese convenio.
- En segundo lugar, que el contrato excluía de la sumisión a arbitraje aquellas contro- versias relativas al abono del precio de las obras y que, en cualquier caso, la cláusula arbitral era patológica y oscura y que en las novaciones del contrato de obra las partes se habían sometido a la jurisdicción de los tribunales ordinarios.
En relación con el primer motivo, la Audiencia Provincial consideró que una de las partes demandadas se había subrogado válidamente en el contrato de obra.
Por otro lado, la Sala desestimó el segundo motivo al entender que la parte apelante no preten- día otra cosa que la nulidad del crédito del contratista y, subsidiariamente, la declaración de la existencia de un desequilibrio de prestaciones que determinase la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus con condena a las codemandadas al pago de determinadas cantidades.
A juicio de la Sala, ello pone de manifiesto que la controversia no se limitaba al abono del pre- cio de la obra, sino a restituir un desequilibro de determinadas prestaciones que no están exclui- das del ámbito de aplicación de la cláusula arbitral, que tampoco había sido objeto de novación expresa o tácita a pesar de las sucesivas adendas al contrato de obra suscritas entre las partes.
Tampoco considera la Sala que la cláusula arbitral pueda ser reputada patológica por mucho que, efectivamente, exista una doble sumisión a arbitraje (cláusula 12 del contrato) y a jurisdic- ción ordinaria (cláusula 13 del contrato). Para la Sala, el quid de la cuestión es que la cláusula 12 somete a arbitraje cualquier controversia, mientras que la cláusula 13 solo somete a la jurisdic- ción ordinaria determinadas materias, sin perjuicio de la cláusula arbitral. Ello permite que ambas sumisiones coexistan perfectamente en el mismo contrato.
Por último, la Sala rechaza también que las cláusulas sean oscuras o que exista una vis attractiva
de la jurisdicción ordinaria.
En virtud de todo anterior, la Audiencia Provincial desestimó ambos motivos del recurso de apelación y, en consecuencia, confirmó la resolución del Juzgado a quo.
La AP de Madrid considera que la entrada en vigor del
Auto n.º 16/2019, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 1 de febrero de 2019
El 1 de febrero de 2019 la Sección n.º 28 de la Audiencia Provincial de Madrid desestimó un recurso de apelación frente a un auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de Madrid
de Arbitraje no puede
artículo 11bis de la Ley presentado por X. Xxxxxxxx (el “Apelante”). La entidad recurrida era BANCO CAMINOS, S.A. (la
determinar la
“Sociedad”).
ineficacia sobrevenida Los hechos relevantes son, resumidamente, los siguientes:
de una cláusula
estatutaria anterior a su entrada en vigor
(i) El Apelante interpuso demanda contra la Sociedad en la que solicitaba la nulidad de determinados acuerdos adoptados por el consejo de administración.
(ii) Junto con la demanda, el Apelante presentó una solicitud de medidas cautelares que fue desestimada.
(iii) La Sociedad presentó una declinatoria en la que alegaba que la cuestión litigiosa estaba sometida a arbitraje estatutario. La cláusula de los estatutos que establecía el arbitraje estatutario había sido incluida en los estatutos en el año 2007.
(iv) El auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de Madrid estimó la declinatoria.
El Apelante presentó un recurso de apelación frente al auto del Juzgado de lo Mercantil articu- lado en tres motivos:
- La ineficacia sobrevenida del convenio arbitral regulado en los estatutos de la Sociedad por infracción del artículo 11.bis de la Ley de Arbitraje. Este artículo fue añadido por la Ley 11/2011, de 20 xx xxxx (es decir, con posterioridad a que se previese en la Socie- dad el arbitraje estatutario). Tras la reforma, el artículo exige para la introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el capital social.
- La infracción del artículo 2 de la Ley de Arbitraje por versar la disputa sobre una mate- ria indisponible y, por tanto, no susceptible de arbitraje. Según el Apelante, al haberse solicitado la nulidad de los acuerdos sociales por ser contrarios a normas imperativas (falta de quorum y falta de convocatoria por el presidente), no cabe someter la contro- versia a arbitraje.
- Por último, la infracción del principio de perpetuación de la jurisdicción (artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Alega que se ha producido la división de la conti- nencia de la causa al haber resuelto el Juzgado la solicitud de medidas cautelares sin entrar a valorar su falta de jurisdicción para, luego, estimar la declinatoria.
Por medio de su auto de 1 de febrero de 2019 (objeto de esta reseña), la Audiencia Provincial de Madrid desestima el recurso de apelación.
En relación con el primer motivo, la Audiencia considera que el arbitraje estatutario incluido en los estatutos de la Sociedad no infringe el artículo 11.bis de la Ley de Arbitraje. En particular, la Audiencia considera que la norma no tiene efectos retroactivos, por lo que su entrada en vigor no puede determinar la ineficacia sobrevenida del precepto estatutario (anterior a la reforma).
Respecto del segundo motivo de apelación, la Audiencia declara que no se ha infringido el artículo 2 de la Ley de Arbitraje toda vez que la controversia versa sobre materias de libre dis- posición para las partes.
Por último, en relación con el tercer motivo, considera la Audiencia que la tramitación y resolución de la solicitud cautelar, que se produjo con anterioridad a que la Sociedad pro- moviera en plazo la declinatoria, no impide al juez apreciar su falta de jurisdicción por estar sometida la cuestión litigiosa a arbitraje. Tratándose de medidas cautelares coetáneas a la demanda, el Juzgado al resolver sobre la petición cautelar no podía declarar su falta de jurisdicción por estar sometida la cuestión a arbitraje porque se trataba de una cuestión a resolver en los autos principales y siempre y cuando el demandado plantease en tiempo y forma la declinatoria.
En consecuencia, la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma el auto dictado por el Juzgado.
El TSJ de Madrid estima la acción de anulación xxx xxxxx por considerar contrario al orden público la imposición xx xxxxxx efectuadas por este
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y de lo Penal, de 21 de enero de 2019
La presente acción de anulación trae causa de un procedimiento arbitral que enfrentó a la Aso- ciación Dual (“Dual”) contra la Asociación Lakoma (“Lakoma”) y la Asociación Cauces (“Cauces”) en relación con la gestión de una unión temporal de empresas (“UTE”). En concreto, Dual presentó una demanda de arbitraje cuyo suplico consistía en las siguientes peticiones al Tribunal Arbitral:
(i) En primer lugar, que se declare la obligación xx Xxxxxx de abonar a Dual la cantidad de 12.193,83 euros y, en consecuencia, se condene al pago del referido importe más el 5 % en concepto de intereses.
(ii) Se condene x Xxxxxx a realizar todas las actuaciones precisas para el cierre de la UTE entre las tres asociaciones.
(iii) Se declare la obligación xx Xxxxxx y Cauces de presentar las cuentas anuales de 2016 para su revisión y, en su caso, aprobación.
(iv) Se destituya al gerente de la UTE, de nombre X. Xxxx Xxxxx.
Tras presentarse la solicitud de arbitraje, Xxxxxx se allanó a todas las pretensiones de Dual. Lakoma, por su parte, contestó a la solicitud de arbitraje, indicando que procedería a formular reconvención. Sin embargo, en su posterior contestación a la demanda, Lakoma desistió de la demanda reconvencional anunciada.
Finalmente, el Tribunal Arbitral dictó laudo por el cual estimó casi en su integridad la demanda de Dual. La única diferencia con respecto a las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda fue la condena al pago por parte xx Xxxxxx a Dual, pues el Tribunal rebajó la canti- dad a 10.860,17 euros frente a los 12.193,83 euros exigidos por Dual (es decir, una diferencia de 1333 euros). Sin embargo, el Tribunal Arbitral no impuso las xxxxxx x Xxxxxx y, en su lugar, declaró que “no ha lugar a la imposición xx xxxxxx a ningún de las partes, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por la mitad”.
Frente a este reparto xx xxxxxx, Dual interpuso acción de anulación xxx Xxxxx con base en el artículo 41.1 f) de la Ley de Arbitraje, el cual permite la anulación de un laudo cuando es contra- rio al orden público.
En su sentencia, el Tribunal Superior de Justicia (“TSJ”) de Madrid, tras citar reiterada jurispru- dencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la labor meramente revisora de la legalidad que posee la acción de anulación, así como sobre el concepto de orden público,
llega a la conclusión de que la imposición xx xxxxxx en contravención del criterio de vencimien- to del artículo 394 LEC constituye una infracción de este. En consecuencia, al haber sido estima- da sustancialmente la demanda de Dual, deberían haberse impuesto x Xxxxxx las costas del procedimiento arbitral.
Debido a todo lo anterior, el TSJ declara la nulidad parcial xxx xxxxx. Sin embargo, no sustituye el pronunciamiento sobre las xxxxxx xxx xxxxx arbitral, al entender que no tiene competencia para hacerlo al no estar resolviendo un recurso ordinario jurisdiccional.
El TSJ de Madrid desestima una acción de anulación al considerar válidas las cláusulas híbridas simétricas
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la Sala de lo Civil y de lo Penal, de 18 de febrero de 2019
La acción de anulación enjuiciada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid trae causa de un procedimiento arbitral que enfrentó a Distillerie Entrepots et Usines de Languedoc et Proven- ce (“DEULEP”) contra Destilerías Manchegas S.C.L. (“DM”) por incumplimiento de contrato de esta última. En concreto, el laudo cuya anulación se solicitó estimaba de forma íntegra las pre- tensiones de DEULEP, declaraba el incumplimiento contractual de DM y la condenaba al pago de diversas cantidades.
Frente a ese laudo, DM interpuso acción de anulación con base en los siguientes motivos:
(i) Nulidad del convenio arbitral por contener una sumisión simultánea a arbitraje y a la jurisdicción ordinaria, además de designar una institución arbitral inexistente (art. 41.1.a de la Ley de Arbitraje, “LA”).
(ii) Infracción del orden público procesal por vulneración del art. 24.1 de la Constitución española (“CE”) al haberse infringido el principio de igualdad xx xxxxx (art. 41.1.f LA).
(iii) Infracción del orden público por contener el laudo una motivación arbitraria, ilógica e irracional (art. 41.1.f LA).
(iv) Infracción del orden público por vulneración del principio general imperativo de la prohibición del enriquecimiento injusto (art. 41.1.f LA).
Con respecto al primer motivo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (“TSJ”) considera que no se da ninguna de las circunstancias expuestas por DM en su acción de anulación, dado que en la cláusula decimocuarta del contrato se establece una clara sumisión a arbitraje. El hecho de que la cláusula sea híbrida no implica su nulidad, pues se mantiene la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, además de ser una cláusula simétrica, cuya validez ha sido aceptada por la jurisprudencia española. Finalmente, si bien es cierto que no existe la “Cámara de Comercio Internacional de Madrid”, el TSJ entiende que se puede salvar la imprecisión, al entenderse que el convenio arbitral quería hacer referencia a la Corte de Arbitraje de Madrid, la cual depende de la Cámara de Comercio de la misma ciudad.
Con respecto al segundo motivo, el TSJ realiza un análisis minucioso y detallado del procedi- miento arbitral, dejando claro que la árbitro siempre respetó el principio de igualdad xx xxxxx de DM, llegando incluso a inadmitir un dictamen pericial presentado de forma extem- poranea por XXXXXX. Añade el TSJ que, a fin de comprobar la concurrencia de este motivo, DM debía indicar no solo la existencia de posibles vulneraciones al art. 24 CE, sino que tam- bién debía indicar la concreta indefesión que le provocaron estas infracciones en cada momento.
Con respecto al tercer motivo, recuerda el TSJ en su sentencia que, a fin de apreciar este motivo de anulación, solo se puede considerar que el laudo no está fundado cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: que carezca absolutamente de motivación o cuando la motiva- ción sea aparente, por basarse en un razonamiento arbitrario e irrazonable que incurre en error patente. Al analizar la motivación xxx xxxxx, el TSJ llega a la conclusión de que “es el resultado de una amplia argumentación, suficientemente motivada y que permite entender cuáles han sido los criterios desde los que ha partido el órgano arbitral para sentar sus premisas y conclusiones, así como para comprender las razones por las que ha atendido o rechazado los argumentos de una y otra parte litigante”. Con base en lo anterior, el TSJ desestima el motivo.
Finalmente, con respecto al último motivo, el TSJ se limita a indicar que las cantidades que DM está obligada a pagar en virtud xxx xxxxx tienen como causa los perjuicios derivados del incum- plimiento contractual, por lo cual no constituyen un enriquecimiento injusto.
Debido a todo lo anterior, el TSJ desestima íntegramente la acción de anulación xxx xxxxx.
2 · ARBITRAJE DE INVERSIÓN
[Resoluciones arbitrales]
Un tribunal arbitral se considera sin jurisdicción en una reclamación de USD 65 millones contra Uruguay al apreciar que el inversor no consiguió probar la propiedad ni el control sobre la inversión
Laudo en el caso CIADI N.º ARB/16/9, Italba Corporation c. la República Oriental del Uruguay
El tribunal arbitral constituido bajo el Convenio CIADI se ha declarado sin jurisdicción para resol- ver la controversia y ha admitido que Italba Corporation no controla ni es dueña de la empresa uruguaya Trigosul, S.A., por lo que Italba no es una inversora a los fines del Tratado de Promo- ción y Protección Recíproca de Inversiones suscrito entre Uruguay y EE. UU. ni el art. 25 del Convenio CIADI. El tribunal estaba formado por Xxxx Xxxxxxx (designado por la demandante), Xxxxxxx Xxxxxxx QC (designado por Uruguay), y Xxxxxxx Xxxxxxxx como presidente.
La diferencia se refiere a la revocación por parte de Uruguay de la licencia de la demandante Italba para brindar servicios de datos inalámbricos en Uruguay a través xx Xxxxxxxx S.A. Las partes coincidieron en que el Tratado ampara a un inversor que sea propietario de una inversión o que la controle. El desacuerdo entre ambas sobre este asunto radica en que la demandante sostuvo que ella es propietaria y que ha controlado x Xxxxxxxx. Al contrario, Uruguay sostuvo que Italba no es propietaria xx Xxxxxxxx ni la controla, pues en realidad el dueño y quien controla x Xxxxxxxx es el Xx. Xxxxxxxxx, de nacionalidad italiana, en su condición personal. El relato de hechos refiere que el Xx. Xxxxxxxxx fue autorizado por el Ministerio de Defensa a proveer servicios inalámbricos en Uruguay y posteriormente transfirió x Xxxxxxxx, S.A., la autorización recibida. Debido a varios problemas que tuvo esta sociedad con las autoridades de telecomunicaciones uruguayas, Italba demandó a Uruguay ante el CIADI.
En primer lugar, el tribunal analiza si Italba es propietaria xx Xxxxxxxx, S.A. Para ello, por un lado, se fija en el libro de actas de asamblea xx Xxxxxxxx, S.A., que solo refiere al Xx. Xxxxxxxxx y la xxxxxx Xxxxxxxxx como accionistas, sin haber mención de Italba; y, por otro lado, analiza las acciones nominativas en que el capital social xx Xxxxxxxx, S.A., está divido, así como el libro- registro de títulos nominativos de la sociedad. Existía un certificado de endoso en el dorso de un paquete de acciones emitido a nombre de Italba. A este respecto, como consideración previa, el tribunal entiende que el derecho aplicable para determinar la validez del endoso de acciones debe ser el uruguayo, puesto que sin posibilidad de determinar dónde se realizó, es Uruguay donde Xxxxxxxx, S.A., está inscrita y constituida. No obstante, como el derecho de Florida es el que sostiene la demandante que debe ser el aplicable porque el certificado estaba ubicado en Florida y el acto que supuestamente transmitió la titularidad de las acciones ocurrió en Florida, el tribunal condece analizar la controversia a la luz de ambos ordenamientos.
La conclusión a la que llega el tribunal en ambos casos es la misma: Italba no fue propietaria xx Xxxxxxxx de conformidad con cualquiera de los dos ordenamientos jurídicos. Ello porque la transferencia de las aciones xx Xxxxxxxx, S.A., no cumplió con los requisitos legales establecidos. El derecho de Uruguay prevé en la Ley de Sociedades Comerciales que la transmisión de las acciones nominativas debe notificarse a la sociedad e incribirse en sus libros registros de accio- nes. Además, establece que la transmisión surtirá efecto respecto de la sociedad y de los terceros desde esa inscripción. En la misma línea, la Ley uruguaya que regula los títulos valores estable- ce que el tenedor legítimo de un título nominativo es la persona cuyo nombre figure en el título (endoso) y en el registro societario a la vez.
Por su parte, conforme al derecho de Florida, la transmisión de acciones se completa cuando el cesionario toma posesión del certificado del título valor. No obstante, Italba presenta un prece-
dente estadounidense con el que ejemplifica que los requisitos aplicados por los tribunales son, en realidad, la intención de transmitir, la presunción de aceptación y una entrega de los títulos que puede ser ficta. A juicio del tribunal arbitral no se ha demostrado si quiera la intención de endosar las acciones xx Xxxxxxxx, S.A., a Italba.
En consecuencia, el tribunal concluye que no se respetaron los requisitos legales aplicables al endoso y que, por tanto, el realizado por el Xx. Xxxxxxxxx a Italba no tuvo efectos para Trigosul, S.A., ni para teceros. No entiende creíble que la falta de conocimientos de llevanza de la socie- dad pudiera excusar la inconsistencia entre la titularidad y el registro societario, ante el argu- mento presentado por Italba, que pretendió explicar la omisión de la transmisión de las acciones en el registro sosteniendo que en las sociedades cerradas los registros societarios frecuentemen- te quedan relegados a un segundo plano.
En segundo lugar, el tribunal pasa a analizar si Italba controlaba x Xxxxxxxx aunque no fuera su titular. A este respecto encuentra que el argumento con base en el criterio de la realización de aportes de capital de Italba x Xxxxxxxx, S.A., tampoco puede prosperar ya que no hay sustento de pruebas convincentes que permita afirmar que Italba sea accionista xx Xxxxxxxx.
Por último, aunque Italba afirmaba que lo que importa no son las formalidades, sino la realidad económica acudiendo a la teoría de levantamiento del velo para determinar quién es en reali- dad el propietario de las acciones xx Xxxxxxxx, S.A., el tribunal consideró que no puede obviarse que (i) el fundamento jurídico invocado regula situaciones distintas a la del endoso de acciones nominativas y (ii) la realidad es que el Xx. Xxxxxxxxx aparece como único dueño de las acciones. El tribunal concluye puntualizando que no puede considerarse al Xx. Xxxxxxxxx inversor ni en virtud del Convenio CIADI ni del Tratado, pues tiene nacionalidad italiana y no estadounidense. Ni tampoco podría calificar en este caso x Xxxxxxxx, S.A., como inversor por ser una sociedad uruguaya. E Italba, consistuida según las leyes del Estado de Florida, no aparece referida como accionista en ningún documento societario xx Xxxxxxxx, S.A.
Por lo expuesto, el tribunal considera que no tiene jurisdicción para resolver la disputa entre Italba y Uruguay, ya que no se ha acreditado la condición de inversor bajo el Tratado ni el art. 25 del Convenio CIADI.
En un nuevo arbitraje de inversiones contra España relacionado con la industria de las energías renovables, un Tribunal CIADI declaró la responsabilidad internacional de la demandada por aplicación retroactiva del nuevo régimen aplicable
Laudo en el caso CIADI N.º ARB/13/30 RREEF Infraestructure (G.P.) Limited y RREEF Pan- European Infrastructure Two Lux S.à r.l. c. Xxxxx de España
Recientemente, se ha hecho público el laudo arbitral dictado en el procedimiento cursado ante un tribunal arbitral CIADI por parte de las empresas RREEF Infrastructure (G.P.) Limited y RREEF Pan-European Infrastructure Two ux S.à r.l. (las “Demandantes”) en contra del Reino de España (la “Demandada”), de fecha 30 de noviembre de 2018, que versa sobre la responsabilidad de la Demandada en los incumplimientos alegados por las Demandantes, y los principios de cuan- tificación de los daños generados sobre la inversión de las Demandantes.
En dicho arbitraje, las Demandantes, que realizaron una inversión en el sector de la generación de energías renovables en España, reclamaban que la Demandada les generó graves pérdidas en sus inversiones como consecuencia de las modificaciones sobrevenidas suscitadas en el sis- tema eléctrico español (el “Sistema”), unas modificaciones que fueron supuestamente impuestas de forma “abrupta” y retroactiva”, y que dieron lugar a la consecuente vulneración de las obli- gaciones atribuidas a la Demandada de garantizar un trato justo y equitativo, así como xx xxxxx- tizar los compromisos adquiridos bajo la cláusula paraguas de conformidad con el artículo 10(1) del Tratado de la Carta de la Energía (el “Tratado”).
Conforme a lo alegado por la Demandada, las modificaciones al Sistema no conllevaron una vulneración de sus obligaciones bajo el Tratado, y fueron adoptadas como medidas necesarias para corregir irregularidades en las remuneraciones y asegurar la sostenibilidad económica del Sistema. Adicionalmente, la Demandada alegó que el marco regulatorio que regía la relación contractual no contaba con una cláusula de estabilización que garantizase la no modificación de las condiciones del proyecto.
El tribunal arbitral determinó unánimemente que la Demandada infringió sus obligaciones bajo
el Tratado por la aplicación retroactiva del nuevo régimen de remuneraciones sobre las plantas pertenecientes a las Demandantes. Igualmente, por mayoría de votos, el tribunal arbitral decidió que la Demandada incumplió su obligación de garantizar a las Demandantes una remuneración razonable por concepto de la inversión realizada por las Demandantes.
Por otra parte, el tribunal arbitral ordena a las partes a intentar llegar a un acuerdo sobre las cantidades adeudadas por la Demandada como consecuencia de los incumplimientos, para lo cual se fija un lapso xx xxxx días a partir de la notificación xxx xxxxx. El tribunal arbitral estable- ce que, de no llegarse a un acuerdo en dicho lapso, se fijará un calendario para cumplir con dicho objetivo. La decisión se encuentra fundamentada en la imposibilidad del tribunal arbitral para calcular el monto correspondiente al índice de rendimiento interno de los proyectos y los inconvenientes representados en la elección de los criterios expuestos en las experticias aporta- das por las partes para la determinación de dicho monto.
El tribunal arbitral dictó el laudo sobre el quantum por $8.7 mil millones en favor de ConocoPhillips contra Venezuela, convirtiéndose en el laudo más grande de la historia del CIADI
Laudo sobre el quantum en el caso CIADI No. ARB/07/30, ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. and ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. c. República Bolivariana de Venezuela
El 3 de septiembre de 2013, un tribunal del CIADI decidió sobre la jurisdicción y el fondo de la controversia entre ConocoPhillips contra la República Bolivariana de Venezuela. Esta decisión no incluía la cuantificación de daños, la cual fue postergada hasta el pasado 8 xx xxxxx de 2019.
El tribunal arbitral dictó el laudo sobre la cuantificación de daños, con base en los siguientes argumentos: en primer lugar, el tribunal arbitral determinó que los costes debían ser calculados con base en la tasa de cambio oficial de Venezuela, contrario a la petición de Conoco de que fueran valorados a la tasa xxx xxxxxxx negro o paralelo; en segundo lugar, debido a que la expropiación había sido indebida, el tribunal decidió que no era suficiente limitarse al valor de los activos de Conoco en Venezuela, por lo que decidió conceder también como parte de la indemnización el valor de la pérdida de ventas por parte de Conoco desde el momento de la expropiación (2007) hasta el 2020; y, en tercer lugar, el tribunal arbitral otorgó intereses pre- laudo y postlaudo a una tasa de 5,5 % anual que devengarían transcurridos 60 días desde el laudo. El tribunal justificó este porcentaje en la idea de que uno menor podría incentivar a Venezuela a no pagar el laudo. Adicionalmente, el tribunal condenó a Venezuela a pagar los honorarios profesionales de Conoco, que superaban los USD 20 millones.
El tribunal concluyó que la suma del valor de los activos expropiados, con la pérdida de inver- sión desde el momento de la expropiación hasta el 2020, más intereses pre- y postlaudo, la cantidad total a pagar sería USD 8,3 mil millones más intereses, los cuales terminarían llevando el laudo a un total de USD 8,7 mil millones.
COMPETENCIA *
1 · JURISPRUDENCIA
[Unión Europea]
El Tribunal General Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 26 febrero 2019, en el asunto
anula la Decisión de la T-865/16, Fútbol Club Barcelona contra Comisión
Comisión que calificaba de ayuda estatal el régimen fiscal de cuatro clubes de fútbol profesional españoles
El Tribunal General ha señalado que el examen de un régimen de ayudas debe incluir un exa- men de las diversas consecuencias de ese régimen (tanto favorables como desfavorables) para sus beneficiarios, y considera que la Comisión Europea, a quien incumbía la carga de la prueba, no acreditó suficientemente con arreglo a Derecho que la medida controvertida confiriese una ventaja a sus beneficiarios.
La controversia surgió porque la Ley del Deporte de 1990 obligó a todos los clubes deportivos profesionales españoles a reconvertirse en sociedades anónimas deportivas (“SAD”). Se estable- ció una excepción: los clubes deportivos profesionales que hubieran obtenido resultados eco- nómicos positivos en los ejercicios anteriores a la aprobación de la Ley del Deporte podían optar por seguir funcionando bajo la forma de clubes deportivos. Cuatro clubes de fútbol profesiona- les españoles se acogieron a esta posibilidad: Fútbol Club Barcelona, Club Atlético Osasuna, Athletic Club y Real Madrid Club de Fútbol. Como personas jurídicas sin ánimo de lucro, a diferencia de las SAD, estos clubes tuvieron así derecho a un tipo de gravamen específico sobre sus rendimientos, que hasta 2016 fue inferior al tipo de gravamen aplicable a las SAD.
En una Decisión de 2016, la Comisión declaró que España había establecido ilegalmente una ayuda en forma de privilegio fiscal en el impuesto de sociedades en favor de estos cuatro clubes de fútbol profesional. La Comisión determinó la incompatibilidad de este régimen con el mer- cado interior y ordenó a España su supresión y la recuperación de las ayudas otorgadas.
El Fútbol Club Barcelona recurrió esta decisión, y el Tribunal General ha estimado el recurso y anulado la Decisión de la Comisión.
El Tribunal General ha considerado que la Comisión no acreditó suficientemente que el régimen fiscal de las entidades sin ánimo de lucro, considerado en su conjunto, colocaba a sus beneficia- xxxx en una situación más ventajosa que si hubieran operado bajo la forma de S.A.D.
En concreto, considera que la Comisión no tuvo en cuenta las especificidades del sector depor- tivo, ya que ciertas deducciones fiscales (por ejemplo, aquella por reinversión de beneficios extraordinarios) que eran más importantes para las S.A.D. que para las entidades sin ánimo de lucro, tienen una especial importancia en este sector.
(*) Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxxx Xxxxxxxxx, y en su elaboración han participado Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx, del Grupo de Coordinación de Derecho de la Competencia y de la Unión Europea, Área de Procesal y Derecho Público de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid y Bruselas).
El Tribunal General declara que la Comisión Europea debe abonar los intereses de demora al devolver el importe de la sanción abonado por una empresa cuando la sanción es anulada por los tribunales de la UE
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma la anulación de la decisión de la Comisión por la que se prohíbe la adquisición de TNT Express por UPS
Sentencia del Tribunal Genera de la Unión Europea, de 12 de febrero de 2019, en el asunto T-201/17, Printeos / Comisión
En el año 2014, la Comisión Europea impuso una multa por infracción del artículo 101 TFUE a Printeos, S.A. La referida entidad interpuso un recurso de anulación contra la decisión ante el Tribunal General y abonó, con carácter provisional, el importe de la multa.
La Comisión invierte las multas pagadas de forma provisional en un fondo y, en el caso de que una multa sea anulada, devuelve el importe principal y el rendimiento del fondo.
En el año 2016, el Tribunal General estimó el recurso de Printeos al considerar que la Comisión había violado su obligación de motivación y anuló la decisión. La Comisión inició entonces el procedimiento de devolución de la multa abonada por Printeos. Ahora bien, dado que el ren- dimiento del fondo en el que se había invertido la multa había sido negativo, comunicó a Prin- teos que solo le devolvería el principal.
Printeos recurrió ante el Tribunal General para solicitar el pago por parte de la Comisión de intereses de demora. En su sentencia, el Tribunal General considera que la negativa de la Comi- sión a abonar intereses de demora constituye una violación suficientemente caracterizada de la obligación establecida en el artículo 266 TFUE. De acuerdo con esta disposición, las instituciones deben adoptar todas las medidas necesarias para la ejecución de una sentencia por la que se declara un acto nulo. En consecuencia, el Tribunal General ordena a la Comisión a indemnizar al recurrente con un importe equivalente a los intereses de demora devengados desde el pago de la multa.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 enero 2019, en el asunto C-265/17 P, Comisión contra United Xxxxxx Xxxxxxx
Xx 0000, xx Xxxxxxxx adoptó una decisión por la que prohibía la adquisición de la empresa TNT Express por UPS, por considerar que, en quince Estados miembros, esta operación habría supuesto un obstáculo significativo a la competencia efectiva en el mercado de servicios inter- nacionales de entrega urgente de pequeños paquetes. Esta prohibición se basaba de manera determinante en un análisis econométrico que había permitido a la Comisión concluir que la operación conllevaría un aumento de precios en la mayor parte de los mercados afectados.
UPS recurrió esta decisión ante el Tribunal General, que estimó el recurso y anuló la decisión por haberse vulnerado el derecho de defensa de UPS. El Tribunal General declaró que el mode- lo econométrico de concentración de los precios finalmente utilizado por la Comisión difería notablemente del que se había comunicado a UPS en el procedimiento administrativo, sin que la Comisión hubiese dado a UPS la oportunidad de presentar observaciones sobre estas modi- ficaciones.
En casación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha confirmado la sentencia del Tribunal General. En concreto, señala que el respeto del derecho de defensa antes de la adopción de una decisión en materia de control de concentraciones exige que las partes notificantes puedan dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de todos los ele- mentos en los que la Comisión vaya a basar su decisión.
La Comisión está obligada a conciliar el imperativo de celeridad que caracteriza al régimen del control de concentraciones entre empresas con el respeto al derecho de defensa. Este derecho no permite que la Comisión modifique sustancialmente, con posterioridad a la notificación xxx xxxxxx de cargos, el modelo econométrico en el que tenga intención de basar sus objeciones sin poner esa modificación en conocimiento de las empresas interesadas y sin permitir que estas presenten observaciones al respecto.
El Tribunal General confirma que los acuerdos suscritos entre Servier y varias empresas fabricantes de medicamentos genéricos para retrasar la entrada de estos operadores en el mercado constituían restricciones por objeto
El Tribunal Supremo confirma que el importe de la sanción que puede imponerse a las asociaciones de empresas por infracciones de la normativa de defensa de la competencia puede determinarse a partir de la suma del volumen de negocios de sus asociados
Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2018, en el asunto T-691/14 Servier SAS y otros / Comisión Europea
En el año 2014, la Comisión sancionó a Servier y a su filial, Biogaran, por haber concluido acuer- dos con varias entidades fabricantes de medicamentos genéricos (Unichem y su filial Niche, Matrix —ahora Mylan—, Teva, Krka y Lupin) contrarios al artículo 101 TFUE y por haber abusa- do de su posición de dominio en el mercado del perindopril.
En el año 2004, Servier registró una patente relacionada con el proceso de fabricación del principio activo del perindropil, la erbumina. Varias empresas fabricantes de medicamentos genéricos impugnaron la validez de esta patente invocando la falta de novedad y actividad inventiva. Servier celebró acuerdos con dichas empresas por medio de los cuales estas se com- prometían a no entrar en el mercado y a no impugnar la patente a cambio del pago de una cuantía determinada. Simultáneamente, Biogaran, filial de Servier, concluyó un acuerdo con Niche de licencia y suministro por el que Niche le transmitió toda la información sobre los pro- ductos relativos al perindopril genérico y una autorización de su comercialización a cambio del pago a Niche de determinadas cantidades.
El Tribunal General confirma que estos acuerdos constituyen restricciones por objeto contrarias al artículo 101 TFUE, ya que tenían como fin excluir a competidores xxx xxxxxxx. Considera que, en el momento en el que se celebraron, las empresas fabricantes de medicamentos genéricos eran competidores potenciales de Servier, con posibilidades reales de entrar en el mercado. Ello, a pesar de los obstáculos que representaban las patentes de Servier, las dificultades para obtener autorizaciones de comercialización y los problemas técnicos y financieros de poner a punto el producto.
Sin embargo, el Tribunal General anula la multa correspondiente a otro de los acuerdos suscri- tos por Servier con otro fabricante de medicamentos genéricos (Krka) al no haberse demostra- do que tuviera como objeto o efecto la restricción de la competencia. En este sentido, el Tribunal General destaca que la Comisión no ha logrado probar los siguientes extremos: (i) que se le concediera una ventaja incentivadora a Krka a cambio de la retirada xxx xxxxxxx, (ii) que el acuerdo no se celebrara en condiciones normales xx xxxxxxx y (iii) que, en su ausencia, Xxxx hubiera entrado en el mercado.
El Tribunal General anula la sanción impuesta a Servier por un abuso de posición de dominio al considerar que la Comisión erró al considerar que Servier tenía posición de dominio en el mer- cado del perindopril en varios países y en el mercado de la tecnología del ingrediente activo del perindopril con carácter general. Ello se debe a que, a juicio del Tribunal General, la Comisión incurrió en varios errores al delimitar el mercado pertinente que pudieron viciar el resultado de su examen.
[España]
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 19 de octubre de 2018
El Tribunal Supremo confirma que la conducta desplegada por la Asociación de Transportistas Autónomos del Puerto xx Xxxxxx (“Asociación Sindical”), consistente en el anuncio de su deci- sión de no prestar el servicio de transporte horizontal a los buques gestionados por una naviera concreta con carácter indefinido, constituye una recomendación colectiva a sus asociados.
En concreto, el Alto Tribunal considera que la decisión de la Asociación Sindical tenía como objetivo armonizar el comportamiento y las conductas de los transportistas en ese conflicto en detrimento de la independencia de comportamiento y autonomía de actuación de estos, con el fin de impedir la libre prestación de un servicio de estiba en el puerto a una empresa con- creta.
La conducta, por otra parte, no puede quedar amparada por el derecho de asociación ni impli- ca el ejercicio de una acción sindical colectiva en defensa de las condiciones laborales de los
trabajadores. Esto es así porque la recomendación no está dirigida a unos trabajadores por cuenta ajena en defensa de sus condiciones laborales, sino a unos trabajadores autónomos que, en cuanto titulares de sus propios medios de producción y actuando en el mercado por cuenta propia, son, en principio, competidores entre sí. El objetivo de esta recomendación era ejercer un boicot a una empresa concreta que podría haber sido potencial cliente de cualquiera de ellos.
Respecto al importe de la multa, el Tribunal Supremo recuerda que las asociaciones tienen un carácter instrumental al servicio de sus asociados, por lo que su volumen o cifra de negocios no suele expresar su relevancia económica en el mercado. Por ello, el volumen total de nego- cios de las empresas asociadas (y no el volumen de negocios propio de la asociación) resulta determinante para fijar el quantum de la sanción pecuniaria y asegurar sus efectos disuaso- xxxx.
El Tribunal Supremo confirma que la ausencia del trámite de audiencia en el caso de que el Consejo de la CNMC modifique la calificación de los hechos contenida en la propuesta de resolución sin modificar aquellos no determina la invalidez de la resolución sancionadora
El Tribunal Supremo confirma que la definición xxx xxxxxxx de referencia es un requisito indispensable para poder declarar la existencia de un abuso de posición de dominio
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 30 de noviembre de 2018
El Alto Tribunal confirma su doctrina según la cual en supuestos de un cambio de calificación, sin modificación de los hechos, la omisión del trámite de audiencia al interesado no conllevaba la invalidez de la resolución sancionadora en tanto no se hubiera producido indefensión.
En este caso, el cambio en la calificación jurídica consistió en la transformación de dos infracciones que recogía la propuesta de resolución en una infracción única y continuada, integrada por las dos conductas. Ante dicho cambio, el Tribunal Supremo manifiesta que no cabe duda de que la omi- sión del trámite de audiencia constituye una infracción procedimental contraria a derecho. Sin embargo, dicha infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución conocida por los sujetos expedientados no les ha causado una efectiva indefensión material.
En el presente supuesto, la sentencia declara que la empresa recurrente no sufrió indefensión. En efecto, la recurrente solicitó expresamente, en sus alegaciones a la propuesta de resolución, que si se considerase que había existido un cártel, debía apreciarse la existencia de una única infracción y no dos, como se sostenía en la propuesta de resolución. Tal planteamiento pone de relieve que la cuestión de si los hechos constituían dos infracciones o bien una sola, como ha concluido finalmente la resolución sancionadora, fue debatida por la recurrente, y la resolución sancionadora acoge precisamente el planteamiento defendido por esta en fase administrativa. Ello evidencia que ni tuvo lugar un cambio en los hechos ni la actora sufrió indefensión, por lo que no cabe la anulación de la resolución.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de diciembre de 2018
La resolución de la que trae causa esta sentencia sancionó a tres operadores con red propia en el mercado de telefonía móvil (“OMR”) por abuso de su posición de dominio individual consis- tente en ofrecer precios excesivos en el mercado de servicios mayoristas de terminación de mensajes cortos SMS y MMS. La CNMC llegó a la conclusión, sobre la base de informes secto- riales previos del órgano regulador en relación con el mercado de terminación de llamadas, que los OMR contaban con una cuota del 100 % xxx xxxxxxx mayorista de terminación de mensa- jes cortos en su respectiva red.
