United. Brands, premiss 189 (mine uthevinger). BRT II-saken kan her tjene som et godt utgangspunkt for vurderingen av hva som kan sies å utgjøre en relevant objektiv begrunnelse når det dominerende foretaket som vurderes er en forvaltningsorganisasjon. Saken angikk forholdet mellom den belgiske forvaltningsorganisasjonen SABAM og enkelte av dens medlemsgrupper, og dreide seg om eksklusivitetsspørsmål ved rettighetsoverdragelsen. Spørsmålet var om SABAMs praksis overfor medlemmene var i strid med forbudet mot urimelige forretningsvilkår i EFT artikkel 82. Misbruksvurderingen gikk ut på hvorvidt SABAM praktiserte en markedsutnyttende atferd som fikk negative følger for medlemmenes disposisjonsfrihet over sine opphavsrettigheter. Som en begrunnelse for innskrenkninger i medlemmenes disposisjonsfrihet ble forvaltningsorganisasjonenes funksjonalitet lagt til grunn som en del av hensynet til en effektiv forvaltning av opphavsrettighetene, og herav ivaretakelsen medlemmenes rettigheter og interesser. Denne proporsjonalitetsvurderingen av forvaltningsorganisasjonenes funksjonalitet og medlemmenes disposisjonsfrihet har blitt lagt til grunn i etterfølgende praksis vedrørende forholdet mellom forvaltningsorganisasjonene og deres medlemmer.222 Generaladvokaten i Tournier-saken viser at hensynet til opphavsmennenes rettigheter og interesser gjennom en effektiv forvaltning av opphavsrettighetene også kan påberopes som en relevant objektiv begrunnelse i forholdet mellom framførelsesorganisasjonene og brukerne. Dette forklares ved at de hensynene som veies mot hverandre i proporsjonalitetsvurderingen, er forvaltningsorganisasjonenes interesser på den ene siden, og på den andre siden en kundegruppes interesser.223 Tilnærmingen bygger på at både rettighetshaverne og brukerne kan anses som en forvaltningsorganisasjons respektive kundegrupper. I Tournier-saken er det nettopp hensynet til opphavsmennene som anføres som en objektiv begrunnelse for pakkelisensens høye vederlagsnivå. SACEM knytter dette til at
United. Brands, premiss 261-265. Dette har sammenheng med hvem som har bevisbyrden for at det foreligger misbruk. Se punkt 3.4.3.3. hensyn til alle bakenforliggende forklaringer.164 Dette kan utledes av Domstolens syn på Kommisjonens framgangsmåte i United Brands.
United. Brands ga Domstolen på generelt grunnlag uttrykk for at det både under ”ordinære markedsforhold” og på markeder med opphavsrettslige eneretter er forbundet ”ikke ubetydelige og meget store vanskeligheter” med framgangsmåten for å finne en konkret produksjonspris som kan legges til grunn for urimelighetsvurderingen.165 Kompliserende faktorer som her nevnes er blant annet skjønnsmessige fordelinger av indirekte kostnader og generelle utgifter, betydelige variasjoner etter de aktuelle foretakenes størrelse, foretakenes mer eller mindre sammensatte karakter, og forskjeller i foretakenes produksjonsmetoder. Disse vanskelighetene ble imidlertid ikke utslagsgivende for Domstolen ved den konkrete vurderingen av United Brands produksjonskostnader; ”Selv om det må anerkendes, at der er ikke ubetydelige og undertiden meget store vanskeligheder forbundet med at finde frem til en produktionspris, [...] synes produktionsprisen for bananer ikke at frembyde uoverstigelige vanskeligheder.”166 Fastleggelsen av en produksjonspris vil dermed i stor grad vil avhenge av det konkrete produktmarkedet som det dominerende foretaket opererer på. Dette viste seg også i Kommisjonenes avgjørelse i Deutsche Post. Her ble det ikke ansett å foreligge pålitelige kostnadsdata for den relevante perioden som skulle legges til grunn for vurderingen av om det forelå urimelige priser. Ved spørsmålet om hvorvidt framførelsesorganisasjonene fastsetter en for høy pris for den globale pakkelisensen, er det vanskelig å foreta en vurdering som knytter seg til det aktuelle produktets verdi objektivt sett. Dette vil si en såkalt produksjonspris, ved at produksjonskostnadene skal sammenholdes med produksjonsprisen. Både generelle opphavsrettslige betraktninger og mer spesifikke forhold hos framførelsesorganisasjonene vil forklare og begrunne dette i det følgende.
United. Brands kom Domstolen, som nevnt, til at det på bakgrunn av manglefulle undersøkelser og gjennomgang av United Brands produksjonskostnadsnivå ikke kunne fastslås hvorvidt forholdet mellom produksjonspris og utsalgspris var urimelig. Redegjørelsen for beregningen av en produksjonskostnad for framførelsesorganisasjonenes pakkelisens viser at en undersøkelse av produksjonskostnadsnivået i mange tilfeller ikke bare vil gi et mangelfullt resultat, men at undersøkelsen også vil være svært vanskelig å gjennomføre på konkret grunnlag.168 168 Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, premiss 68 og 69; ”Gennemgangen af de kriterier, der er foreslået anvendt af hhv. de nationale retsinstanser og af SACEM, har vist, at de ikke umiddelbart kan være til hjelp for de nationale retsinstanser. For at give dem et rimeligt grundlag for at vurderer afgiften i forhold til værdien af den leverte ytelse, må man efter min opfattelse anvende et objektivt økonomisk kriterium, svarende til, hva Domstolen fastslog i United Brands-dommen [...] Jeg må naturligvis indrømme, at den konkrete metode, Domstolen dér anvendte, det vil sige at sammenholde kostprisen med salgsprisen og derved nå frem til fortjenestemarginen, ikke umiddelbart kan anvendes på de foreliggende faktiske omstendigheter.”
United. Brands, premiss 252 (min utheving) 188 Se Riis, s. 258. 189 Det har i teorien blitt ansett å være umulig å på en meningsfylt måte forsøke å anvende en test på hvorvidt prisen for immaterielle goder står i rimelig proporsjon til den økonomiske verdien av produktet. Det anses å være uavklart hvorvidt overpriser i det hele tatt kan være et problem i disse tilfellene. Se Xxxxxxxxxx, s. 420.