KONKURRANSERETTSLIGE FORHOLD VED KOLLEKTIV UTØVELSE AV OPPHAVSRETTIGHETER GJENNOM FORVALTNINGSORGANISASJONER

KONKURRANSERETTSLIGE FORHOLD VED KOLLEKTIV UTØVELSE AV OPPHAVSRETTIGHETER GJENNOM FORVALTNINGSORGANISASJONER

Spørsmålet om misbruk av dominerende stilling gjennom urimelig prisfastsettelse og urimelige forretningsvilkår ved lisensiering av framførelsesrettigheter til musikkverk

Kandidatnummer: 140 Veileder: Xxxx Xxxxxxx

Leveringsfrist: 10. november 2006 Til sammen 38.683 ord

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING 1

1.1 Tema og hovedproblemstillinger 1

1.2 Rettskildebruk 4

1.3 Avhandlingens opphavsrettslige utgangspunkter 6

1.3.1 Det opphavsrettslige grunnlaget for avhandlingens problemstillinger 6

1.3.2 Individuell og kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter 7

1.3.3 Kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter gjennom forvaltningsorganisasjoner 8

2 FORVALTNINGSORGANISASJONENE OG KONKURRANSERETTEN      12

2.1 Innledning - det rettslige utgangspunktet 12

2.2 Forholdet mellom opphavsretten og konkurranseretten – grunnleggende utgangspunkter 14

2.2.1 Avveiningen mellom statisk og dynamisk effektivitet 18

2.2.2 EF-praksis tilnærming til spørsmål konkurranserettslige inngrep på opphavsrettens område 21

2.3 Det kollektive elementet ved rettighetsutøvelsen og innvirkningen på konkurranseretten 24

2.3.1 Kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter som en del av den normale utøvelsen 25

2.3.2 Avgrensning mot konkurranserettslige problemstillinger knyttet til artikkel 53 28

2.4 De særlige forholdene på markedet for framførelsesorganisasjonene på musikkområdet 32

2.4.1 Et styrket økonomisk aspekt på markedet for framførelsesrettigheter til musikk 33

2.4.2 Markedsdeling 34

2.4.3 Monopolsituasjon 35

2.5 Det rettslige grunnlaget - artikkel 54 36

2.5.1 Foretakskriteriet 37

2.5.2 Dominanskriteriet 38

2.5.3 Samhandelskriteriet 39

2.5.4 Misbrukskriteriet 40

3 PAKKELISENSENS VEDERLAGSNIVÅ – SPØRSMÅL OM MISBRUK AV DOMINERENDE STILLING VED URIMELIG PRISFASTSETTELSE 45

3.1 Innledning 45

3.2 Forbudet mot ”urimelige priser” ved framførelsesorganisasjonenes pakkelisenser på musikkområdet 46

3.3 Vurderingen av ”ytelsens økonomiske verdi” anvendt på framførelsesorganisasjonenes pakkelisenser 51

3.3.1 Kostnadsproblemet – beregningen av produksjonskostnadene 52

3.3.2 Differensen mellom produksjonskostnadene og utsalgsprisen 56

3.4 Markedssammenligningsmetoden 63

3.4.1 Forutsetningene for et objektivt sammenligningsgrunnlag 66

3.4.2 Vesentlighetskravet 74

3.4.3 Objektive begrunnelser 76

3.4.4 Anvendbarheten av en markedssammenligningsmetode ved vurderingen av framførelsesorganisasjonenes vederlagsnivå 89

3.5 Andre mulige metoder for vurderingen av pakkelisensens vederlagsnivå 91

3.6 Avsluttende betraktninger 93

4 PAKKELISENSENS BETINGELSER - SPØRSMÅLET OM MISBRUK AV DOMINERENDE STILLING VED URIMELIGE FORRETNINGSVILKÅR 95

4.1 Innledning og problemstilling 95

4.2 Klargjørende betraktninger 97

4.2.1 Lisensiering av et globalt repertoar til territorielt begrenset utnyttelse 97

4.2.2 Forskjellen mellom direkte lisensiering og oppdeling av repertoar 98

4.2.3 Avgrensning mot alternative multiterritorielle onlinelisenser 99

4.2.4 Det rettslige grunnlaget: Anvendelsen av artikkel 53 contra artikkel 54 ved vurderingen av oppdelingen av repertoaret i pakkelisensen 99

4.3 Vurderingstemaet: Interesseavveiningen mellom framførelsesorganisasjonenes og brukernes interesser 102

4.4 Xxxxxxxxx interesser knyttet til en oppdeling av repertoaret i pakkelisensen - sammenhengen mellom oppdeling av repertoar og reduksjon av pakkelisensens vederlagsnivå

108

4.5 Nødvendige og legitime interesser for framførelsesorganisasjonene. Fordelene ved lisensiering av en altomfattende pakkelisens. 112

4.5.1 Kontroll- og overvåkingsmekanismene 112

4.5.2 Markedsføringen av musikkverk 115

4.5.3 Pakkelisensens fleksibilitet 115

4.6 Proporsjonalitetskravet; medfører en nektelse av oppdeling av repertoaret i pakkelisensen urimelige fordeler for framførelsesorganisasjonene? 118

4.6.1 Sammenligning av vurderingsnormen for forretningsvilkår i andre typer kommersielle kontrakter 119

4.6.2 En sammenligning av vurderingsnormen i BRT II-saken 121

4.6.3 Opphavsrettslige lisensnektelser – betraktninger om påvirkning av vurderingsnormen i proporsjonalitetsvurderingen 122

4.7 Avsluttende betraktninger 125

5 KILDER 128

Rettsavgjørelser 128

Litteratur 132

Forarbeider 135

Andre kilder 135

1 Innledning

1.1 Tema og hovedproblemstillinger

Temaet for denne avhandlingen er kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter gjennom forvaltningsorganisasjoner, sett i et konkurranserettslig perspektiv og med særlig vekt på spørsmålet om misbruk av dominerende stilling etter EØS-avtalens artikkel 54.1

Mer konkret utgjør dette et spørsmål om i hvilken grad de opphavsrettslige forvaltningsorganisasjonene på området for framførelsesrettigheter til musikk kan sies å misbruke sin dominerende stilling gjennom forbudet mot urimelig prisfastsettelse og forbudet mot urimelige forretningsvilkår i artikkel 54.

Artikkel 54 forbyr at et foretak på en utilbørlig måte utnytter sin dominerende stilling på markedet.2 Formålet med konkurransereglene er å oppnå en effektiv ressursbruk gjennom fri konkurranse på markedet. Ved anvendelsen av forbudet mot misbruk av dominerende stilling er det incentivene bak og effektivitetsgevinstene som oppnås ved streben etter en dominerende markedsposisjon som må avveies mot eventuelle skadevirkninger for konsumentvelferden.

De lovbestemte enerettsposisjonene innebærer at rettighetshaverne har eksklusivitet i forhold til sine rettigheter og på denne måten innehar en markedsposisjon som er ulik tradisjonelle markedsaktørers posisjon. Dette har en klar side til den konkurranserettslige markedsmekanismen, som bygger på prinsippet om fri konkurranse gjennom fri markedsadgang. Begrunnelsen for det opphavsrettslige vernet er blant annet at dette skaper nødvendige incentiver hos rettighetshavere og andre aktører på markedet for åndsproduksjon. På denne måten kan opphavsretten sies å ha en innovasjonsfremmende

1 Heretter: Artikkel 54.

2 Terminologien vil i det videre være ”misbruk av dominerende stilling”.

funksjon i tråd med konkurranserettens formål om en effektiv ressursbruk gjennom dynamiske effektivitetsgevinster.

Det er grenseområdet mellom opphavsretten og konkurranseretten som utgjør den rettslige konteksten for avhandlingens tema. Problemstillinger knyttet til dette grenseområdet oppstår når det er uklart hvorvidt det opphavsrettslige beskyttelsesnivået strekker seg utover hva som er nødvendig for å skape tilstrekkelige incentiver hos rettighetshaverne.

Anvendelsen av konkurransereglene i dette grenseområdet danner grunnlaget for avhandlingens problemstillinger. For å sette problemstillingene inn i den rettslige konteksten, vil det innledningsvis i kapittel 2 vil bli redegjort for de grunnleggende aspektene i forholdet mellom opphavsretten og konkurranseretten.

I avhandlingen tas det videre sikte på en redegjørelse for de grunnleggende og særskilte aspektene ved kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter gjennom forvaltningsorganisasjonene, slik disse vil være av betydning for en konkurranserettslig analyse av rettighetsutøvelsen. Dette vil være en nødvendig referanseramme for den konkurranserettslige analysen av forvaltningsorganisasjonenes markedsatferd. For forvaltningsorganisasjonene på området for framførelsesrettigheter til musikk er det hovedsakelig markedsforholdene i form av monopolstillinger og markedsdeling som gir opphav til konkurranserettslige spørsmål knyttet til rettighetsutøvelsen. For rettighetshaverne anses forvaltningsorganisasjonene som et nødvendig ledd i rettighetsutøvelsen. Dette utgjør dermed et generelt utgangspunkt for misbruksvurderingen, ved at incentivhensynet og den innovasjonseffekten som anspores på området for framførelsesrettigheter til musikk, må knyttes til forvaltningsorganisasjonenes virke.

Ved vurderingen av om framførelsesorganisasjonenes3 vederlagsnivå er i strid med forbudet mot urimelige priser, oppstår det for det første en grunnleggende problemstilling om hvordan det opphavsrettslige belønningshensynet på en god måte kan inkluderes i vurderingen. Dette kommer særlig på spissen ved forsøket på å fastlegge en

3 Forvaltningsorganisasjonene på området for framførelsesrettigheter til musikk vil i det følgende bli betegnet som framførelsesorganisasjoner.

produksjonskostnad for det opphavsrettslige produktet. En videre problemstilling springer ut av framførelsesorganisasjonenes konkrete lisensieringspraksis, og omhandler fastleggelsen av en produksjonskostnad og et rimelig vederlagsnivå når musikkrettighetene lisensieres gjennom en pakkelisens4 som i stor grad innebærer at verkenes individuelle og eksklusive karakter reduseres. Ved at framførelsesorganisasjonene innehar monopolstillinger på sine nasjonale områder, blir en ytterligere problemstilling hvordan vederlagsnivået for pakkelisensene kan sammenlignes med vederlagsnivået på andre markeder når det på de forskjellige nasjonale markedene foreligger variasjoner blant annet når det gjelder den grunnleggende vederlagsberegningene til grunn for pakkelisensen.

I lys av de grunnleggende konkurranserettslige interessene som må avveies ved vurderingene av urimelige priser, anses denne vurderingen generelt for å være vanskelig. Framstillingen viser at vurderingen kompliseres ytterligere fordi produktet som vurderes er et opphavsrettslig produkt og fordi lisensieringen skjer gjennom en forvaltningsorganisasjon i form av en pakkelisens.

Framførelsesorganisasjonenes lisensieringspraksis gir opphav til spørsmålet om en nektelse av oppdeling av det helhetlig globale repertoaret i pakkelisensen er å anse om urimelige forretningsvilkår overfor brukerne på markedet for framførelsesrettigheter til musikk. På bakgrunn av gjensidighetsavtaler5 som framførelsesorganisasjonene har inngått med søsterorganisasjoner i andre land, tilbys et globalt repertoar av framførelsesrettigheter til musikk gjennom pakkelisensen. Ved urimelighetsvurderingen må disse forutsetningene tas i betraktning. Problemstilingen knytter seg her til at en begrensning av brukerens valgfrihet i markedet generelt må ses i sammenheng med hensiktsmessigheten ved denne lisensieringspraksisen både for brukeren selv og for framførelsesorganisasjonenes formål om en effektiv forvaltning av opphavsrettighetene. Ved vurderingen av om forretningsvilkårene ved lisensiering av framførelsesrettigheter til musikk er urimelige, viser det seg å være løsningsorienterte hensiktsmessighetsbetraktninger knyttet til den helhetlige lisensieringspraksisen som i stor grad gjør seg gjeldende.