La Audiencia Nacional anuló esta resolución por la falta de un análisis propio xxx xxxxxxx de referencia, así como por las contradicciones relevantes observadas entre la resolución y otras resoluciones previas del órgano regulador.
El Tribunal Supremo confirma que resulta de aplicación a los tribunales españoles la doctrina europea sobre el control jurisdiccional de apreciaciones económicas complejas realizadas por la Comisión Europea. En este sentido, cuando el tribunal entienda que las deducciones obtenidas no tienen una base suficiente y fiable o no existe una correspondencia lógica entre la decisión obtenida con los datos en los que se sustenta, puede anular la decisión del organismo regulador.
El Tribunal Supremo también aclara que, si bien no es posible descartar, con carácter general, la utilización de informes previos elaborados sobre el mercado relevante siempre que la infor- mación sea adecuada y actual, es necesario que la autoridad de competencia realice un análisis propio xxx xxxxxxx de referencia cuando se ejercita la potestad sancionara. Ello es así porque ni las conclusiones previas son vinculantes ni dispensan al ente regulador de proceder a un análisis propio xxx xxxxxxx existente en el momento en que se ejercita la potestad sancionado- ra. Asimismo, la conclusión alcanzada al tiempo de realizar un informe previo sectorial, dictado con una finalidad distinta, no debe coincidir necesariamente con aquel en el que se define un mercado pasado al tiempo de apreciar una infracción de la normativa de defensa de la compe- tencia.
El Tribunal Supremo declara que un acuerdo entre un proveedor de servicios de telefonía y una pyme que no incorpora estos servicios a su producto final es un acuerdo vertical
El Tribunal Supremo rechaza la aplicación de la doctrina del hallazgo casual
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de febrero de 2019
La Audiencia Nacional anuló la resolución de la CNMC que imponía una multa a Telefónica por importe de 25.784.341 euros, como autora de una infracción del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE, por la aplicación de condiciones de permanencia restrictivas de la competencia en deter- minados contratos de prestación de servicios móviles con clientes empresariales y pymes.
En su sentencia, la Audiencia Nacional consideró que el contrato suscrito por Telefónica con pymes no era un acuerdo vertical entre no competidores a efectos de las normas de defensa de la competencia, en la medida en que las pymes adquirentes consumían los servicios prestados por el operador de telefonía móvil, pero no los incorporaban a su cadena de producción. Asi- mismo, la Audiencia Nacional sostenía que los descuentos a cambio de permanencia obedecían a razones competitivas y que los contratos no distorsionaban la competencia y beneficiaban al consumidor al ofrecer precios más bajos.
El Tribunal Supremo discrepa de la tesis de la Audiencia Nacional al considerar que lo relevante, a efectos de la calificación del acuerdo vertical, es la existencia de un acuerdo o práctica concer- tada entre “empresas que operen en distintos planos de la cadena de producción o distribución”. En este sentido, los servicios de telefonía se contratan por las pymes para fines empresariales y se configuran como un insumo en la cadena de producción, de manera que no cabe excluir la existencia de un acuerdo vertical.
Sin embargo, el Tribunal Supremo no comparte la calificación que la CNMC realizó de la con- ducta, definiéndola como una infracción por objeto, dado que no se aportó ninguna prueba que permitiera confirmar esta conclusión. Según interpreta el Tribunal Supremo, tal caracterización no resulta acorde con las pautas jurisprudenciales de los tribunales de la UE y la exigencia de interpretar restrictivamente el concepto de restricciones de la competencia por objeto en el sentido del artículo 101 del TFUE.
La Audiencia Nacional, sobre la base del análisis de la prueba pericial aportada por Telefónica, concluyó que “los descuentos a cambio de permanencia obedecen a razones económicas compe- titivas”, que los contratos no distorsionan la competencia y benefician al consumidor al ofrecer precios más bajos y, por tanto, estos acuerdos no eran restrictivos de la competencia. En la medida en que la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación, salvo en supues- tos excepcionales que, según entiende el Tribunal Supremo, no concurren en este caso, el Tri- bunal Supremo no puede realizar una nueva valoración de este aspecto que se aparte de la realizada por la Audiencia Nacional. Por ello, procede confirmar la anulación de la resolución sancionadora al no haberse acreditado el carácter restrictivo de la práctica sancionada.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de febrero de 2019
El Tribunal Supremo rechaza que en las circunstancias del caso la CNMC pudiera emplear la doctrina del hallazgo casual para utilizar para la apertura e incorporación a un expediente san- cionador la documentación recabada en la inspección realizada en la sede de una empresa en el marco de otro procedimiento sancionador.
En el caso analizado, la orden de investigación dictada en el marco del procedimiento inicial se vinculaba al “mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos sanitarios y de otro tipo”.
La Audiencia Nacional consideró inicialmente que la petición de investigación vinculada a “tra- tamiento de residuos de otro tipo” era demasiado vaga como para que pudiese ser aceptada, de manera que la validación de la actuación inspectora se reduce a las otras conductas, claramen- te referidas. En consecuencia, la autoridad de competencia no estaba amparada para utilizar el material probatorio recabado en relación con “tratamiento de residuos de otro tipo”. Sin embar- go, concluyó que esta circunstancia carecía de relevancia, pues consideró que resultaba de aplicación la doctrina del hallazgo casual y, por tanto, era posible que la autoridad de compe- tencia hiciera uso del material incautado relativo a ese mercado.
El Tribunal Supremo rechaza esta interpretación. Según el Alto Tribunal, la doctrina sobre el hallazgo casual alude a un hallazgo de material probatorio que se produce de manera impre- vista y fortuita, en el curso de una inspección realizada en virtud de una orden de investigación dictada con una finalidad distinta. Para que el material probatorio así obtenido pueda ser utili- zado de forma legítima, es necesario que el hallazgo se produzca con ocasión de una entrada y registro que cuente con la necesaria habilitación y se desarrolle de forma idónea y proporcio- nada.
Tales exigencias no se cumplirían en este caso, donde, en puridad, ni siquiera cabe afirmar que haya existido un hallazgo casual habida cuenta de que la documentación relativa a la recogida y tratamiento de otros residuos se encontró porque se buscaba y en virtud de una orden de investigación no habilitante para el ejercicio de una inspección por referirse a un mercado en términos demasiado genéricos y vagos.
2 · DECISIONES EN MATERIA DE EXPEDIENTES SANCIONADORES
[Unión Europea]
La Comisión Europea ha sancionado a una empresa de moda por las restricciones impuestas a sus distribuidores en relación con las ventas por Internet
Decisión de la Comisión Europea, de 17 de diciembre de 2018, en el asunto AT. 40.428 Guess
Guess había implementado un sistema de distribución selectivo cualitativo para seleccionar a sus distribuidores.
La Comisión Europea ha considerado que las siguientes restricciones incluidas en los contratos suscritos por Guess con sus distribuidores constituían restricciones por objeto: (i) la prohibición a sus distribuidores de pujar en Google Adwords con las marcas de Guess como términos de búsqueda; (ii) la subordinación de la posibilidad de realizar ventas online a una autorización de Guess, que considera discrecional al no haberse podido aportar los criterios para su concesión;
(iii) la restricción de cualquier suministro cruzado entre distribuidores autorizados; (iv) la prohi- bición a los distribuidores autorizados de realizar ventas a consumidores situados fuera de los territorios asignados (generalmente, un Estado miembro); y (v) la obligación de que los distri- buidores autorizados respetasen los precios recomendados por Guess, estableciendo sistemas de seguimiento al respecto y penando los desvíos con el cese en el suministro.
Este es el primer asunto en el que la Comisión Europea analiza la legalidad de restricciones a las ventas en Internet en el marco de una distribución selectiva tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en el asunto Xxxx. Partiendo de la jurisprudencia por ella asentada, la Comisión Europea considera que las cláusulas mencionadas anteriormente, o bien no cuentan con un objeto legítimo, pues responden a la voluntad de Guess de favorecer sus propias tiendas y su página web, o bien son discriminatorias. Asimismo, la concurrencia de restricciones especial- mente graves de las recogidas en el Reglamento 330/2010 (i. e., fijación de precios y prohibi- ción de ventas pasivas) implica que la exención general prevista para los acuerdos verticales quede sin efecto para los contratos de distribución en su conjunto.
La cuantía de la multa impuesta ha ascendido a 39.821.000 euros, sanción reducida en un 50 % en atención al grado de cooperación de Guess durante el procedimiento y su reconocimiento expreso de los hechos, ello en el marco de un procedimiento de transacción.
La Comisión Europea ha sancionado a Google por un abuso de posición de dominio en el mercado de intermediación de publicidad de búsqueda en línea,
al exigir exclusividad a los titulares de páginas web que recurrían a su servicio AdSense
La CNMC confirma que la decisión de una empresa de suspender los desarrollos de software de un determinado producto no constituye un abuso de posición de dominio
La CNMC sanciona a
Nota de prensa sobre decisión de la Comisión, de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxxxx At. 40.411 Google AdSense
La Comisión Europea ha impuesto una sanción a Google por importe de 1.494.459.000 euros (1,29 % del volumen de negocios de Google en 2018) por abuso de posición de dominio en el mercado de intermediación de publicidad de búsqueda en línea durante los años 2006 a 2016. Esta es la tercera sanción impuesta por la Comisión Europea a Google por prácticas abusivas.
Durante la mayor parte de este periodo, Google tenía una cuota superior al 85 % en este mer- cado derivada de su servicio AdSense. Este proporciona los anuncios que bordearán la lista de resultados de la búsqueda introducida por el internauta en una página web concreta.
La decisión ha considerado abusivas las siguientes conductas: (i) la inclusión de cláusulas de exclusividad, o suministro exclusivo, de Google a los titulares de las páginas web; y (ii) la pro- gresiva sustitución de estas cláusulas por otras de “exclusividad relajada”, mediante las cuales Google obligaba a los titulares de las páginas web a reservar los puestos de mayor visibilidad (y rentabilidad) a sus anuncios de búsqueda, al tiempo que les obligaba a someter a su autoriza- ción cualquier cambio en la organización y presentación de la publicidad.
La Comisión Europea otorga particular importancia al hecho de que los competidores de Google AdSense no pueden vender espacios publicitarios en las páginas de resultados del motor de búsqueda de Google, circunstancia que agrava la conducta en la medida en que incrementa la importancia que para los competidores tiene la negociación con los titulares de páginas web.
[España]
Resolución de la CNMC de 20 de febrero de 2019, en el Expte. S/0354/11, Oracle
El expediente se había iniciado por una denuncia de un cliente de Oracle en relación con un presunto abuso de posición de dominio consistente en suspender todos sus desarrollos de soft- ware para un determinado modelo de procesador, utilizado principalmente por uno de sus clientes, a raíz de la adquisición de una entidad competidora en el mercado de procesadores. La denuncia consideraba que esta negativa constituía un abuso de posición de dominio.
La resolución recuerda que, en el ámbito de un expediente sancionador en el que se imputa un abuso de posición de dominio, es imprescindible que se realice una definición xxx xxxxxxx relevante a los efectos de poder concluir la existencia de una posición dominante, requisito necesario del tipo sancionador. En el presente caso, el Consejo de la CNMC considera que la Dirección de Competencia no ha aportado elementos de prueba suficientes para la adopción de la definición xx xxxxxxx que propugna, especialmente, cuando esta se aparta de los preceden- tes más recientes en este mercado.
Adicionalmente, la CNMC concluye que Oracle no tendría posición de dominio a pesar de que su cuota xx xxxxxxx fuera superior al 50 % en algunos segmentos, al estar ya presentes en el mercado operadores alternativos pertenecientes a grupos multinacionales.
Finalmente, la CNMC declara que no cualquier negativa de suministro puede considerarse nece- sariamente abusiva. A este respecto, destaca que, en el supuesto analizado, la prestación de los servicios requeridos por la denunciante requeriría la realización de inversiones adicionales por parte de Oracle y, por tanto, el estándar exigido para concluir la existencia de un abuso debe ser mayor. Así, únicamente si la prestación de estos servicios fuera un insumo imprescindible para operar en el mercado aguas abajo, se podría considerar que esta negativa es abusiva.
varias empresas por su Resolución de la CNMC de 14 xx xxxxx de 2019 en el Expte. S/DC/598/2016, Electrificación y
participación en varios cárteles en el mercado de electrificación y electromecánica ferroviaria
electromecánicas ferroviarias
La CNMC ha sancionado a varias empresas y a catorce directivos por su participación en tres cárteles para el reparto de licitaciones en el mercado de la infraestructura ferroviaria. La resolu- ción considera la existencia de tres cárteles separados, ya que las empresas que participaron en
las prácticas restrictivas, el funcionamiento de los acuerdos y los mercados afectados eran dife- rentes.
La CNMC considera restrictivos de la competencia los acuerdos concluidos entre algunas empre- sas para realizar una oferta a través de uniones temporales de empresas (“UTE”) en la medida en que considera que estas UTE eran un mecanismo de implementación de los acuerdos restric- tivos y no se ha acreditado en todos los casos que las empresas no tuvieran capacidad individual para realizar una oferta separada.
En lo que respecta al importe de la sanción, la CNMC considera adecuado moderar el importe de la multa impuesta a las empresas que han participado en varios de los cárteles en atención al principio de proporcionalidad. Asimismo, en aplicación del programa de clemencia, la reso- lución concede inmunidad del pago de la sanción a la empresa, y sus directivos, que puso en conocimiento de la CNMC la existencia de los acuerdos restrictivos y concede una reducción del 45 % del pago de la sanción a otra empresa que aportó información tras la realización de ins- pecciones por parte de la CNMC en varias empresas, en la medida en que la información facili- tada por esta empresa aportó valor añadido significativo a la información de la que ya disponía la autoridad.
Además de las sanciones impuestas a empresas y directivos, la resolución declara, por primera vez, la concurrencia de las circunstancias para la imposición de una prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector público a las empresas sancionadas. Sin embargo, indica que será el órgano de contratación el que deba determinar la duración y el alcance de la prohibición de contratar.
El artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dispone que quedan sujetos a prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en mate- ria de falseamiento de la competencia. Esta previsión fue introducida mediante la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que entró en vigor el 22 de octubre de 2015.
A este respecto, la resolución declara que deberán quedar fuera de la prohibición de contratar los solicitantes de clemencia, incluyendo no solo los beneficiarios de una exención, sino también aquellas empresas o directivos que se hayan beneficiado de una reducción del importe de la sanción.
La CNMC sanciona a tres empresas fabricantes de tabaco y a la principal distribuidora mayorista por una infracción consistente en un intercambio de información estratégica
Resolución de la CNMC de 10 xx xxxxx de 2019 en el Expte. S/DC/0607/17, Tabacos
La distribuidora mayorista facilitaba a los fabricantes de cigarrillos, con los que tenía suscrito un acuerdo de distribución, el acceso a las ventas diarias de dicha distribuidora a los estancos, elimi- nando la incertidumbre en el mercado. La información facilitada era más detallada que la publi- cada mensualmente por el Comisionado para el Mercado de Tabacos, dado que permitía a los fabricantes de tabaco acceder a datos desglosados por marca y producto de cada fabricante.
La CNMC considera que la información intercambiada sobre niveles de ventas era particular- mente estratégica habida cuenta de la transparencia existente sobre el precio de los productos y, por tanto, constituye una de las pocas variables estratégicas con las que pueden contar las empresas para competir. La resolución considera que esta información permitió a los fabri- cantes conocer el patrón del comportamiento en las compras de todos los productos de cual- quier marca de cigarrillos por parte de los estancos y la reacción de la demanda para cada una de las marcas y categorías ante modificaciones de precios o el lanzamiento de nuevos productos. Esto les habría permitido consolidar su posición en el mercado. A este respecto, la resolución destaca que la distribuidora representa el 99 % de las ventas totales de tabaco en España.
A pesar de que la resolución constata que habrían participado dieciséis fabricantes en el intercambio de información, la CNMC sanciona únicamente a tres empresas tabacaleras y a la distribuidora mayorista por una infracción del artículo 1 LDC y 101 TFUE. En relación con una cuarta empresa, la infracción habría prescrito, ya que puso fin a su participación en el inter- cambio de información en el año 2013. Esta decisión se justifica en el hecho de que se consi-
xxxx acreditado que los efectos de las prácticas en el mercado se producen por la información intercambiada por parte de los cuatro principales fabricantes de cigarrillos con una cuota conjunta del 95%.
3 · DECISIONES EN MATERIA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES
[Unión Europea]
La Comisión Europea autoriza la compra xx Xxxxxxxx por parte xx Xxxxx en segunda fase, condicionada a determinados compromisos de desinversión en los mercados de semillas y pesticidas, y espacios de innovación
La Comisión Europea prohíbe la adquisición de Alstom por Siemens
Decisión de la Comisión Europea de 21 xx xxxxx de 2018, asunto M.8084 - BAYER / MONSANTO
La concentración consiste en la adquisición por parte de Bayer Aktiengesellschaft (“Bayer”) de control exclusivo sobre Monsanto Company (“Monsanto”). Esta operación es la más reciente y la más significativa de las tres últimas operaciones de concentración en el sector agroquímico que ya han sido autorizadas por la Comisión Europea.
La Comisión Europea consideró que la operación suponía la unión de dos de los principales innovadores en el desarrollo de rasgos de cultivos extensivos. Por ello, la decisión analiza los efectos de la concentración en el “espacio de innovación” que comprendería la etapa inicial de descubrimiento de rasgos, que luego serán empleados en los mercados de producto de conce- sión de licencias sobre dichos rasgos a los cultivadores.
Tradicionalmente, la Comisión había tenido en cuenta la innovación como el gasto en I+D o en aquellos productos en avanzado desarrollo, como por ejemplo fármacos en fase III xx xxxxxxx- llo. Sin embargo, en esta decisión, la Comisión da un paso más y realiza un análisis de los efectos de la concentración en aquellos productos y servicios en estado inicial de desarrollo, esto es, que por su estado prematuro de investigación (early pipeline products) no pueden conside- rarse como un “mercado de producto” en sentido estricto. El espacio de innovación se define según la búsqueda de un determinado objetivo que pueda ser después aplicado a una variedad de productos: en otras palabras, su definición puede ser más amplia que la de los mercados de producto descendentes.
La Comisión confirma así su interés en desarrollar un marco analítico cada vez más sofisticado de los efectos de las concentraciones en variables distintas del precio. Esta decisión ilustra el interés de la Comisión en deslindar el análisis de la competencia en precios (en los mercados de produc- to) del análisis de la competencia en líneas de investigación y desarrollo (en los espacios de inno- vación), en aquellos mercados donde la innovación sea un parámetro competitivo relevante.
En su análisis competitivo, la Comisión identifica problemas para la competencia en los merca- dos de licencia y comercialización de semillas de hortalizas y cultivos extensivos, mercados y espacios de innovación de rasgos de cultivos extensivos, productos fitosanitarios y prescripciones agrícolas facilitadas digitalmente. Con el fin de dar respuesta a los riesgos identificados por la Comisión, las partes propusieron a la Comisión (i) la desinversión de todo el negocio xx Xxxxx en los mercados donde se producen solapamientos significativos, (ii) la celebración de contratos de prestación transitoria de servicios y (iii) la concesión de licencias que permitan al comprador asumir la posición xx Xxxxx en los espacios de innovación problemáticos. Adicionalmente, las partes presentaron a la Comisión un potencial comprador para estos activos, comprometiéndo- se a no ejecutar la concentración hasta que la Comisión no confirmase su idoneidad.
La Comisión autorizó la concentración en segunda fase, sometida al cumplimiento de los citados compromisos.
Nota de prensa sobre decisión de la Comisión Europea, de 6 de febrero de 2019, en el asunto M.8677 Siemens / Alstom
La operación notificada versa sobre la posible adquisición de Alstom por parte de Siemens. Ambas entidades están especializadas en la oferta de una multitud de productos y servicios
relacionados con el sector ferroviario. No obstante, el análisis se ha centrado principalmente en los mercados de sistemas de señalización y de producción de trenes de alta velocidad.
Con respecto a los sistemas de señalización, la Comisión Europea considera que la fusión noti- ficada podría afectar negativamente a la competencia porque (i) se eliminaría a uno de los competidores más importantes de este mercado, como lo es Alstom; y (ii) la entidad resultante pasaría a ser el líder xx xxxxxxx indiscutible en algunos de los mercados de sistemas xx xxxx- lización, como el de sistemas de señalización para metros o el sistema de protección automática de trenes ETCS.
Con respecto a la producción de trenes de alta velocidad, la Comisión Europea considera que la operación propuesta eliminaría al segundo productor de este tipo de trenes más importante del EEE. Por ello, y por la elevada cuota xx xxxxxxx esperada postoperación, se concluye que esta transacción presenta serios problemas para la competencia.
Las entidades involucradas en la transacción presentaron varios compromisos estructurales que no fueron considerados suficientes. Con respecto al mercado de sistemas de señalización, se propuso la venta de algunos activos pertenecientes a Alstom y Siemens. No obstante, la Comi- sión Europea consideró que la venta de este tipo de activos, de forma independiente, no permi- tiría al potencial comprador operar de forma inmediata en el mercado. Con respecto al merca- do de trenes, se propuso alternativamente la venta de un tren propiedad de Alstom que no era capaz de operar a alta velocidad o una licencia de uso de la tecnología de alta velocidad Sie- mens Valero. Tras valorar estos compromisos, se consideraron inadecuados y se adoptó la deci- sión de prohibición de la concentración notificada.
La Comisión Europea prohíbe la adquisición de Aurubis Rolled Products y Schwermetall por Xxxxxxx
Nota de prensa sobre decisión de la Comisión Europea, de 6 de febrero de 2019, en el asunto M.8900 Xxxxxxx / Aurubis Rolled Products / Schwermetall
La operación se refiere a la adquisición de Aurubis Rolled Products (“Aurubis”) y la participación de Aurubis en Schwermetall por Xxxxxxx. Las entidades Xxxxxxx y Aurubis, ambas establecidas en Alemania, están activas en el mercado de venta y producción de cobre enrollado. La entidad Schwermetall, también establecida en Alemania, está activa en el mercado de producción y venta de cintas enrolladas. Las cintas enrolladas son un insumo para el mercado de producción de cobre enrollado.
Con respecto al mercado de cobre enrollado, la Comisión Europea considera que la operación puede restringir la competencia por los siguientes motivos: (i) la entidad resultante tendrá una cuota en el mercado de cobre enrollado superior al 50 %, mientras que el segundo competidor más importante en dicho mercado tendría tan solo un 20 % de cuota xx xxxxxxx; (ii) la opera- ción conllevaría la eliminación de un competidor muy importante xx Xxxxxxx; y, (iii) si finalmen- te la entidad resultante subiera los precios, las características xxx xxxxxxx de cobre (normativa de importaciones, envíos a tiempo, requisitos técnicos del producto, etc.) harían difícil aprovi- sionarse exclusivamente de proveedores de fuera del EEE.
Con respecto al xxxxxxx xx xxxxxx enrolladas, la Comisión Europea también considera que la operación puede ser restrictiva para la competencia por los siguientes motivos: (i) la adquisición de la participación de Aurubis en Schwermetall por Xxxxxxx le otorgaría a esta última el control exclusivo de Schwermetall; (ii) esta situación podría desencadenar una subida de precios de las cintas enrolladas que afectaría principalmente a los productores de cintas de cobre enrolladas más pequeños; y, (iii) tras la operación, Xxxxxxx tendría acceso a información confidencial sobre el mercado.
Para resolver estos problemas, Xxxxxxx propuso algunos compromisos estructurales consisten- tes en la desinversión de las plantas de producción de cobre enrollado de Aurubis en Stolberg y Zutphen. No obstante, Xxxxxxx no aceptó desinvertir su participación en Schwermetall. La Comisión, tras valorar estos compromisos, los consideró inadecuados y prohibió la concentra- ción notificada.
[España]
La CNMC autoriza la adquisición por parte del grupo Quirón de la Clínica Santa Xxxxxxxx en Albacete en segunda fase, condicionada al cumplimiento de determinados compromisos
La Comisión declara que la exención fiscal para ingresos por royalties e intereses intragrupo y ciertos tax rulings de Gibraltar son incompatibles con el mercado interior
Resolución de la CNMC de 24 xx xxxxx de 2019, en el Expte. C/0966/18, Ǫuirón / Clínica Santa Xxxxxxxx
Tras la adquisición de la Clínica Santa Xxxxxxxx, Xxxxxx sería el único operador en la prestación privada de servicios sanitarios con internamiento en la provincia de Albacete, al desaparecer el único competidor privado. Hasta el momento, la CNMC había analizado las operaciones en este sector considerando tanto los operadores con capacidad de internamiento como aquellos que prestan servicios ambulatorios.
La CNMC realizó una investigación a fondo xxx xxxxxxx e identificó tres clases de efectos adver- sos sobre la competencia: (i) una reducción de la calidad, (ii) un incremento de los precios y (iii) problemas de acceso al servicio.
Tras sucesivas propuestas, la CNMC ha aceptado el siguiente paquete de compromisos dirigidos a evitar todos los riesgos y efectos adversos sobre la competencia identificados:
(i) En primer lugar, Xxxxxx se compromete a mejorar la prestación del servicio: para ello, mantendrá la relación jurídica con todos los profesionales sanitarios que emplea en la actualidad y realizará una inversión de 1,5 millones de euros en mejora asistencial. Ade- más, Quirón se compromete a mantener su cartera de servicios global y a ofrecer nuevos servicios que, hasta la actualidad, la sanidad privada no prestaba en Albacete.
(ii) En segundo lugar, se han aprobado compromisos dirigidos a evitar un posible incremen- to de los precios, que serán vigilados por la CNMC.
(iii) En tercer lugar, con el fin de evitar el cierre xx xxxxxxx a otros competidores reales o potenciales, Xxxxxx se ha comprometido a garantizar el acceso a los profesionales médi- cos que actualmente estaban alquilando espacios en Quirón.
La CNMC vigilará el cumplimiento de estas garantías, que Quirón no podrá modificar sin previa autorización, hasta 2024.
4 · DECISIONES EN MATERIA DE AYUDAS DE ESTADO
Decisión de la Comisión Europea de 19 de diciembre de 2018 en el asunto SA.34914 – Xxxxx Unido – Régimen de Impuesto de Sociedades de Gibraltar
Bajo el régimen fiscal introducido en Gibraltar por la Income Tax Xxx 0000, las sociedades resi- dentes en Gibraltar estaban exentas del pago de impuesto de sociedades por los ingresos de intereses de préstamos intragrupo y royalties. La Comisión analiza si dicho régimen fiscal es contrario a las normas sobre ayudas estatales a instancias de una denuncia de las autoridades españolas. A juicio de esta, la exención es prima facie selectiva en la medida que introduce un régimen diferenciado para empresas que están en la misma situación: solo diez sociedades gibraltareñas, todas ellas parte de grandes grupos multinacionales, se benefician de la exención a los royalties. En estas circunstancias, la Comisión considera que es irrelevante si la ventaja se concede de forma uniforme a todos los sectores. Como la medida beneficia predominante y deliberadamente a grupos multinacionales, la medida es prima facie selectiva. La Comisión rechaza las alegaciones de justificación que presentó el Xxxxx Unido y estima que la medida es una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior.
Además, la Comisión también analiza 165 tax rulings otorgados por las autoridades de Gibraltar. Tras un detalle pormenorizado de todos ellos, concluye que 160 de los tax rulings representan una aplicación correcta de la normativa fiscal en vigor y no son, por tanto, en cuanto que tax rulings, contrarios a la normativa de ayudas de Estado. El resto de tax rulings, todos ellos otor- gados a sociedades comanditarias holandesas titulares de derechos de propiedad intelectual,
conllevan una estructura que permitía evitar el pago de impuestos en Países Bajos y Gibraltar (las autoridades británicas alegaban que la sociedad holandesa no es una “persona” (tal y como se define en la ITA 2010) sujeta a fiscalización en Gibraltar). La Comisión rechaza esta argumen- tación de las autoridades fiscales por artificial, y llega a la conclusión de que estos tax rulings son medidas que tratan de forma diferenciada y favorable a las empresas beneficiarias con respecto a la generalidad de las sociedades. Esta diferencia no está justificada por la lógica del sistema fiscal ni por la legislación de Gibraltar (en particular, la Comisión no acepta que la ausencia de una regla concreta sea suficiente para no sujetar a impuestos a estos ingresos). En suma, tam- bién considera que estos tax rulings constituyen ayudas de Estado incompatibles con el mercado interior.
ENERGÍA
CRÓNICA LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL
199
ENERGÍA *
1 · LEGISLACIÓN
[España]
Movilidad eficiente y sostenible
Obligaciones de información de los distribuidores de electricidad
Fondo de titulización del déficit del sistema eléctrico
Biocarburantes
Fondo Nacional de Eficiencia Energética
Centrales nucleares
Tarifa de último recurso - gas natural
Autoconsumo de energía eléctrica
Real Decreto 72/2019, de 15 de febrero, por el que se regula el programa de incentivos a la movilidad eficiente y sostenible (Programa MOVES) (BOE de 16 de febrero de 2019)
Resolución de 18 de febrero 2019, de la Dirección General Política Energética y Minas, por la que se establece el formato y modelo para la remisión de información relativa al número xx xxxxxx de suministro de energía eléctrica por parte de los distribuidores (BOE de 28 de febrero de 2019)
- Resolución de 11 xx xxxxx de 2019, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se establece el importe pendiente de cobro a 31 de diciembre de 2018 de los derechos de cobro cedidos al fondo de titulización del déficit del sistema eléctrico (BOE de 21 xx xxxxx de 2019)
- Resolución de 11 xx xxxxx de 2019, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se establece el importe definitivo pendiente de cobro a 31 de diciembre de 2018 del derecho de cobro correspondiente a la financiación del déficit de ingresos de las liquidaciones de las actividades reguladas del ejercicio 2005 (BOE de 26 xx xxxxx de 2019)
Circular 1/2019, de 13 xx xxxxx, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se regula la gestión del mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte (BOE de 00 xx xxxxx xx 0000)
Xxxxx TEC/332/2019, de 20 xx xxxxx, del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019 (BOE de 26 xx xxxxx de 2019)
Instrucción IS-/43, de 20 xx xxxxx, del Consejo de Seguridad Nuclear, por la que se establecen los criterios de notificación de sucesos relativos a la seguridad física por parte de las centrales nucleares (BOE de 4 xx xxxxx de 2019)
Resolución de 22 xx xxxxx 2019, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publica la tarifa de último recurso de gas natural (BOE de 00 xx xxxxx xx 0000)
Xxxx Decreto 244/2019, de 5 xx xxxxx, por la que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctrica (BOE de 6 xx xxxxx de 2019)
(*) Esta sección ha sido coordinada por Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx, y en su elaboración han participado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx, del Área de Derecho Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid).
Retribución a la actividad de producción de electricidad a partir xx xxxxxxx renovables
Cantabria. Energías renovables y ahorro y eficiencia energética
Murcia. Régimen de autorizaciones aplicables a las instalaciones
País Xxxxx. Sostenibilidad energética
Orden TEC/427/2019, de 5 xx xxxxx, del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2018 y por la que se aprueban instalaciones tipo y se establecen sus correspon- dientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de ener- gía eléctrica a partir xx xxxxxxx de energía renovables, cogeneración y residuos (BOE de 13 xx xxxxx de 2019)
Orden INN/4/2019, de 15 de febrero, de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones a actuaciones en energías renovables y ahorro y eficiencia energética en Canta- xxxx (BOC de 1 xx xxxxx de 2019)
Resolución de la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera, por la que se dicta una instrucción relativa a los requisitos exigidos para acreditar la capacidad económica para solicitud de autorización para construcción, ampliación, modificación y explotación de instalaciones eléctricas, conforme al artículo 121 del Capítulo II, Título VII del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléc- trica (BORM de 25 xx xxxxx de 2019)
Ley 4/2019, de 21 de febrero, de Sostenibilidad Energética de la Comunidad Autónoma Vasca (BOPV de 28 de febrero de 2019)
INMOBILIARIO Y URBANISMO *
1 · LEGISLACIÓN
Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario
Medidas urgentes en materia de vivienda
Medidas urgentes en materia de vivienda
[España]
Ley 5/2019, de 15 xx xxxxx, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (BOE de 16 xx xxxxx de 2019)
Establece determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiado- res o garantes de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.
Las principales novedades incluyen un límite al tipo de interés de demora (tres puntos más que el ordinario), la regulación sobre la distribución de los gastos derivados de los préstamos (regis- tro, gestoría, notaría, etc.), el establecimiento de la obligación para el prestamista de aceptar la amortización total o parcial xxx xxxxxxxx y la determinación por ley del supuesto de incumpli- miento anticipado.
Asimismo, la nueva Ley se centra en aumentar la transparencia material y formal de las cláusu- las del contrato. Se prohíbe así el establecimiento de cláusulas suelo, se refuerza la exigencia de información precontractual, se regula el contenido de la publicidad del crédito y se introduce la obligatoriedad de la intervención notarial precontractual como garantía de cumplimiento de estas obligaciones.
Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (BOE de 18 de diciembre de 2018)
Al no ser convalidado por el Congreso de los Diputados, la Resolución de 22 de enero de 2019 (BOE de 24 de enero de 2019) derogó este Real Decreto-ley.
Real Decreto-ley 7/2019, de 1 xx xxxxx, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (BOE de 5 xx xxxxx de 2019)
Modifica la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos; la Ley 49/1960, sobre Propiedad Hori- zontal; la Ley 1/200, de Enjuiciamiento Civil, y la Ley de Haciendas Locales aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2004. Se amplía la prórroga obligatoria de tres a cinco años (a siete en caso de arrendador persona jurídica); se modifica el plazo de preaviso para no renovar, que pasa a ser de cuatro meses para el arrendador y de dos meses para el arrendatario; se introdu- ce la posibilidad de que los contratos tengan efectos frente a terceros aunque no estén inscritos en el Registro de la Propiedad; se introduce la subrogación automática del arrendador en caso de venta del inmueble arrendado durante los cinco (o siete) primeros años de vigencia del contrato, y se incluyen límites a la actualización de la renta, que solo puede hacerse por perio- dos anuales y no puede ser superior al IPC.
Por otro lado, se introduce habilitación para que se puedan gravar con IBI las viviendas vacías, se introduce bonificación para las viviendas protegidas de alquiler y se elimina el Impuesto de Transmisiones en los alquileres de vivienda habitual. También queda recogida una mejora téc-
*Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxx Xxxxxxxx, del Área de Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid), y en su elaboración han participado Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx xx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx, del Área de Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid, Valencia).
nica en la exclusión de la Ley de Arrendamientos Urbanos de la vivienda turística, para su espe- cífica regulación por las comunidades autónomas, y se mejora la coordinación con los servicios sociales para proteger al desahuciado en los supuestos de vulnerabilidad, además de implemen- tar y agilizar el procedimiento.
Aragón. Entidades urbanísticas colaboradoras
Aragón. Plan Aragonés de Vivienda
Aragón. Interés general de planes y proyectos
Asturias. Vivienda
Canarias. Gestión y ejecución del planeamiento
Canarias. Planeamiento
Canarias. Suelo y espacios naturales protegidos
Decreto 210/2018, de 3 de diciembre, del Gobierno xx Xxxxxx, por el que se aprueba el Regla- mento de Entidades Urbanísticas Colaboradoras (BOA de 13 de diciembre de 2018)
Regula de manera completa y detallada las entidades urbanísticas colaboradoras. Deroga deter- minados preceptos de los Decretos 52/2002 y 20/2011.
Decreto 223/2018, de 18 de diciembre, del Gobierno xx Xxxxxx, por el que se regula el Plan Aragonés de Vivienda 2018-2021 (BOA de 19 de diciembre de 2018)
Se incorpora al ordenamiento jurídico aragonés el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, aproba- do por el Real Decreto 106/2018.
Decreto-Ley 4/2019, de 30 de enero, del Gobierno xx Xxxxxx, de medidas urgentes para la agilización de la declaración de interés xxxxxxx xx xxxxxx x xxxxxxxxx (XXX xx 0 xx xxxxxxx de 2019)
Modifica la normativa que regula la declaración de inversiones de interés autonómico y la decla- ración de interés general, con el objetivo de agilizar la implantación de actividades económicas.
Decreto 73/2018, de 5 de diciembre, por el que se aprueban las normas de habitabilidad en viviendas y edificios destinados a viviendas en el Principado xx Xxxxxxxx (BOPA de 17 de diciem- bre de 2018)
Establece las normas de habitabilidad que deben reunir las viviendas y elimina la necesidad de obtener la cédula de habitabilidad de primera ocupación.
Decreto 183/2018, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión y Eje- cución del Planeamiento de Canarias (BOC de 9 de enero de 2019)
En desarrollo de la Ley 4/2017, se aprueba este Reglamento, que (i) regula licencias comunica- ciones previas; (ii) ordena la potestad de protección de la legalidad urbanística; y (iii) regula el procedimiento de las órdenes de ejecución en materia de seguridad, salubridad y ornato de terrenos y edificaciones.
Decreto 181/2018, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de Canarias (BOC de 9 de enero de 2019)
En desarrollo de la Ley 4/2017, se aprueba este Reglamento, que (i) precisa los principios de ordenación y sistematiza los distintos instrumentos; (ii) establece las normas particulares de los instrumentos de ordenación de los recursos naturales y del territorio; (iii) regula las espe- cificidades propias de los planes y normas de espacios naturales protegidos y Red Natura 2000; (iv) regula los instrumentos de ordenación territorial; (v) detalla las singularidades de los instrumentos de ordenación urbanística; y (vi) aborda la regulación de cuestiones comunes a todos los instrumentos, como la legitimación en su formulación, su suspensión o su modifi- cación.