4 Se punkt 1.2.2.

5 Se punkt 1.2.3.

1.2 Rettskildebruk

De relevante regelsettene for konkurranserettslige vurderinger av norske markedsforhold er EØS-avtalen og konkurranseloven. EØS-avtalens regler er gjort til norsk lov ved EØS- loven jfr. § 1.6 Det er EØS-avtalens konkurranseregler - artikkel 54 og til dels artikkel 53 - som vil bli anvendt i avhandlingen. Tilsvarende bestemmelser i konkurranseloven er henholdsvis §§ 11 og 10. Det som skiller de to regelsettene er det såkalte samhandelskriteriet som oppstilles i EØS artikkel 54. For at bestemmelsen skal komme til anvendelse er det et vilkår at samhandelen mellom EØS-land er berørt av den aktuelle markedsatferden. Samhandelskriteriet er i denne sammenhengen jurisdiksjonsregel som avgrenser anvendelsesområdet for EØS artikkel 54 mot markedsatferd som kun får virking innenfor nasjonale markeder.7 Innenfor rent nasjonale markeder uten internasjonale aktører står lovgiver i prinsippet fritt til å fastsette strengere eller mindre strenge regler uten å være bundet av EØS-reglene.8 EØS artikkel 54 (og 53) er i utgangspunktet ikke til hinder for at konkurranseloven anvendes på konkurransebegrensninger som påvirker samhandelen.

Dersom markedsaktiviteten er grenseoverskridende, vil i alle tilfeller EØS-rettslige tolkningen av artikkel 54 fange opp en eventuell mindre restriktiv tolkning av reglene fra nasjonalt hold. Det er imidlertid i forarbeidene til konkurranseloven tydelig uttalt at de materielle atferdsreglene skal være sammenfallende med reglene i EØS-avtalen.9

Grunnen til at det er EØS-avtalens konkurranseregler som anvendes i avhandlingen henger sammen med markedsforholdene for framførelsesorganisasjonene.

Gjensidighetsavtalenettverket legger opp til en grenseoverskridende aktivitet, og med dette vil samhandelskriteriet være oppfylt i de aller fleste tilfeller når framførelsesorganisasjonenes praksis skal underlegges en konkurranserettslig vurdering.

Det vil derfor være EØS-avtalens konkurranseregler som anvendes i det følgende.

6 Lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det økonomiske europeiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven).

7 Ved anvendelsen av EØS artikkel 54 (og artikkel 53) utgjør samhandelskriteriet imidlertid et materielt vilkår om at konkurransebegrensningene må ha en grenseoverskridende virkning for å være forbudt.

8 Se Graver, ”Forbudet mot misbruk av dominerende stilling i konkurranseloven § 11”, Lov og Rett 2004 s. 340 (s. 343).

9 Se Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) s. 224, punkt 6.1.

Avhandlingen avgrenses dermed mot en behandling av rettskildemessige spørsmål knyttet til krrl. §§ 10 og 11.

Ved anvendelsen og tolkningen av EØS artikkel 54 vil praksis fra EF-domstolen10 være den mest sentrale rettskilden. EF-traktatens11 artikkel 81 og 82 motsvares i EØS-avtalens av artikkel 53 og 54. Homogenitetsprinsippet i EØS-avtalens artikkel 6 innebærer at EØS- bestemmelsene så langt de i sitt materielle innhold er identiske med tilsvarende regler i EF- traktaten, skal fortolkes i samsvar med relevante rettsavgjørelser fra EF-praksis.12 EF- traktatens og EØS-avtalens formål er imidlertid ikke sammenfallende, idet EF-traktaten har et langt bredere formål enn EØS-avtalen, jfr. EFT artikkel 2 og EØS artikkel 1. Innen EØS er opprettelsen av et indre marked et mål i seg selv, mens innen EF er opprettelsen av et indre marked et virkemiddel for å nå de overordede og langt bredere målsetningene i EFT artikkel 2.13 Domstolen har lagt til grunn en formålsorientert tolkning av konkurransereglene. Forskjellen i formål mellom de to avtaleverkene kunne derfor tilsi at Domstolens praksis på dette området ikke burde veie tungt ved tolkningen av EØS-avtalens regler. For konkurransereglenes vedkommende er det imidlertid en felles oppfatning i teorien at det bredere formålet som skisseres i EF-traktaten, og som ligger til grunn for den formålsorienterte tolkningen av konkurransereglene, ikke vil få betydning for tolkningen av konkurransereglene på EØS-plan. Det har blitt lagt til grunn at EØS-avtalen ikke har en egenart som tilsier at konkurransereglene skal tolkes på en annen måte enn konkurransereglene i EF-traktaten.14 Konkurransereglene i EF-traktaten har på samme måte som i EØS-avtalen til oppgave å sørge for at konkurransen på det indre marked ikke vris, og som det påpekes hos Sejersted m. flere; ”Det indre markedets funksjon er allikevel det samme i de to traktatkontekster med tanke på markedets økonomiske funksjon og betydningen av å bygge markedsskiller.”15 Det legges dermed til grunn at Domstolens

10 Heretter: Domstolen.

11 Ved henvisning til artiklene i EF-traktaten; EFT.

12 Sejersted med flere, EØS-Rett, Oslo 2004 s. 201 følgende. (EØS-Rett).

13 Jfr. EFT artikkel 3 og 4

14 EØS-Rett, s. 470; ”Selv om det er forskjell på EF-traktatens integrasjonsmålsetning og EØS-avtalens målsetning om markedsadgang, tilsier ikke EØS-avtalens egenart at dens konkurranseregler tolkes på en annen måte enn konkurransegelene i EF-traktaten.”

15 EØS-Rett, s. 470.

tolkning av EFT artikkel 81 og 82 klart er en relevant rettskildefaktor ved tolkningen av EØS artikkel 53 og 54, som kan legges til grunn uten at forskjeller i de to traktatenes formål får betydning for tolkningen av EØS artikkel 53 og 54. På samme måte vil uttalelser i teorien om forståelsen av EF-traktatens regler ha overføringsverdi til EØS-retten.

1.3 Avhandlingens opphavsrettslige utgangspunkter

Det vil innledningsvis være hensiktmessig å gi en kort oversikt over hvilke deler av det opphavsrettslige rettsområdet som vil ligge til grunn for avhandlingens anvendelse av forbudet mot misbruk av dominerende stilling på området for de opphavsrettslige forvaltningsorganisasjonene. Til denne oversikten hører også en kort introduksjon av systemet for kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter gjennom forvaltningsorganisasjonene.

1.3.1 Det opphavsrettslige grunnlaget for avhandlingens problemstillinger

Åndsverkloven16 § 2, 1. ledd, jfr. § 1 gir den som skaper et åndsverk en tidsbegrenset enerett til å råde over verket innen de grenser som er fastsatt i loven. Eneretten knytter seg til beføyelsene over verket, hvilket innebærer at rettighetshaveren både har rett til selv å utnytte verket og rett til å nekte andre å utnytte verket. Det er de sistnevnte ”negative rettighetene” som modifiseres av åndsverksloven gjennom de såkalte lånereglene.

Den opphavsrettslige beskyttelsen gir opphavsmannen både ideelle og økonomiske rettigheter til åndsverket. De såkalte ideelle rettighetene knytter seg til opphavsmannens personlige og kunstneriske interesser i verket, og gjelder blant annet kravet til navngivelse og vern mot krenkende gjengivelser.17 De økonomiske rettighetene gir opphavsmannen rett til å råde over verket ved å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten. Disse kan for musikkverk inndeles i to sentrale beføyelser, jfr. åvl. § 2; retten til eksemplarframstilling og retten til offentlig framføring. Det er utøvelsen av opphavsretten gjennom offentlig framføring – nærmere bestemt framførelsesrettighetene til musikkverk - som vil være den aktuelle opphavsrettslige utnyttelsesformen i den videre framstillingen.

16 Lov 5. 12. 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v. (åvl.).

17 Jfr. åvl. § 3. De ideelle rettighetene betegnes også som ”moralske rettigheter”.

Framførelsesrettighetene til musikkverk kan igjen inndeles i tre former for framføring.18 Framføring av musikk kan skje gjennom direkte avspilling, det vil si framføring ved hjelp av tekniske hjelpemidler for et tilstedeværende publikum. Musikkframføring i diskotek og på restauranter er eksempler på dette. Videre kan framføring skje direkte i form av live- framføring. Den tredje formen for framføring er distanseoverføringer til allmennheten.

Dette skjer ved kringkasting gjennom radio og TV. Det er i hovedsak framføring gjennom direkte avspilling og kringkasting som vil ligge til grunn for de konkurranserettslige problemstillingene i det følgende.

1.3.2 Individuell og kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter

Opphavsretten er i det tradisjonelle bildet en individuell rett. Dette kan knyttes både til de ideelle og de økonomiske rettighetene til verket. Retten oppstår hos den enkelte opphavsmann som et uttrykk for hans personlige og skapende innsats, og den økonomiske gevinsten anses som kjernen i enerettskonstruksjonen.19 Det tradisjonelle utgangspunktet for rettighetsforvaltningen er med dette en individuell utøvelse av opphavsrettighetene. Det er imidlertid den kollektive utøvelsen gjennom forvaltningsorganisasjoner som i dag framstår som den praktiske realitet på de fleste opphavsrettslige områdene.20

Individuell utøvelse av opphavsrettighetene forestås ikke i alle tilfeller av den enkelte opphavsmann selv, men kan for eksempel skje gjennom rettighetshavernes interesseorganisasjoner.21 Skillet mellom individuell og kollektiv utøvelse må derfor knyttes til innholdet av lisensieringsprosedyren overfor brukerne.

Individuell utøvelse innebærer at opphavsmannens vederlagsoppkreving kun knytter seg til utnyttelsen av det opphavsrettslige verket som sådan, på bakgrunn av en individualisering

18 Se nærmere om innholdet av framføringsretten hos Xxx-Xxxxxxx Xxxxxxxx, Spredning av verkseksemplarer, Oslo 1999 s. 55 (Rognstad).

19 Xxxx Xxxxxxxx, Grænsefladespørgsmål, København 1996 s. 21 (Xxxxxxxx).

20 Utøvelsen av opphavsrettighetene vil også bli betegnet som rettighetsforvaltning.

21 Rettighetshaverorganisasjonene er i hovedsak interesseorganisasjoner og kan beskrives som fagforeninger som jobber for å fremme opphavsmennenes interesser. Rettighetshaverorganisasjonene er ofte de formelle medlemmene av forvaltningsorganisasjonene, og representerer opphavsmennene i forvaltningsorganisasjonene.

av dette verket. Kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter gjennom en forvaltningsorganisasjon innebærer en lisensieringspraksis uten individualisering av de enkelte verkene. Forvaltningen skjer her på bakgrunn av et helhetlig tilbud av verk innen samme utnyttelsesform og som oftest innen samme verkskategori. Framførelsesrettighetene til musikkverkene tilbys ved en kollektiv lisens som gjerne betegnes som en ”pakkelisens”. Det som kjennetegner er slik lisens er at det verken ved innkreving av vederlagene hos brukerne eller ved fordelingen av vederlagene til opphavsmennene ligger konkrete individualiserte beregninger til grunn.22

1.3.3 Kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter gjennom forvaltningsorganisasjoner

Kollektiv utøvelse av rettigheter bygger på et system hvor en forvaltningsorganisasjon med fullmakt fra rettighetshaverne ivaretar forvaltningen av rettighetene gjennom kontrollen med og innkrevningen av vederlag for utnyttelse av opphavsrettighetene.

Forvaltningsorganisasjonen forestår videre fordelingen av vederlagene til rettighetshaverne.

Forutsetningene for forvaltningsorganisasjonenes rettighetsforvaltning er for det første at det opphavsrettslige verket er beskyttet som rettslig objekt og for det andre at opphavsmannen kan overføre forvaltningen av verket til andre. Hjemmel for dette finnes i åvl. §§ 1 og 2, og i § 39.

Forvaltningsorganisasjonens fullmakt bygger på en forvaltningsavtale med rettighetshaveren. Det foreligger med dette ikke en rettighetsoverføring som sådan fra opphavsmannen til forvaltningsorganisasjonen. Skillet mellom ideelle og økonomiske rettigheter seg her gjeldende, idet forvaltningskontrakten kun omhandler de økonomiske rettighetene til verket.23

22 Såkalt ”blancet license”. Se nærmere om pakkelisenser hos Xxxxxx Xxxx, Ophavsret og retsøkonomi, København 1996 s. 214 følgende (Riis). Det avgrenses her mot en nærmere redegjørelse for vederlagsberegningen og vederlagsfordelingen i forvaltningsorganisasjonene, da det kun er de generelle trekkene ved den kollektive rettighetsforvaltningen som her skal skisseres. Det kan imidlertid nevnes at det ved kollektiv forvaltning av opphavsrettigheter ligger til grunn et prinsipp om at vederlagene i størst mulig grad skal reflektere den faktiske bruken av verket. Dette synes å være et prinsipp som har utviklet seg nettopp på bakgrunn av systemet med kollektive lisenser.

23 Jfr. åvl. § 3. Se nærmere om rettighetsoverdragelsen hos Xxxx, s. 248.

Enkelte former for rettighetsutnyttelse er ikke basert på individuelle avtaler mellom opphavsmennene og forvaltningsorganisasjonene, men på krav om kollektiv utøvelse av rettighetene gjennom åndsverkslovens regler om avtalelisens.24 I forhold til opphavsmennene regulerer avtalelisensreglene primært forholdet mellom forvaltningsorganisasjonene og rettighetshavere som ikke er medlemmer av forvaltningsorganisasjonen på det aktuelle utnyttelsesområdet.

I tillegg til kontroll og overvåking av brukernes rettighetsutnyttelse, innebærer rettighetsforvaltningen oppgaver som forhandlinger om og vedtakelse av vilkår for lisensiering, både innad mot medlemmene og utad mot brukerne, samt rådgivning og eventuelle rettslige skritt på medlemmenes vegne. Forvaltningsorganisasjonene forestår både rettighetsforvaltning og rettighetsklarering. Det er selve klareringen av rettigheter mellom medlemmene og brukerne som kan sies å være forvaltningsorganisasjonenes primære funksjon.

Arbeidsdelingen mellom de opphavsrettslige forvaltningsorganisasjonene bygger i utgangspunktet på en inndeling etter verkskategori, slik som inndelingen mellom forvaltningsorganisasjonene TONO (musikkverk), BONO (billedkunst) og Kopinor (bøker, aviser, tidsskrifter, noter og lignende) viser. Videre er formen for utnyttelse av de opphavsrettslige verkene bestemmende for arbeidsdelingen mellom forvaltningsorganisasjonene.25 Dette kan på musikkområdet illustreres ved at TONO forvalter framførelsesrettighetene til musikkverk, mens NCB forvalter eksemplarframstillingsrettighetene til musikkverk.26 Rettighetsforvaltningen kan imidlertid også innebære at rettigheter forvaltes ut fra utnyttelsesform, på tvers av verkskategori. Et eksempel på dette kan være Norwacos forvaltning av rettighetene til både lyd og bilde i film, radio og TV gjennom videresending i kabelnett.

Ett av særtrekkene ved kollektiv forvaltning gjennom framførelsesorganisasjonene er, som nevnt, lisensieringen gjennom pakkelisens. På området for framførelsesrettigheter til

24 Se om avtalelisensordningen hos Xxx-Xxxxxxx Xxxxxxxx, ”Avtalelisenser”, Nordisk Immateriellt Rättsskydd

– NIR, nr. 2 2004 s. 151 (s. 152).

25 Til en viss grad foreligger det også et skille basert på hvorvidt den kollektive forvaltningen er lovpålagt gjennom avtalelisensordningen, slik som for eksempel for GRAMOs vedkommende. Se åvl. § 45. litra b. 26 Nordisk Copyright Bureau. NCB er en fellesorganisasjon for de nordiske selskapene som forvalter

framførings- og lydfestingsrettigheter til musikk. Forvaltningen av de mekaniske rettighetene går via TONO, men det er NCB som forestår den faktiske forvaltningen av disse rettighetene.

musikk kan denne lisensieringspraksisen sies å stå i en særstilling, på grunn av gjensidige representasjonsavtaler mellom framførelsesorganisasjonene i forskjellige land.

Gjensidighetsavtalene knytter de forskjellige nasjonale framførelsesorganisasjonene sammen i et nettverk av avtaler.27 Domstolen gir følgende definisjon av gjensidighetsavtale i Tournier-saken;

”[...] en kontrakt mellem to nationale ophavsretselskaber for musikværker, hvorved selskabene gjesidigt giver hinanden ret til inden for deres respektive områder at meddele de nødvendige tillatelser til enhver offentlig fremførelse af musikkverker, der er beskyttet af ophavsrettigeder, som indehaves af medelmmeer af de andre selskaber og, i henhold til gældende ret tinden for det pågeldende området, at fastsette de nærmere vilkår for den nævnte tillatelser.”28

Gjensidighetsavtalene bygger på et prinsipp om at framførelsesorganisasjonene gjensidig forplikter seg til å forvalte de framførelsesrettighetene som er forbundet med en utenlandsk forvaltningsorganisasjons repertoar, innenfor det området hvor forvaltningsorganisasjonen driver sin virksomhet. Dette er i praksis framførelsesorganisasjonens nasjonale område.

Når det gjelder oppkreving og fordeling av vederlag, forplikter framførelsesorganisasjonen seg til å anvende de samme betingelser og vilkår som for sitt eget nasjonale repertoar, og å sikre at det ikke forekommer krenkelser av opphavsretten.29

På bakgrunn av gjensidighetsavtalenettverket kan det dermed sies å foreligge en innbyrdes krysslisensiering av rettigheter mellom framførelsesorganisasjonene. For opphavsmennene innebærer gjensidighetsavtalenettverket at disse kun trenger å være medlem av én forvaltningsorganisasjon, og for brukerne at de kun trenger å forholde seg til én

27 Avtalene er bilaterale, men ved at et stort antall forvaltningsorganisasjoner inngår likelydende avtaler, skapes et verdensomspennende avtalenettverk som setter den enkelte organisasjon i stand til å lisensiere store deler av verdensrepertoaret for bruk innenfor sitt territorium. Avtalene sluttes på bakgrunn av en modellavtale utarbeidet av CISAC (Confederation Internationale des Societes d’Auteur et Compositeurs). (Forvaltningsorganisasjonens internasjonale samarbeidsorganisasjon).

28 Sak 395/87 Ministére public mot Xxxx-Xxxxx Xxxxxxxx (Tournier), premiss 17.

29 Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, Tournier, premiss 9 og 10. Systemet innebærer riktignok på forskjellige prosedyrer ved overføring av vederlag til egne medlemmer og overføring til utenlandske rettighetshavere gjennom deres framførelsesorganisasjoner. Se nærmere om dette hos Xxxx, s. 255.

forvaltningsorganisasjon. Systemet med gjensidighetsavtalene innebærer at pakklisensen får et multiterritorrielt repertoar. Dette legger til rette for realisering av et såkalt ”one-stop- shop prinsipp” med åpenbare fordeler både for brukere og rettighetshavere.30

30 Etter dansk terminologi; såkalt ”kvikkskrankeordning”. Se Riis, s. 229. Systemet blir nærmere beskrevet i kapittel 4.

2 Forvaltningsorganisasjonene og konkurranseretten

2.1 Innledning - det rettslige utgangspunktet

Etter nasjonal opphavsrettslig lovregulering gis opphavsmannen en tidsbegrenset enerett til å utnytte sitt beskyttede verk.31 De opphavsrettslige enerettsposisjonene retter seg på denne måten også mot andre markedsaktører og innvirker på deres muligheter til å nyttiggjøre seg det beskyttede verket.

Konkurranserettens formål er å sikre en effektiv utnyttelse av samfunnets ressurser. Fri konkurranse på markedet er et middel for å nå målsetningen om en effektiv ressursbruk, gjennom blant annet prinsippet om fri markedsadgang for markedsaktørene. Salg av opphavsrettslig beskyttede goder er økonomisk virksomhet som reguleres av konkurranseretten. Med opphavsrettens lovbestemte enerettsposisjoner på markedet, framstår dermed de grunnleggende utgangspunktene for opphavsretten og konkurranseretten som motsetningsfylte.32

Dette motsetningsfylte utgangspunktet kan beskrives som en konflikt mellom de to rettssfærene på regelnivå. Opphavsretten vil i konkurranserettslig lys kunne framstå som en hindring, i det enerettsposisjonene vil kunne oppleves som en konkurransebegrensning.33

31 Jfr. åndsverkloven § 2.

32 Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Lærebog i konkurrenceret, 7. utgave, København 2006 s. 235 (Koktvedgaard); ”Der er en basal uforenelighed mellem konkurrencerettens grundprincip om fri adgang til markedet og immaterialrettens lovbestemte enrettigheder. [...] Inden for de lovhjemlede områder er det immaterialrettens funktion og existensberettigelse at udelukke konkurrencen.” Se også Xxxxxxxxx Xxxxx, EC Competition Law and Practice, Oxford 2004 s. 29 (Korah);”Exclusive intellectual property rights are anti-competitive since they restrain people from taking advantage of innovation or reputation without the consent of the holder: they constitute barriers to entry”.

33 Rognstad, s. 109. Xxx Xxxxxxx, Intellectual Property in EU, Second Edition, London 2002 s. 565 (Tritton);”If one assumes, for the purpose of the argument, that competition laws are primarily concerned with the elimination of trading restraints which inhibit or eliminate competition in a particular marked, a legal monopoly which eliminate competition in a product for a period of time would appear vulnerable to the application of competition law. It is not surprising, therefore, that the relationship between intellectual property monopolies and a competitive marked had often been described as one of inherent conflict between two systems of law.”

Det er konkurransebegrensningsregelen i artikkel 54 som utgjør avhandlingens sentrale konkurranserettslige rettsgrunnlag. Artikkel 54 inneholder et forbud mot at foretak i en dominerende stilling misbruker sin markedsmakt. De opphavsrettslige beskyttede enerettsposisjonene vil i enkelte tilfeller kunne gi rettighetshaverne en dominerende stilling på markedet, og for de opphavsrettslige forvaltningsorganisasjonene vil spørsmålet om dominans som oftest være uomtvistelig.34 Etter artikkel 54 er det ikke i seg selv noe galt i verken etableringen eller besittelsen av opphavsmannens eller forvaltningsorganisasjonens dominerende stilling. Det er den utilbørlige utnyttelsen av den dominerende stillingen som er i strid med konkurranseretten. Forbudet i artikkel 54 vil dermed rette seg mot utøvelsen av de opphavsrettslige beføyelsene, og for avhandlingens vedkommende mot den kollektive utøvelsen gjennom forvaltningsorganisasjoner.

Det må nødvendigvis stilles kvalifiserte krav til konkurranserettslige inngrep ved utøvelsen av opphavsrettigheter. Det uttykkes blant annet i Basset-saken at ”[…] et ophavsretsselskabs udnyttelse af de muligheder det, i denne henseende har efter national lovgivning, ikke i sig selv er et misbrug i henhold til traktatens artikel 86 [82].”35

Siktemålet med dette kapitlet er å redegjøre for hvordan opprettelsen og den normale utøvelsen av de opphavsrettslige enerettsposisjonene kan sies å være i overensstemmelse med konkurransereglene. Dette kan også beskrives som en redegjørelse for i hvilke tilfeller det kan sies å foreligge en reell konflikt mellom rettssfærene, en konflikt på interessenivå.36 En slik redegjørelse blir dermed en forutsetning for å forstå hvorfor og i hvilke tilfeller utøvelsen av opphavsrettighetene vil kunne være gjenstand for konkurranserettslige inngrep etter artikkel 54.

34 Se punkt 2.5.2 om dominanskriteriet i artikkel 54. Domstolen har slått fast, blant annet i Sak 78/70 Deutshe Grammophon Gesellschaft Mbh mot Metro-SB-Gorssmärte Gmbh & Co (Deutsche Grammophon), premiss 16, at besittelsen av en immaterialrettslig enerettsposisjon ikke i seg selv kan karakteriseres som en dominerende stilling.

35 Sak 402/85 G. Basset mot SACEM (Basset), premiss 18.

36 Se Rognstad, s. 110.

2.2 Forholdet mellom opphavsretten og konkurranseretten – grunnleggende utgangspunkter

Den underliggende problemstillingen i forholdet mellom opphavsretten og konkurranseretten er om motsetningen mellom opprettelsen av enerettsposisjoner og prinsippet om fri markedsadgang betyr at rettsområdene fundamentalt kan sies å være i konflikt med hverandre, eller om de to regelsettene kan beskrives som ”forskjellige veier til samme mål”. Denne målsetningen vil være en effektiv bruk av samfunnets ressurser gjennom utvikling av ny kunnskap og innovasjoner på markedet. Vurderingen må her knyttes opp mot de sentrale hensynene bak de to regelsettene.

Hensynene bak de opphavsrettslige enerettsposisjonene har en side til opphavsmannen selv, og til samfunnsmessige formål av både økonomisk og ikke-økonomisk art. Etableringen av opphavsrettslige enerettsposisjoner kan for det første begrunnes med det såkalte personlighetshensynet. Dette hensynet relaterer seg først og fremst til opphavsmennenes ideelle rettigheter, og det er opphavsmannens personlige bånd til verket skal vernes.