Decreto-ley 2/2019, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Sue- lo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias (BOC de 26 de febrero de 2019)
Se elimina la bonificación de un 5 % de la puntuación máxima en pliegos de cláusulas adminis- trativas particulares a quien acredite ostentar la condición de protector del medio territorial de Canarias.
Este Decreto-ley ha sido convalidado por el Parlamento canario (Resolución de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxxxxxxx).
Xxxxxxxx. Vivienda
Canarias. Registro de Planeamiento
Cantabria. Ayudas del Plan de Vivienda de Cantabria 2018-2021
Castilla y León. Urbanismo
Castilla-La Mancha. Vivienda
Cataluña. Medidas
Decreto-ley 3/2019, de 1 xx xxxxx, para la modificación de la Ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda de Canarias (BOC de 4 xx xxxxx de 2019)
Habilita a las entidades locales para acordar transacciones y arbitrajes sobre los derechos eco- nómicos de la Hacienda pública local en las relaciones interadministrativas en materia de orde- nación del territorio, vivienda o urbanismo.
Decreto 25/2019, de 25 xx xxxxx, por el que se crea el Registro de Planeamiento de Canarias y se aprueba su Reglamento de Organización y Funcionamiento (BOC de 8 xx xxxxx de 2019)
Regula el régimen de organización y funcionamiento del Registro de Planeamiento de Canarias.
Decreto 4/2019, de 7 de febrero, por el que se regulan determinadas ayudas del Plan de Vivien- da de Cantabria 2018-2021 (BOC de 15 de febrero de 2019)
Sus objetivos son, entre otros, incentivar el alquiler como modo preferente de acceso a la vivien- da, impulsar el parque público de vivienda en alquiler y contribuir a la reactivación del sector inmobiliario. Para ello, por ejemplo, regula los programas en los que se articulan las actuaciones que serán objeto de subvención, su régimen y el procedimiento para su concesión.
Ley 5/2019, de 19 xx xxxxx, de modificación de la Ley 5/1999, de 8 xx xxxxx, de Urbanismo de Castilla y León (BOCYL de 26 xx xxxxx de 2019)
La Ley promueve una regulación más específica de los usos en suelo rústico, especialmente para las actividades extractivas.
Decreto 25/2019, de 2 xx xxxxx, por el que se regulan el Informe de Evaluación del Edificio y el Registro de Informes de Evaluación de Edificios en Castilla-La Mancha y se adoptan medidas en materia de vivienda protegida (DOCM de 11 xx xxxxx de 2019)
Regula el Informe de Evaluación de Edificios y su Registro para aquellas edificaciones cataloga- das, con algún tipo de protección patrimonial o de una antigüedad superior a cincuenta años.
Decreto-ley 5/2019, de 5 xx xxxxx, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda
urgentes para mejorar (DOGC de 0 xx xxxxx xx 0000)
xx xxxxxx x xx xxxxxxxx
Xxxxxxxxxxx. Ordenación territorial y urbanística
Extremadura. Cédula de habitabilidad
Extremadura. Vivienda protegida
Al no haber sido validado por el Parlamento, este Decreto-ley puede entenderse derogado.
Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extrema- dura (DOE de 27 de diciembre de 2018)
Tiene por objeto la ordenación territorial y urbanística desde el enfoque de un aprovechamien- to racional, de acuerdo con su función social. Deroga la Ley 15/200.
Decreto 10/2019, de 12 de febrero, por el que se regulan las exigencias básicas de la edificación destinada a uso residencial vivienda en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, así como el procedimiento para la concesión y control de la cédula de habitabilidad de las viviendas (DOE de 18 de febrero de 2018)
Regula las exigencias básicas que deben reunir las edificaciones destinadas a uso residencial vivienda, así como el procedimiento para la concesión y control de la cédula de habitabilidad.
Decreto 12/2019, de 26 de febrero, por el que se regulan los procedimientos administrativos asociados a la disposición de viviendas protegidas (DOE de 4 xx xxxxx de 2019)
Regula los trámites y procedimientos administrativos de obtención de la calificación de vivienda protegida, visado de contratos de compraventa o arrendamiento, y ejercicio del derecho de tanteo y retracto por la Junta de Extremadura.
Extremadura. Promoción y acceso a la vivienda
Galicia. Jurado de Expropiación
La Rioja. Protección de la legalidad urbanística
Madrid. Viviendas de uso turístico
Navarra. Vivienda protegida
Navarra. Derecho subjetivo a la vivienda
Navarra. Plan de control e inspección en materia de vivienda 2019-2020
Ley 11/2019, de 11 xx xxxxx, de promoción y acceso a la vivienda de Extremadura (DOE de 17 xx xxxxx de 2019)
Regula el derecho a la vivienda en Extremadura e introduce un nuevo régimen del derecho de tanteo en favor de la Junta de Extremadura en la transmisión de viviendas que hayan sido objeto de actuación financiada con cargo a los presupuestos de la Comunidad Autóno- ma.
Decreto 172/2018, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización y régimen de funcionamiento xxx Xxxxxx de Expropiación de Galicia (DOG de 14 de enero de 2019)
Se introducen algunas precisiones que pretenden mejorar el funcionamiento ordinario del órga- no (determinación del justiprecio y potenciación del protagonismo de la sociedad civil).
Ley 3/2019, de 18 xx xxxxx, por la que se modifica la Ley 5/2006, de 2 xx xxxx, de Ordena- ción del Territorio y Urbanismo de La Rioja (BOR de 20 xx xxxxx de 2019)
Se crea un Consorcio de Protección de la Legalidad Urbanística, formado por la Comunidad Autónoma y por cuantos Ayuntamientos se adhieran de forma voluntaria, que asumirá com- petencias en materia de inspección, protección de la legalidad urbanística y régimen sancio- nador.
Decreto 29/ 2019, de 9 xx xxxxx, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico de la Comunidad de Madrid (BOCM de 12 xx xxxxx de 2019)
La principal novedad reside en la necesidad de obtención del certificado de idoneidad para la vivienda de uso turístico conforme a determinados criterios, a presentar junto con la declaración responsable de inicio de actividad.
Orden Xxxxx 464/2018, de 14 de diciembre, del Consejero de Derechos Sociales, por la que se determinan los módulos aplicables a las actuaciones protegibles en materia de vivienda para el año 2019 (BON de 28 de diciembre de 2018)
Actualiza los módulos para la determinación del precio máximo de venta de las viviendas pro- tegidas y sus anejos para el año 2019.
Ley Xxxxx 28/2018, de 26 de diciembre, sobre el derecho subjetivo a la vivienda en Navarra (BON de 31 de diciembre de 2018)
Se modifican diversas normas y se destaca la imposibilidad de destinar las viviendas protegidas al alquiler turístico o la extensión de la obligación de realizar el Informe de Evaluación de Edifi- cios para el caso de las viviendas unifamiliares.
Orden Xxxxx 60/2019, de 19 de febrero, del Consejero de Derechos Sociales, por la que se aprueba el VI Plan de control e inspección en materia de vivienda para los años 2019 y 2020 (BON de 9 xx xxxxx de 2019)
La Orden establece los ejes principales del VI Plan de control e inspección en materia de vivienda y añade el Eje 6 sobre viviendas deshabitadas, que persigue fomentar su puesta en el mercado.
País Xxxxx. Certificación de eficiencia energética de los edificios
Decreto 25/2019, de 26 de febrero, de certificación de la eficiencia energética de los edificios en la Comunidad Autónoma del País Xxxxx, su procedimiento de control y registro (BOPV de 11 xx xxxxx de 2019)
Unifica la normativa en materia de certificaciones de eficiencia energética e introduce algunas modificaciones, por ejemplo, la concreción del documento a entregar al comprador o arrenda- tario y la imposibilidad de renuncia por parte de estos.
Valencia. Ordenación Ley 1/2019, de 5 de febrero, de la Generalitat, de modificación de la Ley 5/2014, de 25 de julio,
del territorio, urbanismo y paisaje
Valencia. Consumidores y usuarios
Moderación de cláusula penal impuesta al arrendatario por el incumplimiento de la obligación de recepción del local
Eficacia resolutoria de la denuncia unilateral de contrato de arrendamiento emitida por la concursada después de la enajenación de la unidad productiva
Calificación urbanística de los
de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de la Comunitat Valenciana (DOGV de 7 de febrero de 2019)
Se lleva a cabo una amplia modificación de la Ley 5/2014, que persigue fundamentalmente (i) favorecer las actuaciones de renovación, regeneración y rehabilitación urbana; (ii) eliminar las actuaciones territoriales estratégicas y regular los proyectos de inversión estratégica sostenible, en los que la participación de las instituciones públicas será más intensa; y (iii) dar solución a situacio- nes existentes en el territorio como consecuencia de actuaciones realizadas a lo largo del tiempo y que tienen efectos perjudiciales desde un punto de vista territorial, paisajístico y ambiental.
Ley 6/2019, de 15 xx xxxxx, de la Generalitat, de modificación de la Ley 1/2011, de 22 de mar- zo, por la que se aprueba el Estatuto de las personas consumidoras y usuarias de la Comunitat Valenciana, en garantía del derecho de información de las personas consumidoras en materia de titulización hipotecaria y otros créditos y ante ciertas prácticas comerciales (DOGV de 21 xx xxxxx de 2019)
Garantiza los derechos de información de las personas consumidoras y usuarias en materia de titulización y retitulización de préstamos hipotecarios y otros créditos, actualiza la definición de persona consumidora y usuaria, mejora la definición de prácticas comerciales desleales y cláu- sulas abusivas fortaleciendo los derechos de las personas consumidoras y usuarias, y refuerza la capacidad sancionadora de la Administración.
2 · JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Supremo de 0 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxxxxx 136/2019)
Sin perjuicio de la doctrina establecida, por la cual la facultad de moderación judicial de la pena queda condicionada a que la obligación haya sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, el Tribunal Supremo declara que la excepcionalidad de la cláusula penal, en cuanto sustitutiva y liberadora de la normal carga de acreditar los daños sufridos por el incumplimiento, lleva a que su aplicación haya de ser restrictiva. En consecuencia, en casos de incumplimiento no esencial de obligaciones por parte del acreedor que hace uso de la cláusula penal a su favor, procede asimismo la moderación judicial de la pena pactada.
Sentencia del Tribunal Supremo de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxxxxxxxx 100/2019)
El Tribunal Supremo considera que, en el caso objeto de análisis, la denuncia unilateral del contrato de arrendamiento emitida por la concursada, después de que se hubiera enajenado su unidad productiva, tiene eficacia resolutoria sin que se infrinja el artículo 1257 del Código Civil relativo a la eficacia relativa de los contratos.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 19 de noviembre de 2018 (Recurso de apelación núm. 246/2018)
El Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx analiza la calificación de los alojamientos turísticos y
alojamientos turísticos determina que representan una actividad de distinta naturaleza, función y régimen jurídico a la
calificación hotelera. Se considera que en la calificación de los alojamientos turísticos debe dis- tinguirse entre uso residencial continuo y uso residencial turístico. La diferencia entre ambos se concreta en el umbral de extensión temporal, de manera que el uso de residencia continuo tendrá un uso permanente y el uso residencial turístico tendrá un uso provisional.
Nulidad de Plan Director con contenido urbanístico
Préstamo hipotecario otorgado por particular
Sentencia del Tribunal Superior de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de enero de 2019 (Recurso núm. 457/2018)
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid anula el Plan Director de la Nueva Estrategia de Desa- rrollo del Sureste. El Tribunal parte de la diferenciación entre las nociones de revisión y modifi- cación de planeamiento, debido a que en determinados casos la acumulación y suma de alte- raciones llevadas a cabo —que aisladamente consideradas constituirían supuestos de modificación—, apreciadas en su conjunto, deben ser entendidas, como aquí ocurre, como revisiones encubiertas, porque alteran y en ocasiones defraudan el esquema o modelo urbanís- tico previamente adoptado.
3 · RESOLUCIONES DE LA DGRN
Resolución de 13 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 3 de enero de 2019)
Se suspende la inscripción de una hipoteca otorgada por un particular a favor de otro con la finalidad de evitar la ejecución de una hipoteca previa sobre la vivienda habitual del hipotecan- te. A pesar de que el acreedor se confiesa amiga de la hipotecante y como no profesional, consultado el Servicio de Interconexión Registral por el registrador, consta como titular de seis hipotecas y no está inscrito en el Registro de empresas y garantía.
El recurso se centra en determinar si el requisito de habitualidad en la concesión de préstamos hipotecarios implica el carácter profesional del prestamista y, por tanto, la aplicación de la Ley 2/2009, de 31 xx xxxxx, por la que se regula la contratación con los consumidores xx xxxxxx- mos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos xx xxxxxxxx o crédito y sus requisitos (a saber, la inscripción en el registro correspondiente).
A pesar de la falta de definición precisa en la legislación general y específica, entiende la DGRN que se debe acudir a las pruebas existentes, y la concesión de seis hipotecas con carácter previo constituye prueba objetiva y suficiente para considerar la habitualidad en el ejercicio de la acti- vidad de concesión de préstamos hipotecarios. Reconocido por la DGRN que tal habitualidad no convierte necesariamente al particular en profesional, sí justifica, sin embargo, la denegación de la inscripción.
LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL *
1 · LEGISLACIÓN
[España]
Medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo
Medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación
Real Decreto-ley 8/2019, de 8 xx xxxxx, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo (BOE de 00 xx xxxxx xx 0000)
Xxxx Xxxx Decreto-ley tiene por objeto la aprobación de ciertas medidas de protección social, referidas, principalmente, al subsidio por desempleo para personas de mayor edad. Además, se introducen algunas medidas de fomento del empleo en relación con parados de larga duración, trabajadores del campo y trabajadores fijos discontinuos en actividades turísticas. Finalmente, se incluyen también determinadas disposiciones dirigidas a establecer un registro de la jornada de trabajo, a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empre- sas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (“ITSS”).
Debe destacarse el nuevo apartado 9 al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), en el que se establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que pudiera estar prevista.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. Se admite así que la organización del registro xx xxxxx- da se lleve a cabo por una “decisión” de la empresa.
Esta obligación de registro entró en vigor el 12 xx xxxx de 2019, y su incumplimiento constitui- rá infracción grave de la empresa ex artículo 7.5 LISOS.
La empresa conservará los registros durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la ITSS.
El registro de jornada será de aplicación a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguri- dad Social, y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer especialidades en las obligaciones de registro de jornada para aquellos secto- res, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades lo requieran.
Conviene precisar que sigue siendo obligatorio el registro de horas extraordinarias (art. 35.5 ET) y el registro diario de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial (art. 12.4.c ET).
Real Decreto-ley 6/2019, de 1 xx xxxxx, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE de 7 xx xxxxx de 2019)
a) Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre:
(*) Esta sección ha sido elaborada por Xxxx Xxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxx de la Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx dos Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx del Área Fiscal y Laboral de Xxxx Xxxxx- xxx (Madrid, Barcelona, Bilbao, Valencia y Lisboa).
1. VALiDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO (ART. 9 ET)
Se añade un nuevo apartado que establece que “en caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor”.
2. CONTRATOS EN PRÁCTiCAS Y PARA LA FORMACiÓN (ART. 11 ET)
Se sustituye la referencia a maternidad y paternidad por “nacimiento” (en coherencia con la sustitución de los permisos por maternidad y paternidad por el permiso por nacimiento) y se incluye la violencia de género como circunstancia que interrumpe la duración del contrato.
3. CONTRATO A TiEMPO PARCiAL (ART. 12 ET)
El reconocimiento de la igualdad de derechos entre trabajo a tiempo completo y trabajo a tiem- po parcial: se debe garantizar “en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres” (art. 12.4.d ET).
4. RESOLUCiÓN DURANTE EL PERiODO DE PRUEBA (ART. 14.2 ET):
(i) Nulidad no automática (con admisión de prueba en contrario): “La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad”.
(ii) A efectos de la interrupción del periodo de prueba, previo acuerdo entre las partes, se sustituye la referencia a la maternidad y paternidad por “nacimiento” y se incluye la violencia de género (art. 14.3 ET).
5. NUEVA DEFiNiCiÓN DE GRUPOS PROFESiONALES (ART. 22.3 ET)
“La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1”.
6. iGUALDAD DE REMUNERACiÓN POR RAZÓN DE SExO (ART. 28 ET)
(i) Concepto de trabajo de igual valor: “Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la natu- raleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacio- nados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes”.
(ii) Registro con los valores medios de los salarios: “El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepcio- nes extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profe- sionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Los traba- jadores tienen derecho a acceder al registro salarial de su empresa”.
(iii) Presunción “iuris tantum” de discriminación salarial: “Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras”.
7. DEREChO GENÉRiCO A LA ADAPTACiÓN Y DiSTRiBUCiÓN DE LA JORNADA PARA CONCiLiAR iNCLUiDA LA PRESTACiÓN DE TRABAJO A DiSTANCiA (ART. 34.8 ET)
(i) Se prevé el derecho a solicitar la adaptación de la distribución y duración de la jornada, incluida la prestación de trabajo a distancia, con la finalidad de conciliar. Dichas adapta- ciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la
persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
(ii) En caso de tener hijos, la solicitud deberá realizarse tras los periodos de suspensión por nacimiento o adopción y hasta que cumplan doce años.
(iii) Se remite a la negociación colectiva para que se pacten los términos del ejercicio de este derecho (con criterios no discriminatorios). En defecto de previsión en convenio colectivo, se fija un procedimiento: (i) Negociación entre la empresa y el trabajador (treinta días máximo);
(ii) Comunicación por la empresa de su decisión aceptándola, proponiendo alternativas o denegando el derecho. En este último caso, se justificará la negativa en razones objetivas.
(iv) La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
(v) En todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabaja- xxxx de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 ET.
(vi) Las discrepancias se resolverán por el procedimiento del artículo 139 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
8. NOVEDADES EN LA REGULACiÓN DE LOS PERMiSOS (ART. 37 ET)
(i) Desaparece el permiso por nacimiento de hijo (art. 37.3.b ET).
(ii) El permiso por lactancia se convierte en “permiso o reducción de jornada para el cuidado del lactante”, con la misma duración inicial y el mismo régimen que el anterior permiso en cuanto a sus modalidades de disfrute (art. 37.4 ET). Se reconoce que su ejercicio no puede transferirse al otro progenitor y se permite que ambos lo ejerzan (actualmente no existe esa posibilidad). Si dos trabajadores de la misma empresa ejercen el derecho por el mismo lactante, la empresa podrá limitar justificadamente su ejercicio simultáneo. Se reconoce la posibilidad de que, si ambos progenitores ejercen en las mismas condiciones el derecho, el disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla 12 meses. En este caso, se reduce proporcionalmente el salario y se tiene derecho a una prestación de Seguridad Social —art. 183 Ley General de Seguridad Social (“LGSS”) —.
(iii) Reducción de jornada en caso de hijos prematuros u hospitalización (art. 37.5 ET): Antes se reconocía el derecho “a la madre o el padre”, ahora se reconoce el derecho a ambos (el sujeto del derecho son “las personas trabajadoras“).
(iv) El derecho a la concreción horaria y determinación del periodo de disfrute del permiso por lactancia (art. 37.4 ET) y de la reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares (art. 37.6 ET) corresponde al trabajador y “dentro de su jornada ordinaria”.
9. ExCEDENCiA POR CUiDADO DE hiJOS O FAMiLiARES (ART. 46.3 ET)
Se reconoce el derecho a la reserva de puesto de trabajo hasta 18 meses cuando este derecho se ejerza de forma equivalente por ambos progenitores.
10. SUSPENSiÓN DEL CONTRATO POR NACiMiENTO (ART. 48.4 ET Y DT 13 ET, APLiCACiÓN PROGRESiVA hASTA 1 DE ENERO DE 2021)
(i) l nacimiento comprende el parto y cuidado del menor de doce meses: suspende el con- trato de los progenitores durante dieciséis semanas.
(ii) En el caso de la madre biológica, seis semanas serán obligatorias a continuación del parto a jornada completa y de forma ininterrumpida.
(iii) En el caso del otro progenitor (distinto de la madre biológica), seis semanas serán obli- gatorias a continuación del parto a jornada completa y de forma ininterrumpida (para cumplir los deberes de cuidado ex art. 68 CC).
(iv) El resto de las semanas se distribuyen entre los progenitores según su voluntad en períodos semanales y se podrán disfrutar de manera interrumpida o ininterrumpida y en cualquier momento desde el fin de la suspensión obligatoria hasta que el hijo
cumpla doce meses. Por acuerdo con la empresa este período se podrá disfrutar a tiempo parcial. La madre podrá anticipar su disfrute hasta cuatro semanas antes del parto.
(v) La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.
(vi) En el caso de fallecimiento del hijo, no se reduce la suspensión salvo que, finalizadas las seis semanas obligatorias, se solicite la reincorporación.
11. AUSPENSiÓN POR ADOPCiÓN, GUARDA Y ACOGiMiENTO (ART. 48.5 ET).
Suspende el contrato de trabajo dieciséis semanas para cada uno. Seis semanas deberán disfru- tarse de forma obligatoria por cada uno de los progenitores, a jornada completa y de forma ininterrumpida tras la resolución que constituye la adopción o guarda. El resto puede disfrutar- se en periodos semanales de manera interrumpida o ininterrumpida y en cualquier momento desde el fin de la suspensión obligatoria hasta que el hijo cumpla doce meses. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos deberá comunicar- se a la empresa con una antelación mínima de quince días.
12. AMPLiACiONES POR DiSCAPACiDAD DEL hiJO O NACiMiENTO O ADOPCiÓN MÚLTiPLE (ART. 48.6 ET).
Duración adicional de dos semanas, una para cada uno de los progenitores.
13. DESPiDO OBJETiVO (ART. 53.4 ET) Y DiSCiPLiNARiO (ART. 55.5 ET)
(i) Adaptaciones terminológicas (personas trabajadoras, nacimiento —en lugar de materni- dad—).
(ii) La remisión al 37.4 ET permite entender que la protección alcanza a toda la duración de la reducción por cuidado del lactante —en su caso, hasta doce meses—.
(iii) Se añade, respecto al despido objetivo, que “Para considerarse procedente deberá acre- ditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concreta- mente la extinción del contrato de la persona referida”.
14. DEREChOS DE iNFORMACiÓN DE LA REPRESENTACiÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES (ART. 64.7 ET)
(i) Se amplían los derechos de información y vigilancia.
(ii) Debe informarse sobre los registros de salarios a que se refiere el 28.2 ET y los datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igual- dad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igual- dad, sobre su aplicación.
(iii) El deber de vigilancia “especialmente en materia salarial”.
15. CÁLCULO DE iNDEMNiZACiONES EN CASO DE JORNADA REDUCiDA (DA 19 ET)
(i) Se incorpora el supuesto de reducción de jornada con reducción xx xxxxxxx previsto en el art. 37.4 in fine (cuidado del lactante entre sus nueve y doce meses).
b) Modificación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 xx xxxxx, para la igualdad efectiva de muje- res y hombres:
1. OBLiGATORiEDAD DE PLANES DE iGUALDAD EN EMPRESAS DE MÁS DE 50 TRABAJADORES (ANTES 250) (ART.45.2 Y
DT 12 LOiMh)
Transitoriedad: Las empresas de más de ciento cincuenta personas trabajadoras y hasta doscien- tas cincuenta contarán con un periodo de un año para la aprobación de los planes de igualdad. Las empresas de más de cien y hasta ciento cincuenta personas trabajadoras dispondrán de un periodo de dos años para la aprobación de los planes de igualdad. Las empresas de cincuenta a cien personas trabajadoras dispondrán de un periodo de tres años para la aprobación de los planes de igualdad.
2. CONTENiDO MíNiMO OBLiGATORiO DE LOS PLANES DE iGUALDAD (ART. 46.2 LOiMh)
Los Planes de Igualdad “contendrán un conjunto ordenado de medidas evaluables dirigidas a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad efectiva de mujeres y hombres al menos en las siguientes materias: a) Proceso de selección y contratación. b) Clasificación profesio- nal. c) Formación. d) Promoción profesional. e) Condiciones de trabajo, incluida la auditoría sala- rial entre mujeres y hombres. f) Ejercicio corresponsable de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. g) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo”.
La elaboración del diagnóstico se realizará en el seno de la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad, para lo cual la dirección de la empresa facilitará todos los datos e información nece- sarios para elaborarlo en relación con las materias enumeradas en este apartado, así como los datos del Registro regulados en el art. 28.2 ET.
3. CREACiÓN DEL REGiSTRO DE PLANES DE iGUALDAD DE LAS EMPRESAS Y OBLiGACiÓN DE iNSCRiPCiÓN (ART. 46.4 Y 5 LOiMh)
Se crea un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, como parte de los Registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo dependientes de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y de las Autoridades Laborales de las Comunidades Autónomas. Las empresas están obligadas a inscribir sus planes de igualdad en el citado registro.
4. PREViSiÓN DE DESARROLLO REGLAMENTARiO (ART. 46.2 LOiMh)
“Reglamentariamente se desarrollará el diagnóstico, los contenidos, las materias, las auditorías salariales, los sistemas de seguimiento y evaluación de los planes de igualdad; así como el Regis- tro de Planes de Igualdad, en lo relativo a su constitución, características y condiciones para la inscripción y acceso”.
c) Modificación del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 xx xxxxxx:
Se incorpora una nueva infracción grave: “No cumplir las obligaciones que en materia de planes y medidas de igualdad establecen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 xx xxxxx, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el ET o el convenio colectivo que sea de aplicación” (art. 7.13 LISOS).
d) Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre:
1. NUEVA PRESTACiÓN POR “NACiMiENTO Y CUiDADO DE MENOR”
(i) Las prestaciones de maternidad y paternidad se convierten en “prestación por nacimiento y cuidado de menor”.
(ii) Beneficiarios: Se sustituye la referencia al trabajador por “la persona trabajadora” (art. 178 LGSS), la referencia a la maternidad biológica (parto) por “nacimiento”, y todas las referencias a la maternidad quedan sustituidas por “nacimiento y cuidado de menor” (arts. 179.2, 180 LGSS). Se mantienen las situaciones protegidas y las condiciones para ser beneficiario de las prestaciones. El supuesto especial por parto se denomina ahora “subsidio por nacimiento”, pero se mantiene su regulación sin modificaciones (art. 181 LGSS).
(iii) El cambio alcanza al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
2. NUEVA PRESTACiÓN POR “CORRESPONSABiLiDAD EN EL CUiDADO DEL LACTANTE” (ART. 183 A 185 LGSS)
(i) El capítulo VII, título II LGSS pasa a denominarse “Corresponsabilidad en el cuidado del lactante”.
(ii) Vinculación con el nuevo permiso para cuidado del lactante entre los nueve y los doce meses (art. 37.4 ET: Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá exten- derse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional xxx xxxxxxx a partir del cumplimiento de los nueve meses).
(iii) Necesidad de acreditar documentalmente el ejercicio corresponsable del cuidado del lactante.
(iv) Beneficiarios: Deben cumplir los mismos requisitos que para acceder a la prestación por nacimiento y cuidado de menor. La prestación solo se reconoce a uno de los progeni- tores. Contenido de la prestación: 100 % de la base reguladora para IT por contingen- cias profesionales en proporción a la reducción de la jornada. La prestación se extingue cuando el menor cumpla doce meses.
(v) La gestión y el pago de la prestación corresponde a la mutua o a la entidad gestora que cubra los riesgos profesionales.
(vi) La prestación también se incorpora al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (art. 318 b LGSS) y al Régimen Especial de la Minería del Carbón (DA 1.ª LGSS).
3. CONVENiOS ESPECiALES EN EL SiSTEMA DE LA SEGURiDAD SOCiAL DE LOS CUiDADORES NO PROFESiONALES DE LAS PER- SONAS EN SiTUACiÓN DE DEPENDENCiA (DA 14 Y DT 31 LGSS)
Recuperación de la financiación de las cuotas del convenio especial de los cuidadores no pro- fesionales de las personas en situación de dependencia a cargo de la Administración General del Estado. En vigor a partir del 1 xx xxxxx de 2019.
e) Modificación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo:
(i) Derecho a suspender su actividad en las situaciones de nacimiento, ejercicio correspon- sable del cuidado del lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, y adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso su duración no sea inferior a un año.
(ii) Derecho a la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, de conformidad con la legislación de la Seguridad Social, incluido el derecho a la pro- tección en las situaciones de nacimiento, ejercicio corresponsable del cuidado del lactan- te, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso su duración no sea inferior a un año.
(iii) Bonificación de cuotas de Seguridad Social para personas trabajadoras autónomas durante el descanso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogi- miento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural.
f) Modificación de la disposición adicional sexagésima primera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2009:
Fondo de apoyo para la promoción y desarrollo de infraestructuras y servicios del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia y de los Servicios Sociales.
Medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea
Real Decreto-ley 5/2019, de 1 xx xxxxx, por el que se adoptan medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea (BOE de 2 xx xxxxx de 2019)
Las medidas contenidas en el Real Decreto-ley 5/2019 tienen como objetivo armonizar regula- ciones ante la nueva consideración de Reino Unido como Estado no miembro de la Unión Europea. La regulación tiene una doble finalidad. Por un lado, se trata de garantizar los intere- ses de los ciudadanos británicos y españoles que ejercitaron su derecho a la libre circulación. Por otro, se busca estabilizar los flujos comerciales e intereses económicos de España. X xxxxx- nuación, se hace referencia a las disposiciones más relevantes en materia laboral.
En lo que respecta a los trabajadores fronterizos, el artículo 6 fija el deber de solicitud de la documentación que acredite la condición de “trabajador transfronterizo” para aquellos naciona- les del Reino Unido que residan fuera de España, pero realicen su actividad en nuestro país. La
tramitación de la documentación requerida no paraliza la continuación de la actividad en Espa- ña. No obstante, se condiciona este tratamiento a una actuación recíproca por parte de las autoridades británicas.
Asimismo, las empresas establecidas en España que tengan trabajadores desplazados temporal- mente x Xxxxx Unido deben seguir aplicando la legislación del Reino Unido que traspuso la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios duran- te el periodo de desplazamiento. Esta disposición se vincula, asimismo, al reconocimiento recí- proco del mismo estatus por las autoridades británicas a los trabajadores de empresas estable- cidas en Xxxxx Unido que estén desplazados temporalmente a España.
De la misma forma, se prevé la vigencia de los comités de empresa europeos o los procedimien- tos alternativos de información y consulta a los trabajadores, constituidos o acordados con ante- rioridad a la fecha de retirada del Reino Unido de la Unión Europea en empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria en los que participen trabajadores o empresas de Reino Unido que tengan su dirección central en España. También se reconoce el mantenimiento de los comités de empresa europeos en empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria con el Xxxxx Unido.
En lo que respecta a Seguridad Social, los artículos 11 y 12 incluyen determinadas medidas des- tinadas a garantizar la protección de los derechos a prestaciones y pensiones de la seguridad social de nacionales españoles y del Reino Unido.
Mejora de la situación de orfandad de las hijas e hijos víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer
Ley 3/2019, de 1 xx xxxxx, de mejora de la situación de orfandad (BOE de 2 xx xxxxx de 2019)
Esta ley introduce las modificaciones que se indican a continuación en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octu- bre, y en el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 xx xxxxx, por el que se aprueba el texto refundido xx Xxx de Clases Pasivas del Estado, en relación con las prestaciones de orfandad:
(i) La base reguladora de la pensión de orfandad se incrementa de un 52 % a un 70 %. Además, en el supuesto de concurrir varias personas beneficiarias, su importe podría alcanzar el 118 % de la base reguladora.
(ii) La pensión de orfandad se amplía a los hijos/as de la causante fallecida a causa de vio- lencia contra la mujer, en los términos en que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, siempre que se hallen en circunstancias equipa- rables a una orfandad absoluta.
(iii) La pensión de orfandad es compatible con cualquier renta del trabajo de quien sea o haya sido cónyuge del causante o del propio huérfano, así como con la pensión de viudedad que aquel perciba en los casos que corresponda.
(iv) El derecho a la pensión de orfandad se fija en régimen de igualdad, para cada uno de los hijos e hijas del causante o de la causante fallecida, independientemente de la natu- raleza de su filiación, siempre que, en el momento de la muerte, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y el causante se encuentre en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista.
(v) El derecho se amplía a los menores de veinticinco años cuando el hijo/a del causante no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia o, cuando realizándolo, los ingre- sos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente para el salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual.
La disposición transitoria de la ley dota de carácter retroactivo a estas medidas, puesto que señala que los incrementos en la pensión de orfandad se retrotraerán a la fecha de su recono- cimiento. Asimismo, se podrá reconocer el devengo aunque el hecho causante se hubiera pro- ducido en fecha anterior, si hubieran concurrido entonces los requisitos que condicionan el acceso a dicha prestación y en la fecha de la solicitud se mantuvieran aquellos de los que depende la conservación del derecho.
Aspectos laborales de la Ley de Secretos Empresariales
Orden de cotización a la Seguridad Social para el año 2019
Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (BOE de 21 de febrero de 2019)
El 20 de febrero de 2019, se publicó la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (“LSE”), cuya entrada en vigor tendrá lugar el 13 xx xxxxx de 2019. La LSE transpone al orde- namiento interno la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 xx xxxxx de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresa- rial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, y reemplaza la regulación de esta materia contenida en la Ley de Competencia Desleal.
La LSE establece el régimen de protección de los secretos empresariales. En particular, se centra en regular los siguientes extremos: (i) la información objeto de la protección (mediante una definición amplia del concepto xx xxxxxxx empresarial); (ii) la distinción entre las conductas lícitas y las consideradas ilícitas en relación con los secretos empresariales; (iii) la vertiente patri- monial xxx xxxxxxx empresarial; y (iv) los remedios reconocidos al titular xxx xxxxxxx empresarial para hacer frente a su posible violación.
De acuerdo con el artículo 1.1 de la LSE, se considera secreto empresarial aquella información que sea secreta, en el sentido de no ser generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice dicho tipo de información, ni fácilmente accesible para estas, que tenga un valor comercial por su carácter secreto y que haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta.
Sin embargo, tal y como se especifica en el preámbulo de la norma, esta definición xx xxxxxxx empresarial no abarca “la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional”. En esta línea, el tercer apartado del artículo 1 de la LSE concreta que la protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva, ni tampoco podrá restringir la movilidad de los trabajadores.
En particular, especifica dicho precepto que “no podrá servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de estos de experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos xxx xxxxxxx empresarial, ni para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente”.
Dicha disposición viene a recoger la anterior doctrina judicial, conforme a la cual la protección jurídica xxx xxxxxxx empresarial no puede extenderse a la utilización por parte de los trabajado- res de su experiencia y capacidades una vez finalizada la relación laboral. Sin embargo, a la luz de la nueva normativa, el problema sigue estando en distinguir, en determinados casos, esta clase de experiencia y competencias (que legítimamente el trabajador puede emplear tras la finalización del contrato) de aquella que constituye secreto empresarial.
Orden TMS/83/2019, de 31 de enero (BOE de 2 de febrero de 2019)
El pasado 2 de febrero de 2019, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden TMS/83/2019, de 31 de enero, por las que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2019, cuyos efectos se retrotraen al 1 de enero de 2019.
En la Orden TMS/83/2019 se contienen las siguientes normas de cotización para el 2019:
(i) Actualización xxx xxxx máximo de cotización para todos los regímenes de la Seguridad Social: en concreto, se establece una base de cotización máxima para el Régimen Gene- ral de 4.070,10 euros mensuales para los grupos profesionales 1 a 7, y de 135,67 euros diarios para los grupos profesionales 8 a 11.
Para el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos se fija una base máxima de 4.070,10 euros al mes.
(ii) Actualización de las bases de cotización mínimas en las siguientes cuantías: 1.466,40 euros mensuales para el grupo de cotización 1; 1.215,90 euros para el grupo de cotiza- ción 2; 1.057,80 euros para el grupo de cotización 3; 1.050,00 euros para los grupos de cotización 4 a 7, y 35,00 euros diarios para los grupos de cotización 8 a 11.
Para el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos se fija una base de cotización mínima de 944,40 euros.
Medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo
Salario mínimo interprofesional 2019
Medidas urgentes para el impulso de la competitividad en el sector de la industria y el comercio en España
Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo (BOE de 29 de diciembre de 2018)
El Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre introduce, entre otras, las siguientes novedades:
(i) Actualización xxx xxxx máximo y de las bases máximas de cotización en el sistema de la Seguridad Social, que se establece en 4.070,10 euros mensuales.
(ii) Extinción de la colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social prevista en el artículo 102.1.b) del texto refundido de la Ley General de la Seguri- dad Social.
(iii) Supresión de los contratos e incentivos a la contratación vinculados a la existencia de una tasa de paro superior al 15 % (entre otros, el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores).
(iv) Nueva inclusión de la jubilación forzosa en los convenios colectivos como medida de fomento del empleo.
(v) Incremento de hasta un 40 % del recargo en las cotizaciones de los contratos temporales de muy corta duración.
(vi) Nueva infracción en materia de Seguridad Social para evitar los falsos autónomos con una sanción de hasta 10.000 euros por trabajador.
Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesio- nal para 2019 (BOE de 27 de diciembre de 2018)
El Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofe- sional (“SMI”) para 2019, establece las nuevas cuantías que deberán regir a partir del 1 de enero de 2019 para el SMI, establecido en el artículo 27.1 del texto refundido de la Ley del ET.