Personlighetshensynet har en side til formålet om å fremme det kulturelle mangfoldet gjennom det opphavsrettslige vernet. Personlighetshensynet og de ideelle rettighetene gis imidlertid ikke en sentral plass i teoretiske framstillinger hvor etableringen av enerettsposisjonene til en viss grad søkes rettferdiggjort som etableringshindring på markedet. Det avgrenses i den videre framstillingen mot hvorvidt personlighetshensynet og de ideelle rettighetene bør tillegges vekt ved i avveiningene som ligger til grunn for opphavsrettslovgivningen og ved vurderingen av konkurranserettslige inngrep på opphavsrettens område.37

37 Xxxxx Xxxxxx, ”Förhallandet mellan upphovsrätt och konkurrensrätt”, Nordisk Immaterielt Rättsskydd – NIR, nr. 70 2001 s. 542 (s. 555) er av den oppfatning at disse hensynene i større grad bør tillegges vekt i vurderingene knyttet til konkurranseretten; ”Både konkurranserätten og upphovsrätten är konkurrensfrämjande men man måsta komma ihåg att upphovsrätten motiveras endast till en del av dess konkurrensfrämjande effekter. […] Grundläggande för upphovsrätten är värnet om det andliga bandet mellan upphovsmannen och hans hennes verk [...] Det finns därmed grund för argumentet att man i de konkurrensrättsliga bedömningarna har anledning att iakta försiktighet och inte tillämpa samma bedömningsprinciper som man gör när det gäller bananer och bilar”. Se også Xxxx Xxxxxxx, Fra konkurransepolitikk til konkurranserett, Oslo 1998 s. 439 følgende (Kolstad).

Det er det opphavsrettslige belønningshensynet som utgjør det sentrale hensynet i denne sammenhengen. Dette knytter seg til opphavsmannens økonomiske rettigheter i verket, og således til opphavsmannens krav på kompensasjon. Belønningshensynet kan sies å ha to sider, fordi kravet til kompensasjon på opphavsrettens område kan knyttes til to underliggende begrunnelser.38

Kravet til kompensasjon knytter seg for det første til at opphavsmannen skal ha lønn for sitt arbeid, ved at han skal kunne ”høste fruktene fra sin skapende innsats”.39 Dette bygger på en naturrettslig tankegang om at nyttig arbeid skal ha sin lønn, og tanken er her at det er arbeidet som sådan som skal belønnes.40

Belønningshensynets krav om kompensasjon innebærer videre at opphavsmannen ved utnyttelsen av sitt verk skal sikres et rimelig vederlag for sin skapende innsats. Det kan forklares som belønningshensynets incentivfunksjon. Til grunn for opphavsrettens og belønningshensynets incentivfunksjon, ligger opphavsrettighetenes karakter av å være ”kollektive goder”.

Opphavsrettslig beskyttet materiale er abstrakte goder, og kan for eksempel sammenlignes med kunnskap. Det som kjennetegner de kollektive godene, er at én persons forbruk ikke utelukker en annens forbruk. Det legges her til rette for en ikke-rivaliserende bruk.41 En eller flere personer kan for eksempel se spillefilmen uten at det på noen måte begrenser andres muligheter til å se den samme filmen. I et økonomisk perspektiv vil det sentrale være at kollektive goder, når de første er produsert, kan benyttes uten av dette medfører ekstra kostnader.42

Omsetningen av kollektive goder gir opphav til det som i teorien har blitt kalt ”gratispassasjerproblemet”. Dette kan forklares ved at brukerne av kollektive goder ikke

38 Rognstad, s. 170.

39 Xxxxxx Xxxxx, Åndsretten, s. 32.

40 Jfr. Xxxxxx arbeidsteori, se Are Stenvik, ”Patentrett og rettsøkonomi”, Tidsskrift for rettsvitenskap, 2000 s. 657 (s. 661) (Stenvik). Se Riis, s. 40.

41 Se Stenvik, s. 662 følgende.

42 Kolstad, s. 432;”Kunnskap er et gode som, når det først er produsert, kan benyttes uten at dette medfører ekstra kostnader.”

ønsker å bidra med å dekke kostnader ved framstilling eller videreutvikling av godet, i håp om at noen andre vil gjøre det.43 Produktene kan her forbrukes uten at tilbakeføringer som er ment å bidra til framskaffelsen og produksjon av godet. Dette åpner for at det for opphavsmannen vil være en stor risiko forbundet med kostnadsdekningen ved åndsproduksjonen.44 Åndsproduksjonens omfang vil således kunne svekkes, og i ytterste konsekvens vil ikke opphavsmennene ha mulighet til å bidra til åndsproduksjonen i det hele tatt. Dette vil i et samfunnsøkonomisk perspektiv være et uheldig resultat.

Etableringen av opphavsrettslige enerettsposisjoner må dermed ses i sammenheng med at markedet ikke selv vil være i stand til å utnytte fordelene ved den kunstneriske og teknologiske utviklingen. Enerettsposisjonene setter opphavsmannen i stand til å oppnå et vederlag av en viss størrelse. Det er på denne måten belønningshensynets incentivfunksjon ligger til grunn for at selve åndsproduksjonen og de tilhørende kommersielle investeringene fremmes gjennom de økonomiske incentivene som enerettsbeskyttelsen skaper.

Klassiske opphavsrettslige goder, det vil si kunstneriske frembringelser til forskjell fra mer tekniske frembringelser,45 vil gjerne bære preg av at opphavsmannens personlige uttrykk og utfoldelse er nært knyttet til selve frembringelsen. Det kan da stilles spørsmål om i hvor stor grad de økonomiske incitamentene faktisk påvirker åndsproduksjonen.46 Det avgrenses her mot nyanserte vurderinger av de økonomiske incitamentene bak åndsproduksjonen. En mulig forutsetning for incentivhensynets gjennomslagskraft vil imidlertid kunne være at opphavrettighetene utnyttes kommersielt. Dette vil klart være tilfellet for avhandlingens aktuelle opphavsrettslige vurderinger av rettighetsutnyttelsen gjennom framførelsesorganisasjonene på musikkområdet.

Formålet med konkurransereglene er først og fremst å oppnå en effektiv bruk av samfunnets ressurser.47 Konkurranseretten regulerer ikke ressursbruken direkte, men indirekte ved å legge til rette for en fri og virksom konkurranse som skal sørge for en

43 Stenvik, s. 663. Xxxx, x. 50.

44 Rognstad, s. 182.

45 Se om kategoriseringen hos Xxx Xxxxx, Upphovsrätt i konkurrens, Stockholm 2004 s. 63.

46 Se Xxxxx, s. 66.

47 Jfr. EFT artikkel 2, jfr. artikkel 3, xxxxx g og artikkel 4. Se Sak 6/72 Europeemballage Corporation og Continental Can Company Inc. mot Kommisjonen (Continental Can), premiss 25 og 26. I EF-rettslig kontekst kan også nevnes at realiseringen av det indre marked gjennom fri konkurranse er et hovedhensyn bak konkurransereglene.

effektiv bruk av ressursene.48 Målsetningen er å få mest mulig ut av de godene som settes inn i produksjonen, og at det skal legges til rette for en best mulig bruk av ressursene.

Gjennom en effektiv ressursbruk er formålet videre å oppnå en samfunnsøkonomisk velferd, hvor konsumentvelferden maksimeres. Dette betyr at det søkes en balanse mellom konsument- og produsentoverskuddet i det samfunnsøkonomiske overskuddet.49

Konsumentoverskuddet og produsentoverskuddet er begge komponenter i det totale samfunnsøkonomiske overskuddet. Konsumentoverskuddet er den totale nytten som konsumentene får utover hva de betaler for en vare. Dette kan også forklares som forskjellen mellom hva konsumentene er villige til å betale for varen, og hva de faktisk betaler. Velferdstapet for konsumentene vil knyttes til differansen mellom såkalt villighetspris og faktisk pris.

Fordelingshensyn kan her gjøre seg gjeldende for å sikre konsumentene en andel i effektivitetsgevinsten på markedet. Formålet med en slik regulering og korrigering av markedsatferden er dermed å bøte på fordelsvirkninger hos for eksempel et dominerende foretak,

som vil kunne slå uheldig ut for konsumentvelferden. 50

I forbindelse med målsetningen om effektivitet opereres det med to effektivitetsstørrelser. Statisk effektivitet innebærer at ressursene til enhver tid utnyttes optimalt, ved at disse allokeres dit de gjør størst mulig nytte for seg. Dynamisk effektivitet innebærer at det utvikles ny kunnskap som fører til utvikling og innovasjon, i form av at de ressursene man har til disposisjon utnyttes på en mer effektiv måte.51 For å oppnå dynamisk effektivitet er det dermed en målsetning å hele tiden søke etter bedre måter å anvende ressursene på.

Fri konkurranse på markedet vil føre til lavere priser. Markedsmekanismen kan derfor knyttes til målsetningen om statisk effektivitet ved at det er produsentenes streben etter høyere profittmargin som gjør at de i sin produksjon allokerer ressursene dit hvor de gir best mulig utbytte. Fri konkurranse som middel for å nå målsetningen om dynamisk effektivitet, kan forklares noe mindre nyansert ved at det er markedsadgangen og

48 Jfr. EFT artikkel 3, litra g. Det er ikke nødvendigvis en fullkommen konkurranse i økonomisk forstand som tilstrebes, men en såkalt ”workable competition”, se Xxxxxxx Xxxxx, Competition Law, Fifth Edtition, London 2003 s. 14 (Whish).

49 Se Kolstad, s. 23.

50 Se Xxxx Xxxxxxxxxx, Rätten til priskonkurren – i marknadsdominans, Stockholm 2003 s. 410 følgende (Xxxxxxxxxx).

51 Kolstad, s. 23 følgende og side 340.

konkurransen i seg selv som skaper innovasjonsincentiver hos produsentene. Dette er fordi produsentene stadig vil motiveres til å utvikle nye produksjonsmetoder, for å være i stand til å operere med lavere priser og samtidig oppnå en høyere profitt en sine konkurrenter.

Når markedet på opphavsrettens område består av beskyttede enerettsposisjoner, ligger ikke forholdene til rette for å oppnå dynamisk effektivitet gjennom en slik markedsmekanisme. På bakgrunn av at opphavsrettighetene er såkalte kollektive goder, så er det på opphavsrettens område de eksklusive rettighetsposisjonene i seg selv som skaper økonomiske incentiver til kulturell innovasjon. I relasjon til konkurranserettens formål om dynamisk effektivitet kan de opphavsrettslige enerettsposisjonene dermed ses som en form for markedstilpasning, og de eksklusive enerettene kan sies å være utformet for å fungere i et marked med fri konkurranse.52

Belønningshensynets incentiv- og innovasjonsfremmende funksjon har dermed en klar side til konkurranserettens mål om dynamisk effektivitet. Det kan her vises til Teknologioverføringsdirektivet;

“(5) Technology transfer agreements concern the licensing of technology. Such agreements will usually improve economic efficiency and be pro-competitive as they can reduce duplication of research and development, strengthen the incentive for the initial research and development, spur incremental innovation, facilitate diffusion and generate product market competition.”53

2.2.1 Avveiningen mellom statisk og dynamisk effektivitet

De opphavsrettslige enerettsposisjonene kan resultere i tilnærmede monopolsituasjoner, som i større eller mindre grad kan sette markedsmekanismen ut av spill. Dette vil i et

52 Jfr. Domstolens uttalelse i sak 40/70 Sirena S.r.l.mot Eda S.r.l med flere (Sirena), premiss 60; ”En udelukkelse af denne konkurrence er nemlig en noedvendig konsekvens af, at der findes en industriel ejendomsret til et produkt, som ikke kan have nogen anden udformning end den, ophavsmanden - indehaveren af eneretten - har givet den.”

53 Teknologioverføringsdirektivet, Reg. 772/2004. Fortalen (5).

statisk perspektiv vil kunne føre til en dårligere ressursutnyttelse enn ved normal fri konkurranse, hvor markedsadgangen ikke er regulert.

Ved vurderingen av forholdet mellom opphavsretten og konkurranseretten må det dermed foretas en avveining mellom hensynene til statisk og dynamisk effektivitet. Avhandlingens omfang begrenser seg her til hva som er nødvendig for å forklare bakgrunnen for avveiningen.54

Det er avveiningen mellom statisk og dynamisk effektivitet som i utgangspunktet ligger til grunn for opphavsrettslovgivningen. En slik eksplisitt avveining ble også foretatt av Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx i Xxxxxxx-saken;

”Normalt er det paa laengere sigt konkurrencefremmende og i forbrugernes interesse, at det tillades en virksomhed at bestemme, at indretninger, som den har udviklet med henblik paa sine forretninger, udelukkende skal anvendes til virksomhedens eget brug. Hvis man f.eks. gav for let adgang til en produktions-, indkoebs- eller distributionsfacilitet, saa ville en konkurrent ikke blive tilskyndet til at udvikle konkurrerende faciliteter. Man ville saaledes ganske vist fremme konkurrencen paa kort sigt, men den ville blive begraenset paa lang sigt. Desuden ville en dominerende virksomheds incitament til at investere i effektive faciliteter blive mindsket, hvis virksomhedens konkurrenter paa anmodning herom ville have mulighed for at faa del i gevinsten.” 55

Dette viser at avveiningen mellom statisk og dynamisk effektivitet bygger på at forbud mot handlinger som svekker den statiske effektiviteten på kort sikt, kan hindre dominerende foretaks incentiver til å foreta investeringer som kan fremme dynamisk effektivitet på lengre sikt.56 Ved at de opphavsrettslige verkene kan karakteriseres som kollektive goder, er de rettslige enerettsposisjoner en betingelse for incentiver til innovasjon på markedet for

54 Se Kolstad, s. 435 følgende for en fullstendig redegjørelse.

55 Sak C-7/97 Xxxxx Xxxxxxx GmbH & Co. KG mot Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (Bronner),

premiss 57.

56 Vurderingene av statisk og dynamisk effektivitet vil måtte foretas i henholdsvis et ex ante og ex post perspektiv. Se Korah, s. 291.

opphavsrettighetene. Dette vil i et kortsiktig perspektiv kunne gå på bekostning av allokeringsfunksjonen. Ved vurderingen av den båndlegging av produksjonen som de lovbestemte enerettsposisjonene kan medføre på markedet for opphavsrettigheter, må man imidlertid ta i betraktning de langsiktige gevinster som produksjonen av de kulturelle godene fører med seg.57 På lengre sikt vil enerettsposisjonene kunne gi den beste ressursbruken, og avveiningen vil dermed kunne falle ned på at den dynamiske effektivitetsgevinsten på lang sikt vil kunne oppveie det statiske effektivitetstapet.58

Lovgiver har lagt avveiningen mellom statisk og dynamisk effektivitet til grunn ved opprettelsen av enerettsposisjonene. Avveiningen bygger på at den rettslige beskyttelsen alltid er begrenset i ulike henseender for ikke unødvendig å begrense konkurransen på markedet.59 Enerettsposisjonenes konkurranserettslige virkninger vil imidlertid videre avhenge av selve utøvelsen av opphavsrettighetene En balanse mellom statisk og dynamisk effektivitet forutsetter at det opphavsrettslige beskyttelsesnivået reelt sett ikke strekker seg utover hva som er nødvendig for å skapet incentiver hos opphavsmennene.

Opphavsrettighetene må utøves i tråd med et beskyttelsesnivå som realiserer dynamiske effektivitetsgevinster som er tilstrekkelige til å oppveie det statiske effektivitetstapet.60 Den grunnleggende og teoretiske problemstillingen ved spørsmål om konkurranserettslige inngrep i opphavsrettsutøvelsen, blir dermed om det i det konkrete tilfellet kan tenkes en tilsvarende realisering av dynamiske effektivitetsgevinster uten at markedsbetingelsene knytter seg til en beskyttet markedsposisjon.

Det vil i det videre bli kort redegjort for EF-rettens tilnærming til det grunnleggende spørsmålet om konkurranserettslige inngrep på opphavsrettens område.

57 Rognstad, s. 185.

58 Kolstad, s. 434; ”En optimal bruk av kunnskapen i det den er produsert forsakes av at markedet i det hele tatt skal produsere kunnskapen.” Korah, s. 292; “In the long term, protection of such rights may increase efficiency as well as consumer choice and so make the economy more competitive.”

59 Xxx Xxxxxxx med flere, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 8. utgave, Stockholm 2004 s. 1.

60 Kolstad, s. 435.

2.2.2 EF-praksis tilnærming til spørsmål konkurranserettslige inngrep på opphavsrettens område

EF-rettens tilnærming til spørsmål om konkurranserettslige inngrep på opphavsrettens område kan sies å springe ut av rettskildesituasjonen i fellesskapsretten. Det finnes ingen egen og ensartet immaterial- eller opphavsrettslovgivning i EF-retten. Domstolen har lagt til grunn at så lenge dette er tilfellet, hører fastsettelsen av vilkårene for vern under nasjonal rett.61

Forholdet mellom den nasjonale immaterialrettslovgivningen og EF-rettens konkurranseregler som sådan er heller ikke eksplisitt regulert i EF-traktaten. I EFT artikkel 295 fastslås det at eiendomsretten ikke skal berøres av traktaten, og det er sikker rett at immaterialrettighetene omfattes av eiendomsrettsbegrepet i EFT artikkel 295.62 Dette gjør at EF-rettens forrangsprinsipp ikke kommer til anvendelse for konkurransereglene (og reglene om de fire friheter) ved spørsmål knyttet til nasjonale opphavsrettslige regler.

Domstolen har gjennom sin praksis utviklet en form for metode og analyseverktøy for grensespørsmålene som kan oppstå i forholdet mellom konkurransereglene og de opphavsrettslige reglene.63

I Consten & Grundig og i oppstilte Domstolen først et grunnleggende skille mellom immaterialrettighetenes eksistens og utøvelse.64 Enerettens eksistens var basert på nasjonal lovgivning og dermed beskyttet gjennom både EFT artikkel 30 og EFT artikkel 295, mens utøvelsen av eneretten eventuelt kunne begrenses av reglene om fritt varebytte og konkurransereglene. En grunnleggende svakhet ved denne sondringen er at de immaterielle rettighetenes eksistens i seg selv ikke nødvendigvis er av stor verdi, da denne i praksis knytter seg til utøvelsen av rettighetene. Domstolen gikk tidlig bort fra en eksplisitt

61 Sak 238/87 AB Volvo mot Xxxx Xxxx (Volvo Veng), premiss 7.

62Forenede saker C-92 og C-236/92 Xxxx Xxxxxxx mot Imrat Handelsgesellschaft mbH og Xxxxxxxx Xx- und Export Verwaltungsgesellscaft mbH og Xxxxxxxx Xxxxx mot EMI Electerola GmbH, premiss 17 til 28.

63 Domstolens praksis omfatter saker om immaterialrettslige regler i forhold til både konkurransereglene og reglene om de fire friheter. I det videre vil det derfor være EF-traktatens regler både om de fire friheter og konkurransereglene som utgjør grunnlaget for den aktuelle EF-rettslige tilnærmingen til spørsmål om konflikter på immaterialrettens område.

64 Forenede saker 56 og 58/64 Etablissements Consten S.A.R.L og Grundig Verkaufs GmbH mot Kommisjonen (Consten & Grundig).

anvendelse av denne doktrinen.65 Skillet mellom eksistens og utøvelse kan imidlertid ses som et grunnlag for den videre EF-rettslige tilnærmingen på området.

Domstolen innførte videre teorien om at den nødvendige utøvelsen av opphavsrettighetene skal være beskyttet mot EF-traktatens regler, og herunder konkurranserettslige inngrep. Det er dette som i det videre vil bli betegnet som opphavsrettens ”særlige gjenstand”. I Deutsche Grammophon uttalte Domstolen at artikkel 36 [30 ] bare tillater forbud og restriksjoner på fri flyt av varer når disse er motivert for å beskytte enerettens grunninnhold.66 Denne distinksjonen ble videreført i Xxxxxxxx Xx-Xxxxx; “The ”normal” exercise of an intellectual property right which is lawful under Article 36 [30] is not contrary to Article 86 [82] if the exclusive rights has not been used as an instrument for the abuse of such a position.”67

Begrepet ”særlig gjenstand” kan i utgangspunktet sies å knytte seg til opphavsrettens kjernebeføyelser.68 Gjennom Domstolens praksis refererer dette begrepet seg til de beføyelsene som aksepteres i fellesskapsretten og ikke til rettighetene slik de følger av nasjonal rett.69 Domstolens tilnærming innebærer her at den konkurranserettslige forbudsadgangen begrenses ut fra et eksisterende kjerneområde for de enkelte rettigheter, men Domstolen har ikke gjennom sin praksis oppstilt klare holdepunkter for fastleggelsen av opphavsrettens kjerneområde og ”særlig gjenstand”.70 Domstolens tilnærming har i teorien blitt kritisert på bakgrunn av den dårlige forutberegneligheten dette skaper, og begrepet ”særlig gjenstand” blir ansett som del av et analyseverktøy framfor et innholdsmessig referansepunkt som rettsanvenderen kan orientere seg i forhold til.71

65 Domstolens tilnærming i Forente saker C-421og 241/91 P RTE og ITP mot Kommisjonen (Magill) viser dette klart.

66 Deutsche Grammophon, premiss 11.

67 Sak 102/77 Hoffmann La-Roche & Co AG mot Kommisjonen (Hoffmann La-Roche), premiss 16.

68 Sak 158/86 Warner Brothers Inc. and Metronome Video ApS mot Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx (Warner

Brothers), premiss 13; “Ophavsmanends væsentligste særrettigheter, nemlig eneretten til å fremføre verket og eneretten til at fremstille eksemplarer af det, anfegtes ikke af reglerne i Traktaten”. Begrepsbruken ha variert i EF-praksis, slik som her; ”væsentligste særrettighetet”. Se om dette hos Xxxxxxxx, s. 411 følgende.

69 Rognstad, s. 415.

70 Se nærmere om dette hos Xxxxxxxx, s. 411 følgende.

71 Xxxxxxxx, s. 15, beskiver uttrykket som en framstillingsmessig rekvisitt uten selvstendig innhold og betydning for løsningen av konkrete rettstvister. Xxxxxxxx, s. 415, beskriver ”særlig gjenstand” som ”et markeringsord, som signaliserer at visse beføyelser beskyttes av EF art. 30”.

I Volvo Veng ble Domstolens tilnærmingsmåte til en viss grad videreutviklet. Saken dreide seg om hvorvidt Volvos nektelse av å utstede lisens til mønsterbeskyttede reservedeler utgjorde misbruk av dominerende stilling etter EFT artikkel 82. Retten til lisensnektelse ble ansett å utgjøre en del av opphavsrettens ”særlige innhold”. Lisensnektelsen ble heller ikke ansett å være misbruk av dominerende stilling, men Domstolen åpnet i obiter dictum for at; ”udøvelse af eneretten […] kan være omfattet af forbudet i artikel 86 [82], hvis den fører til, at en virksomhed, der intager en dominerende stilling, handler på en måde, der er udtryk for misbrug, f.eks hvis den vilkårlig nægter at levere reserverdele til uafhængige reparationsværksteder […].”72 Et definert tilfelle av utøvelse av rettighetenes ”særlige innhold” utgjør således mer et utgangspunkt, og ikke en yttergrense for når konkurranserettslige inngrep kan forekomme. Domstolen åpner her for tilnærming basert på en avveining av de aktuelle immaterialrettslige og konkurranserettslige hensynene.

I tråd med dette ble begrepet ”særlige omstendigheter” innført av Domstolen i Magill- saken. Saken omhandlet spørsmålet om tre tv-selskapers nektelse av å lisensiere den opphavsrettslige beskyttede retten til utnyttelse av deres programlister til Magill TV Guide, som ønsket å opprette et programblad. Nektelse av lisens ble også her ansett å være en del av opphavsrettens grunninnhold. Lisensnektelsene ble ansett å utgjøre misbruk av dominerende stilling ettersom det forelå særlige konkurranserettslige omstendigheter. Disse bestod blant annet i at tv-selskapene forebygde markedet mot et nytt produkt, som rettighetshaverne ikke selv tilbød og som det var potensiell etterspørsel etter.

Domstolenes eksplisitte henvisning til ”særlige omstendigheter” har forekommet i konkrete saker vedrørende lisensnektelser. Det som generelt kan utledes av praksis, er at den EF- rettslige tilnærmingen til spørsmålet om konkurranserettslige inngrep på opphavsrettens område er en orientering mot en kvalifisering av kravene til konkurranserettslig inngrep, på bakgrunn av en vurdering av om opphavsrettsutøvelsen er å anse som en del av rettighetenes grunninnhold.