Las nuevas cuantías, que representan un incremento del 22,3 % respecto de las vigentes en el año 2018, son las siguientes:
(i) Para los trabajadores fijos, el SMI queda fijado en 30 euros/día o 900 euros/mes, y en él se computa únicamente la retribución en dinero, en referencia a la jornada legal del trabajo en cada actividad y sin perjuicio de la compensación o absorción de los distintos complementos salariales que viniera percibiendo el trabajador.
(ii) Para los trabajadores eventuales o temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de 120 días, la cuantía xxx xxxxxxx profesional, teniendo en cuenta el SMI referi- do anteriormente en conjunto con la parte proporcional de la retribución xx xxxxxxxx y festivos y de las dos gratificaciones extraordinarias a las que tiene derecho todo traba- jador, no podrá ser inferior a 42,62 euros por jornada legal de actividad.
Para los empleados del hogar que trabajen por horas, en régimen externo, tomando como referencia la forma de determinación xxx xxxxxxx mínimo establecida para los trabajadores even- tuales o temporeros, el salario mínimo será de 7,04 euros por hora efectivamente trabajada.
Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la com- petitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España (BOE de 8 de diciem- bre de 2018)
El Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, recoge las siguientes novedades:
(i) Novedades en materia de jubilación parcial: el nuevo apartado 6 de la disposición tran- sitoria 4.ª de la Ley General de la Seguridad Social establece que se mantendrá la regu-
lación anterior a la Ley 27/2011, de 1 xx xxxxxx, de actualización, adecuación y moderni- zación del sistema de la Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) El trabajador jubilado parcial ha de estar realizando tareas que requieran esfuerzo físico o alto grado de atención en la industria manufacturera.
b) El trabajador jubilado parcial debe tener al menos seis años de antigüedad en la empresa.
c) La empresa debe tener un 70 % de empleo indefinido en el momento del hecho causante de la jubilación parcial.
d) La reducción de jornada será de entre un 25 % y un 67 %, salvo que el trabajador relevista sea contratado a tiempo completo y de forma indefinida, en cuyo caso se podrá reducir la jornada hasta el 80 %.
e) La base de cotización del trabajador relevista debe alcanzar el 65 % de la base de cotización media de los seis meses anteriores del trabajador jubilado parcial.
f) El jubilado parcial debe haber cotizado treinta y tres años a la fecha del hecho causante, salvo que tenga una discapacidad igual o superior al 33 %, en cuyo caso ese periodo se reduce a veinticinco años.
(ii) Novedades en materia de ayudas a la industria electrointensiva: los beneficiarios de este tipo de ayudas deberán mantener su actividad durante tres años desde la conce- sión de las ayudas, así como no realizar despidos colectivos de más del 85 % de la plantilla.
La única excepción permitida para evitar el reintegro de las ayudas en caso de incumplimiento de los criterios anteriores es la de las empresas industriales que reduzcan su plantilla en más de un 85 % de manera temporal, mientras buscan nuevos inversores, y siempre que se reinicie la actividad y se recupere al menos el 50 % del nivel de empleo anterior.
Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (BOE de 5 de diciembre de 2018)
La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales incorpora derechos estrechamente vinculados con el ámbito laboral, como los siguientes:
(i) El derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales, de videovigilancia y de geo- localización en el trabajo: se introducen ciertas restricciones y obligaciones de informa- ción de los empleadores a los trabajadores en relación con su acceso a la información contenida en dispositivos digitales proporcionados a los empleados y el uso de estos sistemas con fines de control empresarial.
(ii) El derecho a la desconexión digital laboral: se garantiza a los trabajadores y empleados públicos el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, atendiendo a la naturaleza y objeto de la relación laboral.
(iii) El derecho de los representantes legales de los trabajadores a participar en la elabora- ción de los criterios de uso de los dispositivos electrónicos que utilicen los trabajadores y hayan sido proporcionados por el empleador.
Estas novedades se reflejan en el ET con la introducción de un artículo 20 bis y en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público con la incorporación del artículo 14.j.bis.
[PORTUGAL]
Regime Público de Capitalização - Complemento de Pensão ou de Aposentação Por Velhice
Aposentação Antecipada em Igualdade de Circunstâncias - Antigos Subscritores da Caixa Geral de Aposentações
Aumento da Retribuição Mínima Mensal Garantida
Alterações Introduzidas pela Nova Lei do Orçamento de Estado para 0000
Xxxxxxx-Xxx n.º 82/2018, de 16 de outubro (DR 199, Série I, de 16 de outubro de 2018)
Com o intuito governamental de abrir o fundo dos certificados de reforma às empresas e permitir que estas suportem as contribuições em nome dos trabalhadores, captando assim novos subscritores, o diploma em apreço introduz a possibilidade de as entidades emprega- doras passarem a contribuir, em benefício dos trabalhadores ao seu serviço, para o Fundo de Certificados de Reforma, desde que os trabalhadores tenham aderido ao Regime Público de Capitalização.
Por outro lado, este diploma estabelece igualmente a possibilidade de adesão ao Regime Públi- co de Capitalização das pessoas singulares abrangidas pelo Regime de Seguro Social Voluntário.
As referidas alterações entraram em vigor no dia 1 de novembro de 2018.
Decreto-Lei n.º 77/2018, de 12 de outubro (DR 197, Série I, de 12 de outubro de 2018)
Por forma a manter e aprofundar o processo de coincidência entre o regime da Caixa Geral de Aposentações (“CGA”) e o regime geral de Segurança Social iniciado há mais de uma década, este diploma teve como propósito a eliminação do tratamento desigual existente no que respei- ta ao acesso à pensão antecipada entre os subscritores da CGA e os beneficiários do regime da Segurança Social.
Desta forma, a partir de 1 de novembro de 2018, passou a ser possível aos antigos subscritores que descontem ou que tenham descontado para a CGA, e que tenham entretanto terminado o exercício de funções que justificavam os seus descontos para aquela entidade, aceder à aposen- tação antecipada, desde que: (i) contem com, pelo menos, 5 anos de subscritor da CGA; (ii) não reúnam as condições de acesso a pensão atribuída por outro regime de proteção social de inscrição obrigatória.
A aposentação antecipada a requerer pelos antigos subscritores da CGA depende ainda da verificação das condições legalmente previstas para acesso à aposentação antecipada, em igual- dade de circunstâncias com os atuais subscritores da CGA. Estão em causa as modalidades de aposentação antecipada de (i) regime geral, com penalizações e, (ii) aposentação antecipada para carreiras contributivas muito longas, sem penalizações.
Decreto-Lei n.º 117/2018, de 27 de dezembro (DR 249, Série I, de 27 dezembro de 2018)
A retribuição mínima mensal garantida para os trabalhadores a tempo completo foi atualizada para € 600, com efeitos a 1 de janeiro de 2019.
Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro (DR 251, Série I, de 31 dezembro de 2018)
O Orçamento de Estado para 2019 carreou um conjunto significativo de alterações em matéria de direito laboral e social, de entre as quais cabe destacar:
(i) Regime de flexibilização da idade de acesso à pensão
É estabelecido um regime transitório que prevê que a eliminação do fator de sustentabilida- de para os beneficiários que reúnam a condição de, aos 60 anos, possuir, pelo menos, 40 anos xx xxxxxxxx contributiva, é realizada nos seguintes termos:
- A partir de 1 de janeiro de 2019, para os pensionistas com 63 ou mais anos de idade cujas pensões se tenham iniciado a partir daquela data.
- A partir de 1 de outubro de 2019, para todos os pensionistas com 60 ou mais anos de idade cujas pensões se tenham iniciado a partir daquela data.
- É mantida a possibilidade de acesso à pensão de velhice, através do regime de flexibilização da idade em vigor em 31 de dezembro de 2018, aos beneficiários que
não reúnam as condições de acesso ao novo regime de flexibilização da idade de pensão de velhice.
(ii) Majoração do montante do subsídio de desemprego e do subsídio por cessação de atividade
O Orçamento de Estado manteve a majoração de 10 % do montante diário do subsídio de desemprego e do subsídio por cessação de atividade, nas seguintes situações:
- Ǫuando, no mesmo agregado familiar, ambos os cônjuges ou pessoas que vivam em união de facto estejam a receber subsídio de desemprego ou subsídio por cessação de atividade e tenham filhos ou equiparados a cargo. Neste caso, a majoração é conferida a cada um dos beneficiários.
- Ǫuando, no agregado monoparental, x xxxxxxx único seja titular do subsídio de des- emprego ou subsídio por cessação de atividade.
(iii) Alteração aos artigos 157.º e 163.º do Código dos Regimes Contributivos
Os trabalhadores independentes passaram a estar isentos da obrigação de contribuir quando acumulem atividade independente com atividade profissional por conta de outrem, mas apenas relativamente ao rendimento relevante mensal médio apurado trimestral ou anualmente, consoante os casos, de montante inferior a quatro vezes o valor do IAS (i.e. € 1.743,04). A base de incidência contributiva dos trabalhadores inde- pendentes corresponderá à que ultrapasse aquele limite.
2. JURISPRUDENCIA
[Unión Europea]
Contratos de interinidad. Caso de Xxxxx Xxxxxx XX
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de noviembre de 2018
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) analiza la adecuación de la normativa labo- ral española en materia de finalización de contratos de interinidad con el Derecho comunitario
—cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Xxxxx sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 xx xxxxx de 1999 (“Acuerdo Marco”)—.
En primer lugar, se analiza si es contraria al Acuerdo Xxxxx una normativa nacional, como la española, que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad cuando la extinción se produce por la reincorporación del trabaja- dor sustituido. En este sentido, el TJUE modifica su doctrina respecto de la primera sentencia de Xxxxx Xxxxxx, reiterando la validez de la normativa española como ya había realizado en las sentencias “Grupo Norte” y “Xxxxxxx Xxxxxx”.
En segundo lugar, se plantea si las indemnizaciones establecidas para algunos contratos tempo- rales constituyen una medida válida para desincentivar el uso de la contratación temporal (en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco). El TJUE remite este análisis a los tribunales nacio- nales, si bien no puede evitar manifestar que, a su criterio, no parece que se trate de una medi- da destinada a prevenir los abusos, al existir derecho a la indemnización por la mera finaliza- ción, con independencia de la licitud o no del contrato temporal.
Por último, se analiza si el hecho de establecer una indemnización para algunos contratos de carácter temporal y no para el de interinidad supone una diferencia de trato contraria a la cláu- sula 5 del Acuerdo Marco. Ante este planteamiento, el TJUE indica que, para el caso de que los tribunales nacionales consideraran que, efectivamente, el abono de la indemnización supone una medida eficaz destinada a evitar abusos empresariales, su no aplicación a los contratos de interinidad solo puede menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existe, en Derecho español, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad.
Pérdida de las vacaciones no disfrutadas
La diferente duración y prestación de los permisos de maternidad y paternidad no es discriminatoria
Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de noviembre de 2018
En estas dos sentencias, el TJUE dictamina que es contrario al Derecho de la Unión que un tra- bajador pierda automáticamente los días de vacaciones anuales retribuidas por el mero hecho de no haber solicitado el disfrute de las vacaciones durante el período de referencia.
En este sentido, el TJUE concluye que “empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso formalmente, a hacerlo, e informarle de manera precisa y opor- tuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga, o al extinguirse la relación laboral, cuando la extinción tiene lugar durante ese período”.
Además, al empresario le corresponde la carga de la prueba para “demostrar que ha actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho”.
Desde un punto de vista técnico, es muy destacable la aplicación directa entre particulares de la Directiva 2003/88 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
[España]
Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de enero de 2019
El Tribunal Constitucional (“TC”) resuelve el recurso xx xxxxxx presentado contra las resolucio- nes judiciales y decisiones administrativas que habían desestimado la reclamación de equipara- ción de la prestación por paternidad a la de maternidad.
La sentencia realiza una síntesis de los argumentos esgrimidos por los demandantes que se concretan en (i) la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución española (“CE”) y artículos 2 y 3 del Tratado de la Unión Europea en conexión con los artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamen- tales de la Unión Europea; (ii) la vulneración del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, en relación al artículo 39 de la CE, y (iii) la diferencia de trato carece de justificación razonada y no supera el test de proporcionalidad.
El TC reconoce la existencia de especial trascendencia constitucional en la falta de equiparación entre los permisos por maternidad y paternidad, por ser una cuestión jurídica relevante, que posee además gran repercusión social o económica. Sin embargo, puntualiza que la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la CE, de existir, no sería directamente imputable a las resoluciones judiciales impugnadas, sino que provendría de la regulación legal que establece una duración del permi- so por paternidad inferior a la del permiso por maternidad.
Por ello, el TC, invocando su propia jurisprudencia, remarca que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del artículo 14 de la CE, sino tan solo las que supongan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que medie una justificación objetiva y razonable para ello.
Igualmente, el TC razona que la atribución del permiso por maternidad y la prestación de la seguridad social, con sus respectivas cuantías y duración superior a la que se reconoce al padre, no tiene un carácter discriminatorio, ya que la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del artículo 39.2 de la CE.
Por ello, el Tribunal concluye que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre. Sin embargo, introduce un importante matiz al instar al legislador a que en su “legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de seguridad social” amplíe la duración del permiso de paternidad, como ya lo hizo en cinco sema-
nas, hasta equipararlo con el de maternidad para fomentar del reparto equilibrado de respon- sabilidades familiares en el cuidado de los hijos.
Pues bien, el legislador parece haber atendido la posibilidad que le brindaba el TC en la senten- cia comentada. Así, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 xx xxxxx, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, introduce la ampliación del permiso de paternidad sucesivamente en ocho, doce y dieciséis semanas de forma correlativa a los años 2019-2021.
Despido de una trabajadora por el cómputo de sus asistencias a los plenos del ayuntamiento en los que participaba como concejala
Garantía de permanencia concedida por convenio colectivo a los representantes sindicales en casos de despido colectivo
Límites al contenido de la Ley de Presupuestos
Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 2018
El TC analiza el despido objetivo de una trabajadora por acumulación xx xxxxxx reiteradas y justificadas al trabajo debido a su participación en asuntos del ayuntamiento en el que colabora como concejala.
El TC afirma que entran en colisión dos elementos de relevancia constitucional: por un lado, el ius in officium reconocido en el artículo 23.2 de la CE, que otorga el derecho a participar en condiciones de igualdad en los cargos públicos a los que se accedió; y, por otro, el derecho del empresario a no tener que soportar unilateralmente los costes ligados a las ausencias al puesto de trabajo de quien ejerce una función pública representativa.
La solución que aporta el TC a esta controversia consiste en considerar que el despido por cau- sas objetivas realizado por el empresario, aun cumpliendo los umbrales que establece la ley, es contrario al contenido esencial del derecho fundamental a la participación política, en la medida en que el artículo 23.2 CE excluye, por sí mismo y al margen de la finalidad perseguida por el empleador y de las circunstancias objetivas de la relación laboral, cualquier consecuencia des- favorable directamente derivada del ejercicio del cargo público representativo.
En este contexto, el TC afirma que existen alternativas menos gravosas que el despido para favo- recer la conciliación de la trabajadora con su condición de concejala, de tal forma que no se le puede exigir a esta que deba sufrir una consecuencia personal desfavorable por el mero hecho de desempeñar un cargo público. Debido a lo anterior, declara nulo el despido de la trabajadora.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de noviembre de 2018
El TC se pronuncia sobre el derecho a la prioridad de permanencia en la empresa de un antiguo representante de los trabajadores despedido en el marco de un despido colectivo. En este caso, el convenio colectivo de aplicación ampliaba el plazo de garantía legal de permanencia a los tres años siguientes al cese del mandato del representante sindical.
El TC argumenta que los representantes legales de los trabajadores pueden ostentar derechos o facultades adicionales atribuidos por convenios colectivos sin más límite que el contenido esencial del derecho a la libertad sindical. Por todo ello, considera el TC que la regulación de la prioridad de permanencia que establece la ley no es la única fuente de derechos posible y que el convenio colectivo puede, válidamente, ampliar esa garantía, lo que en consecuencia supone la declaración de nulidad del despido del trabajador.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2018
Esta sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado contra dos disposiciones de contenido laboral de la Ley 3/2017, de 27 xx xxxxx, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.
En concreto, el objeto de la impugnación son:
(i) la disposición adicional vigésima sexta, apartado primero a) y b), que establece limitacio- nes a la incorporación de personal laboral al sector público; y
(ii) la disposición adicional trigésima cuarta, apartado segundo, en relación con la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y sus entidades dependientes por la utilización de la contratación laboral.
El TC reitera su anterior doctrina conforme a la cual las leyes de presupuestos no pueden con- tener de forma ilimitada disposiciones de carácter no presupuestario.
En concreto, para que la inclusión de disposiciones que no constituyen el núcleo esencial de la norma presupuestaria sea compatible con los límites constitucionales, el TC exige que dichas disposiciones:
(i) guarden relación inmediata y directa con las previsiones de ingresos y las habilitaciones de gastos de los presupuestos o con los criterios de política económica general en que se sustentan; y
(ii) sean un complemento necesario para la mayor inteligencia y para la mejor ejecución del presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno.
A la luz de la doctrina expuesta, el TC estima el recurso de inconstitucionalidad planteado y declara inconstitucionales y nulas las dos disposiciones impugnadas.
Duración diferenciada de los permisos de maternidad y paternidad
No corresponde indemnización por despido a los trabajadores con contratos de interinidad
Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 17 de octubre de 2018
El TC determina que la duración del permiso por maternidad, con una extensión superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria, pues la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección.
Así, en el caso de la madre, la finalidad primordial que persigue el permiso es la protección de la salud de la mujer trabajadora durante el embarazo, parto y puerperio; mientras que, en el caso del padre, el permiso busca favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y fomentar la corresponsabilidad entre ambos progenitores.
En definitiva, la diferente duración de los permisos no es discriminatoria al obedecer a finalida- des distintas.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 xx xxxxx de 2019
El Tribunal Supremo (“TS”) resuelve finalmente la cuestión sobre si los trabajadores con contra- tos de interinidad tienen derecho a una indemnización tras la extinción de sus contratos.
El litigio se originó cuando se extinguió el contrato de interinidad de una trabajadora cuando se reincorporó la persona a la que sustituía, que contaba con una dispensa de prestación de servi- cios por su condición de representante sindical. La trabajadora demandó al Ministerio de Defen- sa reclamando que su contrato de interinidad había sido celebrado en fraude xx xxx, y por tanto, su relación laboral se debía considerar indefinida.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En sede de suplicación el Tribunal Superior de Justicia (“TSJ”) de Madrid, pese a no considerar que la relación laboral debiera considerarse indefinida, tenía algunas dudas sobre la interpretación del ordenamiento español a la luz de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 xx xxxxx de 1999, relativa al Acuerdo Marco, por lo que interpuso cuestión prejudicial ante el TJUE.
El caso de autos generó, en su elevación al TJUE, un notable grado de incertidumbre, puesto que la sentencia del 14 de septiembre de 2016 (asunto X-000/00, Xx Xxxxx Xxxxxx) resolvió la cuestión prejudicial determinando que el ordenamiento jurídico-laboral español, al no prever indemniza- ción para los contratos de interinidad, era contrario a la cláusula 4.ª del Acuerdo Marco, ya que originaba una diferencia de trato en la indemnización de trabajadores temporales e indefinidos.
Ante dicho pronunciamiento, se produjo una enorme inseguridad jurídica, puesto que no solo se cuestionaba si se debía extender la indemnización de veinte xxxx xx xxxxxxx por año de servi- cios del despido objetivo a los contratos de interinidad, sino que también se debatía su amplia- ción a otras modalidades de contratos temporales, como el eventual por circunstancias de la producción o el de obra y servicio.
Por ello, tras la Sentencia del TSJ de Madrid, de 5 de octubre (Rec. 246/2014) que reconocía a la trabajadora la indemnización de veinte xxxx xx xxxxxxx por año de servicio correspondien-
tes al despido objetivo, el Ministerio de Defensa recurrió en casación al TS, que, a su vez, formuló una segunda cuestión prejudicial mediante auto de 25 de octubre de 2017 (Rec. 3970/2016).
Esta segunda cuestión prejudicial realizaba una distinción entre la extinción de un contrato temporal por la llegada de su término (ya fuera la realización de la obra o servicio objeto del contrato o el cumplimiento de la fecha por la que se había formalizado) y las causas que daban origen al despido objetivo. Así, el TS puntualizaba que el despido objetivo y la indemnización aparejada no eran exclusivos de los contratos indefinidos, sino que se vinculaba con el “adveni- miento de las causas” legalmente tasadas.
Además, se remitía a la cláusula 5.ª del Acuerdo Xxxxx para valorar si la indemnización de doce xxxx xx xxxxxxx por año de servicio podía ser considerada una medida disuasoria que evitara el abuso de la contratación temporal, y si así lo era, si la exclusión de los contratos de interinidad de tal indemnización podía contravenir tal cláusula.
El TJUE resuelve dicha cuestión en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (asunto X-000/00, Xx Xxxxx Xxxxxx XX), que analiza las cuestiones planteadas señalando que la normativa espa- ñola no contraviene la Cláusula 4.ª del Acuerdo Xxxxx al no prever el abono de indemnización para la los contratos de interinidad a la llegada de su término y, por el contrario, concederla a los trabajadores fijos cuando se produce la extinción de su contrato por causas objetivas,
Los Tribunales nacionales son los responsables de evaluar si la indemnización de doce xxxx xx xxxxxxx por año de servicio es una medida apropiada para prevenir y evitar el abuso de la con- tratación temporal.
En todo caso, la norma nacional que reconoce una indemnización por la llegada a término de algunos contratos de duración determinada y la excluye para otros no resulta contraria a la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco, a no ser que no exista ninguna otra medida eficaz para prevenir y sancionar los abusos de dicha modalidad de contratación de duración determinada.
Finalmente, el TS sigue la resolución de esta última cuestión prejudicial y señala que no procede indemnización por la extinción de los contratos de interinidad “puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse”.
No obstante, merece la pena resaltar el voto particular que difiere con el sentido principal de la sentencia y que realiza dos propuestas: (i) al ser un contrato temporal de sustitución con una “duración inusualmente larga” y “habida cuenta de la imprevisibilidad de su duración”, se propo- ne su recalificación como contrato fijo y, en consonancia, la atribución de la indemnización de veinte xxxx xx xxxxxxx por año de servicio o, de forma subsidiaria, (ii) fijar una indemnización de doce xxxx xx xxxxxxx por año de servicio en igualdad al resto de contratos temporales, al no existir razón objetiva que justifique su distinción.
Nulidad de un convenio colectivo por vulneración del principio de correspondencia
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 de febrero de 2019
La demanda cuestiona la validez de un convenio de una empresa de vigilancia y seguridad por vulneración de los artículos 87.1, 88.2 y 89.3 del ET, puesto que solamente fue firmado por los delegados de personal de algunos de los centros de trabajo de la empresa, pese a que era aplicable a todos los centros de trabajo del territorio nacional.
En relación con el primer motivo de oposición alegado por la empresa, consistente en la pres- cripción, el TS señala que, de acuerdo con el artículo 163.3 de la Ley Reguladora de la jurisdic- ción social, tras el registro de un convenio colectivo se puede promover su impugnación mien- tras subsista su vigencia. A su vez, frente a la excepción de cosa juzgada opuesta por la empresa, se precisa que la impugnación previa del convenio colectivo finalizó con el acuerdo entre las partes y no mediante una resolución judicial, por lo que no es posible acoger tal excepción procesal.
En atención al fondo del asunto, el TS se pronuncia en igual sentido en el que lo había hecho la Audiencia Nacional (“AN”) en la instancia, subrayando que, al establecer un ámbito de aplica- ción del convenio a nivel nacional para todos los trabajadores que presten servicios en la empre-
sa, se ha articulado una regla de imposición de dicho convenio a trabajadores que se incorporen a futuro en otros centros de trabajo. Por ello, al establecer un ámbito geográfico estatal en el convenio, se han excedido las facultades de la mesa negociadora y se ha producido una quiebra del principio de correspondencia entre los representantes sociales y el ámbito de eficacia del convenio.
Por todo ello, el TS desestima el recurso y reitera la nulidad del convenio colectivo impugnado.
Declaración de nulidad de un acuerdo que permitía recurrir a la contratación temporal en el marco de un ERTE
Abono de diferencias retributivas por funciones superiores aunque no existan plazas en la plantilla
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 14 de febrero de 2019
En la presente sentencia se examina la validez de dos preceptos de un acuerdo de expediente de regulación de empleo temporal (“ERTE”).
En primer lugar, en lo que respecta a la cláusula cuarta, en la que se dispone que “Las partes acuerdan la necesidad de realizar contrataciones temporales”, la sentencia señala que es contra- ria a la propia finalidad del artículo 47 del ET, puesto que si el objetivo de dicho artículo es dotar de flexibilidad a la organización de las condiciones de la empresa, resulta contradictorio un mecanismo que permite la suspensión de la actividad laboral de los trabajadores y que, a su vez, autoriza bajo un enunciado genérico y abstracto la contratación temporal.
Por ello, la sentencia señala que tal acuerdo podía tener una vocación de fraude, puesto que a priori la contratación temporal estaba reservada a actividades de carácter “extraordinario, espe- cífico o breve”. Sin embargo, se empleó para cubrir actividades ordinarias del ciclo productivo empresarial.
En segundo lugar, en referencia a la cláusula séptima, que establece que “si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la plantilla que pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE”, el Tribunal señala que el simple hecho de colocar a trabajadores de nueva contratación en una situación suspensiva bajo un acuerdo que se pactó de manera previa a que esos trabajadores ingresaran en la empresa es ilegal, puesto que al tiempo de la negociación del ERTE no formaban parte de la empresa. Además, añade que tal acuerdo podría conducir a un fraude para obtener ilegalmente presta- ciones por desempleo.
Por todo ello, el TS confirma la sentencia de la AN y declara la nulidad del acuerdo.
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de febrero de 2019
El Tribunal examina el derecho de un trabajador a que se le abonen las diferencias salariales por desempeñar funciones superiores frente a la negativa de la empresa basada en que tales fun- ciones corresponden a puestos que no se contemplan en el diseño de la plantilla.
En primer lugar, la sentencia señala que resulta pertinente la aplicación del artículo 39.3 del ET, que consagra el derecho del trabajador a percibir la retribución correspondiente a las funciones efectivas que realice en la empresa. El Tribual reconoce que tal precepto se ha venido aplicando incluso cuando el trabajador no poseía el título exigido por convenio para ostentar la categoría superior reclamada. En este sentido, ha quedado acreditado que el tra- bajador desarrollaba funciones que excedían de su categoría “Operador Control 1ª” y que correspondían a una superior “Gerente del Servicio”. Además, el TS recuerda que el derecho al reconocimiento de la categoría superior por el desarrollo de tales funciones, regulado en el artículo 39.4 del ET, no puede verse perjudicado por el hecho de que el órgano que haya encomendado dichas funciones sea incompetente, puesto que en ese caso se estaría produ- ciendo un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, al encomendar funciones superiores a un trabajador y no retribuirle conforme a ellas bajo el pretexto del carácter irregular de la encomienda.
En segundo lugar, el Tribunal manifiesta que existe un deber de adecuación de la plantilla a la situación de la empresa. Por ello, no se puede imponer al trabajador la carga de realizar dos reclamaciones diferenciadas, una solicitando la modificación de la plantilla, y otra recla-
mando las diferencias salariales, cuando la empresa debería haber tenido la plantilla actuali- zada.
En tercer lugar, y en conexión con el segundo argumento, la sentencia señala que no es admi- sible la obligación de solicitar la creación del puesto de trabajo, ya que no se impone tal deber legalmente y, además, constituiría un fraude derivado de la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador con menos cualificación para realizar fun- ciones superiores con una retribución menor.
Por ello, el Tribunal condena a la empresa al abono de las diferencias salariales reclamadas.
Ausencia de discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos en el marco de un despido colectivo
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019
El TS analiza la impugnación de un despido colectivo que se plantea en el marco de la finali- zación de una contrata de servicios de informática y atención telefónica. La demanda se for- muló tanto frente a la empresa contratista prestadora de los servicios como frente a la entidad bancaria contratante. La demanda se funda en torno a los tres siguientes argumentos de oposición al despido colectivo: (i) la existencia de una cesión ilegal de mano de obra entre la empresa prestadora de servicios y la entidad bancaria,(ii) la apreciación de una sucesión de empresas, o en su defecto, una sucesión xx xxxxxxxxxx de acuerdo al artículo 44 del ET y del artículo 18 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center, y (iii) la discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos en el pago de indemnizaciones por despido.
En primer lugar, el Tribunal rechaza la existencia de cesión ilegal de mano de obra, ya que no existe una mera cesión de mano de obra encuadrable en el artículo 43.1 del ET. Por el contra- rio, la empresa contratista ejercía de manera efectiva el poder de organización y dirección poniendo medios materiales relevantes a disposición de los trabajadores. Si bien es cierto que la entidad financiera aportaba algunos medios como equipos, sistemas informáticos o espa- cios de oficina (la empleadora pagaba una contraprestación a cambio del uso del espacio) y que, incluso, los trabajadores contaban con cuentas de correo electrónico con el nombre de la entidad bancaria, el Tribunal entiende que entra dentro del normal desarrollo de la presta- ción de servicios objeto de la propia contrata que incluía la comunicación con los clientes del banco.
En segundo lugar, el Tribunal descarta la existencia de sucesión de empresa, ya que la com- pañía entrante que sustituía a la empleadora puso a disposición de la contrata medios e infraestructuras significativos. Igualmente, el Tribunal rechaza la concurrencia de una sucesión xx xxxxxxxxxx, puesto que la actividad desarrollada no descansa de forma fundamental en la mano de obra.
Finalmente, el Tribunal analiza la posible discriminación entre trabajadores indefinidos y tem- porales desde dos perspectivas.
Así, en lo que respecta a la distinta indemnización, trae x xxxxxxxx la Sentencia del TJUE, de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14), De Xxxxx Xxxxxx I, y La Sentencia del TJUE, de 21 de noviem- bre 2018 (C-619/17), De Xxxxx Xxxxxx XX, para señalar que la diferente indemnización está justi- ficada en atención al motivo definidor de la extinción. En este sentido, la diferencia radica en que en los contratos de duración determinada el “término” es conocido desde el momento de su celebración, mientras que en el despido por causas organizativas, técnicas o económicas existe un “advenimiento de circunstancias”.
Por otra parte, la sentencia especifica que, desde la óptica del artículo 49.1 del ET, mientras que el fin de contrata constituye una causa natural para el fin del contrato temporal de obra y servi- cio, para los supuestos de contratos indefinidos se traduce en extinciones individuales por causas objetivas o despido colectivo.
Por ello, el Tribunal avala la no inclusión de los trabajadores temporales en el procedimiento de despido colectivo y descarta la nulidad de este. Asimismo, señala que no es discriminatoria la diferencia de indemnizaciones entre los trabajadores indefinidos y temporales, puesto que la extinción deriva de circunstancias jurídicas distintas.
La indemnización por exposición al amianto no puede disminuirse por el hábito al tabaco del trabajador
Atipicidad del acoso laboral llevado a cabo por inferiores jerárquicos
El TS rectifica su anterior doctrina sobre los comedores de empresa y declara que las normas de 1938 no pueden considerarse vigentes
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 de diciembre de 2018
El TS analiza si, debido al hábito al tabaco del trabajador, procede la reducción en un 50 % de la indemnización de daños reconocida a un trabajador que sufrió un cáncer de pulmón a causa de la exposición continuada al amianto.
El Tribunal señala que, al tratarse de una contingencia profesional corroborada, que de forma autónoma reviste la suficiente entidad como para generar la incapacidad permanente absoluta, e incluso la muerte del trabajador, el hecho de que, a su vez, este fuera fumador carece de relevancia a los efectos de la pretensión de la empresa de disminuir la indemnización de daños.
La Sala razona que la exposición continuada al amianto resulta fundamental para generar la enfer- medad profesional, de manera que, incluso la propia imprudencia del trabajador, consistente en un abuso del tabaco, carece de entidad a los efectos de disminución de la cuantía indemnizatoria, puesto que, para tales fines, se exigiría que la causa concurrente derivada del comportamiento del trabajador contara con un impacto similar sin reserva alguna sobre su concreta influencia en el caso. Por ello, se impide que la xxxxxxxx de la responsabilidad se divida entre el trabajador y la empresa cuando la causa de la contingencia es calificada de profesional.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 21 de diciembre de 2018
El TS desgrana el contenido del tipo delictivo del acoso laboral del artículo 173.1 del Código Penal en el contexto de un conjunto de disputas laborales.
Argumenta el TS que se trata de un delito que requiere para su comisión:
(i) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante;
(ii) que tales actos sean realizados de forma reiterada;
(iii) que los actos se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial;
(iv) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; y
(v) que tales actos tengan la caracterización de graves.
El TS resuelve que los sujetos acusados no son superiores jerárquicos de la trabajadora que demandó por acoso laboral, lo que determina la atipicidad de sus conductas, salvo que actuaran en cooperación necesaria con quien sí es superior jerárquico de la trabajadora, extremo que no quedó demostrado a la luz de los hechos probados. En consecuencia, se declara la ausencia del tipo penal analizado.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de diciembre de 2018
En dos sentencias que se acaban de notificar, la Sala de lo Social del TS rectifica expresamente su anterior doctrina y concluye, “tras un exhaustivo análisis”, que el Decreto de 8 xx xxxxx de 1938 y la Orden de 30 xx xxxxx de 1938 sobre comedores de empresa no se encuentran vigentes.
Razonamiento del TS
En efecto —razona el TS—, las normas de 1938 (que, por otra parte, “resultaría(n) en la actua- lidad inaplicable(s) en sus propios términos”) se incorporaron al Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1940, que fue derogado expresamente por la Orden de 9 xx xxxxx de 1971, y esta última, a su vez, fue derogada por el Real Decreto 486/1997, de 14 xx xxxxx, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.
El Real Decreto 486/1997 es, así, la “legislación vigente a estos efectos” —declara el TS— y “ninguna obligación específica impone a las empresas para instalar comedores de empresa en sus centros de trabajo” en los términos de las normas de 1938.
La única obligación sobre comedores que impone el derecho vigente es en los trabajos al “aire libre”, lo que se hace por el Anexo V del citado Real Decreto 86/1997 en los términos que se transcriben a continuación y que “no guarda(n) la menor semejanza con lo previsto en (la) nor- mativa de 1938”:
“En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la mis- ma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y come- dores”.
El TS concluye que “en el momento actual no existe ninguna norma en vigor, de carácter legal o convencional, de la que pudiere desprenderse que el empresario esté obligado en el caso de autos a instalar un comedor de empresa en un centro de trabajo con las características del que resulta afectado en este conflicto colectivo”.
Tampoco la vigente normativa de prevención de riesgos laborales —más allá de lo señalado para los trabajos al aire libre, precisa el TS— “contempla la imposición a empresario de la obli- gación de ‘disponer de servicio de comedor de empresa’ en los términos reconocidos por la sen- tencia recurrida”.
De todo lo anterior se sigue que el conflicto planteado es “en realidad” un conflicto de “intere- ses” y no jurídico, pues, en efecto, la ausencia de normas “es terreno hábil y adecuado para la negociación colectiva -xxxxx básico de nuestro sistema de relaciones laborales- en cuyo campo deberían acordarse las medidas oportunas que satisfagan los intereses de las partes”.
La nueva doctrina del TS que se acaba de exponer y que rectifica la anterior se ha plasmado en dos sentencias de la Sala de lo Social del TS de la misma fecha, 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxx. 1057 y 1058/2018), de muy reciente notificación.
Validez del uso de contratos eventuales
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de diciembre de 2018
El TS resuelve en esta sentencia la demanda formulada por el sindicato CGT en la que solicitaba
en el sector de contact
por inicio xx xxxxxxx la nulidad del artículo 14.C del II Convenio colectivo estatal del sector de contact center, cuyo
center
tenor es el siguiente:
“Contrato eventual por circunstancias de la producción. También para el personal de operacio- nes podrá utilizarse este contrato con las siguientes limitaciones máximas para su instrumenta- ción continuada: Sustitución de personal de vacaciones: seis meses, Campañas o servicios nue- vos en la empresa: seis primeros meses, Restantes supuestos: cuatro meses continuados de trabajo efectivo.
El personal contratado con esta modalidad no podrá superar el nivel del 50% del personal fijo que presta sus servicios como personal de operaciones”.
La sentencia previa de la AN reconoció que la negociación llevada a cabo por las partes se encuentra dentro del marco conferido por el artículo 15.1.b) del ET y, por tanto, nada obsta para el acuerdo en la fijación de su período máximo, el porcentaje de trabajadores fijos y los encuadrados en la modalidad temporal, o la concreción de la actividad “campañas o servicios nuevos en la empresa”, ya que la modalidad se circunscribe a la causa establecida para los contratos eventuales: “circunstancias xxx xxxxxxx, acumulación de tareas o exceso de pedi- dos”.
El TS confirma la validez del precepto impugnado del convenio colectivo, y razona que, dado que la causa por la que se articula el contrato eventual de nueva campaña es válida, la fijación de los seis meses es una limitación de la fórmula contractual que no debe entenderse como la propia duración y que es ajustada a derecho. Por todo ello, el Tribunal desestima el recurso y rechaza la nulidad del artículo.
No obstante, se debe señalar que la sentencia cuenta con un voto particular suscrito por cinco magistrados que discrepan con el sentido de la sentencia. En este voto particular se razona que el precepto del convenio colectivo impugnado permite la formalización de contratos eventuales, pero desborda los límites causales sentados por el artículo 15.1.b del ET. En este sentido, consi- dera que si todos los inicios xx xxxxxxx requieren de contratos eventuales, la necesidad de la que trae causa el contrato no es temporal, sino permanente, por lo que las modalidades con- tractuales apropiadas serían los contratos indefinidos a tiempo parcial o fijos discontinuos. De esta forma, concluye que el precepto cuestionado establece una suerte de “contrato de lanza-
miento de nueva actividad”, de forma que amplía el número de supuestos en los que procede utilizar el contrato eventual.
Responsabilidad sobre las indemnizaciones por despido de los trabajadores cuyos contratos se extinguieron antes de la adjudicación concursal
El certificado negativo por descubiertos de la TGSS no exonera de las deudas aplazadas
El compromiso empresarial de renuncia a efectuar despidos es vinculante
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de noviembre de 2018
El TS analiza si el régimen de la sucesión de empresas previsto en el artículo 149 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, produce efectos sobre los importes adeudados a trabajadores vinculados con la unidad transmitida, pero cuyos contratos se extinguieron antes de la adjudica- ción concursal.
El TS reitera la doctrina de su sentencia de 27 de febrero de 2018, conforme a la que el cambio de titularidad de una entidad económica autónoma que mantiene su identidad determina la plena aplicación del artículo 44 del ET, y ello a pesar de que el auto de adjudicación del juez mercantil haga constar que no existe sucesión de empresa.
Una vez verificada la existencia de la sucesión de empresa, esta despliega todos los efectos previstos por la normativa laboral, incluyendo la responsabilidad solidaria respecto a las deudas, salariales o indemnizatorias, vinculadas a la unidad transferida.
En consecuencia, el TS considera que la adquirente se ha subrogado en la posición empresarial de la empresa en concurso, lo que conlleva la condena al abono de la parte de las indemniza- ciones por despido no satisfechas por el Fondo de Garantía Salarial de los trabajadores cuyos contratos habían sido extinguidos previamente.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 24 de octubre de 2018
La Sala analiza la eventual responsabilidad solidaria por deudas de seguridad social de una empresa adquirente de una unidad productiva autónoma en sede concursal.
En el contexto de la operación, la empresa adquirente solicitó a la Tesorería General de la Segu- ridad Social (“TGSS”) que certificase, a través de un certificado negativo por descubiertos, la ausencia de deudas de la empresa cedente de la unidad adquirida.
En la medida en que la empresa cedente había solicitado un aplazamiento de deuda a la TGSS, la deuda existente dejó de ser exigible, razón por la cual no fue identificada por la TGSS en su certificado de deuda.
Con posterioridad, y ante el incumplimiento de las condiciones del aplazamiento por la empre- sa cedente, la TGSS reclamó a la empresa adquirente el importe de la deuda aplazada.
A pesar de que la empresa adquirente puso de manifiesto que la ausencia de deudas certificada por la Seguridad Social fue determinante para llevar a cabo la adquisición, la Sala acoge los argumentos de la TGSS, conforme a los que “los certificados advierten expresamente de que no pueden ser utilizados para exonerar de responsabilidad alguna”, por lo que no se vulnera el principio de seguridad jurídica y confianza legítima.
Todo ello pone de manifiesto la necesidad de revisar con cautela la aplicabilidad o no del régimen de sucesión de empresa y sus consecuencias, también en materia de seguridad social, en la adquisición de activos susceptibles de ser calificados como unidades productivas autónomas.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de octubre de 2018
Se analiza en esta sentencia la calificación que merece un despido objetivo por causas econó- micas cuando en la empresa existe un acuerdo colectivo por el que, entre otras medidas, la empresa se había comprometido a no realizar despidos objetivos o colectivos por causas eco- nómicas, técnicas, organizativas o de producción (“ETOP”) durante cierto tiempo, a cambio de otros sacrificios asumidos por los trabajadores (como la reducción salarial).
El TS considera en este caso que, dado que la renuncia a efectuar despidos objetivos o colectivos por causas ETOP fue asumida libremente por la empresa afectada en el marco de la libertad
negocial, y dado que este sacrificio de la libertad de empresa se realiza en beneficio de la esta- bilidad en el empleo, tal compromiso debe considerarse válido, por lo que su incumplimiento debe conducir a la declaración de la improcedencia del despido.
Asimismo, recuerda la Sala que, cuando la obligación asumida por la empresa deriva, como ocurre en este caso, de un acuerdo colectivo, la renegociación es el mecanismo idóneo para modificar su contenido.
Relevancia de las políticas de uso de las TIC en las empresas
Grupos de sociedades en los despidos colectivos por causas económicas
Elecciones sindicales. Establecimiento de colegio electoral único por convenio colectivo
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 23 de octubre de 2018
La Sala de lo Penal del TS analiza la validez de las pruebas que se habían obtenido del ordena- dor de un directivo (i) respecto del que existían vehemente sospechas de deslealtad, (ii) con presencia notarial y medios técnicos para hacer una copia espejo del disco duro, (iii) utilizando una herramienta informática metódica y selectiva para no realizar un acceso discriminado, y (iv) adoptando cautelas para asegurar la fidelidad del copiado.
El TS aplica la doctrina del caso Xxxxxxxxxx y, a pesar de valorar la utilización de métodos infor- máticos especialmente poco invasivos y selectivos, concluye que, al no existir advertencia de que el ordenador había de ser usado exclusivamente para los fines de la empresa, y dado que no le constaba al empleado que la empresa se reservaba la potestad de su examen, la falta de con- sentimiento del titular o, en su defecto, de la autoridad judicial viciaba la validez de la prueba, dejándola sin efecto.
Con esta sentencia se pone de manifiesto, nuevamente, la relevancia de la implantación de políticas de TIC en las empresas.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de septiembre de 2018
El TS analiza la documentación que es necesario aportar en la negociación de un despido colec- tivo que afecta a una empresa que forma parte de un grupo societario.
En este sentido, el TS reitera que la exigencia de documentación adicional no se limita a los grupos que tienen la obligación de consolidar cuentas o en los que se aprecia la existencia de una situación patológica. Las empresas que forman parte de un grupo societario y activan un despido colectivo por causa económica han de acompañar las cuentas (en su caso, auditadas) de las demás mercantiles del grupo si tienen su domicilio social en España, operan en el mismo sector de actividad y tienen saldos deudores o acreedores con ellas.
EL TS concluye que un incumplimiento de tal índole (aunque sea por error) supone la nulidad de la causa económica y, en su caso, del despido, si no se ha basado en causas adicionales para justificar su procedencia.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de julio de 2018
En este caso, el TS analiza la posibilidad de reducir a través de la negociación colectiva el núme- ro de colegios electorales previstos legalmente en las elecciones a representantes de los traba- jadores de un centro de trabajo.
Conviene recordar que el artículo 71 del ET señala que, en empresas de más de cincuenta trabajadores, el censo quedará dividido en dos colegios, uno integrado por técnicos y admi- nistrativos, y otro por trabajadores especialistas y no cualificados. El mismo artículo permi- te, en determinados supuestos, la creación de un tercer colegio. Por su parte, el Real Decre- to 1844/1994 permite colegios únicos (i) cuando el centro tenga menos de cincuenta trabajadores o (ii) cuando alguno de los colegios electorales no alcance el 0,5 % de los electores.
A la vista de lo anterior, el TS concluye que establecer mediante convenio un colegio único en empresas de más de cincuenta trabajadores, cuando ambos colegios alcancen más del 0,5 % de los electores, contraviene tanto la letra de la ley como su finalidad.
Los trabajadores acogidos a planes de jubilación parcial y con jornadas completas acumuladas no deberán recuperar el tiempo de servicio en situación de incapacidad temporal
Retenciones de IRPF en la indemnización por despido
Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo social, de 1 marzo de 2019
La sentencia valora si los trabajadores que se han acogido a planes de jubilación parcial con acumulación de jornada deben recuperar las horas de los períodos en los que se hallaran en incapacidad temporal.
Así, la práctica habitual de la empresa es ampliar el período de prestación de servicios de aque- llos trabajadores con acumulación de jornada por contratos de jubilación parcial coincidiendo con situación de incapacidad temporal. A tales efectos, computa cuatro horas de recuperación de trabajo para aquellos trabajadores que cuenten con una disminución de un 50 % de su jor- nada, y la parte correspondiente para los que realicen un 75 % de su jornada.
La AN examina las circulares que regulan los planes de prejubilaciones de la empresa en cues- tión para los años 2017, 2018 y en adelante, así como los contratos de los trabajadores deman- dantes. La sentencia subraya que ni en los contratos de jubilación parcial en los que se señala textualmente “la prestación total de servicios se desarrollará de forma concentrada en la primera mitad de la duración total del contrato”, ni en las circulares, que establecen que la “acumulación del tiempo de prestación efectiva de servicios de todo el periodo de la jubilación parcial al principio de la nueva situación como trabajador a tiempo parcial”, se recoge obligación alguna de recupe- rar los períodos de situación de incapacidad temporal en la jornada acumulada correspondien- te a la jubilación parcial.
En consecuencia, el Tribunal recuerda que se debe atender a la libertad de pactos, y que, si las partes no lo recogieron expresamente, no se puede interpretar que corresponda la recuperación de las horas de prestación de servicios.
Sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 30 de enero de 2019 y de 6 de febrero de 2019
La AN valora en estas dos sentencias la legalidad de la ausencia de práctica de retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“IRPF”) en las indemnizaciones por cese de 119 trabajadores y 12 trabajadores respectivamente.
Pues bien, el artículo 7 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, establece la exención de las indemniza- ciones por despido o cese del trabajador de tributar por IRPF.
A su vez, el artículo 75.3 del Real Decreto 439/2007, de 30 xx xxxxx, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, determina que no existe la obligación de practicar retenciones sobre rentas exentas.
Sin embargo, y pese a la exención legal de la indemnización por despido, la Inspección de Hacienda levantó sendas actas con fundamento en los siguientes indicios, que sugerían la exis- tencia de un acuerdo entre la empresa y los trabajadores en el cese de la prestación de servicios:
(i) las edades cercanas a la jubilación de los trabajadores, (ii) la aceptación por parte de los trabajadores de indemnizaciones inferiores a las que legalmente les corresponderían y la corre- lación de tal cuantía con el tiempo restante hasta su edad de jubilación, (iii) el ahorro económi- co experimentado por la empresa al comparar la cuantía de la indemnización con los gastos si los trabajadores hubieran seguido prestando servicios hasta la edad de jubilación, (iv) la inme- diatez entre la comunicación del despido y el cobro de la indemnización, (v) la coordinación entre el proceso de despido, el cobro del desempleo correspondiente y el paso a la situación de jubilación anticipada, (vi) el beneficio económico para ambas partes, y (vii) la no interposición de demanda por los trabajadores.
A su vez, la AN cita sus sentencias de 4 de octubre de 2017 (Rec.1014/2016) y de 6 de mar- zo de 2018 (Rec.751/2015), en las que se valoraron similares indicios respecto a despidos que planteaban controversia sobre el acuerdo de ambas partes, y señala que, aunque no todos los indicios cuenten con el mismo grado de convicción, se deben valorar de forma conjunta.
Las sentencias remarcan el mutuo beneficio económico para la empresa, que abona indemni- zaciones inferiores a las correspondientes, y para el trabajador, que no sufre una pérdida eco- nómica, ya que mantiene el nivel de ingresos a través de la prestación por desempleo y la pensión de jubilación. Por el contrario, la exención de la indemnización por despido se configu- ra por el legislador en atención a la pérdida de ingresos que ya supone la extinción.
Por ello, la AN razona en ambas sentencias que es indiferente que el importe de la indemniza- ción encubra un pacto de extinción voluntaria, o en su caso, sea la consecuencia de evitar el riesgo procesal que supondría la declaración del despido como improcedente en sede judicial. En ambos casos la indemnización sería el resultado final de un pacto, por lo que no estaría exenta de tributar por IRPF y la empresa debería haber practicado las correspondientes reten- ciones.
En todo caso, se cuestiona la segunda hipótesis, puesto que es incongruente con la imprecisa y abstracta redacción de las cartas de despido que presuponía la ausencia de necesidad de con- xxxxxxx, ya que no iban a ser impugnadas.
No obstante, en la primera sentencia referida la AN estima parcialmente la demanda y anula la sanción impuesta a la empresa, ya que el acuerdo sancionador no cumplió con la exigencia de motivación suficiente.
Geolocalización de los empleados
Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) de 6 de febrero de 2019
Se analiza en esta sentencia la posibilidad de que una empresa de comida preparada a domici- lio imponga de forma unilateral a sus repartidores la obligación de estar geolocalizados cuando realicen tareas de reparto, mediante una aplicación descargada en sus teléfonos móviles perso- nales, a cambio de una compensación económica, y prevea medidas disciplinarias, que pueden llegar hasta el despido, en caso de incumplimiento de dicha obligación.
La Sala empieza su razonamiento recordando que, si bien la doctrina judicial ha venido admi- tiendo que los empresarios puedan imponer sistemas de geolocalización a los trabajadores en ejercicio de la libertad de empresa, la implantación de dichas medidas (en cuanto suponen una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores) deberán superar el denominado “juicio de proporcionalidad”, de acuerdo con la jurisprudencia del TC.
En el caso analizado, la AN considera que la medida implantada no supera el necesario juicio de proporcionalidad, por cuanto la finalidad perseguida podría haberse alcanzado mediante la adopción de medidas que supusieran una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados. Cita, a título de ejemplo, la posibilidad de instalar sistemas de geolocalización en las motocicletas, o el uso de pulseras con tales dispositivos, que, además, no implicarían para el empleado la necesidad de aportar medios propios ni datos de carácter personal, como el núme- ro de teléfono.
Asimismo, señala la Sala que, para la implantación del sistema de geolocalización en cuestión, el empresario ha prescindido de proporcionar a los trabajadores la información prevista por la normativa en materia de protección de datos.
Si bien cuanto se ha expuesto sería suficiente a juicio del Tribunal para justificar la estimación del recurso y la subsiguiente declaración de nulidad de la medida en cuestión, en su argumentación ahonda en el análisis del hecho de que en el caso enjuiciado la empresa exigiera a sus emplea- dos la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar su trabajo.
El Tribunal considera que ello supone un manifiesto abuso de derecho por los siguientes moti- vos: en primer lugar, por quebrar con la necesaria ajenidad en los medios, lo que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo; en segundo lugar, por responsabilizar al trabajador de los medios, de forma que cualquier impedimento en la activación del sistema puede implicar la suspensión de su contrato de trabajo e incluso su despido; y, finalmente, por la insuficiente compensación prevista como contrapartida por la imposición de dicha medida.
A la luz de todos estos motivos, el Tribunal estima el recurso y declara la nulidad de la medida de geolocalización por móvil impuesta por la empresa.
Corresponde al sindicato consultar el correo electrónico facilitado a la empresa en el marco de la negociación de un convenio
Fijar criterios diferenciados para el devengo del complemento de antigüedad en un convenio colectivo vulnera el derecho a la igualdad
Se condena a una empresa por la defectuosa aplicación del protocolo antiacoso
Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) de 3 de diciembre de 2018
La AN analiza en esta sentencia la posible vulneración del derecho a la libertad sindical de un sindicato que, en el marco de la negociación de un convenio colectivo de empresa, fue notifica- do por correo electrónico de la fecha de la última reunión de la comisión negociadora solo dos días antes de su celebración y mediando un día festivo entre la comunicación y la reunión.
En el procedimiento resulta acreditado que el sindicato recurrente era conocedor de que se habían iniciado los trámites para la negociación del convenio (pues había asistido a la primera reunión y había sido debidamente citado a todas las reuniones celebradas) y que si no recibió las citaciones remitidas fue por causa a él mismo imputable.
Así pues, el sindicato demandante había sido convocado del mismo modo que el resto de las secciones sindicales en el correo electrónico que él mismo le había facilitado a la empresa a efectos de notificaciones. A la luz de estos hechos, la Sala considera que el sindicato debería haber verificado el correo, máxime cuando era conocedor de que se habían iniciado los trámites para la negociación del convenio.
Por ello, la Sala concluye que no cabe apreciar el tratamiento discriminatorio ni la vulneración del derecho de libertad sindical invocados.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx y Xxxx xx Xxxxxxxxxx (Sala de lo Social) de 24 de octubre de 2018
Se analiza en esta sentencia si el hecho de que un convenio colectivo fije una distinta retribución de los trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa, estableciendo criterios diferenciados para el devengo del complemento de antigüedad, vulnera el derecho a la igual- dad reconocido en el artículo 14 de la CE.
El TSJ de Castilla y León reitera en esta sentencia su anterior doctrina judicial, así como la juris- prudencia del TS conforme a la cual los convenios colectivos deben respetar el principio de igualdad y no pueden establecer diferencias retributivas entre trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas.
La Sala concluye que el convenio colectivo de referencia vulnera el derecho a la igualdad, pues el hecho de que se establezcan criterios diferenciados para el devengo del complemento de antigüedad en función de la fecha de incorporación a la empresa supone perpetuar a lo largo de los años una diferencia de ingresos por este concepto que constituye, en la práctica, una doble escala salarial.
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social) de 13 xx xxxxx de 2018 y de 16 xx xxxxx de 2018
El TSJ de Galicia estima en su sentencia de 13 xx xxxxx de 2018 el recurso de suplicación inter- puesto por un trabajador en el que solicita la resolución de su contrato de trabajo y una indem- nización adicional por vulneración de derechos fundamentales a consecuencia de acoso moral.
En concreto, la sentencia considera que el acoso padecido por el recurrente se deriva indirectamente del acoso sexual sufrido por su esposa (cuya existencia fue confirmada en suplicación en la sentencia del mismo Tribunal de 16 xx xxxxx de 2018) por parte de un superior jerárquico perteneciente a la misma empresa. El responsable de dicha conducta fue despedido disciplinariamente a consecuencia de los hechos verificados mediante la implementación del protocolo antiacoso (el “Protocolo”).
Los factores que tiene en cuenta la Sala para estimar el recurso se refieren, principalmente, a la defectuosa implementación del Protocolo. En particular, se destacan los siguientes:
(i) la tardía aplicación del Protocolo en ese caso concreto;
(ii) la falta de formación del personal directivo de la empresa en prevención del acoso;
(iii) la falta de confidencialidad en la aplicación del Protocolo; y
(iv) las presiones sufridas por el actor y las intromisiones en su vida privada, como consecuen- cia del inicio del proceso instructor tras la denuncia de acoso efectuada por su esposa.
Por todo ello, el TSJ de Galicia estima el recurso del trabajador, revoca íntegramente la sentencia de instancia, declara resuelta la relación laboral del recurrente con la empresa y condena a la sociedad a abonar las siguientes cantidades: una indemnización por importe de 209.207,04 euros en virtud de los dispuesto en el artículo 50 del ET y una indemnización adicional de 15.000 euros.
Mediante esta sentencia, el TSJ de Galicia reconoce la posibilidad de condenar a la empresa en un supuesto de acoso laboral incluso tras haber implementado un protocolo antiacoso que finalizó con el despido del empleado responsable de las conductas de hostigamiento.
Nulidad de la prueba de videovigilancia por vulnerar el derecho a la protección de datos
Se califica como laboral la relación contractual de repartidores de comida a domicilio
Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 xx Xxxxxxxx de 00 xx xxxxxxx xx 0000
Xxxx xxxxxxxxx analiza un despido disciplinario de un trabajador que trae causa de la agresión a otro compañero de trabajo en las dependencias de la empresa en la que prestaba los servicios.
El interés de la sentencia radica en la valoración de la licitud de la prueba, consistente en las grabaciones de las cámaras de videovigilancia de la empresa. El juez de instancia realiza un resumen de la evolución tanto jurisprudencial como legislativa del control de los medios tecno- lógicos y la videovigilancia por parte del empresario a nivel nacional y europeo.
En este sentido, la sentencia señala “el carácter absoluto del deber informativo” como garantía en la protección de datos de acuerdo a los artículos 12, 13 y14 del Reglamento 2016/67, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 27 xx xxxxx de 2016, relativo a la protección de las per- sonas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (“RGPD”) y del actual artículo 11 xx Xxx Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Ante esta previsión, se impone la necesidad de observar la doctrina inicial del TC reflejada en la Sentencia 29/2013, de 11 de febrero, que condiciona la posibilidad de establecer sistemas de control y monitorización empresarial a la obligación de proporcionar una información específica y concre- ta de la finalidad de tales sistemas, y que, en todo caso, se debe proporcionar de forma previa a su implementación. Además, a los efectos de cumplir tal deber de información, no es válida la mera remisión general a prohibiciones de la empresa o la colocación de carteles informativos.
El derecho a la protección de datos consagrado por el artículo 18.4 de la CE exige el respeto de ciertas garantías, sin las cuales el control empresarial no sería válido. En este sentido, se debe informar de quién posee los datos del trabajador y el objetivo del tratamiento, puesto que es la forma de posibilitar el consentimiento y permitir la rectificación, limitación, cancelación o supresión de tales datos.
Por ello, el juez ratifica la decisión adoptada en el acto de juicio e inadmite la prueba de las grabaciones de las cámaras de seguridad de la empresa, todo ello porque no se respetaron las garantías en materia de protección de datos, puesto que no informó al trabajador ni de la existencia del sistema de video vigilancia, ni del objetivo perseguido por la instalación de dicho sistema, ni de la posibilidad de imponer sanciones con base en los actos ilícitos o incumplimientos laborales que pudieran recoger las cámaras.
La sentencia señala que en la fecha de los actos enjuiciados no se encontraba en vigor la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el propio RGPD, dotado de eficacia directa y primacía frente a la norma nacional, han establecido que la obligación de información sobre las medidas de videovigilancia no se cumple con la mera colocación del cartel informativo.
No obstante, pese a la inadmisión de la prueba de video vigilancia, la sentencia declara el des- pido procedente con base en la prueba testifical practicada en el juicio. En este sentido, las declaraciones del testigo que presenció los hechos y del responsable de Recursos Humanos constataron los hechos imputados al trabajador y, al ser la conducta laboral correctamente calificada como grave y culpable, el despido es procedente de acuerdo con el artículo 55 del ET.
Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 33 de 11 de febrero de 2019
La importancia de esta sentencia, pese a ser de un Juzgado de lo Social y que con cierta seguridad se elevará a instancias superiores, radica en su profundo análisis de la realidad actual y cambiante de las relaciones laborales y las dificultades de encaje con los conceptos jurídicos tradicionales.
El supuesto concreto cuestiona la relación como trabajador por cuenta ajena o como autónomo de un repartidor de comida a domicilio y la empresa operadora de una aplicación que actúa como canal de intermediación entre los usuarios y los restaurantes adscritos. Asimismo, el debate se plantea en relación con el ejercicio del derecho de huelga. En este sentido, frente a las reclama- ciones del trabajador, la empresa opone que el repartidor es un TRADE (trabajador autónomo económicamente dependiente) y, por tanto, no tiene derecho a la huelga, en cuyo caso el cese es válido. Subsidiariamente, para el caso de que la relación entre el repartidor y la empresa fuera considerada como laboral, la empresa argumenta que la huelga se ejercitó en términos abusivos.
El juez comienza realizando un examen de la evolución del concepto de relación laboral y sus notas caracterizadoras: dependencia, ajenidad en los medios y en los frutos, y xxxxxxxx del riesgo de la actividad. El análisis de la concurrencia de estos elementos ha de permitir calificar el vínculo contractual que soporta el trabajo realizado de una u otra manera.
De esta forma, la sentencia expone ciertas circunstancias aportadas por la empresa que niegan las notas de ajenidad y dependencia, puesto que el repartidor es libre para (i) decidir los días que trabaja y los que no, (ii) fijar la franja horaria en la que trabaja, (iii) rechazar dentro de esa franja pedidos asignados e incluso cancelar otros pedidos previamente por él seleccionados, (iii) elegir periodos de descanso y vacaciones, y (iv) organizar la prestación del servicio: medios de transporte, rutas etc. Asimismo, (i) emplea para prestar el servicio medios propios, de transpor- te y de comunicación, cuyos costes asume, (ii) deposita una fianza de 30 euros para recibir otros accesorios que le entrega la empresa y (iii) carece de exclusividad.
Por el contrario, el juez evalúa otra serie de indicios que denotarían la existencia de un vínculo laboral, como son (i) la autoría del contrato por parte de la empresa y su suscrición íntegra por el trabajador, con la consecuente desigualdad de posturas, (ii) la fijación de la jornada de 40 horas,
(iii) el establecimiento por la empresa de los criterios a seguir para la compra de productos y relaciones con el cliente final, (iv) la fijación de un límite de 40 minutos en la realización de un encargo, (v) la prohibición de uso de distintivos corporativos propios o diferentes de los de la plataforma, (vi) la prohibición de uso de la imagen corporativa de la plataforma, (vii) la obligación de cuidado de sus comentarios en redes, y (viii) la fijación en el contrato de las interrupciones de la actividad que se consideran justificadas, obligación de preaviso por cese y causas de extinción.
Asimismo, el juez analiza pronunciamientos de otros Estados acerca de casos similares relativos a la nueva economía colaborativa de las plataformas, remarcando la ausencia de normativa nacional que regule estos supuestos y el mandato europeo y de la OIT, en forma de soft law de adaptar la realidad laboral a la legal.
Finalmente, recogiendo todos los indicios y realizando un símil con el nuevo modelo de “con- tratación a demanda”, el juez determina que, debido al escaso valor de los medios aportados por el repartidor y a la imposibilidad de realizar dicha actividad sin el soporte y coordinación de la plataforma, sin perjuicio del difícil encaje de la realidad con el actual ordenamiento, la rela- ción contractual tiene naturaleza laboral. Por ello, declara la nulidad del despido por vulnera- ción del derecho fundamental de libertad expresión y de huelga.
Asimismo, cabe señalar la sugerencia del juez para que el legislador regule este tipo de relacio- nes contractuales, cuando manifiesta que:
“lo más recomendable es que este nuevo modo de trabajar, venciera la pereza legislativa configu- rando lo que como sostiene algún sector de la doctrina (Xxxxxx), una nueva relación laboral espe- cial de las previstas en el art. 2 ET”.
[Portugal]
Desemprego xx Xxxxx Duração ‒ Celebração de Contrato a Termo Resolutivo
Acórdão de 4 de outubro de 2018 (Processo n.º 1324/17.3T8VRL.G1) – Tribunal da Relação xx Xxxxxxxxx
No acórdão em apreço, o Tribunal da Relação xx Xxxxxxxxx (“TRG”) pronunciou-se sobre os requisitos necessários, constantes do n.º 1 do artigo 140.º do CT, para a validade da cele-
bração de um contrato de trabalho a termo resolutivo nas situações de desemprego xx xxxxx duração.
O TRG, revogando a decisão proferida em primeira instância, considerou que que as duas situações de admissibilidade de contratação a termo previstas nas alíneas a) e b) do nº 4 do artigo 140.º do Código do Trabalho, onde se inclui a contratação de desempregado xx xxxxx duração, não têm de corresponder a necessidades transitórias ou temporárias da empresa.
Concretizando, decidiu o TRG que a indicação do motivo justificativo da estipulação do termo relativo ao desemprego xx xxxxx duração fica devidamente concretizado com a referência no clausulado do contrato a essa situação de desemprego xx xxxxx duração, complementada com a declaração do trabalhador que se encontra nessa situação.
Transmissão de Estabelecimento
Pagamento dos Créditos Laborais - Insolvência - Fundo de Garantia Salarial
Acórdão de 7 de novembro de 2018 (Processo n.º 223/14.5TTFUNC.L1-4) – Tribunal da Relação xx Xxxxxx
No acórdão em apreço estava em causa um litígio que opunha o trabalhador (Autor) a três empresas diferentes: empregador original (a ré BBB), fiel depositária do hotel (a ré CCC) e cessionária da atividade de exploração hoteleira (a ré DDD).
A ré BBB (empresa em processo de insolvência), desenvolvia a atividade de exploração hotelei- ra e de gestão de contratos de direitos reais de habitação periódica. Por decisão judicial, CCC assumiu a posição de fiel depositária do hotel (no âmbito de providência cautelar), ficando responsável pela atividade de exploração hoteleira. Em consequência dessa decisão, foi celebra- do um acordo de cessão da posição contratual de empregador relativamente aos vários xxxxxx- hadores da ré BBB. Todos os trabalhadores deram o seu consentimento, com exceção do Autor.
O Autor continuou a apresentar-se diariamente nas instalações do Hotel. No entanto, a ré CCC prescindiu dos serviços do Autor, colocando outro trabalhador no seu lugar, para exercer as funções que aquele outrora exercia. Posteriormente, por contrato celebrado entre o proprietário do hotel e a ré DDD, esta última assumiu a atividade de exploração hoteleira.
No entender do TRL, apesar de o trabalhador não ter dado consentimento à cessão da posição contratual do empregador, o seu contrato de trabalho transmitiu-se, ainda assim, para a ré CCC, por força do regime de transmissão de estabelecimento previsto nos artigos 285.º e seguintes do CT, uma vez que a ré CCC assumiu a gestão do hotel, cuja estrutura se lhe transmitiu enquanto unidade autónoma e funcional, dotada de meios técnicos e humanos que permitiram a continuação da sua exploração e manutenção do negócio. Deste modo, ao comunicar ao Autor que prescindia dos seus serviços, a ré CCC promoveu um despedimento que, desprovido de justa causa não tendo sido precedido de procedimento disciplinar, é ilícito, com as inerentes consequências legais.
Deste modo, em face da declaração de ilicitude do despedimento, e tendo o Autor optado pela reintegração, concluiu o TRL que o Autor manteve todos os direitos decorrentes do seu contrato de trabalho, considerando-se o mesmo vigente à data da transmissão da exploração para a ré DDD (por via do contrato celebrado com o proprietário do hotel). Consequentemente, o contrato de trabalho do Autor transmitiu-se, a final, para a cessionária DDD, salientando o tribunal que a apli- cação do regime de transmissão de estabelecimento previsto no CT não depende da existência de um vínculo obrigacional direto entre transmitente (a ré CCC) e transmissário (a ré DDD).
Acórdão n.º 328/2018 (DR 218, Série II, de 13 de novembro de 2018) – Tribunal Constitucional
Pelo acórdão em apreço, o TC julgou inconstitucional a norma contida no artigo 2.º, n.º 8, do Novo Regime do Fundo de Garantia Salarial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/2015, de 21 xx xxxxx, na interpretação segundo a qual o prazo de um ano para requerer o pagamento dos créditos laborais, certificados com a declaração de insolvência, cominado naquele preceito legal é de caducidade e insuscetível de qualquer interrupção ou suspensão.
MARÍTIMO, TRANSPORTE Y LOGÍSTICA *
1 · LEGISLACIÓN
[España]
Puertos
Transporte por carretera
Real Decreto 131/2019, de 8 xx xxxxx, por el que se desarrolla la obligación de consignación de buques (BOE de 23 xx xxxxx de 2019)
El Real Decreto 131/2019 tiene por objeto desarrollar las condiciones de establecimiento y ejer- cicio de la consignación de buques en puertos estatales y autonómicos.
Como principales novedades destacamos que los buques nacionales en ciertos supuestos debe- rán designar un consignatario por puerto y que se crea un nuevo registro de consignatarios, de inscripción potestativa.
Real Decreto-ley 9/2019, de 29 xx xxxxx, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 xx xxxxx, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la pres- tación del servicio portuario de manipulación de mercancías (BOE de 30 xx xxxxx de 2019)
El Real Decreto-ley 9/2019 ha venido a completar la liberalización del régimen de los trabaja- dores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías iniciado con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2017.
Se modifica así la Ley 14/1994, de 1 xx xxxxx, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal a los efectos de regular los centros portuarios de empleo, los contratos de puesta a disposición de trabajadores portuarios y las diferentes relaciones laborales derivadas del empleo de estos trabajadores. También deben destacarse las medidas incorporadas con el fin xx xxxxx- tizar la estabilidad y calidad del empleo, así como para ordenar las facultades de organización y dirección de la empresa titular de la licencia para la manipulación de mercancías.
Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero, por el que se modifican el Reglamento de la Xxx xx Xxxx- nación de los Transportes Terrestres y otras normas reglamentarias en materia de formación de los conductores de los vehículos de transporte por carretera, de documentos de control en relación con los transportes por carretera, de transporte sanitario por carretera, de transporte de mercancías peligrosas y del Comité Nacional del Transporte por Xxxxxxxxx (XXX xx 00 xx xxxxxxx xx 0000)
Xx Xxxx Decreto 70/2019, de 15 de febrero, modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y otras normas reglamentarias relacionadas con el transporte por carretera.
Tras la entrada en vigor del RD 70/2019, desaparece la tarjeta de transporte como documento acreditativo de la correspondiente autorización, y se modifica el régimen relativo a la expedición y mantenimiento de las autorizaciones, con la introducción de la tramitación electrónica. Asimis- mo, se revisa la estructura del Comité Nacional del Transporte por Carretera para ajustar las secciones que lo integran a la evolución y realidad xxx xxxxxxx de la actividad de las empresas y operadores de transporte.
También son relevantes, entre otras, las siguientes modificaciones: (i) la revisión del régimen sancionador, para dar entrada a las infracciones que no se hallaban tipificadas y que estaban previstas en el Reglamento (UE) 2016/403 de la Comisión, de 18 xx xxxxx de 2016; (ii) la xxx-
(*) Esta sección ha sido coordinada por Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, y en su elaboración han participado Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx-Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxx, del Área de Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid y Oporto).
minación del requisito de “flota mínima” en cumplimiento de la sentencia del Tribunal xx Xxxxx- cia de la Unión Europea de fecha 8 de febrero de 2018; (iii) la creación de un índice xx Xxxxx- ración Infractora de las infracciones administrativas que afectan al cumplimiento del requisito de honorabilidad; (iv) la regulación de la figura del “gestor de transporte”; y (v) la admisibilidad del vehículo en arrendamiento ordinario para el otorgamiento de la autorización de transporte.
Cataluña. Transporte por carretera
Decreto Ley 4/2019, de 29 de enero, de medidas urgentes en materia de transporte de viajeros mediante el alquiler de vehículos con conductor. Cataluña (DOGC de 31 de enero de 2019)
Aprobado de conformidad con la habilitación prevista en el Real Decreto-ley 13/2019, los prin- cipales efectos jurídicos que genera esta norma sobre las autorizaciones para la prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor en Cataluña son los siguientes: i) recono- ce la competencia de las entidades locales y los entes metropolitanos para establecer las condi- ciones de explotación del servicio en relación con aquellos que discurran íntegramente dentro de su ámbito territorial; ii) integra el concepto de precontratación y lo concreta en 15 minutos entre contratación y prestación efectiva del servicio; iii) establece que cuando los vehículos adscritos a la autorización no estén precontratados o prestando servicio, deberán estar estacio- nados fuera de las vías públicas, en aparcamientos o garajes; y iv) prohíbe cierto tipo de geolo- calización, al entender que propicia la captación de viajeros.
2 · JURISPRUDENCIA
[España]
Ejecución extrajudicial Resolución de la DGRN de 14 de diciembre de 2018 (BOE de 3 de enero de 2019)
de hipoteca naval
Transporte multimodal internacional. Régimen aplicable y responsabilidad
La resolución de la DGRN de 14 de diciembre de 2018 ha venido a zanjar la polémica en torno a si el artículo 141 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, relativo a la ejecución de la hipoteca naval, contiene un mandato de exclusividad de acción procesal y jurisdicción, y, por lo tanto, no es posible acudir a la venta extrajudicial prevista en un contrato de hipoteca naval.
La DGRN concluye que el citado artículo 141 no contiene ningún tipo de mandato de limitación procesal, sino una simple remisión, y que, en consecuencia, el pacto de venta extrajudicial ante notario regulado en el artículo 129 del Decreto de 8 de febrero de 1948 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria no resulta incompatible con la regulación de la hipoteca naval ni existe causa jurídica alguna que justifique la exclusión del llamamiento gené- rico que el artículo 144 de la Ley de Navegación Marítima realiza a la citada norma hipotecaria.
Sentencia número 634/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de 23 de noviembre de 2018
La Audiencia analiza cuál es el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad derivada de un transporte internacional entre Orense y Nueva York en el que intervienen diferentes medios de transporte. Entiende que se trata de un transporte multimodal internacional porque es la califi- cación jurídica que corresponde a aquella operación en la que intervienen varios modos de desplazamiento, pero un solo sujeto se obliga en su propio nombre y por cuenta propia a obtener el resultado pretendido (porteador contractual), siendo irrelevante que el operador se limitase a organizar el transporte.
La Audiencia, atendiendo a la ausencia de norma internacional aplicable en conjunto al trans- porte multimodal, aplica el sistema de red network liability system, que parte de aplicar el régi- men de responsabilidad que corresponda a la fase del transporte en la que se produce el hecho desencadenante de la responsabilidad (cita sentencias de la sección 28.ª de la AP de Madrid de 26 de octubre de 2006, 10 de enero, 0 xx xxxxx xx 0000, 00 xx xxxxx de 2012 y de 28 de septiembre de 2012, entre otras). En consecuencia, aplica el Convenio de Montreal para la
unificación de ciertas reglas relativas el transporte aéreo internacional, de 28 xx xxxx de 1999, ya que los hechos motivadores de la exigencia de responsabilidad se produjeron en la aduana estadounidense en el marco del transporte aéreo. En concreto, aplica el artículo 18 del citado Xxxxxxxx, que establece una exoneración de responsabilidad del transportista por la pérdida de la carga cuando ello se debiera a “un acto de la autoridad pública ejecutado en relación con la entrada, la salida o el tránsito de la carga”, dado que considera probado que fue la autoridad sanitaria estadounidense la que requisó la mercancía, sin que cupiera exigir mayor diligencia al transportista que la desplegada en el supuesto enjuiciado.