72 Volvo Veng, premiss 9.

I teorien blir spørsmålet knyttet til det såkalte ”prinsippet om den normale utnyttelse”. Dette kan forklares ved at konkurranseretten i utgangspunktet må stå tilbake for den normale utøvelsen av opphavsrettighetene.73 På bakgrunn av EF-praksis vil både omfanget av opphavsrettens ”særlige gjenstand” og forekomsten av eventuelle særlige konkurranserettslige omstendigheter ligge til grunn for fastleggelsen av en form for normalutøvelse i det konkrete tilfellet. Det synes å være en generell holdning i teorien at den tilnærmingsmåten som er lagt til grunn i EF-praksis ikke tilsikrer en god nok forutberegnelighet for rettighetshavene når det gjelder konkurranserettslige inngrep på opphavsrettens område.74

2.3 Det kollektive elementet ved rettighetsutøvelsen og innvirkningen på konkurranseretten

I forlengelsen av de generelle utgangspunktene for konkurranserettslige inngrep på opphavsrettens område vil det videre være interessant hvordan det kollektive elementet ved opphavsrettsutøvelsen vil kunne påvirke vurderingene av mulige konkurranserettslige inngrep. Det skal her redegjøres for hvorfor den kollektive utøvelsen gjennom forvaltningsorganisasjonene vil kunne vekke særlig interesse fra konkurranserettslig hold, i form av at ”særlige omstendigheter” lett vil kunne påberopes. I denne sammenhengen vil begrunnelsene for organiseringen av forvaltningsorganisasjonene og deres praksis være av stor betydning, da dette er noe som påvirker markedsstrukturen og den konkurranserettslige situasjonen på framførelsesorganisasjonenes område.

73 Xxxxxxxx, s. 28.

74 Xxxx Xxxxxxx, The Use and Abuse of Intellectual Property Rights in E.C. Law, London 1996 s. 302 (Govaere); “Both the early Consten Grundig and the recent Magill cases are clear illustrations that the existence of an intellectual property right may be formally upheld whilst being emtptied of its substance through the back door act of striking down the exercise of the exclusive right. For the intellectual property owner it is therefore of crucial importance to know on what basis the exercise of their exclusive rights will be considered to be a normal use left unaffected by the rules on competition, or an abuse which may be struck down.”

2.3.1 Kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter som en del av den normale utøvelsen

Prinsippet om den normale utøvelse av opphavsrettigheter ble opprinnelig utviklet ved fastleggelsen av grensene for den individuelle utøvelse av opphavsrettigheter. Spørsmålet blir videre i hvilken grad den kollektive utøvelsen av opphavsrettigheter kan sies å ligge innenfor den normale utøvelsen av opphavsrettighetene.

Utgangspunktet for fastleggelsen av den såkalte normalutøvelsen er at denne omfatter utnyttelsen av rettighetenes kjernebeføyelser. En legitim utøvelse av opphavsrettighetene vil imidlertid verken for individuell eller kollektiv forvaltning kunne knyttes ubetinget til vern av de opphavsrettslige kjernebeføyelsene. Videre medfører det kollektive elementet i rettighetsutøvelsen og særtrekkene ved forvaltningsorganisasjonene at de konkurranserettslige hensynene som gjør seg gjeldende ved den kollektive forvaltningen blir forskjellige fra de som gjør seg gjeldene ved individuell forvaltning av rettighetene.75 Vurderingen av den normale utøvelsen må derfor knyttes opp mot et mer helhetlig bilde av selve utøvelsen og den funksjonen som er nødvendig for å nå opphavsrettslovgivningens formål om et reelt opphavsrettslig vern.

Den første saken i EF-praksis vedrørende konkurranserettslige inngrep overfor forvaltningsorganisasjonenes praksis var Kommisjonsbeslutningen GEMA 1. 76 Saken gjaldt forholdet mellom den tyske forvaltningsorganisasjonen GEMA og rettighetshavere til framførelsesrettigheter i musikkverk. Spørsmålet var om GEMA misbrukte sin dominerende stilling ved urimelige vilkår for medlemskap. Av GEMA 1 kan det utledes en oppfatning om at kollektiv forvaltning er å anse som en del den normale utøvelsen av opphavsrettighetene, fordi kollektiv forvaltning her ble beskrevet som en praktisk nødvendighet for de individuelle opphavsmennenes reelle utnyttelse av sine rettigheter;

”The application of Article 86 [82] to the relations between GEMA and its members is not excluded by the fact that the copyright contracts relate - as is maintained by

75 Xxxxxxxx, s. 28.

76 Sak 71/224 GEMA 1.

GEMA - to the existence of author’s rights which are not affected by the E.E.C. Treaty. While it is true that an author’s rights society is necessary for the management of most of the author’s rights, GEMA confuses this necessity for a collective management with management by a single society which establishes and defends its exclusive position by improper means.”77

Dette utgangspunktet utledes av GEMA 1, og knyttes opp mot etterfølgende EF-praksis med eksplisitte henvisninger til opphavsrettens grunninnhold og ”særlige gjenstand”.

Utgangspunktet har blitt videreført i senere EF-praksis, blant annet i Basset-saken. Her legges det ubetinget til grunn at kollektiv utøvelse er å anse som en del av den normale utøvelsen. De konkurranserettslige vurderingene knytter seg utelukkende til hvilke deler av den kollektive utøvelsen som eventuelt ikke kan betraktes som en ”normal udnyttelse af en ophavsret”.78

I praksis har den konkrete fastleggelsen av den normale utøvelsen gjennom forvaltningsorganisasjonene relatert seg til deres rett til å forestå den nødvendige effektive forvaltningen av medlemmenes rettigheter.79 Det har i denne sammenheng blitt lagt til grunn en proporsjonalitetsvurdering av de motstående opphavsrettslige og konkurranserettslige hensynene i den konkrete sak.

Begrunnelsen for at den kollektive utøvelsen av opphavsrettigheter anses som en del av den normale utøvelsen av opphavsrettighetene er flersidig. Fra rettighetshavernes side kan kollektiv utøvelse først og fremst begrunnes med det transaksjonskostnadsproblemet som gjør seg gjeldende ved individuell forvaltning, spesielt på området for framførelsesrettigheter til musikkverk. Store transaksjonskostnader vil her knytte seg til kontrahering, kontroll og overvåking av musikkutnyttelsen både på nasjonalt plan og på verdensplan. Opphavsrettens økonomiske verdi for opphavsmannen avhenger nettopp av

77 GEMA 1, side D48, 2 (a), (min utheving). Xxxxxxxx, s. 33; ”Kommissionen accepterer den kollektive forvaltning som et nødvendig led i administrationen af ophavsretten og kæder den kollektive forvaltning sammen med den grundlæggende respekt for immaterialretten som institution, som kan læses du af Traktatens art. 36 og 222.”

78 Basset, premiss 16.

79 Grunnlaget for dette ble lagt i Sak 127/7, Belgische Radio e Televisie mot SV SABAM og NV Fonoir (BRT II), se premiss 8-15. Dette vil bli inngående behandlet i kapittel 4.

mulighetene for markedsføring av rettighetene, med tilhørende overvåking, kontroll, og vederlagsinnkreving. Den kollektive forvaltningen kan således sies å styrke det opphavsrettslige vernet ved at det opprettes en reell kontroll- og overvåkingsmekanisme.

For brukerne vil individuell klarering og godkjennelse fra den enkelte opphavsmann i seg selv være upraktisk og til tider ikke gjennomførbart. Mulighetene for at det eksisterer flere rettighetshavere til samme verk, og at det har forekommet overdragelse og salg av rettigheter til verkene, vil også kunne vanskeliggjøre en enkeltvis klarering.80 Forvaltningsorganisasjonene vil også kunne ses som et ledd i et ønske om ”avkriminalisering” av og for brukerne, i de situasjonene hvor det tidligere har vært nærmest upratisk eller umulig for brukerne å utnytte opphavsrettighetene på lovlig vis.81 Behovet for en kollektiv klareringsmekanisme forsterkes videre av den globale og teknologiske utviklingen som øker utnyttelsesmulighetene på musikkområdet.

Forvaltningsorganisasjonenes klareringsfunksjon er dermed helt nødvendig for at brukerne skal ha mulighet til en legal utnyttelse av opphavsrettigheter og for at rettighetshavernes skal ha mulighet til å oppnå sin rettmessige godtgjørelse.

Kommisjonen har imidlertid i sin avgjørelse i Xxxx Xxxx-saken,82 fremmet et syn som indikerer at forvaltningsorganisasjonene ikke ubetinget kan legges til grunn som en nødvendig klareringsfunksjon. Denne saken gjaldt mulighetene for individuell forvaltning av framførelsesrettigheter til online-utnyttelse. En modifisering av utgangspunktet om nødvendig kollektiv forvaltning vil også gjøre seg gjeldende for enkelte grupper rettighetshavere når det gjelder rettigheter til live-framførelse. Dette har vært grunnlaget for konflikt mellom den irske rockegruppen U2 og den britiske framførelsesorganisasjonen PRS.83 U2 har ønsket å selv disponere over den delen av framførelsesrettighetene som utgjør rettighetene til live-framførelse. Når det gjelder denne konkrete saken, så bør det nevnes at U2 som rettighetshaver står i en størrelsesmessig særstilling

80 Se Kommisjonens uttalelse i sak COMP/C2/38.014 – IFPI ”Simulcasting” (Simulcasting), premiss 10; ”Det kollektive forvaltningssystem, som forvaltningsselskaberne tilbyder rettighetshaverne, sætter dem i stand til at udnytte deres rettigheder over for et stort antall brugere, også i de tilfælde, hvor det er vanskelig for brugerne at opnå individuell godkendelse. For de store brugere af musikkværker ville det i de flest tilfælde neppe være mulig at skulle søke om godkendelse fra hver enkelt rettighedshaver.”

81 Avkriminaliseringssynspunktet har blitt anført som en av beveggrunnene for innføringen av avtalelisensordninger i åndsverkloven. Se Rognstad, ”Avtalelisenser”, s. 152.

82 Sak COMP/C2/37.219 Banghalter & Homem Christo mot SACEM (Xxxx Xxxx).

83 Se nærmere om dette hos Xxxx, s. 281.

både innad i PRS og på globalt nivå. Generelt vil det kunne legges til grunn at rettigheter til live- framførelse, sammenlignet med andre former for framførelse, kan sies å stå i en særstilling hva angår mulighetene for individuell kontroll, overvåking, kontrahering og vederlagsinnkreving. Det avgrenses mot en nærmere redegjørelse for dette, da avhandlingens problemstillinger i hovedsak vil omhandle framførelse gjennom avspilling eller kringkasting.

De lovpålagte avtalelisensordningene kan sies å underbygge oppfatningen av kollektiv utøvelse av opphavsrettigheter som en nødvendighet for en reell og effektiv rettighetsutnyttelse. Fra lovgiverhold anses den kollektive utøvelsesformen gjennom forvaltningsorganisasjoner her å være den nødvendige framgangsmåten for å sikre allmennhetens rett til verkene gjennom åndsverkslovens låneregler.84

Forbedringen av utnyttelsesmulighetene gjennom forvaltningsorganisasjonene legger til rette for en utvidet bruk av opphavsrettslige verk. Bedre tilgjengelighet og muligheter for distribusjon vil resultere i økt produksjon. Dette er et samfunnsøkonomisk ønskelig resultat, i tråd med konkurranserettens formål om en effektiv bruk av samfunnets ressurser. Forvaltningsorganisasjonens virksomhet kan med dette ses som en del av realisering formålene til grunn for avveiningen bak opphavsrettslovgivningen.

Konkurranserettslige spørsmål vil her måtte vurderes på bakgrunn av at forvaltningsorganisasjonenes praksis i utgangspunktet er være nødvendig for å realisere det opphavsrettslige vernet som lovgiver har etablert. Begrunnelsene for den kollektive utøvelsen av opphavsrettigheter utgjør dermed en nødvendig referanseramme ved konkurranserettslige spørsmål knyttet til forvaltningsorganisasjonens markedsstyrke.

2.3.2 Avgrensning mot konkurranserettslige problemstillinger knyttet til artikkel 53

Avhandlingens konkurranserettslige problemstillinger vil i hovedsak knytte seg til spørsmålet om misbruk av dominerende stilling etter artikkel 54. Det synes imidlertid

84 Xxx-Xxxxxxx Xxxxxxxx, Fragmenter til en lærebok i opphavsrett, Oslo 2004 s. 106.

hensiktsmessig med en avgrensning mot en videre behandling av konkurranserettslige spørsmål som knytter seg til forvaltningsorganisasjonene og artikkel 53. Dette vil igjen kunne være illustrerende for hvorfor problemstillinger i relasjon til artikkel 54 oppstår.