Transporte marítimo internacional.
Cláusula de sumisión a tribunal extranjero en conocimiento de embarque
Compraventa internacional. Plazo de caducidad para el examen de las mercancías
Sentencia número 52/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 18 de mar- zo de 2019
La sentencia confirma el auto del Juzgado de lo Mercantil que estimó la declinatoria planteada por la demandada a favor del Tribunal Superior de Justicia de Londres.
La Audiencia examina el marco jurídico aplicable a estas cláusulas de sumisión antes y después de la entrada en vigor de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (“LNM”), en especial, sus artículos 468 y 251.
Así, teniendo en cuenta las especialidades introducidas por la LNM en materia de jurisdicción y competencia a través de citados artículos, el Tribunal considera que debe distinguirse entre si el litigio se plantea entre (i) el cargador y el porteador; o (ii) entre el destinatario o sucesivos tene- dores del conocimiento de embarque y el porteador.
En el primer caso —el cargador es el demandante—, la Audiencia Provincial considera que prima la normativa europea, artículo 25 del Reglamento (UE) 1215/2012 (el “Reglamento”), que no se ve alterada por lo establecido en el artículo 468 de la LNM. En consecuencia, aunque este último precepto declara la nulidad de las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera que no hayan sido negociadas individual y separadamente, tal declaración de nulidad lo es “sin perjuicio de lo previsto en los convenios internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea”.
Por el contrario, la Audiencia Provincial sí estima que la LNM modifica el régimen de oponibili- dad de las cláusulas de sumisión respecto de los terceros que no son parte en el contrato (el destinatario que recibe el conocimiento de embarque del cargador o los sucesivos tenedores), ya que es una situación que el artículo 25 del Reglamento no contempla expresamente, sino que dicho precepto se limita a regular la eficacia de los acuerdos atributivos de competencia entre las partes que los suscriben.
Sentencia número 154/2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, de 26 xx xxxxx de 2019
La Audiencia Provincial resuelve un recurso de apelación planteado contra la sentencia de prime- ra instancia que estimaba parcialmente la demanda de reclamación de cumplimiento contractual interpuesta por la vendedora de nacionalidad suiza en relación con un contrato de compraventa internacional que le vinculaba con la compradora, demandada y de nacionalidad española.
La sentencia de instancia, posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial, desestimó la reconvención formulada por la demandada en reclamación de daños y perjuicios producidos como consecuencia de los defectos encontrados en la mercancía.
El criterio que comparten tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial es que la acción de indemnización estaría caducada, ya que el plazo contemplado en el artículo 39 del Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías es de caducidad y no de pres- cripción. En concreto, el párrafo segundo de este artículo establece un plazo de dos años desde que las mercancías se pusieron en poder del comprador para que este invoque la falta de con- formidad de las mercancías frente al vendedor.
En todo caso, el comprador ha de comunicar la falta de conformidad especificando la naturale- za de la mercancía, de modo que no bastan afirmaciones genéricas del tipo bienes no conformes ni tampoco simples peticiones de asistencia técnica.
MEDIO AMBIENTE *
1 · LEGISLACIÓN
[España]
Comercio de derechos Real Decreto 317/2019, de 26 xx xxxxx, por el que se define la medida de mitigación equivalen-
de emisión
Plan de Contratación Pública Ecológica
te a la participación en el régimen de comercio de derechos de emisión en el periodo 2021-2025 y se regulan determinados aspectos relacionados con la exclusión de instalaciones de bajas emisiones del régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (BOE de 30 xx xxxxx de 2019)
El Real Decreto regula el régimen de exclusión del régimen de comercio de derechos de emisión de las instalaciones de pequeño tamaño y de los hospitales.
Además, el Real Decreto define la medida de mitigación equivalente a la participación en el régimen de comercio de derechos de emisión en el periodo 2021-2025. En concreto, se con- sidera como medida de mitigación equivalente la imposición de la obligación de reducir las emisiones de dióxido de carbono equivalente en un 32 % en 2025 con respecto a las emisio- nes del año 2005. Se impone también la obligación de marcar compromisos anuales a lo largo del periodo de asignación 2021-2025, con el fin de comprobar y asegurar periódica- mente que las emisiones se encuentran en niveles que permitirán alcanzar el objetivo final a 2025.
Orden PCI/86/2019, de 31 de enero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018, por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025) (BOE de 4 de febrero de 2019)
El objeto del Plan es promover la contratación pública ecológica de ciertos bienes, obras y ser- vicios considerados prioritarios por la Unión Europea –enumerados en el apartado 4–, enten- diendo como tal la adquisición de bienes, obras y servicios de menor impacto ambiental respec- to de otros que satisfacen la misma función primaria.
El Plan adjunta una tabla con criterios de selección, de adjudicación, especificaciones técnicas y condiciones especiales de ejecución a considerar por parte de los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social. En ese sentido, se promoverá la contratación de (i) productos de larga vida útil en detrimento de aquellos productos con obsolescencia programada o vida útil corta, (ii) bienes y servicios adheridos a un sistema de certificación ambiental, dando preferencia a Ecola- bel, y en caso de no disponer de dicho distintivo para ese bien o servicio una certificación ISO o, en último término, una declaración ambiental de producto; o (ii) la contratación de aquellas empresas que dispongan de un sistema de gestión ambiental adherido al Sistema Comunitario de Ecogestión y Ecoauditoría (EMAS).
El Plan tiene una vigencia de siete años, tras la cual deberá procederse a su revisión, si no se hubiera realizado antes.
(*) Esta sección ha sido coordinada por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, y en su elaboración ha partici- pado Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, del Grupo de Práctica de Derecho Público y Medio Ambiente de Xxxx Xxxxxxxx.
PNIEC
Islas Baleares. Cambio climático y transición energética
Aprobación y remisión a la Comisión Europea del borrador del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (PNIEC), según lo acordado en sesión del Consejo de Ministros de fecha 22 de febrero de 2019
El Consejo de Ministros ha remitido a la Comisión Europea del borrador del Plan Nacional Inte- grado de Energía y Clima 2021-2030 (PNIEC). Con él se cumple con el Reglamento xx Xxxxx- nanza de la UE y se permite a la UE realizar una planificación del cumplimiento de los objetivos y metas conjuntas en materia de cambio climático del Acuerdo de París.
El objeto del PNIEC es definir los objetivos nacionales de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), promover la incorporación de energías renovables e implantar medi- das de eficiencia energética. En particular, el PNIEC establece los siguientes objetivos:
(i) Alcanzar un 42% de energías renovables sobre el uso de energía final del país. En el caso de la generación eléctrica, el porcentaje de renovables en 2030 debería alcanzar el 74%.
(ii) Reducir la dependencia energética del exterior en 15 puntos porcentuales, pasando del 74% actual al 59% en 2030.
(iii) Reducir en un 21% las emisiones de GEI respecto al nivel de 1990.
(iv) Mejorar la eficiencia energética en un 39,6%.
(v) Crear entre 250.000 y 364.000 empleos netos anuales a lo largo de la década.
La aprobación definitiva del plan, tras el correspondiente diálogo con la Comisión Europea, se estima para finales 2019. Una vez aprobado, deberán emitirse informes sobre su implementa- ción cada dos años.
Ley 10/2019, de 22 de febrero, de cambio climático y transición energética (BOIB de 2 de mar- zo de 2019)
La Ley tiene por objeto establecer las acciones encaminadas a la mitigación y adaptación al cambio climático de las Islas Baleares y la transición a un modelo energético sostenible y des- carbonizado. Entre otras medidas, destaca:
(i) La prohibición, a partir del 1 de enero de 2025, de la circulación de motocicletas y turis- mos diésel y, a partir del 1 de enero de 2035, de motocicletas, turismos, furgones y fur- gonetas que no sean libres de emisiones, salvo los exceptuados reglamentariamente por razones de servicio público o radicación previa en la comunidad autónoma.
En esta línea, las empresas de alquiler de vehículos y las grandes y medianas empresas que sustituyan anualmente más del 30% de sus vehículos deberán cumplir unos porcentajes míni- mos de adquisición de vehículos libres de emisiones (de entre el 2% para 2020 y el 100 % para 2035).
(ii) La revisión de las autorizaciones ambientales integradas de las centrales de generación térmica de las Islas Baleares antes del 1 de enero de 2020, así como la aplicación de medidas específicas respecto de las centrales xx Xxxxxxx, Maó, Ibiza y Formentera.
(iii) La redacción de un Plan de Transición Energética y Cambio Climático como marco inte- grado y transversal de ordenación y planificación de objetivos, políticas y acciones. Este Plan deberá prever cuotas quinquenales de reducción de emisiones de GEI para alcan- zar progresivamente, tomando como base de cálculo el año 1990, una reducción del 40 % para el año 2030 y del 90 % para el año 2050. También se concretarán las cuotas quinquenales de ahorro y eficiencia energética tomando como base el consumo prima- rio de 2005 para alcanzar una reducción en el consumo primario del 26 % en 2010 y del 40 % en 2050. Finalmente, el Plan preverá las medidas necesarias para que en el año 0000 xxx Xxxxx Xxxxxxxx tengan la capacidad para generar mediante energías reno- vables el 70 % de la energía final consumida en este territorio. Además preverá las cuotas quinquenales de penetración de energías renovables para alcanzar el 35 % de la energía final consumida en 2030 y el 100% en 2050.
(iv) La creación de (a) el Consejo Balear del Clima como órgano colegiado de carácter consultivo para asesorar a las Administraciones públicas sobre las políticas climáticas y de transición energética; (b) el Comité de Expertos para la Transición Energética y el Cambio Climático; y (c) el Instituto Balear de la Energía, con las finalidades del fomen- to y la ejecución de actuaciones en materia de eficiencia, gestión y ahorro energéti- cos.
(v) La creación del Registro Balear de Huella de Carbono, al que deberán inscribirse las grandes y medianas empresas.
País Xxxxx. Sostenibilidad energética
Los Planes de Gestión de las ZEC son instrumentos normativos y, como tales, deben ser objeto de publicación oficial
Ley 4/2019, de 21 de febrero, de Sostenibilidad Energética de la Comunidad Autónoma Vasca (BOPV de 28 de febrero de 2019)
La Ley establece los pilares normativos de la sostenibilidad energética en el ámbito de las Admi- nistraciones públicas vascas y del sector privado.
Por un lado, en relación con las Administraciones públicas, la Ley establece que (i) los edifi- cios de la Administración vasca con una potencia térmica superior a 70 MW deberán contar con una auditoría energética; (ii) todos los edificios existentes de titularidad de la Administra- ción vasca deberán contar una certificación energética; y que (iii) el 100 % de los vehículos que se adquieran por las Administraciones públicas vascas deberán utilizar combustibles alter- nativos.
Adicionalmente, en relación con el sector transporte, la Ley prevé que los municipios puedan prohibir o restringir el acceso a determinadas zonas de su término municipal a los vehículos que no utilicen combustibles alternativos o a aquellos que sobrepasen determinados niveles de emi- sión.
En relación con el sector privado, se establecen distintas obligaciones según la actividad o indus- tria de que se trate. Por ejemplo, destacan las siguientes: (i) la obligación de disponer de certi- ficados de eficiencia energética en determinados edificios; (ii) la obligación de realizar auditorías energéticas de equipos, instalaciones, edificios, sistemas de calefacción y refrigeración, parques móviles y alumbrado con el fin de adoptar medidas de ahorro, eficiencia energética e incorpo- ración de instalaciones renovales; y (iii) la eliminación de hidrocarburos líquidos como fuente de energía en el sector industrial a partir de 2031.
2 · JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 59/2019, de 28 de enero (Recurso núm. 2007/2017)
El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la naturaleza normativa de una orden por la que se aprobaron los Planes de Gestión de diversas Zonas de Especial Conservación (“ZEC”), dentro de la Red Natura 2000, con el fin de determinar si dichos planes requieren ser publicados o no en el diario oficial correspondiente, cuestión que además resulta determinante de cara a determi- nar su régimen de impugnación.
El Alto Tribunal concluye que los Planes de Gestión de las ZEC son instrumentos normativos atendiendo, por ejemplo, al hecho de que afectan “a quienes tienen titularidades e intereses en el ámbito de los mismos en los términos previstos y objeto de regulación en el Plan”, y que van más allá de contener meras “previsiones programáticas o de orientación a la gestión pre- ventiva”. Entiende la Sala, por tanto, que deben ser objeto de publicación, y que la mera disponibilidad en la página web de la Consejería de Medio Ambiente, así como cualquier remisión a la publicidad en otros medios, de acceso distinto e indirecto por parte de los des- tinatarios y afectados por la disposición, resulta insuficiente a estos efectos. Estos otros medios constituyen un elemento añadido de publicidad, pero no sustituyen la necesaria publicación en el diario oficial.
Anulación de ciertas disposiciones del Plan Hidrológico del Tajo en materia de caudales ecológicos y de su horizonte temporal de aplicación
La Administración autonómica debe aprobar planes de calidad del aire cuando se superan los valores de calidad objetivo
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 309/2019, de 11 xx xxxxx (Recurso núm. 4351/2016)
El objeto del procedimiento judicial fue la impugnación de varias disposiciones del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero (el “RD 1/2016”) relativas a la revisión del Plan Hidrológico del Tajo (el “PHT2016”).
La Sala estima parcialmente el recurso y anula los apartados 1, 3, 5 ,6 y 7 del artículo 9, en relación con los apéndices 4.1, 4.2 y 4.3. de la normativa del PHT2016, así como el apartado 2 del artículo 10 en el inciso “no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan”. A juicio de la Sala, la procedencia de tal anulación es la insuficiente fijación de los caudales eco- lógicos, además de la postergación de su eficacia a la futura planificación 2021-2027.
Argumenta el Tribunal Supremo que la normativa aplicable —el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Xxx xx Xxxxx (“TRLA”) y su regla- mento de desarrollo, fundamentalmente— establece la obligatoriedad de que los planes hidro- lógicos determinen el régimen de caudales ecológicos para garantizar la adecuada consecución de los objetivos medioambientales, exigencia que no se ha cumplido con ocasión del PHT2016.
El Alto Tribunal reprocha que el PHT2016 excluye del régimen de caudales mínimos ecológicos a las masas de Aranjuez, Toledo y Talavera para las que fija, en su lugar, “caudales mínimos circulantes”, que no son equiparables al caudal ecológico. También reprocha la inexistencia de establecimiento de ningún caudal ecológico en Almoguera pese a ser considerada una masa de agua estratégica, o bien que “el 95% restante [de las masas tipo río quedan] excluidas de la fijación de caudales mínimos ecológicos en el horizonte temporal del Plan”. Todo ello, además de denunciar “el incumplimiento de la obligación de la Administración de establecer en el Plan hidro- lógico del Tajo un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el hori- zonte temporal del Plan (2015-2021)”.
Visto lo anterior, el Alto Tribunal entiende que procede la anulación de los preceptos del PHT2016 antes citados por no regular de forma completa caudales ecológicos. La anulación comporta relevantes consecuencias no solamente porque obliga a revisar el conflictivo Plan Hidrológico del Tajo, sino también por los efectos que el establecimiento de caudales ecológicos pueda tener sobre las condiciones y el volumen de agua trasvasable del trasvase Tajo-Segura, teniendo en cuanta que “el aumento de caudales ecológicos en el tramo medio del Tajo (...), funcionaría en primer lugar, como una restricción a los excedentes trasvasables”.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx y León (Valladolid) núm. 940/2018 de 10 de octubre de 2018 (Recurso núm. 672/2016)
El TSJ analiza si es obligatoria la aprobación y adopción, por parte de la Junta xx Xxxxxxxx y León, de un Plan de Mejora de Calidad del Aire conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, y en el artículo
24.1 del Real Decreto 102/2011, de 28 de enero, relativo a la mejora de la calidad del aire, para determinadas aglomeraciones urbanas de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxxxx y León (Sala- manca, Duero Norte, Montaña Sur, Xxxxx del Tiétar y Alberche, Soria y Demanda, Sur y Este de Castilla y León y Valladolid).
En primer lugar, el Tribunal se refiere a los diferentes informes del Servicio de Prevención Ambien- tal y Cambio Climático de Castilla y León, que reflejan la superación de los valores objetivo relativos al ozono troposférico en los años 2012, 2013 y 2014 en buena parte del territorio de Castilla y León, y en los cuales se propone el desarrollo de un Plan Nacional de Calidad del Aire.
En segundo lugar, el Tribunal señala que el hecho de que no se trate de un problema local o regional no desvirtúa el carácter imperativo de los preceptos que imponen a la Administración autonómica la obligación de adoptar Planes de Mejora de Calidad del Aire. Tampoco lo desvir- túa el haber propuesto la elaboración de un Plan Nacional relativo al ozono troposférico, toda vez que los planes nacionales y autonómicos a los que se refiere la normativa aludida son inde- pendientes, y el hecho de tener que contar con la necesaria interrelación y coherencia no puede equipararse a la necesidad de que exista, con carácter previo a la elaboración de los planes autonómicos, un Plan Nacional de Calidad del Aire.
Consecuentemente, el Tribunal declara la obligación de la Administración autonómica de elaborar y aprobar los preceptivos Planes de Calidad del Aire a la mayor brevedad posible, si bien no fija ningún plazo específico para ello atendiendo a que la normativa básica no concreta plazo alguno.
La Administración autonómica debe aprobar planes de calidad del aire cuando se superan los valores de calidad objetivo
No cabe impedir o perturbar el ejercicio legítimo de las competencias del Estado mediante el ejercicio de las competencias autonómicas en materia de protección del medio ambiente
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx y León (Valladolid) núm. 940/2018 de 10 de octubre de 2018 (Recurso núm. 672/2016)
El TSJ analiza si es obligatoria la aprobación y adopción, por parte de la Junta xx Xxxxxxxx y León, de un Plan de Mejora de Calidad del Aire conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, y en el artículo
24.1 del Real Decreto 102/2011, de 28 de enero, relativo a la mejora de la calidad del aire, para determinadas aglomeraciones urbanas de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxxxx y León (Sala- manca, Duero Norte, Montaña Sur, Xxxxx del Tiétar y Alberche, Soria y Demanda, Sur y Este de Castilla y León y Valladolid).
En primer lugar, el Tribunal se refiere a los diferentes informes del Servicio de Prevención Ambiental y Cambio Climático de Castilla y León, que reflejan la superación de los valores obje- tivo relativos al ozono troposférico en los años 2012, 2013 y 2014 en buena parte del territorio de Castilla y León, y en los cuales se propone el desarrollo de un Plan Nacional de Calidad del Aire.
En segundo lugar, el Tribunal señala que el hecho de que no se trate de un problema local o regional no desvirtúa el carácter imperativo de los preceptos que imponen a la Administración autonómica la obligación de adoptar Planes de Mejora de Calidad del Aire. Tampoco lo desvir- túa el haber propuesto la elaboración de un Plan Nacional relativo al ozono troposférico, toda vez que los planes nacionales y autonómicos a los que se refiere la normativa aludida son inde- pendientes, y el hecho de tener que contar con la necesaria interrelación y coherencia no puede equipararse a la necesidad de que exista, con carácter previo a la elaboración de los planes autonómicos, un Plan Nacional de Calidad del Aire.
Consecuentemente, el Tribunal declara la obligación de la Administración autonómica de ela- borar y aprobar los preceptivos Planes de Calidad del Aire a la mayor brevedad posible, si bien no fija ningún plazo específico para ello atendiendo a que la normativa básica no concreta plazo alguno.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx-La Mancha núm. 209/2018 de 30 de julio de 2018 (Recurso núm. 412/2015)
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha estima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Xxxxxx xx Xxxxx y la Administración Gene- ral del Estado contra el Acuerdo de 28 de julio de 2015 del Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha por el que se inicia el procedimiento para la ampliación del Espacio Protegido Red Natura 2000 Laguna del Hito y la modificación del Plan de Ordenación de los Recursos Natu- rales de la Reserva Natural de la Laguna Hito, y contra el Decreto 57/2016, de 4 de octubre, por el que se amplía la Zona de Especial Protección para las Aves Laguna del Hito (la “ZEPA”) y se realiza una propuesta a la Comisión Europea para su declaración como Lugar de Importancia Comunitaria.
La controversia se plantea por la concurrencia de competencias de dos Administraciones con la misma proyección territorial: la comunidad autónoma amplía el ámbito de la ZEPA precisamen- te coincidiendo con la ubicación donde el Estado tiene proyectado un almacén temporal centra- lizado (ATC) de residuos nucleares —de manera que se permita dejar de abonar x Xxxxxxx los
73.000 euros/día por su almacenamiento que se vienen abonando desde 2017—.
En este contexto, la Sala se cuestiona si se amplía el territorio de la ZEPA con el “propósito últi- mo” de “impedir el ejercicio de la competencia reconocida al Estado en su decisión de estableci- miento del ATC”.
La Sala considera que “en primer lugar, en los casos de concurrencia de competencias en el mis- mo espacio físico se deberá optar para su solución por la utilización de las diversas técnicas de
coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, basadas en la voluntariedad y el mutuo acuerdo”. No obstante, cuando ello no sirve para resolver el conflicto, debe darse prefe- rencia a una competencia sobre otra, prevalencia que tiene tres límites: (i) ejercicio legítimo de la competencia prevalente, (ii) intento previo de las soluciones cooperativas y (iii) que la com- petencia prevalente no limite más de lo necesario la competencia prevalecida.
Por un lado, el TSJ entiende que el Estado ha ejercido legítimamente sus competencias exclusi- vas en “obras públicas de interés general” (art. 149.1.24.ª CE), en “bases del régimen minero y energético” (art. 149.1.25.ª CE) y en “bases y coordinación de la planificación general de la activi- dad económica” (art. 149.1.13.ª CE). Además, se refiere a las distintas sentencias por las que se ha confirmado la conformidad a Derecho de las resoluciones relacionadas con la construcción del ATC.
Por otro lado, en cambio, la Sala cuestiona el ejercicio legítimo competencial de la Junta. Cita, por ejemplo, el hecho de que “la Junta de Comunidades conocía la existencia, extensión y ubica- ción del futuro almacén de residuos nucleares, cuando aprobó la iniciación de los trámites para la ampliación del espacio natural protegido”, o bien identifica otras actuaciones que califica de “erráticas”, incoherentes o contradictorias, tales como los cambios de criterio sobre la extensión de la ZEPA, la equiparación de la ampliación de la Reserva Natural y de la ZEPAS cuando pro- piamente se trata de figuras distintas, la utilización de un IBA (Important Bird Areas) no vigente
—precisamente porque la versión actualizada excluía los terrenos del ATC—, etc.
Visto lo anterior, el Tribunal concluye que “la Junta de Comunidades a través de la aprobación de los Actos impugnados trata de impedir o perturbar el ejercicio previo y legítimo de la competencia asumida por el Estado”, y decide anular las resoluciones impugnadas.
MERCANTIL *
1 · LEGISLACIÓN
[Unión Europea]
- Recomendación del Banco Central Europeo de 7 de enero de 2019 sobre las políticas xx xxxxx- to de dividendos (DOUE de 11 de enero de 2019)
- Reglamento Delegado (UE) 2019/348 de la Comisión de 25 de octubre de 2018 por el que se completa la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a las nor- mas técnicas de regulación que especifican los criterios para evaluar el impacto de la inviabili- dad de una entidad en los mercados financieros, en otras entidades y en las condiciones de financiación (DOUE de 4 xx xxxxx de 2019)
- Reglamento de Ejecución (UE) 2019/482 de la Comisión de 22 xx xxxxx de 2019 que xxxx- fica el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1368, por el que se establece una lista de los índices de referencia cruciales utilizados en los mercados financieros, de conformidad con el Reglamen- to (UE) 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo (DOUE de 25 xx xxxxx de 2019)
- Reglamento (UE) 2019/630 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 xx xxxxx de 2019 por el que se modifica el Reglamento (UE) 575/2013 en lo que respecta a la cobertura mínima de pérdidas derivadas de exposiciones dudosas (DOUE de 25 xx xxxxx de 2019)
[España]
Bancario y Mercado de Valores
- Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre (BOE de 28 de diciembre de 2018)
Desarrolla el Real Decreto-ley 21/2017 de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia xxx xxxxxxx de valores y el texto refun- dido de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015.
- Circular 2/2018, de 21 de diciembre, del Banco de España (BOE de 28 de diciembre de 2018)
Adapta la Circular 4/2017, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera públi- ca y reservada, y modelos de estados financieros, al Reglamento (UE) 2017/1986 que modifica al Reglamento (CE) n.º 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1606/2002, en lo relativo a la Norma Internacional de Información Financiera (NIIF-UE) 16, sobre arrendamientos.
- Circular 5/2018, de 26 de noviembre, de la Comisión Nacional xxx Xxxxxxx de Valores (BOE de 26 de diciembre de 2018)
Modifica la Circular 7/2008 sobre normas contables, cuentas anuales y estados de informa- ción reservada de las empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (IIC) y sociedades gestoras de capital-riesgo, y añade, para las socieda- des gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (SGEIC), un nuevo desglose respecto a las comisiones por asesoramiento financiero a entidades gestionadas o a inverso- res, la posibilidad de especificar los vehículos en los que está delegada la gestión, así como desgloses en la cuenta de resultados para indicar, por un lado, las comisiones recibidas de vehículos gestionados distintos de las entidades de capital riesgo (ECR) y, por otro, la remu- neración variable al personal por el impacto que este dato puede tener en el cálculo de los
(*) Esta sección ha sido elaborada por Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxx, y Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx, del Grupo de Práctica de Derecho Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Bilbao y Lisboa).
recursos exigibles de la gestora, este último desglose se introduce también para las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (SGIIC). Asimismo, se modifican para las SGEIC los plazos de remisión a la Comisión Nacional xxx Xxxxxxx de Valores de la información reservada de estas entidades.
Respecto a la Circular 11/2008 sobre normas contables, cuentas anuales y estados de informa- ción reservada de las entidades de capital riesgo, se añade información referida al tipo de inversor en las ECR, con el desglose previsto en el artículo 75 de la Ley 22/2014 por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva.
Asimismo, en las Circulares 7/2008 y 11/2008, se introduce la exigencia de presentación, como documento electrónico normalizado, del informe anual de las SGEIC y de las ECR previsto en la Ley 22/2014, antes citada.
Adicionalmente, se modifica el modelo de informe para los fondos de inversión recogido en la Circular 4/2008, sobre el contenido de los informes trimestrales, semestral y anual de IIC y del estado de posición, al objeto de incluir la información sobre políticas de remuneración estable- cida en el artículo 46 bis de la Ley 35/2003 de IIC y, también, la información sobre operaciones de financiación de valores que establece el Reglamento (UE) 2015/2365 sobre transparencia de las operaciones de financiación de valores y de reutilización.
Finalmente, la Ley de IIC permite a las gestoras extranjeras operar en España de acuerdo a las condiciones establecidas en el artículo 55 para las sociedades gestoras autorizadas por la Direc- tiva 2009/65/CE y el artículo 55 bis para las sociedades gestoras reguladas por la Directiva 2011/61/UE y autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea.
- Circular 1/2019, de 28 xx xxxxx, de la Comisión Nacional xxx Xxxxxxx de Valores (BOE de 8 xx xxxxx de 2019)
Modifica la Circular 1/2009, de 4 de febrero, sobre las categorías de instituciones de inversión colectiva en función de su vocación inversora, modificada parcialmente por la Circular 3/2011, de 9 xx xxxxx, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2017/1131, de 14 xx xxxxx de 2017 sobre fondos xxx xxxxxxx monetario, a fin de modificar de nuevo la definición de las vocaciones inversoras referidas a monetarios para recoger los tipos de fondos del merca- do monetario contemplados en dicho Reglamento.
Otras materias
- Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (BOE 21 de febrero de 2019)
Transpone al derecho interno la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Con- sejo, de 8 xx xxxxx de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la infor- mación empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas y reemplaza la regulación de esta materia contenida en la Ley de Compe- tencia Desleal.
Entre otras novedades, (i) define el concepto xx xxxxxxx empresarial, (ii) distingue entre secretos empresariales y conocimientos, habilidades y capacidades de los trabajadores, (iii) describe las conductas constitutivas de violación de secretos empresariales, (iv) proporciona una relación de actos de obtención, utilización o revelación que, en consideración a intereses dignos de mayor tutela, son lícitos o quedan a salvo de las acciones de defensa de los secretos empresariales, e
(v) incluye un catálogo abierto de acciones civiles de defensa de los secretos empresariales, que concreta los remedios más importantes atribuidos a su titular y define su alcance: declaración, cesación, completada con indemnizaciones coercitivas, aprehensión de mercancías infractoras para su modificación, destrucción o entrega a instituciones benéficas, remoción, atribución en propiedad de las mercancías infractoras, indemnización de daños y perjuicios, y publicación o difusión de la sentencia.
La norma incluye también novedades relevantes en materia procesal, a fin de proporcionar a los titulares de secretos empresariales herramientas eficaces para defender su posición jurídica, yendo en no pocos aspectos más allá de la Directiva que transpone.
- Resolución de 5 xx xxxxx de 2019 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOE de 11 xx xxxxx de 2019)
La resolución tiene por objeto desarrollar los criterios de presentación de los instrumentos finan- cieros en las cuentas anuales de las sociedades de capital, y aclarar las implicaciones contables derivadas de la regulación contenida en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la Ley 3/2009, de 3 xx xxxxx, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
En particular, se regula el tratamiento contable de las aportaciones sociales, tanto aportaciones de socios al capital (acciones comunes, sin voto, con privilegio y rescatables) como otras posibles aportaciones de los socios a los fondos propios y de las aportaciones de los mismos socios realizadas a cuenta de futuras ampliaciones de capital, y, en particular, la fecha en que estas operaciones surten efectos contables, así como otras cuestiones de diversa índole, como las prestaciones accesorias, el usufructo de acciones y las cuentas en participación.
Asimismo, incluye disposiciones relativas a la contabilidad de la adquisición y enajenación de acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, y de los compromisos de adqui- sición (contratos a plazo) sobre los propios instrumentos de patrimonio de la empresa (sobre este punto, se reproduce la interpretación del ICAC incluida en la consulta 2 del Boletín del Ins- tituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, n.º 86, xx xxxxx de 2011).
Por último, se aborda el análisis de otros aspectos tales como la reformulación de cuentas anuales y subsanación de errores contables, el tratamiento contable de la remuneración de los administra- dores, la aplicación del resultado del ejercicio, los aspectos contables relacionados con la emisión de obligaciones, el tratamiento contable de la disolución y liquidación ordinaria regulada en la Ley de Sociedades de Capital (incorporando algunas de las previsiones incluidas en la Resolución del ICAC de 18 de octubre de 2013 sobre el marco de información financiera cuando no resulta ade- cuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento) y algunas de las cuestiones planteadas al ICAC acerca de las implicaciones contables de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluida la transformación y el cambio de domicilio.
[Portugal]
Alterações ao Regime dos Contratos
Decreto-Lei n.º 78/2018, de 15 de outubro (DR 198, Série I, de 15 de outubro de 2018)
O Regime Jurídico dos Contratos Celebrados à Distância e dos Contratos Celebrados fora do
Celebrados à Distância Estabelecimento Comercial foi objeto de alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 78/2018,
e dos Contratos Celebrados fora do Estabelecimento Comercial
de 15 de outubro, que veio transpor a Diretiva (UE) 2015/2302.
As alterações introduzidas versam sobre as viagens organizadas e vêm aplicar, no que diz res- peito aos viajantes, requisitos linguísticos em matéria de informação contratual nos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial e determinados requisitos formais aos contratos celebrados à distância, à comunicação por telefone e aos pagamentos adicionais.
Salientamos as seguintes alterações:
- Foi acrescentada à lista da informação pré-contratual que o fornecedor xx xxxx ou pres- tador de serviço tem de facultar ao consumidor antes de este se vincular a um contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial, ou por uma proposta corres- pondente, o endereço físico do estabelecimento comercial do profissional, no caso de ser diferente do já comunicado nos termos deste regime, e se aplicável, o endereço por conta de quem atua, onde o consumidor possa apresentar uma reclamação;
- Foi revogada a norma que dispensava o dever do fornecedor xx xxxx ou prestador de serviços de confirmar a celebração do contrato à distância, em suporte duradouro, no prazo de cinco dias contados dessa celebração e, o mais tardar, no momento da entrega do bem ou antes do início da prestação do serviço quando os mesmos, antes da cele- bração do contrato, forneciam ao consumidor as informações pré-contratuais em suporte duradouro.
Este diploma entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2019.
Associações Mutualistas - Regime de Supervisão Transitório
Novo Regime para o Livro Fluxo de Dados
Despacho n.º 11392-A/2018, de 27 de novembro (DR 230, Série II, de 29 de novembro de 2018)
O novo Código das Associações Mutualistas, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 59/2018, de 2 xx xxxxxx, criou um regime de supervisão aplicável às associações mutualistas, bem como às respetivas uniões, federações e confederações, cujo volume bruto anual de quotas das moda- lidades de benefícios de segurança social geridas em regime de capitalização exceda
€ 5.000.000,00 e o valor total bruto dos fundos associados ao respetivo financiamento exceda
€ 25.000.000,00.
Este diploma criou também um regime provisório para adaptação ao referido regime de super- visão, prevendo que as associações mutualistas a ele sujeitas seriam determinadas por decisão fundamentada conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da segurança social, acompanhada de parecer da ASF, após a verificação dos requisitos para a sua sujeição ao mesmo.
Nos termos deste Despacho, as associações sujeitas ao referido regime transitório são:
a) o Montepio Geral Associação Mutualista; e
b) o MONAF - Montepio Nacional da Farmácia Associação de Socorros Mútuos.
Regulamento (UE) 2018/1807, de 14 de novembro de 2018 (JOUE L 303/65, de 28 de novem- bro de 2018)
não Pessoais na União Foi publicado, no passado dia 14 de novembro de 2018, o Regulamento (UE) 2018/1807 do
Europeia
Novo Código da
Parlamento Europeu e do Conselho (“Regulamento”) sobre o livre fluxo de dados não pes- soais na União Europeia. Este Regulamento pretende assegurar o livre fluxo de dados não pessoais - definidos desde logo como toda a informação que não seja considerada como informação pessoal nos termos do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados -, no xxxxx- xxxxx da União, estabelecendo as regras relativas aos requisitos de localização dos dados, à sua disponibilidade para as autoridades competentes, bem como à portabilidade para os utilizadores profissionais.
O presente Regulamento entrou em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação e passou a ser aplicável seis meses após a publicação.
Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de dezembro (DR 237, Série I, de 10 de dezembro de 2018)
Propriedade Industrial O Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de dezembro (o “Código”), que aprova o novo Código da Propriedade Industrial e revoga o anterior, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, 5 de março, procura dar continuidade aos objetivos de reforço de utilização da propriedade industrial em Portugal, com isso permitindo às empresas inovarem e diferenciarem-se com sucesso, tanto no mercado nacional como europeu. Neste contexto, o Código pretende simplificar e clarificar os procedimentos administrativos em relação aos direitos de propriedade industrial, nomeadamen- te a sua atribuição, manutenção e cessação de vigência e, ao mesmo tempo, introduzir meca- nismos a nível europeu para fortalecer o sistema de proteção dos direitos para tratar de forma mais eficaz as infrações relativas a propriedade industrial.
De entre as principais alterações trazidas pelo Código, destaca-se a transposição da Diretiva (UE) n.º 2015/2436, que uniformiza as legislações europeias em matéria de marcas e da Diretiva (UE) n.º 2016/943, que uniformiza as legislações europeias e trata a matéria do know-how e das informações comerciais confidenciais. De destacar que, no que diz respeito à transposição da Diretiva sobre os segredos comerciais, o Código vem uniformizar e solidificar a proteção de know-how e de informações comerciais confidenciais contra a sua aquisição, utilização e divul- gação ilegais, bem como adaptar a matéria do know-how à secção relativa às medidas e proce- dimentos que visam garantir o respeito pelos direitos de propriedade industrial, permitindo-se, de agora em diante, o decretamento de providências cautelares nos mesmos termos que para os demais direitos de propriedade industrial.
Por último, o Código vem ainda revogar o regime da arbitragem necessária criado pela Lei 62/2011, de 12 de dezembro, passando a estar na disponibilidade das partes a opção entre o recurso à arbitragem voluntária ou ao tribunal judicial competente quando estejam em causa litígios emergentes de direitos de propriedade industrial relativos a medicamentos de referência e medicamentos genéricos.
As disposições do Código entram em vigor no dia 1 de julho de 2019, com exceção das dispo- sições relativas à arbitragem necessária nos termos da Lei 62/2011, de 12 de dezembro, que entraram em vigor 30 dias após a publicação do Código, e as disposições sobre os segredos comerciais, que entraram em vigor dia 1 de janeiro de 2019.
Serviços de pagamento e de moeda eletrónica
Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de novembro (DR 217, Série I, de 12 novembro de 2018)
O Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de novembro (“DL 91/2018”) estabelece o novo regime jurí- dico dos serviços de pagamento, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva (UE) 2015/2366, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015 (“DSP2”), que procedeu a uma revisão do enquadramento jurídico europeu em matéria de serviços de paga- mento.
O DL 91/2018 mantém, de forma geral, a disciplina do regime em vigor desde 2012, mas intro- duz as alterações necessárias à transposição da DSP2. Para este efeito é revogado o regime jurídico que regulava o acesso à atividade das instituições de pagamento e a prestação de ser- viços de pagamento, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 317/2009, de 30 de outubro, subsequen- temente alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 242/2012, de 7 de novembro.
Deste modo, cabe destacar as principais alterações que o DL 91/2018 vem introduzir:
(i) São regulados novos meios de pagamento no mercado, de modo a permitir a entrada de novos operadores de serviços de pagamento que partilham informação entre si, desde que autorizados pelos clientes;
(ii) São previstos dois novos serviços de pagamentos, designadamente, (i) os serviços de informação sobre contas, que permitem ao utilizador prestar informações consolidadas sobre uma ou mais contas de pagamento tituladas junto de outro ou outros prestadores de serviços de pagamento, e (ii) os serviços de iniciação do pagamento, que permitem, a pedido do utilizador, iniciar uma ordem de pagamento relativamente a uma conta de pagamento por si titulada noutro prestador de serviços de pagamento;
(iii) A aquisição ou diminuição de participações qualificadas numa instituição de pagamen- tos passa a depender da apreciação prévia do projeto e decisão de não oposição por parte do Banco de Portugal;
(iv) É reduzido o montante máximo a suportar pelo utilizador em operações de pagamento não autorizadas de 150 para 50 euros, assim como, é limitada essa responsabilidade ao saldo disponível ou ao limite da linha de crédito associada à conta ou ao instrumento de pagamento, exceto em casos de fraude ou negligência grosseira;
(v) É exigido aos prestadores de serviços a definição de políticas de remuneração que inci- dam sobre os colaboradores que contactam diretamente com os clientes, ou que estão envolvidos em funções de gestão ou supervisão;
(vi) É exigida a implementação de mecanismos de autenticação forte do cliente, através da adoção de medidas de segurança que sejam suficientes para proteger a confidenciali- dade e integridade das credenciais de segurança personalizadas dos utilizadores; e
(vii) São integradas matérias que, não resultando diretamente da transposição de normas da DSP2, se encontram relacionadas com o contexto regulatório em causa. Neste sen- tido, o DL 91/2018 estabelece as medidas de aplicação de três regulamentos europeus referentes à prestação de serviços de pagamento e à realização de operações de paga- mento na União Europeia, nomeadamente: (i) o Regulamento (CE) n.º 924/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, relativo aos paga- mentos transfronteiriços na Comunidade; (ii) o Regulamento (UE) n.º 260/2012, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de março de 2012, que estabelece requisitos técnicos e de negócio para as transferências a crédito e os débitos diretos em euros e que altera o Regulamento (CE) n.º 924/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009; e (iii) o Regulamento (UE) n.º 2015/751, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 xx xxxxx de 2015, relativo às taxas de intercâmbio apli- cáveis a operações de pagamento baseadas em cartões.
O DL 91/2018 entrou em vigor no dia 13 de novembro de 2018.
Intermediação de crédito
Deveres de Informação - novo Regulamento da CMVM
PRIIPS — Deveres Informativos e de Comercialização
Decreto-Lei n.º 122/2018, de 28 de dezembro (DR 250, Série I, de 28 dezembro de 2018)
O Decreto-Lei n.º 122/2018, de 28 de dezembro (“DL 122/2018”) veio proceder à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 81-C/2017, de 7 de julho, que transpôs parcialmente a Diretiva n.º 2014/17/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de fevereiro, relativa aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação, e que estabeleceu o regime jurídico que define os requisitos de acesso e de exercício da atividade de intermediário de crédito e da pres- tação de serviços de consultoria relativamente a contratos de crédito, e que entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2018 (o “DL 81-C/2017”).
O DL 81-C/2017 instituiu a obrigatoriedade das pessoas singulares e coletivas, que pretendam exer- cer a atividade de intermediação de crédito, se encontrarem devidamente autorizadas e registadas junto do BdP. O referido diploma, estabeleceu, porém, um período transitório de 12 meses, nos termos do qual quem já atuasse como intermediário de crédito poderia continuar a exercer a ativi- dade, devendo, no entanto, proceder à submissão do pedido de autorização e registo junto do BdP para que, findo o período transitório, estivesse devidamente habilitado a exercer a atividade.
Uma vez que o termo do período transitório não permitia acautelar a contagem do prazo de decisão do BdP, o DL 122/2018, estabeleceu um período transitório adicional, ao abrigo do qual quem tenha submetido o pedido de autorização junto do BdP até ao dia 31 de dezembro de 2018, poderá continuar a exercer a atividade até ao dia 31 de julho de 2019 ou até decisão do BdP proferida em data anterior.
O DL 122/2018 entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2019.
Regulamento da CMVM n.º 7/2018 (DR 233, Série II, de 4 de dezembro de 2018)
O presente Regulamento da CMVM vem alterar e republicar o Regulamento da CMVM n.º 5/2008, relativo aos Deveres de Informação.
As alterações introduzidas abrangem as seguintes matérias: (i) divulgação de factos relativos a sociedades abertas; (ii) comunicação de participações qualificadas; (iii) definição do conteúdo, prazo e demais termos relativos à prestação de informação financeira trimestral; (iv) regras de conteúdo da lista de dirigentes; (v) e o respetivo alargamento do âmbito subjetivo de comuni- cação e divulgação de informação.
Regulamento da CMVM n.º 8/2018 (DR 246, Série II, de 21 de dezembro de 2018)
O presente regulamento da CMVM, relativo aos deveres de informação e comercialização de pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros (“PRIIPS”), vem concretizar o regime europeu (Regulamento (UE) n.º 1286/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014) e o Regime Nacional de PRIIPS (Anexo II à Lei n.º 35/2018, de 20 de julho).
Nesta concretização, a CMVM vem estabelecer, entre outros aspetos, os seguintes: (i) o idioma do documento de informação fundamental (“DIF”); (ii) a antecedência da notificação prévia à distri- buição de PRIIPs a efetuar junto da CMVM; (iii) o formato das informações e comunicações a fazer junto da CMVM; (iv) os requisitos do documento de subscrição ou aquisição de PRIIPs; (v) o dever de conservar documentação; e (vi) o regime aplicável à publicidade relativa aos PRIIPs.
O regulamento está em vigor desde 20 de janeiro de 2019.
Centrais de Valores Mobiliários e Contrapartes Centrais, no Xxxxx Unido — Equivalência do Enquadramento Legal aos Requisitos Comunitários
Préstamo hipotecario
Decisões de Execução (EU) 2018/2030 e 2018/2031 da Comissão, de 20 de dezembro de 2018 (JOUE L 325/2018, publicado em 21 de dezembro)
A Comissão vem decidir que o enquadramento legal e de supervisão do Xxxxx Unido da Grã- Bretanha e da Xxxxxxx do Norte (“Xxxxx Unido”), composto pela Lei relativa aos serviços e merca- dos financeiros de 0000 x xxxx Xxx relativa à União Europeia de 2018 (saída do Xxxxx Unido), aplicável às centrais de valores mobiliários e às contrapartes centrais, em ambos os casos, já esta- belecidas e autorizadas no Xxxxx Unido, é considerado equivalente aos requisitos estabelecidos na legislação comunitária (Regulamentos (UE) n.º 909/2014 e n.º 648/2012, respetivamente).
A decisão apenas é aplicável no momento em que os Tratados deixarem de ser aplicáveis ao e no Xxxxx Unido, e deixará de o ser numa das seguintes circunstâncias: (i) entrada em vigor de acordo de saída do Xxxxx Unido da União Europeia; (ii) prorrogação do prazo de dois anos previsto no n.º 3 do art.º 50 do Tratado da União Europeia; (iii) a 30 de março de 2021.
2. JURISPRUDENCIA
[España]
Resolución de 30 de noviembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notaria- do (BOE de 20 de diciembre de 2018)
Se trata de un caso en el que se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado xx xxxxxxxx y de constitución de hipoteca concertado entre una entidad bancaria extranjera domiciliada en Luxemburgo y dos personas físicas no residentes. Se recurre la decisión de no practicar la inscripción de la cláusula relativa a los intereses ordinarios y de demora, así como la cláusula de vencimiento anticipado. El registrador fundamenta su decisión en que, a su juicio, la primera de ellas es confusa y la segunda es abusiva.
En cuanto al primer defecto, el recurso es estimado por la DGRN, puesto que entiende que en la escritura se definen con claridad los tipos de interés aplicables, tanto ordinario como de demora, así como los períodos de devengo y de pago.
La segunda cuestión se refiere a la no inscripción de la cláusula de vencimiento anticipado. El registrador entiende que la cláusula es abusiva, subjetiva y unilateral. La cláusula discutida es del siguiente tenor literal: “El Banco se reserva el derecho de resolver este Contrato con carácter inmediato con la concurrencia de cualquiera de los siguientes supuestos. El Banco determinará a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento”.
En relación con ello, recuerda la DGRN que existen dos tipos de cláusulas abusivas a efectos de la calificación registral: (i) aquellas estipulaciones respecto de las cuales la apreciación de la abusividad solo es posible considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, lo que exige la disponibili- dad de unos medios probatorios de los que el registrador carece (y de ahí que solo pueden ser declaradas abusivas y nulas por los tribunales); y (ii) aquellas cláusulas que sean subsumibles en la llamada “lista negra” de los artículos 85 y siguientes de la Ley de Defensa de los Consumido- res, que, al ser abusivas en todo caso, podrán ser objeto de calificación registral con base en la nulidad ope legis de las mismas, así como aquellas cláusulas que vulneren normas específicas sobre la materia (e. g., el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria sobre intereses moratorios o el artículo 6 de la Ley 1/2013, sobre las cláusulas suelo). Sentado lo anterior, concluye la DGRN que no puede confirmarse la calificación, por cuanto el hecho de que se atribuya al acreedor hipo- tecario la facultad de resolver el contrato cuando se produzca alguno de los supuestos pactados no puede impedir la inscripción.
En consecuencia, se estima el recurso y se revoca la nota de calificación del registrador.
Constitución de sociedad.
Denominación social
Cese y nombramiento de administrador
Resolución de 5 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 27 de diciembre de 2018)
Se plantea si la denominación de la sociedad constituida puede o no incluir el término “veteri- narios” cuando no es una sociedad profesional, sino que, entre otras actividades, tiene por objeto la prestación de asistencia veterinaria por medio de los correspondientes profesionales, disponiéndose expresamente en estatutos que “en ningún caso tendrá por objeto la sociedad el ejercicio en común de actividades profesionales, sino que en cuanto al desarrollo de las mismas se configura como una sociedad de intermediación, que no proporciona directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino que actúa como intermediaria y coordinadora de las prestaciones que se realicen, quedando por tanto excluida la aplicación de la Ley 2/2007”.
Recuerda la DGRN que la denominación social responde a un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a ciertas limitaciones y exigencias: (i) de unidad, pues no es posible más de una denominación por persona jurídica, (ii) de originalidad o especialidad, ya que no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente, y (ii) de veracidad, puesto que no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad.
Dando por supuesto que se cumplen los criterios de originalidad y unidad, la DGRN se centra en el de veracidad. En esencia, señala que una correcta interpretación de la Ley de sociedades pro- fesionales debe llevar a entender que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar expresamente.
Concluye la DGRN que, en el presente caso, en la determinación estatutaria del objeto social se expresa claramente que la actividad “veterinaria” es imputable directamente a los socios y no a la sociedad, que actúa exclusivamente como intermediaria y coordinadora de las prestaciones que se realicen. Por ello, no parece, a juicio de la DGRN, que induzca a error sobre la existencia de una sociedad profesional la inclusión en la denominación social de la palabra “veterinarios”, unida a la no inclusión de la sigla “P” o “Profesional” en la mención relativa a la forma societaria.
Consecuentemente, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación registral.
Resolución de 7 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 31 de diciembre de 2018)
Se presenta en el Registro una escritura pública de elevación a público de los acuerdos adopta- dos por el socio único, circunstancia que no resulta del Registro Mercantil, por el que se cesa a la administradora inscrita y se designa una nueva administradora única, quien comparece en el otorgamiento de la escritura. El notario autorizante hace expresa advertencia de que no se acredita la condición de socio único y advierte de la obligatoriedad de su inscripción. En la misma escritura se requiere al notario para que notifique a la administradora inscrita a los efec- tos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. La administradora inscrita presenta en el Registro Mercantil escrito de oposición. El registrador rechaza la inscripción porque no se acredita la condición de socio único.
Recuerda la DGRN, en cuanto a la unipersonalidad no inscrita, que es preciso tener en cuenta que en un registro de personas, como el Registro Mercantil, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes. Por ello, la circunstancia de que los asien- tos registrales hagan pública una situación de pluripersonalidad, como ocurre en este caso, no puede obstaculizar la inscripción de decisiones sociales adoptadas por quien en el momento oportuno ostenta la cualidad de socio único. Con todo, señala la DGRN que será preciso acredi- tar debidamente de la condición de unipersonalidad.
En definitiva, la falta de inscripción de la unipersonalidad no puede constituir un obstáculo a la inscripción de acuerdos sociales adoptados por el órgano competente cuando se trata de acuer- dos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad, sin perjuicio de la aplicación de las
reglas sobre legitimación para la elevación a público de acuerdos sociales (Resolución de 00 xx xxxxx xx 0000) x xx xxxxxxxxx acreditación de la condición de unipersonalidad ante el notario autorizante (Resoluciones de 23 de enero de 2015 y 16 xx xxxx de 2016).
En el presente caso, el propio notario autorizante advierte de forma expresa que no se le ha acreditado en forma alguna la situación de unipersonalidad. Consecuentemente, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral.
Depósito de cuentas
Préstamo hipotecario.
Resolución de 10 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 3 de enero de 2019)
Resultando del Registro Mercantil que una sociedad designó auditor para verificar las cuentas de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, se presentan para su depósito las cuentas de este último ejercicio sin que se acompañe el informe de verificación. Calificado negativamente el depósito, la sociedad recurre alegando que el nombramiento que se llevó a cabo en 2015 se fundamentó en que la sociedad estaba entonces obligada a verificación contable, pero que no lo ha estado durante los ejercicios 2016 y 2017.
La DGRN afirma que, una vez incursa la sociedad en la causa legal de obligación de verificación contable, es necesario, para quedar exceptuada de dicha obligación, reunir durante dos ejerci- cios consecutivos dos de las circunstancias que señala el artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, el nombramiento de auditor por causa legal del artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital ha de ser siempre de duración igual o superior a tres años (artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital).
Cumplidos dichos tres primeros ejercicios, la obligación legal de auditar las cuentas podría decaer, pero de haberse inscrito el nombramiento de auditor por un período de tiempo no inferior a tres años y hasta un máximo de nueve, se mantendría la obligación de verificación contable, con la consiguiente necesidad de presentación del informe en el Registro al depositar las cuentas, durante todo el tiempo que durase el nombramiento inicial y salvo que este queda- se revocado (artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital).
Adicionalmente, reafirma la DGRN su doctrina acerca de los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil, por parte de la sociedad no obligada a verificación contable, de un nombra- miento voluntario de auditor. En este sentido, recuerda que, inscrito el nombramiento de audi- tor, el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital).
A la luz de las consideraciones anteriores, la DGRN desestima el recurso y confirma la califica- ción, dado que, constando inscrito en la hoja de la sociedad la designación del auditor de cuentas, no puede llevarse el depósito a cabo si no vienen acompañadas del oportuno informe.
Resolución de 12 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado
Usura y protección del (BOE de 3 de enero de 2019)
consumidor
Se rechaza la inscripción de una escritura xx xxxxxxxx hipotecario en la que (i) el prestamista es una persona física dedicada profesionalmente a la activad de concesión de préstamos e ins- crita en el Registro estatal a que se refiere la Ley 2/2009, al no tener carácter de entidad de crédito; (ii) las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas; y (iii) la finca hipotecada es una vivienda que no constituye su domicilio habitual.
El registrador entiende que el contrato xx xxxxxxxx es nulo por la retención de los importes correspondientes al pago anticipado de los intereses, la comisión de apertura, los gastos rela- cionados con la formalización de la operación y los costes de intermediación, lo cual considera subsumible dentro del supuesto de hecho contemplado en la “Ley Xxxxxxxx”.
La DGRN analiza los citados conceptos, deducidos del principal xxx xxxxxxxx:
En cuanto al cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su res- pectivo vencimiento, señala la DGRN que es habitual en los préstamos hipotecarios el anticipo, incluso parcial, de los intereses ordinarios, como ocurre cuando se establece el sistema de
amortización francés. Por tanto, no existiendo ninguna norma o interpretación jurisprudencial que prohíba el pago de los intereses por adelantado, no puede considerarse que tal cobro anticipado de todos los intereses ordinarios correspondientes al año pactado de amortización (incluso si éstos se han descontado del capital convenido) implique que la cantidad entregada al prestatario sea inferior a la pactada.
Respecto de los costes de intermediación, argumenta el centro directivo que constituyen el precio de un contrato suscrito por el deudor y el intermediario financiero, distinto del contrato xx xxxxxxxx hipotecario, que es objeto de formalización e información precontractual al mar- gen de este. De hecho, el pago directo por parte del acreedor a la empresa intermediaria implica un pago a tercero de obligaciones que son propias del deudor, por orden y cuenta de este. La conclusión es que el importe correspondiente a este concepto debe entenderse como efectivamente entregado al prestatario.
En cuanto al pago por parte del prestamista a otros acreedores del prestatario de las cantidades precisas para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado, ello constituye también un supuesto de pago a tercero que responde a una orden del propio prestatario a la entidad acreedora, lo que equivale a la entrega al mismo.
En relación con la comisión de apertura, en este supuesto específico concurren las siguientes circunstancias especiales: (i) que tal comisión de apertura no consta como pactada ni en la oferta vinculante ni en la escritura xx xxxxxxxx hipotecario, por lo que no es susceptible de imponerse al deudor; (ii) que primero se indica que ha sido percibida por una tercera persona ajena al préstamo; y (iii) que en una rectificación posterior se indica que no ha sido ese el moti- vo de la entrega, pero tampoco se señala uno concreto que responda a una obligación del deudor. En consecuencia, apunta la DGRN que es necesario que se aclare en qué concepto se recibió el importe de dicha comisión de apertura o, en caso contrario, que tal cantidad sea entregada efectivamente al prestatario.
Finalmente, en cuanto a los gastos asociados al préstamo, deja constancia la DGRN de que es normal que los distintos conceptos que integran el grupo de gastos de formalización del prés- tamo hipotecario (i. e., Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y gastos de tasación, notaría, gestoría y Registro de la Propiedad) carezcan de individualización en la oferta vinculan- te, ya que su determinación exacta corresponde a operadores independientes, por lo que la cifra retenida suele tener la consideración de “provisión de fondos”, sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Por tanto, advierte el centro directivo que deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca en supuestos, como el presente, en los que no se aclara que el pago realizado lo es en concepto de “provisión de fondos”.
A la luz de lo anterior, la DGRN confirma parcialmente el defecto relativo a la comisión xx xxxx- tura y los gastos relativos al préstamo, y revoca en lo restante la nota de calificación.
Retribución de consejeros ejecutivos
Resolución de 12 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 3 de enero de 2019)
Se deniega la inscripción de los acuerdos de la junta general y del consejo de administración de una sociedad anónima por los cuales se reelige a determinada persona como consejero y con- sejero delegado, añadiéndose que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se ha celebrado un contrato entre dicho señor y la sociedad, que ha sido aprobado previamente por el consejo de administración por unanimidad de los asisten- tes, y que dicho contrato cumple con las exigencias del artículo 249.4 de dicha ley.
El registrador deniega la inscripción solicitada porque defiende que “siendo que el cargo de miembro del Órgano de Administración tiene carácter gratuito o no retribuido y siendo el régimen de retribuciones necesariamente y sólo el establecido en estatutos, como ha declarado la STS de 26 de Febrero de 2018 para todos los integrantes del órgano de administración; sólo cabe concluir que no es procedente la celebración del contrato al que se refiere el art. 249 de la Ley de Socieda- des de Capital, en que se detalle el sistema retributivo que en coherencia con los estatutos, es inexistente”.
Anticipa el centro directivo que la cuestión debatida es análoga a la que fue objeto de la reso- lución de 8 de noviembre de 2018, por lo que debe resolverse en el mismo sentido.
Señala la DGRN que de la literalidad del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la socie- dad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que el consejero pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecu- tivas. Dicho contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general. A juicio de la DGRN, las referencias a ese contrato y a la política de retribu- ciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones —manifiesta la DGRN— sobre las que no existe reserva estatutaria.
De los razonamientos anteriores debe concluirse —apunta el centro directivo— que en el pre- sente caso no cabe rechazar la inscripción.
En primer lugar, del apartado tercero del artículo 249 se desprende la obligación de celebrar el contrato entre el consejero con funciones ejecutivas y la sociedad, aun cuando se convenga que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente. En este caso, dicho contrato podrá tener por objeto no solo determinadas cuestiones económicas (por ejemplo, indemnizaciones o resarcimien- to de ciertos gastos en que incurra el administrador), sino también la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador (por ejemplo, cláusulas de permanencia, o las consecuencias del cese en el cargo). Por ello, entiende la DGRN que la calificación impugnada no está fundada, pues no cabe suponer que en el referido contrato se establece que el cargo de consejero delegado es retribuido, algo que no es sino mera conjetura del registrador.
En segundo lugar, señala la DGRN que, aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos (lo que la citada Sen- tencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 no aclara si está afectado por la flexibi- lidad que propugna), no compete al registrador apreciar si el contenido del contrato cumple con las exigencias del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto este contrato carece de publicidad registral.
Consecuentemente, el centro directivo estima el recurso y revoca la calificación impugnada.
Préstamo hipotecario. Prestamista no entidad de crédito
Resolución de 13 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 3 de enero de 2019)
La única cuestión que se plantea en este caso consiste en determinar las condiciones que deben reunir los prestamistas no entidades de crédito para que les sea de aplicación la Ley 2/2009, de 31 xx xxxxx, y, en consecuencia, determinar la exigibilidad, en caso de ser aplicable dicha ley, de los requisitos de (i) la inscripción en el Registro Público previsto en su artículo 3, y (ii) la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el artículo 7, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente supuesto de hecho, relativas al carácter de consumidor de la deudora y de vivienda habitual de la finca hipo- tecada.
La registradora pone de manifiesto que la persona física prestamista es también titular de otras hipotecas en garantía de otros préstamos concedidos previamente, que constan inscritas en distintos Registros de la Propiedad, según consulta realizada al Servicio de Interconexión entre los Registros. Consecuentemente, entiende que la acreedora sí ejerce habitualmente la actividad de concesión de préstamos y le es aplicable la Ley 2/2009.
Dicha Ley 2/2009 dispone (artículo 18.1) que “en su condición de funcionarios públicos y deriva- do de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los Notarios denegarán la autorización xxx xxxxxxxx o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas xxx xxxxxxxx o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requi- sitos previstos en esta Ley”.
El centro directivo reconoce que ha sido correcta la actuación de la registradora al consultar el Servicio de Interconexión entre los Registros y no admitir sin más la manifestación del acreedor acerca de su condición de profesional. En este sentido, añade la DGRN que el registrador, en el ejercicio de su función calificadora, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente.
Respecto a la cuestión de cuántos créditos o préstamos es necesario otorgar para entender que existe habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y aplicar la Ley 2/2009, la DGRN se ampara en las resoluciones de 28 de julio de 2015 y 26 de julio de 2018 para defender que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente para exigir el cumpli- miento de los requisitos impuestos por dicha ley o prueba de su no necesidad (e. g., la existen- cia de una relación personal entre prestamista y prestatario).
En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la nota de calificación.
Hipoteca naval. Venta extrajudicial
Extinción de sociedad
Resolución de 14 de diciembre de 2018 de la Dirección Xxxxxxx xx xxx Xxxxxxxxx x xxx Xxxxxxxxx (XXX xx 0 xx xxxxx xx 0000; corrección de errores BOE de 30 de enero de 2019)
En el supuesto que da lugar a esta resolución consta inscrito en el Registro de Bienes Muebles una hipoteca constituida sobre un buque. Asimismo, consta inscrito el pacto en cuya virtud se puede realizar el valor de la hipoteca mediante venta extrajudicial ante notario en caso de incumplimien- to. Se solicita del registrador de bienes muebles la expedición de certificación sobre el buque a efectos de llevar a cabo el requerimiento, que ha recibido el notario, de proceder a la venta extra- judicial. El registrador de bienes muebles deniega la expedición de la certificación por entender que dicho procedimiento de realización no es aplicable a las hipotecas navales, de conformidad con la regulación de la Ley 14/2014, de 24 julio, de Navegación Marítima.
En primer lugar, recuerda la DGRN que la posibilidad de llevar a cabo de forma extrajudicial la realización de valor en la hipoteca del buque no ha sido cuestionada. Prueba de ello es el supuesto de hecho que da lugar a la presente resolución, puesto que dicho pacto consta inscri- to. La cuestión central consistiría en determinar cuál ha de ser la relevancia derivada del hecho de que la regulación actual de la Ley de Navegación Marítima no haga referencia alguna a la posibilidad de que la realización del valor del bien hipotecado se lleve a cabo de forma extraju- dicial.
A juicio de la DGRN, la respuesta solo puede ser negativa, pues el artículo 141 de la Ley de Navegación Aérea no contiene un mandato de limitación procesal, sino de simple remisión a las normas del procedimiento de apremio para el caso de ejecución judicial por esta vía.
Con todo, apunta la DGRN que no basta con que el pacto de venta extrajudicial sea lícito e ins- cribible, sino que también será preciso que la venta extrajudicial disponga de la preceptiva cobertura legal, pues el control que ejerza el notario en el marco de la ejecución extrajudicial debe serlo en los términos legalmente previstos. En este sentido, afirma el centro directivo que el artículo 144 de la Ley de Navegación Marítima ofrece dicha cobertura legal: “Derecho suple- xxxxx. En todo lo no previsto en el presente capítulo será de aplicación lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”. A juicio de la DGRN, este carácter supletorio implica un llamamiento a la total Ley Hipotecaria, sin más exclusión que aquello específicamente previsto en la ley especial o que resulte incompatible por razón de su objeto.
A la luz de lo anterior, el centro directivo revoca la calificación registral.
Resolución de 19 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 28 de enero de 2019)
En el presente supuesto se elevan a público los acuerdos adoptados por los socios en junta general universal de una sociedad de responsabilidad limitada, por los que (i) se disuelve la sociedad; (ii) se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existe activo alguno que liquidar; (iii) se nombra liquidador; y (iv) se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral. En los mismos acuerdos se expresa que la sociedad no tiene acreedores ni deudores y no existe haber partible.
El registrador mercantil suspende la práctica del asiento registral solicitado porque en la hoja abierta a la sociedad consta inscrita declaración de insolvencia, practicada en virtud de la reso- lución número 230/2016 dictada el 3 xx xxxxx de 2016 del Juzgado de lo Social 12 de Madrid, lo que, a su juicio, resulta contradictorio con la manifestación de inexistencia de acreedores.
El centro directivo deja constancia de que la finalidad de esta declaración de insolvencia es permitir que el Fondo de Garantía Salarial se haga cargo de las deudas salariales pendientes de pago que el empresario no puede afrontar por no tener bienes para ello. Recuerda además la DGRN que el apartado 5 del artículo 276 de la Ley 36/2011 dispone que “la declaración firme de insolvencia del ejecutado se hará constar en el registro correspondiente según la naturaleza de la entidad”. Esta publicidad registral pretendería asegurar no solo una adecuada información a los acreedores (permitiéndoles solicitar la declaración de concurso), sino también la difusión de una situación patrimonial que pueda impedir el nacimiento de nuevos créditos.
Por otro lado, la DGRN recuerda que no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declara- ción de concurso. Adicionalmente, sostiene el centro directivo que la cancelación de tales asien- tos no perjudica al acreedor, dado que la sociedad sigue siendo apta para ser titular de derechos y obligaciones mientras no se agoten todas las relaciones jurídicas pendientes. Por ello, la DGRN recuerda que tal cancelación no impide la ulterior responsabilidad de la sociedad si después aparecieran bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital).
Adicionalmente, apunta el centro directivo que de la Ley Concursal tampoco puede deducirse que, para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limi- tada que se encuentre en la situación descrita, sea necesaria una resolución judicial. A mayor abundamiento, la DGRN afirma que el hecho de que no se puedan aplicar las medidas tuitivas establecidas en las normas de la Ley Concursal no supone que los acreedores de la sociedad insolvente se vean privados de protección: pueden acudir a un procedimiento de ejecución singular en virtud de la acción individual de responsabilidad (artículos 397 a 400 de la Ley de Sociedades de Capital), así como de las acciones previstas en el Código Civil para los actos en fraude de acreedores (artículo 1.291.3.º) o la acción revocatoria o la pauliana (artículo 1.111).
En el presente caso, la DGRN hace notar que el hecho de que conste la declaración de insolven- cia en el procedimiento laboral no significa que existan acreedores sociales: si los únicos que existían en el momento de esa declaración de insolvencia son los trabajadores, estos créditos han sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial. Además, si no existe activo patrimonial, carecería de sentido la declaración de concurso, y, por otro lado, el hecho de que la sociedad se encuentre vacía de patrimonio no impide que se pueda hacer constar en el Registro Mercan- til su extinción. Por todo ello, se estima el recurso y se revoca la calificación.
Hipoteca mobiliaria
Resolución de 21 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 28 de enero de 2019)
Se discute si procede o no la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca mobiliaria otorgada por 36 sociedades mercantiles hipotecantes, como propietarias en pleno dominio de maquinaria industrial (paneles y otros equipos dedicados a la generación de energía eléctrica de origen fotovoltaico), en garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas por una sociedad en virtud de un contrato de financiación suscrito con una entidad bancaria alemana, como acreditante.
La registradora suspende la inscripción porque, habiéndose pactado en la escritura el procedi- miento ejecutivo sobre bienes hipotecados previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se presenta el correspondiente certificado de tasación (artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 716/2009).
Recuerda el centro directivo que la tasación impuesta por el artículo 8 del Real Decreto 716/2009 no constituye una exigencia establecida con carácter general para todo tipo de hipo- tecas, sino exclusivamente en relación con aquellas que se constituyan conforme a la normativa xxx xxxxxxx hipotecario y que, por consiguiente, sirvan de base para la emisión de títulos
hipotecarios. Como cautela, se impone que el tipo para subasta no sea inferior en ningún caso al valor de tasación de la finca o derecho hipotecado.
Adicionalmente, recuerda la DGRN que, hasta la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 xx xxxx, la tasación de la finca hipotecada realizada de conformidad con la Ley 2/1981, de 25 xx xxxxx, respondía a un doble objetivo: (i) garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios (límites fijados en un porcentaje sobre el valor de los inmuebles hipotecados o loan to value); y (ii) asegurar que el tipo de subasta no sea inferior a dicha tasación. Ese doble obje- tivo estaba destinado a la protección de los inversores. No obstante, la tasación realizada con- forme a las exigencias xxx xxxxxxx hipotecario debía beneficiar también al deudor, previniendo situaciones de sobreendeudamiento. Ahora bien, se señala que, en caso de que la hipoteca no se incluyera en la cartera de los créditos de cobertura de emisiones hipotecarias, no se ampara- ba a los usuarios de los servicios financieros del riesgo de descapitalización.
El citado riesgo de descapitalización fue atajado por la Ley 1/2013, de 14 xx xxxx, que da nueva redacción al artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para imponer a toda hipoteca (independientemente de que fuera o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipoteca- xxxx), como requisito para poder ejercitar la acción hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o el extrajudicial, la doble condición de que (i) la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora xxx xxxxxxx hipotecario, y (ii) el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al 75 % de la realizada conforme a la citada legislación.
Con todo, la DGRN recuerda asimismo que la Ley 19/2015, de 13 de julio, reformó de nuevo el artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta reforma consistió en la introducción del inciso “en su caso” en relación con la tasación que se hubiera realizado conforme a la legislación xxx xxxxxxx hipotecario. Ante la confusión que ello generó, el centro directivo recuerda su resolución de 14 de septiembre de 2016, donde afirmaba que la tasación (y el límite porcentual) es exigible siempre para acudir los citados procedimientos de ejecución, si bien admitiendo que la tasación sea realizada por entidad no homologada cuando la hipoteca carezca de aptitud para servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios.
Adicionalmente, afirma la DGRN que la cuestión planteada debe resolverse de conformidad con las disposiciones específicas contenidas en la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, que declara aplicable la Ley de Enjuicia- miento Civil en esta materia.
Por otra parte, destaca la DGRN, respecto de las hipotecas constituidas sobre bienes muebles, que la Ley sobre hipoteca mobiliaria de 16 de diciembre de 1954, en su artículo 8 in fine, tras la reforma introducida por la Ley 41/2007, establece que “los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento podrán servir de cobertura a las emisiones de títulos xxx xxxxxxx secundario”. Sobre esta base hay que aceptar —apunta el centro directivo— que las hipotecas mobiliarias sobre los bienes señalados en el artículo 12 de la citada Ley pueden ser titulizadas.
A la luz de lo anterior, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral.
Hipoteca naval. Venta extrajudicial
Resolución de 26 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 28 de enero de 2019)
Se presenta a inscripción una póliza por la que se constituye una hipoteca naval en garantía de un préstamo. La registradora de bienes muebles procede a su inscripción, denegando el acceso a los libros al pacto de venta extrajudicial ante notario y al pacto marciano. La registradora fundamenta su negativa en que carecen de cobertura legal de conformidad con el artículo 141 de la Ley 14/2014, de 24 julio, de Navegación Marítima.
Al igual que en la resolución de 14 de diciembre de 2018, la cuestión central consiste en deter- minar cuál ha de ser la relevancia del hecho de que la regulación actual de la Xxx xx Xxxxxx- ción Marítima no haga referencia alguna a la posibilidad de que la realización del valor del bien hipotecado se lleve a cabo de forma extrajudicial.
En el mismo sentido que la reseñada resolución, el centro directivo afirma que el artículo 141 de la Ley de Navegación Marítima no contiene un mandato de limitación procesal, sino de simple remisión a las normas del procedimiento de apremio para el caso de ejecución judicial por esta vía. Adicionalmente, señala la DGRN que (i) el pacto de venta extrajudicial no atenta contra el principio de monopolio jurisdiccional de jueces y tribunales, (ii) se trata de un pacto lícito que coadyuva al desenvolvimiento del derecho que ya ostenta el acreedor, y (iii) es un pacto que hunde su origen en la tradición jurídica de nuestro ordenamiento.
Finalmente, concluye el centro directivo señalando que no basta con que el pacto de venta extrajudicial sea lícito e inscribible; es preciso que la venta extrajudicial disponga de la precepti- va cobertura legal. En este sentido, es el artículo 144 de la Ley de Navegación Aérea el que ofrecería dicha cobertura legal. El carácter supletorio implica un llamamiento a la total Ley Hipotecaria, sin más exclusión que lo específicamente previsto en la Ley especial o que resulte incompatible por su objeto.
A la luz de lo anterior, la DGRN estima el recurso en cuanto al defecto anterior.
Sin embargo, constituye una cuestión distinta —afirma la DGRN— la relativa a la admisibilidad e inscribibilidad del pacto marciano.
Recuerda el centro directivo que la apertura de nuevas vías de ejecución de garantías se abre paso a la vista de que los sistemas ordinarios presentan cierta ineficiencia, así como por el tiem- po y costes del procedimiento y la baja calidad, en general, de las ofertas que se suelen presen- tar. En su apoyo, la DGRN cita, entre otros, el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 xx xxxxx. Adicio- nalmente, deja constancia de que el Tribunal Supremo ha admitido (cfr. sentencias de 19 xx xxxxx y 7 de octubre de 1997, y 10 xx xxxxx de 2004), en la ejecución de la prenda, la aplicación de la compensación por parte de la entidad acreedora si es la depositaria del importe de que se trate, toda vez que, no hay riesgo de abuso para el deudor, por referirse a valores dinerarios.
A la luz de lo anterior, la DGRN sostiene que debe entenderse que es válido el pacto en virtud del cual el deudor hipotecante se obliga, en caso de impago, a transmitir al acreedor o a la persona que este designe el buque hipotecado, puesto que el procedimiento pactado asegura al deudor la obtención de un precio objetivamente real o razonable.
No obstante lo anterior, debe determinarse, señala la DGRN, si quedan garantizados adecuada- mente los derechos de terceros (por ejemplo, los derechos de compradores o acreedores hipo- tecarios posteriores, en relación con el sobrante del precio que se obtuviera una vez pagada la deuda asegurada). Afirma el centro directivo que no se ha pactado un procedimiento que los asegure suficientemente, por ejemplo mediante la consignación judicial (o incluso notarial) del sobrante a disposición de esos terceros. Por todo ello, y aun cuando el pacto marciano debe reputarse válido tal y como se ha configurado, no es inscribible por la carencia indicada.
En consecuencia, la DGRN acuerda estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de califica- ción en los términos señalados.
Convocatoria de junta general
Resolución de 2 de enero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 5 de febrero de 2019)
Se presenta en el Registro un acta notarial de junta general en la que constan unos acuerdos relativos al ejercicio de la acción social de responsabilidad, modificación del sistema de admi- nistración y nombramiento de administrador único. La convocatoria, realizada por la adminis- tradora solidaria de la sociedad, fue cursada al otro socio mediante dos comunicaciones reali- zadas por un operador privado, indicando que las comunicaciones se dirigieron al domicilio de la sociedad y al socio.