Artikkel 53 retter seg mot avtaler eller samordnet opptreden mellom foretak, og forbyr blant annet ulovlig prissamarbeid.85 Det rettslige grunnlaget for forvaltningsorganisasjonens virke er forvaltningsavtalene mellom opphavsmennene og forvaltningsorganisasjonen. Det foreligger således en avtale mellom virksomheter i artikkel 53s forstand.86 Det kan dermed oppstå spørsmål om samarbeidet om prissetting mellom rettighetshaverne, i kraft av sammenslutningen i forvaltningsorganisasjonene, kan sies å utgjøre en form for ulovlig prissamarbeid.

Spørsmålet har ikke i sin rene form blitt behandlet i EF-praksis. En EF-rettslig tilnærming kan imidlertid utledes av blant annet BRT II-saken og Kommisjonens avgjørelse i Simulcasting. Det legges her til grunn at den kollektive utøvelsen av opphavsrettigheter er en praktisk nødvendighet både for opphavsmennenes og brukernes utnyttelse av opphavsrettighetene. På denne bakgrunn kan det tenkes en sammenligning mellom selve sammenslutningen av rettighetshavere i forvaltningsorganisasjonene, og opprettelsen av enerettsposisjonene som sådan. Det har i EF-praksis vedrørende forvaltningsorganisasjonene blitt lagt ubestridt til grunn at samarbeidet og avtaleforholdet mellom opphavsmennene i seg selv ikke er i strid med artikkel 53.87 Whish viser til Domstolens praksis i BRT II-saken og slår fast følgende; ”The ECJ has indicated that there is nothing intrinsically objectionable about the establishment of collecting societies, which may be necessary in order that individual artists can obtain a reasonable return for their endeavours.”88

85 De enkelte vilkårene i artikkel 53 vil ikke bli nærmere behandlet.

86 Foretakskriteriet i artikkel 53 vil som utgangspunkt være oppfylt for den enkelte opphavsmann, jfr. blant annet sak L 157/39 RAI/Unitel.

87 Blant annet i Tournier-saken. EFT artikkel 81 [Artikkel 53] vurderes her i tilknytning til gjensidighetsavtalene. Sammenslutningen mellom opphavsmenn på nasjonalt grunnlag er ikke i seg selv gjenstand for konkurranserettslige vurderinger og må dermed anses å være i overensstemmelse med artikkel 53 [EFT artikkel 81].

88 Whish, s. 762 (min utheving). Se også Xxxxxxx, s. 302; ”The general rule is that the clauses in agreements relating to the essence of an intellectual property right will not run foul of Article 85(1) E.C [...]”

På denne bakgrunn legges til grunn at det er selve utøvelsen og aktiviteten gjennom forvaltningsorganisasjonene som kan tenkes å komme i konflikt med konkurransereglene, nærmere bestemt forbudet mot misbruk av dominerende stilling i artikkel 54.89 Dette kan ses som en videreføring av de generelle betraktningene knyttet til forholdet mellom opphavsretten og konkurranseretten, hvor det kun er utøvelsen av opphavsrettighetene utover den normale utøvelsen som kan være gjenstand for konkurranserettslige inngrep.

Begrunnelsen for at samarbeid i framførelsesorganisasjoner ikke bør karakteriseres som ulovlig etter artikkel 53 kan også knyttes til en mer konkret konkurranserettslig vurdering av om det faktisk kan sies å foreligge et prissamarbeid mellom rettighetshaverne. Det produktet som framførelsesorganisasjonene tilbyr i form av pakkelisensen, er ikke er et produkt som den enkelte rettighetshaver kunne ha tilbudt individuelt. I den grad pakkelisensen på grunnlag av sitt multiterritorielle repertoar kan defineres som et nytt produkt, så vil ikke samarbeidet mellom opphavsmennene være et reelt prissamarbeid om de produktene som opphavsmennene enkeltvis er i stand til å tilby. Komponentene i samarbeidet ikke kan sies å være kommersielt konkurrerende med pakkelisensen, fordi brukerne av framførelsesrettigheter til musikkverk tilbys et produkt som ikke kan substitueres ved å innhente individuelle tillatelser fra rettighetshaverne. Rettighetshaverne konkurrerer på denne måten verken med hverandre eller med framførelsesorganisasjonen, og samarbeidet vil vanskelig kunne sies å være egnet til å påvirke konkurransen.

Samarbeid mellom rettighetshavere og herav påfølgende markedskonsentrasjoner er en forutsetning for å kunne lisensiere musikkrettigheter gjennom en pakkelisens.

Konsekvensen av å forby rettighetshavernes sammenslutning etter artikkel 53 vil således være å forby pakkelisensen som produkt. En slik løsning kan vanskelig sies å fremme

89 Se Whish, s. 762. Hos Xxxxxxxx, s. 32, beskrives diskusjonen om hvorvidt sammenslutningen av opphavsmenn i forvaltningsorganisasjoner i seg selv kan være omfattet av artikkel 85 [53], som ufruktbar; ”Interessant i konkurrenceretlig henseende er selskaberne og deres aktiviteter. Det set utd fra en konkurrenceretlig betraktning særlige ved forvaltningsavtalerne knytter sig ikke til selve overdragelsen men til resultatet af den samlede mængde af enkelte overdragelser. Art. 85 må derfor reserveres til først og fremmest selskabernes indbyrdes forhold og indholdet af f.eks. de gensidige repersæntationsaftaler eller innbyrdes prisaftaler.” Se også Xxxxxxx, s. 445 og s. 448.

incentivene bak produksjonen av musikkverk, og er dermed ikke i tråd med formålet om å oppnå dynamisk effektivitet.

I norsk tilsyns- og departementspraksis har kollektiv forvaltning gjennom forvaltningsorganisasjoner blitt ansett å være i strid med forbudet mot ulovlig prissamarbeid, med unntak fra den delen av forvaltningsorganisasjonenes virksomhet som er basert på åndsverklovens regler om avtalelisens.90 Dispensasjonsadgangen etter § 3-9 i konkurranseloven av 1993,91 som nå kommer til uttrykk gjennom unntaksadgangen i krrl. § 10, 3. ledd, har imidlertid med grunnlag i effektivitetsgevinster vært kurant for forvaltningsorganisasjonenes vedkommende.92 En begrunnelse for praksisen knyttet til konkurranseloven av 1993 har blitt relatert til at Norge har hatt en konkurranselovgigning som ikke har vært fullt ut harmonisert med EF-traktatens og EØS-avtalens konkurranseregler på området.93 Et hovedformål med konkurranseloven av 2004 er imidlertid å harmonisere de norske konkurransereglene for foretak med EØS-reglene.94 Uten å gå nærmere inn på de konkrete rettskildessige aspektene, synes det her å måtte legges til grunn at både systemet i krrl. § 10 og regelens materielle innhold skal sammenholdes med EØS-avtalens artikkel 53.95 Da det norske systemet for forvaltning og lisensiering av framførelsesrettigheter gjennom TONO er sammenlignbart med systemet i

90 Arbeids- og administrasjonsdepartementets (AAD) vedtak av 21. februar 2001 (TONO). Her gikk AAD mot Konkurransetilsynets tolkning og avgjørelse i vedtak V99-33 (TONO). Avgjørelsen ble begrunnet med at den enkelte rettighetshaver ikke stod fritt i prissettingen av sine framføringsrettigheter, og at dette var en prisregulering som var egnet til å påvirke konkurransen etter dagjeldende konkurranselov § 3-1. Videre ble det uttalt; ”Dersom det ikke er noen konkurranse på markedet og dette skyldes forhold utenfor partenes kontroll, for eksempel på grunn av lovpålagt samarbeid eller legalmonopolordninger, vil imidlertid vilkåret om at reguleringene må være egnet til å påvirkekonkurransen komme inn som en begrensning i forbudenes anvendelsesområde. I disse tilfellene vil ikke partenes felles prisfastsettelse være egnet til å påvirke konkurransen siden det uansett ikke er noen konkurranse å regulere.”

91 Lov 11. juni 1993 nr. 65 om konkurranse i ervervsvirksomhet. Nå avløst ved Lov 5. mars 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven).

92 Se nærmere om dette hos Xxxxxxx, s. 447. Se også Xxxxxxxxx Xxxxxxx, ”Forholdet mellom opphavsrett og konkurranserett”, Nordisk Immateriellt Rättsskydd – NIR nr. 70 2001, s. 560 (Roscher) (s. 563).

93 Se blant annet Konkurransetilsynet vedtak 04.07.96 (Norwaco). Se Kolstad s. 445 og Roscher, s. 565.

94 Se NOU 2003:12 Ny konkurranselov, s. 49, Ot. prp. nr. 6 (2003-2004) s. 68 og Inst. O. nr. 50 (2003-2004)

avsnitt 2.3.

95 Se punkt 1.3 om rettskildemessige spørsmål vedrørende anvendelsen av konkurranseloven, EØS-avtalen og EF-traktaten.

øvrige EØS-land, vil dette kunne tas til inntekt for en tilnærming i tråd med EF-praksis på dette området.96

2.4 De særlige forholdene på markedet for framførelsesorganisasjonene på musikkområdet

I EF-praksis har læren om ”særlige omstendigheter” eksplisitt blitt anvendt ved tilfeller av lisensnektelser, både på opphavsrettens og patentrettens område. Eksplisitte vilkår for når ”særlige omstendigheter” vil kunne foreligge, oppstilles blant annet i Magill-saken.97 Når det gjelder forvaltningsorganisasjonenes konkrete markedsatferd, slik som prissetting og framsettelsen av forretningsvilkår, kan det ikke uten videre legges til grunn at vilkårene som oppstilles i lisensnektelsestilfellene vil være direkte overførbare. Læren om ”særlige omstendigheter” må imidlertid kunne sies å fungere som et analyseverktøy, ved at det oppstilles et generelt utgangspunkt knyttet til den prissettingen og de forretningsvilkårene som kan sies å ligge innenfor den normale utøvelsen av opphavsrettighetene. Som en del av analyseverktøyet oppstilles videre et generelt vilkår om kvalifiserte krav til konkurranserettslige inngrep i opphavsrettsutøvelsen. Utover dette viser det seg, slik som i Tournier-saken, at de konkrete vurderingene av forbudet mot urimelige priser og forretningsvilkår hovedsakelig utledes av generell konkurranserettspraksis fra tilfeller med tilsvarende type markedsatferd.

Det er i stor grad ”rettighetsopphopingen” i pakkelisensene og gjensidighetsavtalenettveket som gjør de konkurranserettslige forholdene spesielle. Uavhengig av den konkrete typen markedsatferd, vil den kollektive utøvelsesformen og de konkrete markedsforholdene ha en klar side til læren om ”særlig omstendigheter”. Konkurranserettslige spørsmål kan her knyttes både til forvaltningsorganisasjonenes markedsstyrke og til markedsdeling.

96 Xxxxxxx, x. 565; ”Når denne type virksomhet i andre sammenlignbare land ikke anses som så konkurransebegrensende at den er forbudt kan det være grunnlag for å stille seg kritisk til gjeldende norsk rett. […] Tiden får vise om man etter hvert også i Norge får en lovgivning som i større grad er harmonisert med EF/EØS` konkurranseregler.”

97 Magill, premiss 52 til 56.

2.4.1 Et styrket økonomisk aspekt på markedet for framførelsesrettigheter til musikk

Et styrket økonomisk aspekt på opphavsrettens område utgjør et grunnleggende element ved og et generelt utgangspunkt for beskrivelsen av markedsforholdene for framførelsesorganisasjonene. Dette aspektet kan igjen knyttes til forvaltningsorganisasjonenes framvekst.