La calificación negativa se basa en que el único operador postal cuya actuación goza de la pre- sunción de veracidad y fehaciencia es actualmente la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., de acuerdo con el artículo 22.4 y con la disposición adicional primera de la Ley 43/2010.
Resalta la DGRN que, del actual marco regulador de los servicios postales, se entiende que otros operadores distintos al operador postal universal pueden llevar a cabo válidamente la notifica-
ción de actos administrativos, pero que aquellos no disfrutan del efecto reforzado que establece la normativa en relación con la fehaciencia de la notificación efectuada por el operador postal universal, así como en cuanto a la prueba de la notificación infructuosa o su rechazo. Cuando se trata de notificaciones llevadas a cabo por otros operadores distintos del operador postal universal, los correspondientes efectos se regirán, según apunta el centro directivo, por las normas de derecho privado en lo referido a su valor probatorio (cfr. artículo 39 del Reglamen- to por el que se regula la prestación de los servicios postales, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre).
Sostiene la DGRN que la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada. Obviando el hecho de que, en el presente caso, el remitente que figura como tal en el justificante es una persona física (no la sociedad propiamente o la administradora solidaria, como, según el centro directivo, hubiera sido lo deseable), procede confirmar la calificación recurrida por las razones que esgrime el registrador.
En consecuencia, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral.
Dación en pago. Poderes
Convocatoria de junta general
Resolución de 9 de enero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 5 de febrero de 2019)
En el recurso que da origen a esta resolución, la registradora deniega la inscripción de una escritura de dación en pago de finca urbana porque, según su criterio, si bien se expresa que los poderes de los representantes del cesionario son suficientes para admitir en pago de deuda bienes de cualquier naturaleza, debe constar también que son suficientes para cancelar hipote- cas, por tratarse de otra operación que se solicita en la escritura.
El notario recurrente alega que (i) no se trata del consentimiento puro de la extinción de un asien- to, sino de la extinción de un derecho que se produce ope legis por confusión de derechos en el nuevo dueño de la cosa, por lo que no es necesario un juicio de suficiencia específico para un consentimiento que técnicamente no es preciso; y (ii) se trata de un efecto propio de la confusión de derechos, por lo que basta una simple rogación para que se practique la cancelación.
Trayendo x xxxxxxxx la resolución de 7 de febrero de 2012, la DGRN afirma que, al reunirse la hipoteca y la propiedad en una misma persona, por regla general debe entenderse que aquella queda extinguida por una verdadera confusión. En el presente caso, afirma el centro directivo que la confusión de derechos es completa, por lo que la hipoteca queda extinguida. Por ello, basta la solicitud que contenga la rogación, lo que resulta claramente de la escritura presentada a inscripción. Tratándose de una solicitud de interesado, y constando el juicio de suficiencia exigido para el acto que lo ocasiona (dación de bien en pago de deuda), no es preciso, según señala la DGRN, un juicio pormenorizado de suficiencia para esta cancelación del asiento extin- xxxxx ope legis por confusión.
En consecuencia, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación registral.
Resolución de 9 de enero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 5 de febrero de 2019)
Se discute si es o no fundada la calificación negativa del registrador por la que considera que la forma de convocatoria de la junta general que ha adoptado los acuerdos calificados, que ha sido mediante entrega en mano de la misma y acuse de recibo suscrito por cada uno de los socios, no se ajusta a lo establecido en los estatutos sociales, que establecen que ha de ser mediante carta certificada con acuse de recibo, cuya remisión podrá hacerse notarialmente, o notificación notarial dirigida a cada uno de los socios.
La DGRN afirma que cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de carta certificada con acuse de recibo determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación. Además, la DGRN indica que los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar su atención.
A la luz de lo anterior, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.
Elevación a público de acuerdos de junta general
Subrogación hipotecaria
Resolución de 23 de enero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 21 de febrero de 2019)
Se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales adoptados por la junta de una sociedad anónima porque, a juicio del registrador, existe una manifiesta contradicción entre lo declarado por el presidente de la junta designado en la convocatoria judicial y el administrador único inscrito respecto de la cifra de capital social y las acciones de que son titulares los socios asistentes.
Con base en su propia doctrina, afirma la DGRN que debe reconocerse que, aun cuando el presidente de la junta es en principio la persona competente para declararla válidamente constituida, así como proclamar el resultado de las votaciones, ello no significa que tales decla- raciones del presidente deban vincular al registrador de modo absoluto. El registrador no podría desentenderse de la realidad de lo acontecido en el seno de la junta aun cuando se halle ampa- rado por la fe notarial, ignorando las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta.
Con todo, a juicio de la DGRN, el recurso debe prosperar, puesto que el supuesto de hecho no presenta ninguna excepcionalidad de la que se deduzca la invalidez del acuerdo. La mera opo- sición de un socio a las declaraciones que lleva a cabo la mesa sobre la constitución del capital social no constituye causa suficiente para estimarlo, sin perjuicio de las acciones que al socio corresponden en defensa de su posición.
En el presente caso, y a los efectos de la inscripción solicitada, afirma la DGRN que no puede entender el registrador que el presidente de la junta haya actuado incorrectamente al admitir la titularidad de las acciones de los socios asistentes que, a su juicio, habían acreditado tal cualidad, que, según sostiene el centro directivo, debe prevalecer ante la irregularidad y carácter incom- pleto del libro de socios, quedando a salvo el derecho de cualquier interesado a impugnar judicialmente dicha apreciación.
Concluye el centro directivo afirmando que, accediéndose a la inscripción objeto de debate en el presente caso, no se impedirá la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez de los acuerdos mediante la correspondiente acción de impugnación por defecto de constitución de la junta.
Por ello, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación registral.
Resolución de 24 de enero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 21 de febrero de 2019)
Autorizada una escritura pública de subrogación xx xxxxxxxx hipotecario al amparo de la Ley 2/1994, de 30 xx xxxxx, se rechaza su inscripción porque los otorgantes se remiten, en cuanto a su contenido, al documento que se protocoliza y en el que consta la oferta vinculante a que se refiere el artículo 2 de la citada ley. A juicio de la registradora, es necesario que las partes inter- vinientes detallen en la escritura, y no por remisión, los pactos de transcendencia real cuya modificación se pretende inscribir.
Sostiene la DGRN que si la escritura de reconocimiento, a la que se incorpora el documento privado, se otorga por quienes tienen poder dispositivo sobre la finca afectada y capacidad para realizar los actos modificativos o traslativos a que el reconocimiento se refiere, tales actos adquieren, por la escritura, forma suficiente para su acceso al Registro. El contenido del docu- mento privado pasa entonces a formar parte integrante de la escritura, pues estas escrituras de reconocimiento son la plasmación documental pública de la manifestación de los otorgantes de que en su día celebraron el contrato reflejado en el documento incorporado.
En definitiva, concluye el centro directivo que, si del conjunto documental integrado por la escritura pública y los documentos que las partes incorporan a ella resultan los elementos nece- sarios para que el registrador practique la inscripción, no procede la calificación negativa por el
mero hecho de que las partes se remitan a tales documentos. Por ello, el centro directivo estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Modificación estatutaria de una sociedad anónima. Derecho de información
Convocatoria de junta general
Resolución de 25 de enero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 22 de febrero de 2019)
La junta general de una sociedad anónima celebrada en primera convocatoria con parte del capital social presente y representado aprueba por unanimidad de los presentes, entre otros acuerdos, una modificación de los estatutos sociales. La convocatoria contiene un apartado denominado derecho de información. El registrador rechaza la inscripción porque, a su juicio, la convocatoria no cumple las exigencias del artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital en lo que se refiere al derecho de información cuando se pretenden reformar los estatutos.
La DGRN reitera que la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria, e invalida el acuerdo que se pueda adoptar. Matiza el centro directivo que tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones, ya que los defectos meramente formales pueden obviarse siempre que, por su esca- sa relevancia, no comprometan los derechos individuales del socio. Esta última consideración exige, no obstante, que la situación de hecho sea objeto de análisis para determinar si los dere- chos individuales de los socios han sido conculcados de forma tal que la previsión de nulidad no admita corrección a la luz de las circunstancias concurrentes.
En el presente supuesto, la convocatoria se refiere tanto a la celebración de una junta general ordinaria (aprobación de las cuentas anuales, propuesta de aplicación del resultado, etc.) como a una junta general extraordinaria, cuyo objeto lo constituye una modificación de un concreto artículo de los estatutos sociales. En el apartado relativo al derecho de información, los anuncios se refieren a los derechos que confiere el artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital, así como al especial a que se refiere el artículo 272.2 de la misma ley relativo a la aprobación de las cuentas anuales. Sin embargo, los anuncios no hacen mención alguna del derecho de informa- ción especial que, para los supuestos de modificación de estatutos, exige el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital.
A juicio del centro directivo, la ausencia de cualquier referencia al examen del texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta o del informe que la justifica, así como del derecho a la entrega o envío de estos documentos, no puede quedar suplida por la referencia genérica a “cualquier documentación”, o a los documentos “que han de ser sometidos a la aprobación de la junta”.
En consecuencia, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Resolución de 31 de enero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 22 de febrero de 2019)
Se discute si es o no fundada la calificación registral en cuya virtud se entiende que la convoca- toria de la junta general que ha adoptado los acuerdos formalizados en la escritura calificada (correo certificado con aviso de recibo) no se ajusta a lo establecido en los estatutos (anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia).
Afirma la DGRN que, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convo- catoria de junta, dicha forma habrá de ser estrictamente observada. Con todo, matiza el centro directivo que si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone ope legis sobre su conte- nido. En este sentido, solo se excepcionaría aquel caso en el que la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma legal o cuando, siendo ésta dispositiva, el contenido estatuta- rio sea conforme con el ámbito de la disposición. Aclara la DGRN que esta doctrina no debe afectar al total artículo cuestionado de los estatutos sociales, sino solamente a la parte que sea contradictoria con el texto legal.
A juicio de la DGRN, lo que los socios quisieron establecer en estatutos fue la sustitución de la
forma legal de convocar la junta general para el supuesto de acciones nominativas (publicacio- nes en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera (“cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”, expresan los estatutos). Por ello, el centro directivo señala que debe entenderse que, siendo todas las acciones nomina- tivas, los estatutos disponen que la convocatoria debe realizarse por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios. De este modo, como apunta la DGRN, no se trata de consagrar un sistema alternativo de convoca- toria, sino de aceptar una fórmula que considera distintos sistemas de convocatoria en función de cual sea la naturaleza de las acciones.
Concluye el centro directivo manifestando que, en el presente caso, la convocatoria realizada a todos los accionistas mediante correo certificado con aviso de recibo se ajusta a los estatutos sociales interpretados según la regulación legal vigente y la finalidad y el espíritu de estos. Por ello, estima el recurso y revoca la calificación registral.
Hipoteca cambiaria
Resolución de 6 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 7 xx xxxxx de 2019)
En el presente caso, la sociedad que transmitió determinada finca hipotecada a su actual titular registral solicitó, con base en las reglas segunda y octava del artículo 210.1 de la Ley Hipotecaria, la cancelación de la hipoteca cambiaria que gravaba dicha finca, por haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria (iniciado el 16 xx xxxxxx de 1997). La registradora suspende la cancelación solicitada por entender que, al ser aplicable el artículo 82.5.º de la Ley Hipotecaria, es el titular registral de cualquier derecho sobre la finca hipotecada el que puede solicitar dicha cancelación.
Constata la DGRN que, tras la reforma de la Ley 13/2015, de 24 xx xxxxx, mientras que el xxxxx- fo quinto del artículo 82 limita la legitimación para pedir la cancelación al “titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada”, el nuevo artículo 210 la extiende a “cualquier intere- sado”.
Deslindando ambos preceptos, la DGRN afirma que el artículo 82 tiene su fundamento en la figu- ra de la prescripción y hace referencia al plazo legal de prescripción de acciones según la legisla- ción civil aplicable. En cambio, el artículo 210 de la Ley Hipotecaria no se fundamenta en la pres- cripción de las acciones, sino que fija unos plazos propios, de cómputo estrictamente registral, con lo que está regulando en realidad un auténtico régimen de caducidad de los asientos.
Adicionalmente, continúa la DGRN, el artículo 82 se aplica exclusivamente a hipotecas y condi- ciones resolutorias en garantía del precio aplazado, mientras que el artículo 210 tiene un ámbi- to mayor, al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras garantías reales.
Apunta igualmente el centro directivo que también existen otras diferencias entre dichos artícu- los 82 y 210, puesto que (i) el primero presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro, al disponer: “(…) contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro (…)”, mientras que (ii) el artículo 210 presupone que no conste (“cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada (…)”).
En relación con la calificación registral, afirma el centro directivo que no es aplicable aquí el artículo 210, por cuanto éste está previsto para aquellos supuestos en los que no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada. Por el contrario, en este supuesto figuran las fechas de vencimiento de las letras de cambio garantiza- das, siendo el último vencimiento el día 16 xx xxxxxx de 1997. A juicio de la DGRN, aun no constando dichas fechas y siendo aplicable la regla del artículo 210, esta no ampararía la solici- tud del recurrente, dado que, al no tener extendida nota marginal acreditativa de haberse eje- cutado la hipoteca, el plazo de caducidad sería el de cuarenta años desde su fecha, y este plazo aún no habría transcurrido.
Por todo ello, la DGRN confirma el criterio de la registradora y desestima el recurso.
Elevación a público de Resolución de 13 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado
acuerdos sociales
Liquidación de sociedad
(BOE de 12 xx xxxxx de 2019)
Se presenta en el Registro Mercantil certificación de acuerdos de la junta general de una socie- dad anónima y de su consejo de administración, emitida por quien ha sido designado primero administrador en junta general y luego secretario del consejo, celebrada aquélla previa convo- catoria por resolución del registrador mercantil, con el único punto en el orden del día de designar administradores al amparo de la previsión del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital.
Reitera la DGRN su doctrina acerca de que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo, señala que compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones, cuya constancia en acta puede solicitarse (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento). Con todo, matiza el centro directivo que debe reconocerse que, aun cuando las reglas aplicables son, en principio, las anteriores, ello no significa que tales declaraciones del presidente deban vincular al registrador.
A la luz de los hechos, afirma la DGRN que no ha existido constitución xx xxxx ni válida consti- tución de la junta general. Se señala que del acta notarial de la junta resulta que (i) la convoca- toria de la junta ha sido llevada a cabo por el registrador mercantil, (ii) a la misma acuden sus dos únicos socios, cónyuges entre sí, (iii) desde el primer instante disienten sobre el número de acciones que cada uno ostenta, y (iv) la socia no reconoce la mayoría que el socio afirma xxxxx- tar, que tampoco reconoce la constitución de la mesa ni la mayoría de votación.
La afirmación de la socia, sostiene el centro directivo, no se hace en balde, pues aporta al nota- rio autorizante la resolución judicial de la que resulta el carácter ganancial de la totalidad de las acciones de la sociedad. Por su parte, el socio aporta un documento privado de donación de acciones para justificar su mayoría, pero, ante la negativa de reconocimiento por la otra parte, es evidente, a juicio de la DGRN, que no puede tener la prevalencia que el socio pretende, habida cuenta de que consta acreditada la existencia de un procedimiento judicial en el que se está discutiendo la titularidad de todas las acciones de la sociedad.
Concluye la DGRN que es ajena al procedimiento registral la resolución de contiendas entre las partes cuyo conocimiento está atribuido a los tribunales. En consecuencia, la existencia de un conflicto judicial debidamente acreditado sobre la condición de socio impide la inscripción de los acuerdos de la junta. Por ello, se desestima el recurso y se confirma la calificación del registrador.
Resolución de 14 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 12 xx xxxxx de 2019)
Se pretende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad limitada en la que concu- rren las siguientes circunstancias:
(a) En junta general celebrada el 26 xx xxxxx de 2015, con asistencia de todos los socios, se acordó por unanimidad “adjudicar en base a los valores establecidos por Sociedad de Tasación, los bienes inmuebles de la sociedad consistentes en parkings a los socios en forma proporcional a sus porcentajes de participación en la sociedad”.
(b) En otra junta general, celebrada el 22 xx xxxxx de 2016, se votó el siguiente punto del orden del día: “Efectuar la adjudicación ante Notario, a cada socio de las plazas de apar- camiento o parte alícuota de los mismos que les correspondan de acuerdo con su partici- pación en la sociedad, según lo aprobado en Junta General Ordinaria de socios celebrada en 26 xx xxxxx de 2015, utilizando el procedimiento de sorteo y asignación (...)”. Este acuerdo se aprobó con el voto favorable de socios que representaban el 75,25 % del capital social, mientras que votaron en contra socios que representaban el 24,75 % del capital social.
En la escritura calificada, de 15 xx xxxx de 2018, el liquidador de la sociedad adjudica a los socios determinadas plazas de aparcamiento y locales, con base en los acuerdos
adoptados en la junta general de 29 de enero de 2018, en la que se aprobó el balance final de liquidación y la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador. Tales acuerdos se adoptaron también con la oposición de determinados socios, que representaban el 24,75 % del capital social, y exigieron que se subastaran o se vendieran las plazas y el dinero resultante se repartiera entre los socios.
(c) El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, “no obstante el uná- nime consentimiento, prestado ab initio y recogido en la Junta General de 26 xx xxxxx de 2015, a una determinada forma de liquidación del haber social, como resulta de los Hechos, existe expresa oposición de parte de los socios al pago de la cuota de liquidación in natura (…)”, por lo que la liquidación realizada es contraria a lo dispuesto en el artí- culo 393 de la Ley de Sociedades de Capital.
(d) El recurrente alega que el consentimiento unánime de los socios a la liquidación in natura fue prestado en la junta general de 26 xx xxxxx de 2015, y es vinculante para los socios.
Afirma la DGRN que en los casos en que el derecho del socio a la cuota de liquidación se satis- faga mediante la adjudicación de bienes concretos, es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible y la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, habiéndose aprobado el proyecto de liquidación por la junta (a falta de cláusula estatutaria concreta). Solo así queda garantizado, apunta el centro directivo, el derecho del socio a la integridad de la cuota resultante de la liquidación.
Además, sostiene la DGRN que, al no contener la Ley de Sociedades de Capital una regulación completa de la materia, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber socie- tario conlleva, habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias (cfr. artículo 1708 del Código Civil y 234 del Código de Comercio) y en especial los artículos 1059 y 1061 del mismo texto legal, que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición.
Por todo ello no es suficiente, a juicio de la DGRN, un acuerdo genérico de adjudicaciones in natura como el inicialmente aprobado (por unanimidad) en la junta general de 26 xx xxxxx de 2015, de modo que es la posterior junta general, de 29 de enero de 2018, la que aprobó (no por unanimidad, sino con oposición de ciertos socios) tanto el balance final de liquidación como la propuesta de reparto del haber social. Consecuentemente, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral.
Cambio de domicilio y modificación de objeto social
Resolución de 26 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 26 xx xxxxx de 2019)
Del Registro resulta que el objeto social de una sociedad de responsabilidad limitada viene integrado, entra otras, por la siguiente actividad: “a. Alquiler y compraventa de todo tipo de vehículos”. No obstante, dicha actividad desaparece del objeto en virtud de una modificación acordada en junta general celebrada en 2014.
Presentada a inscripción una escritura autorizada en 2018 por la que se elevan a público acuer- dos adoptados en 2014 de modificación de objeto social y domicilio, el registrador rechaza la inscripción porque la denominación social, Favorit Car, S.L., hace referencia a una actividad, la venta de vehículos, que ya no consta en el objeto social. El interesado recurre afirmando, en esencia, que la denominación social nunca ha hecho referencia a la actividad de compra o alquiler de vehículos y que hace referencia a los servicios de alto nivel que presta la sociedad. Señala la DGRN que debe decidirse, por tanto, si la denominación concreta de la sociedad ins- crita Favorit Car, S.L., induce o no a confusión sobre las actividades que desarrolla la sociedad.
Concluye el centro directivo que el criterio que mantiene consiste en considerar que existe inducción al error cuando la denominación comprende una actividad claramente ajena al con- tenido del objeto social (resolución de 4 de diciembre de 1991), sin que pueda atribuírsele un carácter de fantasía cuando tiene atribuido un significado en el tráfico claramente ligado a una actividad económica determinada (resolución de 6 xx xxxxx de 2002). Así ocurriría, a juicio de
la DGRN, en el presente caso, en el que el término car hace alusión a una actividad, la de los vehículos de motor, claramente identificada en el tráfico jurídico. Lo anterior no queda desvir- tuado por el hecho de que el citado término sea propio de la lengua inglesa “(…) dado el uso y difusión que del mismo se hace para identificar la actividad que correspondería a su traducción”, como señaló la resolución de 6 xx xxxxx de 2002.
En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la nota de calificación.
Operación acordeón. Verificación por auditor
Resolución de 27 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 26 xx xxxxx de 2019)
Se presenta en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada, consistentes en una operación acordeón (i. e., reducción del capital social de 3600 euros a 0, para restablecer el equilibrio entre este y el patrimonio disminuido como consecuencia de pérdidas, con simultáneo aumen- to a 5000 euros). Dichos acuerdos son adoptados por la única socia asistente a la junta, titular de participaciones que representan el 75 % del capital social, y que asume todas las participa- ciones creadas. En la escritura se incorpora un balance cerrado a 31 de diciembre de 2017, aprobado por la junta general, y en la convocatoria de la junta general se expresa que la verifi- cación contable del balance es una medida tuitiva renunciable por los socios. La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, es imprescindible que el balance que sirve de base a la reducción del capital social haya sido verificado por auditor de cuentas, cuyo informe debe incorporarse a la escritura (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital).
La DGRN recuerda que es doctrina reiterada del centro directivo que la operación de reducción de capital por pérdidas no pierde su autonomía por el hecho de que se enmarque en la deno- minada operación acordeón. En este sentido, en la reducción de capital por pérdidas, la exclu- sión de medidas de oposición como medio de tutela de los intereses de los acreedores viene compensada por la existencia de un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adop- ción del acuerdo, del que resulte que se dan las circunstancias de hecho precisas que sirven de base para su adopción. Como medida complementaria se exige que el balance haya sido obje- to de verificación.
Sostiene la DGRN que, respecto de la protección de acreedores, para que pueda acceder al Regis- tro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido verificado, es necesario que la situación de llegada sea neutra para los intereses de los acreedores. Ello solo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos, igualando o superando la cifra de capital inicial. En el presente caso, la DGRN reconoce que se produce la neutralidad requerida en relación con terceros, pues el capital final resultante es superior al inicial.
Por lo que se refiere a las repercusiones para los socios, las pérdidas, en principio, deberán ser acreditadas mediante un balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y aprobado por la junta general, previa la verificación correspondiente.
Afirma la DGRN que debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios. Así, no se entendería que, en los supuestos de separación o exclusión, el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capi- tal), o que, en caso de fusión, pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo
34.5 de la Ley 3/2009) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores cuando el acuerdo se adopte por unanimidad de todos los socios.
De esta doctrina resulta, según apunta la DGRN, que en el presente caso no puede prescindirse de la verificación del balance, toda vez que el acuerdo ha sido aprobado únicamente por la socia titular del 75 % de las participaciones representativas del capital social, de modo que deben garantizarse los derechos de los socios que pierden su posición en la sociedad. Por ello, se desestima el recurso interpuesto y se confirma la calificación impugnada.
Préstamo hipotecario. Prohibición de disponer
Apoderamiento
Resolución de 27 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 26 xx xxxxx de 2019)
El título cuya calificación es objeto de impugnación es una escritura xx xxxxxxxx hipotecario en relación con una finca gravada con una prohibición de disponer, impuesta en la escritura de donación por la que el hipotecante adquirió el dominio, otorgada a su favor por sus progenito- res e inscrita en el Registro de la Propiedad antes de la presentación de la escritura xx xxxxxxxx. Dicha prohibición de disponer se establece en los siguientes términos: “Los donantes prohíben expresamente a los donatarios, durante la vida de los mismos, vender, ceder o por cualquier otro título transmitir la finca que se le dona, así como arrendar la misma, ni cederla a título precario, sin su consentimiento y en caso de muerte de uno de ellos, del que sobreviva. La prohibición se extingue a la muerte del último de los donantes”.
En la citada escritura xx xxxxxxxx hipotecario comparecen, además del deudor hipotecante y el representante de la entidad acreedora, la esposa del primero como deudora y para prestar su consentimiento por ser la finca hipotecada vivienda habitual de los prestatarios. No comparece ni interviene ninguno de los progenitores del hipotecante.
La registradora suspende la inscripción del documento porque, a su juicio, no es posible cons- tituir una hipoteca sobre la finca gravada por la prohibición sin el consentimiento de los donan- tes, o sin la previa extinción de la prohibición, o sin estipular en la hipoteca que esta no pueda ejecutarse hasta que se haya extinguido la prohibición.
Por tanto, en el presente caso, la duda surge porque, si bien la prohibición de disponer no se extiende a todos los actos dispositivos (incluyendo gravámenes), tampoco se limita a los actos de enajenación mediante la venta de la finca, dado que se extiende a su cesión o transmisión por cualquier otro título, incluso a su arrendamiento o cesión a título de precario.
Con base en el criterio de la resolución de 18 de enero de 1963 (posteriormente reiterado en las de 9 xx xxxxx de 2012 y 00 xx xxxxx xx 0000), xx xxxxxx directivo resuelve la controversia en el sentido apuntado por la registradora. Se señala que, si bien dentro del concepto de venta no se comprende el de constitución de hipoteca, toda vez que el ius distrahendi tiene lugar única- mente en el caso de que se incumpla la obligación asegurada, acreedor y deudor, en previsión de esta posibilidad, habrán de subordinar su ejercicio hasta que la finca quede libre de la pro- hibición impuesta. De lo contrario, se conseguiría, indirectamente, burlar la prohibición impues- ta, al no conservarse los bienes dentro del patrimonio durante el plazo señalado, y quedaría desvirtuada la voluntad del donante.
A lo anterior se suma, apunta el centro directivo, el hecho de que los propios donantes y el donatario hayan entendido necesario el consentimiento de aquellos en ocasiones anteriores, en las que concurrieron al otorgamiento de las correspondientes escrituras xx xxxxxxxx hipoteca- rio el donatario hipotecante, el respectivo acreedor y los donantes. Trae x xxxxxxxx la DGRN el principio general de la coherencia de la propia conducta, según el cual nadie puede ir válida- mente contra sus propios actos.
En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral.
Resolución de 28 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 26 xx xxxxx de 2019)
En el presente caso, los dos administradores mancomunados de una sociedad limitada (don B.
B. y don A. E. C.) otorgaron un poder en favor de veintidós personas físicas para que actuaran en nombre de la sociedad. Algunas de las facultades conferidas podían ejercitarse con carácter solidario y otras debían ejercitarse “de forma mancomunada con persona dotada de la misma facultad”, sin límite económico o con el límite fijado según las distintas facultades. Entre las personas apoderadas se incluye al mismo administrador mancomunado don B. B., quien podía ejercitar determinadas facultades “de forma solidaria y sin límite económico” y otras “de forma mancomunada con persona dotada de la misma facultad (excepto A. E.) y sin límite económico”.
La registradora suspende la inscripción del apoderamiento respecto de las facultades que se confieren al administrador mancomunado don B. B. para ejercitarlas de forma mancomunada
“dado que los Administradores Mancomunados no pueden autoapoderarse para actuar manco- munadamente porque carece de fundamento que se atribuya a sí mismo, mediante apoderamien- to voluntario, unas facultades que ya tiene”.
Recuerda la DGRN que el centro directivo ha admitido la inscripción de las facultades que, por vía de poder, se otorgan a sí mismos los administradores mancomunados para actuar solida- riamente. Se produciría una delegación por la que cada uno de los administradores autoriza al otro a fin de hacer uso de aquellas facultades que se tienen atribuidas para ser ejercitadas conjuntamente. Solo desde esta perspectiva se comprendería, afirma la DGRN, la eficacia de la actuación de uno de los administradores mancomunados al retirar el consentimiento pres- tado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder: el apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada (a salvo los efectos propios de la protección de terceros de buena fe).
Reafirma el centro directivo que lo que se ha rechazado es que los administradores mancomu- nados puedan otorgarse poder para seguir actuando conjuntamente, en su cualidad de apode- rados, con las mismas facultades que ya podían ejercitar como representantes orgánicos. Sos- tiene la DGRN que carece de todo interés atribuir a las mismas personas, por vía de apoderamiento voluntario, facultades que ya tienen por razón de su cargo y con idéntica forma de actuación.
En el presente supuesto, la DGRN señala que es determinante el hecho de que las facultades mancomunadas que se atribuyen al administrador apoderado don B. B. se le confieran para su ejercicio de forma conjunta con cualquier otra persona que tenga las mismas facultades, pero excluyendo en todo caso al otro administrador mancomunado, don A. E. C. Por ello, la DGRN estima el recurso interpuesto y revoca la calificación impugnada.
Fusión inversa
Resolución de 1 xx xxxxx de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 28 xx xxxxx de 2019)
Se presenta a inscripción una escritura de fusión en la que la sociedad absorbente se encuen- tra íntegramente participada por la sociedad absorbida, en liquidación. Los acuerdos de fusión son adoptados por el socio único de la sociedad absorbente y el liquidador de la absorbida como órgano de administración, que actúa igualmente en representación de esta última. La sociedad absorbente aumenta capital con cargo a reservas al solo efecto de canje, atribuyéndose a los socios de la absorbida participaciones equivalentes a su participación en la sociedad extinguida.
La registradora rechaza la inscripción porque entiende que es precisa la celebración de junta de la sociedad absorbida y que el aumento de capital de la absorbente no ha respetado las exigen- cias del artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital.
En cuanto al primer defecto, apunta la DGRN que uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones de la primera. En tal caso, por no alterarse el patrimonio neto de la absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009.
Añade el centro directivo que a la situación anterior se asimila la fusión inversa, en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente, de suerte que los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente. En particular, el artículo 52.1 de la Ley 3/2009 asimila la denominada fusión inversa a la contemplada en el artículo 49, a pesar de que, como hace notar la DGRN, la situación no es idéntica, pues deben atribuirse acciones o participaciones de la absorbente a los socios de la absorbida aun cuando no exista aumento de capital. No obstante, señala el centro directivo que el legislador ha considerado procedente la igualdad de trato, habida cuenta de que no existe aportación patrimonial y de que el conjunto del capital social de una sociedad pertenece íntegramente a otra. La cuestión se centra en deter- minar si la asimilación de régimen implica la aplicación literal del artículo 49 de la Ley 3/2009 o, por el contrario, su aplicación debe tener en cuenta las circunstancias del caso.
En concreto, señala la DGRN que el problema consiste en determinar si la exención del número 4 del apartado primero del artículo 49 de la Ley 3/2009 (“La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas”) ha de aplicarse de forma literal o, por el contrario, ha de interpretarse de forma inversa, es decir, referido a la sociedad absorbente y no a la absorbida. A juicio de la DGRN, la aplicación inversa del precepto tiene plena justifica- ción: ni el supuesto de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada ni el supues- to de fusión inversa suponen una derogación del régimen general de sociedades. Por ende, la DGRN sostiene que el artículo 49 no exime de celebración de la junta general de la sociedad absorbente. No es aceptable afirmar, a juicio de la DGRN, que, puesto que no existe alteración de su participación en el capital, no se precisa su pronunciamiento en junta. Sería justamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen estatutario o legal puede ser distinto al de la sociedad absorbida), el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses. La inversión se traduce entonces en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la nece- sidad de junta general de la sociedad absorbida, al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural.
Como resulta de las consideraciones anteriores, la DGRN sostiene que el recurso no puede prosperar.
En cuanto al segundo defecto, el centro directivo afirma que el aumento de capital que se lleva a cabo en el seno de un procedimiento de reforma estructural de una sociedad por absorción de otra está sujeto al régimen especial previsto en la Ley 3/2009. Cuando, como consecuencia del tipo de canje, no exista una correspondencia que permita la atribución de un número ente- ro de acciones o participaciones de la sociedad absorbente, la propia Ley 3/2009 permite una compensación en metálico (artículo 25.2). Si la sociedad absorbente cuenta con reservas libres suficientes no debe existir ningún inconveniente para ello, siempre que dicha previsión conste en el proyecto de fusión (artículo 50.3) y que se respete la limitación cuantitativa derivada del artículo 25.2.
Adicionalmente, manifiesta la DGRN que, en lo que se refiere al cómputo del plazo de seis meses, habiéndose cerrado el balance seis meses antes de la fecha del proyecto de fusión, se cumple con la previsión que la ley especial fija.
Finalmente, el centro directivo afirma, en cuanto a la verificación del balance, que la Ley 3/2009 solo lo prevé en relación a las sociedades obligadas a ello, por lo que resulta excesivo exigirla en un procedimiento en el que se parte de un balance que ya ha sido aprobado por la junta general de la sociedad que se fusiona y que debe ser objeto de aprobación junto con el acuerdo de fusión (artículo 37 de la Ley 3/2009). Si a lo anterior se añaden las limitaciones derivadas del artículo 25 de dicha Ley, resulta razonable entender la innecesariedad de la verificación por ajuste de tipo de canje.
En consecuencia, la DGRN desestima parcialmente el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora en los términos expuestos.
Disolución de una sociedad limitada
Resolución de 7 xx xxxxx de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 4 xx xxxxx de 2019)
Una sociedad de responsabilidad limitada acuerda el cese de los administradores y su disolu- ción, y designa un liquidador. Los acuerdos se adoptan en fecha 31 xx xxxx de 2018, y el cese de los administradores se hace con efecto el día 31 de julio de 2018, a fin de llevar a cabo el traspaso del negocio que constituía la actividad social. A continuación, tras acordar la disolu- ción, se designa liquidador con efectos 1 xx xxxxxx de 2018. Calificada la escritura negativa- mente por el registrador, es objeto de nueva presentación junto a una nueva escritura pública de elevación a público de los acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad el día 28 de septiembre de 2018, que se limitan a ratificar los anteriores. El registrador reitera la calificación negativa.
Afirma la DGRN que si al tiempo de la disolución de la sociedad no existe un especial nombra- miento de liquidadores, la propia ley convierte en liquidadores a los administradores a fin de
evitar la acefalia de la sociedad. Producido el cese del órgano de administración por la disolu- ción de la sociedad y apertura de la liquidación y habiendo sido designados liquidadores, que aceptan su cargo, no cabe prorrogar el cargo de aquellos a un momento posterior, por no resultar posible en nuestro ordenamiento la coexistencia de ambos órganos. Con todo, el centro directivo reconoce que ha aceptado en alguna ocasión (resolución de 3 xx xxxxxx de 2016) la actuación de hecho de un órgano de administración con posterioridad a la disolución, pero ha sido en presencia de situaciones patológicas y para evitar la acefalia de la sociedad, así como asegurar la efectividad del principio de continuidad de la empresa (cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011 y 24 de febrero de 2012).
En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral.
Depósito de cuentas
Modificación de estatutos de sociedad de responsabilidad limitada. Mayorías
Resolución de 20 xx xxxxx de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 9 xx xxxxx de 2019)
Solicitado el depósito de las cuentas de una sociedad de responsabilidad limitada correspon- dientes al ejercicio 2017, la registradora resuelve no llevarlo a cabo por no venir acompañadas del informe de auditoría, al no haber resolución firme sobre la procedencia de la designación de auditor.
Sostiene la DGRN que, pendiente la decisión del registrador sobre la procedencia de designa- ción de un auditor a instancia de la minoría, habrá que esperar a que se finalice el oportuno expediente. Hasta ese momento la situación registral no resultará definitiva y no podrá el regis- trador decidir sobre el resto de solicitudes de asiento que estén presentadas en el Registro Mercantil.
Señala el centro directivo que si la resolución del registrador, estimatoria o desestimatoria, ha sido impugnada ante la propia DGRN, la indeterminación sobre si definitivamente procederá o no el nombramiento afecta al contenido del Registro, por lo que la decisión sobre si procede o no la designación de auditor ex artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital deberá demo- rarse hasta que quede resuelta en vía administrativa.
Añade la DGRN que el mismo razonamiento se aplica cuando, como consecuencia de la sus- pensión del procedimiento de designación de auditor a instancia de la minoría por existencia de litispendencia civil, existe una indeterminación sobre cuál haya de ser la situación registral. Ello impide al registrador mercantil pronunciarse hasta que la situación sea definitiva. Esta es, afirma la DGRN, la situación ante la que se encuentra la registradora mercantil al tiempo de emitir su calificación sobre la solicitud de depósito de las cuentas anuales, por lo que procede desestimar el recurso. Todo ello en el bien entendido de que, como señala la registradora, no puede entenderse como una denegación de depósito, sino como una calificación de suspen- sión condicionada al resultado del expediente de designación de auditor y al contenido del Registro Mercantil.
Consecuentemente, se confirma la calificación registral y se desestima el recurso presentado.
Resolución de 3 xx xxxxx de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 24 xx xxxxx de 2019)
En el presente caso se presenta a inscripción en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. Destaca la modificación del precepto estatutario relativo a las mayorías ordinarias exigibles, que señala “Mayoría ordinaria. Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones socia- les en que se divide el capital social. No se computarán los votos en blanco como votos emitidos”.
El registrador lo califica negativamente, dado que, a su juicio, la inscripción no puede llevarse a cabo por no salvaguardar las mayorías máximas exigibles en determinados preceptos. Entiende el registrador que, si no se salvan, expresamente o genéricamente, quedan incluidos acuerdos para los que la Ley exige la mayoría ordinaria, y que no puede modificarse, o una mayoría inferior a la establecida.