Opphavsmennene innehar hver for seg eksklusivitet i forhold til sine rettigheter. Dette er noe som i seg selv legger grunnlaget for en markedsposisjon ulik fra tradisjonelle markedsaktører som ikke nyter immaterialrettslig beskyttelse. Ved den kollektive utøvelsen av de eksklusive rettighetene legges det til rette for en større samling av rettigheter, og i de fleste tilfeller en altomfattende organisering av rettighetshaverne på området. Det enkelte verks stilling styrkes ved at de fleste substituerbare ytelsene tilbys gjennom en og samme markedsaktør. Dette styrker den enkelte rettighetshavers markedsposisjon, og er igjen med på å styrke det økonomiske aspektet ved opphavsrettighetene generelt. Når det gjelder den faktiske økonomiske virkningen av kollektiviseringen gjennom forvaltningsorganisasjonene, er det selve utnyttelsen av disse samdriftsfordelene som er det sentrale.98

Et annet økonomisk aspekt ved kollektiviseringen av rettighetsforvaltningen er at rettighetene i forvaltningsorganisasjonene i stor grad får karakter av å være ”vederlagsrettigheter”. En kollektivisering medfører en naturlig begrensning i rettighetenes individualitet og eksklusivitet, og et utslag av dette er at de ideelle rettighetene får en mindre framtredende rolle ved den kollektive rettighetsutøvelsen. Til dette bildet hører metodene for forvaltningsorganisasjonenes vederlagsfordeling. Disse bygger i stor grad på grove klassifiseringer av de opphavsrettslige verkene, basert på kulturpolitiske skillelinjer framfor verkenes faktiske bruk og ytterligere kvaliteter.99 Dette medfører en

98 Riis, s. 242.

99 Se for eksempel TONOs vedtekter kapittel VI (xxx.xxxx.xx). Refleksjoner omkring opphavsrettighetenes karakter av ”vederlagsrettigheter” kan knyttes til den pågående striden om avregning og innbyrdes vederlagsfordeling mellom medlemmene i TONO.

kommersialisering av rettighetene, noe som konkurranserettens inntreden og anvendelse som prisregulator på opphavsrettens område kan sies å underbygge.100

Gjennom den teknologiske utviklingen skapes og legges det til rette for nye og mer effektive utnyttelsesmuligheter, som for eksempel onlineutnyttelse. Virkningene av den teknologiske utviklingen kan påvirke forvaltningsorganisasjonenes økonomiske betydning både negativt og positivt. For det første kan dette åpne for en utbredelse av illegal utnyttelse og kopiering. - Digital teknologi betyr at en kopi ofte er like god som originalen. Utviklingen av utnyttelsesmulighetene vil imidlertid medføre et større marked, som igjen kan føre til en inntektsøkning for forvaltningsorganisasjonene og rettighetshaverne.

Samspillet mellom virkningene av den teknologiske utviklingens ”tosidige effekt” vil ikke bli nærmere behandlet her. Til tross for negative ringvirkninger av den teknologiske utviklingen, må det imidlertid kunne legges til grunn at de den innvirkningen som den teknologiske utviklingen har på opphavsrettens område, vil medføre en faktisk og forventet stigende økonomisk betydning for forvaltningsorganisasjonene.101

2.4.2 Markedsdeling

De nasjonale framførelsesorganisasjonene lisensierer i kraft av gjensidighetsavtalenettverket det globale repertoaret av framførelsesrettigheter til utnyttelse på sitt nasjonale territorium. I praksis forekommer dermed en deling av markedet etter nasjonale skillelinjer med fullstendig eksklusivitet for den enkelte organisasjon på sitt område. Innvirkningen på brukerallokeringen kan illustrere dette, ved at det for eksempel kun er lisenser utstedt av TONO som omfatter utnyttelse av musikk i Norge. En forespørsel om lisensiering fra den danske framførelsesorganisasjonen KODA vil være nyttesløs for eksempel for en pubeier lokalisert i Norge.102

100 Xxxxxx Xxxxxxx, ”De upphovsrättsliga organisationernes funktion i Norden och Europa”, Nordisk Immateriellt Rättsskydd – NIR nr. 61 1992 s. 606. Karnell har i denne sammenheng beskrevet forvaltningsorganisasjonene som ”a model of turning rights to money”, og uttrykker i denne sammenhengen; ”Om ensamrätt inte kan utövas annat än genom en organisation med kategoribestämt ekonmiskt utbyte, som är lika för alla innom en grupp […] Är da inte pengar just bara pengar i alt störra klumpar.”

101 Se nærmere om dette hos Xxxx, s. 212.

102 Se nærmere i kapittel 4 om direkte lisensiering og oppdeling av repertoar i pakkelisensen.

Konkurranserettslige spørsmål kan her oppstå i relasjon til artikkel 53, i den grad en slik markedsdeling er en følge av avtaler eller ulovlig samordnet opptreden fra forvaltningsorganisasjonenes side.103 I Tournier-saken ble det slått fast at gjensidighetsavtalene mellom framførelsesorganisasjonene i seg selv ikke var i strid med EFT artikkel 85 [82].104 Domstolen begrunnet dette med at særlige hensyn gjør seg gjeldene for framførelsesorganisasjonene, både når det gjelder en ensartet behandling av og betingelser for bruk av de beskyttede verkene på forskjellige territorier, og ved en effektiv kontroll med misbruk av opphavsrettigheter på andre territorier.105 Det ble imidlertid vurdert hvorvidt framførelsesorganisasjonenes praksis kunne ses som utslag av en ulovlig samordnet praksis etter artikkel 53.106 Det kan med dette legges til grunn at selve eksistensen av gjensidighetsavtaler ikke er i strid med artikkel 53 og forbudet mot avtaler mellom foretak, men at de nasjonale framførelsesorganisasjonenes praksis vil kunne vurderes som ulovlig samordnet opptreden.

I kapittel 4 vil jeg komme inn på problemstillinger i tilknytning til artikkel 53. Det avgrenses her mot en nærmere generell behandling av spørsmål om artikkel 53 og markedsdeling i lys av gjensidighetsavtalenettverket.

2.4.3 Monopolsituasjon

På sitt nasjonale territorium opererer den enkelte framførelsesorganisasjon helt uten konkurranse. Det foreligger med dette en de facto monopolsituasjon både overfor rettighetshavere som ønsker å forvalte rettighetene sine gjennom en forvaltningsorganisasjon, og overfor brukere som vil ha lisens til utnyttelse av framførelsesrettigheter. Til dette bildet hører gjensidighetsavtalene og lisensiering av verdensrepertoaret av framførelsesrettigheter gjennom en pakkelisens, samt de

103 Det er den nasjonale markedsdelingen mellom forvaltningsorganisasjonene som her er aktuell, til forskjell fra spørsmålet om forvaltningsorganisasjonenes intrene forhold ved sammenslutningen av rettighetshavere og forbudet mot prissamarbeid i artikkel 53 i punkt 2.3.2.1.

104 Tournier, premiss 20. Se også Basset, premiss 4; ”Selv om sådanne aftaler kan betegnes som ”aftaler mellem virksomheder” i henhold til traktatens artikel 85, har de imidlertid hverken til formål eller til følge at fordreje konkurrencen inden for det felles marked”.

105 Tournier, premiss 19.

106 Tournier, premiss 21.

begrunnelsene som ligger til grunn for kollektiv framfor individuell rettighetsforvaltning. Det er pakkelisensen som produkt fører til at framførelsesrettighetene til musikkverk konsentreres i forvaltningsorganisasjoner. Markedsdominans følger også av at framførelsesorganisasjonene tradisjonelt forhandler rettigheter for respektive nasjonale markeder uavhengig av om forhandlingspartene hører hjemme i landet.

Etter artikkel 54 er det ikke forvaltningsorganisasjonenes besittelse eller ervervelse av monopolstillingen i seg selv som er forbudt, men en utilbørlig utnyttelse av den dominerende stillingen. Det er i lys av dette forbudet at framførelsesorganisasjonens virksomhet ved prissetting og fastsettelse av forretningsvilkår i sin lisensieringspraksis overfor brukerne på markedet for framførelsesrettigheter vil bli vurdert.

Forvaltningsorganisasjonene vil også på de respektive markedene for rettighetsforvaltning inneha en monopolstilling. Da det hovedsakelig kan legges til grunn at rettighetshaverne er avhengig av å utøve rettighetene sine kollektivt, vil spørsmål om misbruk av dominerende stilling også være aktuelt i det interne forholdet mellom forvaltningsorganisasjonene og medlemmene.107 Konkurranserettslige spørsmål knyttet til det interne forholdet vil her kun bli berørt i den grad dette vil ha betydning for vurderingene av forvaltningsorganisasjonenes eksterne forhold utad mot brukerne.

Avhandlingens konkrete materielle drøftelser avgrenses til å omhandle selve misbruksvurderingen i artikkel 54. Det vil innledningsvis bli foretatt en kort redegjørelse for hvilke forutsetninger som må legges til grunn for anvendbarheten av artikkel 54 på området for framførelsesorganisasjonene. En generell introduksjon av misbrukskriteriet i artikkel 54 synes også å være hensiktsmessig.

2.5 Det rettslige grunnlaget - artikkel 54

Når et foretak innehar en dominerende stilling, innebærer dette at foretaket har en så sterk stilling på markedet at den har muligheten til å hindre at det opprettholdes en effektiv konkurranse i markedet.

107 Se blant annet GEMA-sakene, sak 7/82 GVL mot Kommisjonen (GVL) og BRT II-saken.

Artikkel 54 består for det første av to kumulative hovedkriterier. Foretaket må inneha en dominerende stilling, og det må foreligge en utilbørlig utnyttelse av denne. I tilegg må foretakskriteriet og samhandelskriteriet være oppfylt for at forbudet skal komme til anvendelse.

2.5.1 Foretakskriteriet

I artikkel 54 oppstilles det et vilkår om at den pågjeldende atferden utføres av et ”foretak”. Det skal her kort avklares hvorvidt dette vilkåret er oppfylt for forvaltningsorganisasjonene, som er non-profit-organisasjoner bestående av en samling rettighetshavere til opphavsrettslige verk.

Begrepet ”foretak” har I EF-retten blitt tolket vidt, og inkluderer; ”[…] enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde, og at arbejdsanvisning er en økonomisk virksomhed.”.108

Forvaltningsorganisasjonene har som nevnt forskjellige funksjoner knyttet til vederlagsinnkrevingen og vederlagsfordelingen, og de kan betegnes som såkalte non- profit-organisasjoner. Dette kan illustreres gjennom TONOs virksomhet, som innebærer innkassering av vederlag ved kringkasting og annen offentlig fremføring av musikk, med påfølgende fordeling av vederlagene til rettighetshaverne. Som slått fast i blant annet Höfner & Elser, kan vilkåret om ”utøvelse av økonomisk virksomhet” ikke sies å innbefatte et krav om verken faktisk økonomisk vinning eller et formål om økonomisk vinning.109 Det er dermed ikke tvilsomt at forvaltningsorganisasjoner er omfattet av foretaksbegrepet. Dette kommer eksplisitt til uttrykk i Kommisjonsbeslutningen Simulcasting; ”Forvaltningsselskaper er virksomheder som omhandlet i traktatens artikkel 81, stk.1. da de deltager i økonomisk udveksling av tjenesteytelser.”110

108 Sak C/41-90 Xxxxx Xxxxxx og Xxxxx Xxxxx mot Macroton GMBH (Xxxxxx & Elser), premiss 21.

109 Xxxxxx & Elser, premiss 21.

110 Simulcasting, premiss 59. Foretaksbegrepet i EFT artikkel 81er tilsvarende for EFT artikkel 82.

2.5.2 Dominanskriteriet

For at misbruksvurderingen skal komme til anvendelse, er det et vilkår at det aktuelle foretaket innehar en dominerende stilling på det relevante markedet. Spørsmålet som kort vil bli behandlet i det følgende, er hvorvidt framførelsesorganisasjonene innehar en dominerende stilling på det markedet hvor pakkelisensen tilbys.

Vurderingen av om et foretak har en dominerende stilling innebærer for det første en avgrensning av det relevante marked, i form av det aktuelle produktmarkedet og det aktuelle geografiske markedet for foretakets virksomhet. Deretter vurderes foretakets markedsstyrke på det relevante markedet.111

I EF-praksis har ikke forvaltningsorganisasjonene blitt ansett som ”virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse [...]” etter EFT artikkel 86 (2).112 Det legges derfor til grunn at spørsmålet om framførelsesorganisasjonene inntar en dominerende stilling på markedet skal avgjøres etter samme kriterier som gjelder for andre foretak.113

Det relevante produktmarkedet fastlegges ut fra hvilke produkter forbrukeren anser som innbyrdes substituerbare, på grunnlag av produktenes egenskaper, pris og anvendelsesområder. I kraft av gjensidighetsavtalene innebefatter produktmarkedet en lisens med både den nasjonale og utenlandske framførelsesorganisasjoners repertoar. For brukerne av framførelsesrettigheter på musikkområdet eksisterer ikke alternative produkter eller muligheter til å skaffe seg den globale pakkelisen som framførelsesorganisasjonene tilbyr. Når systemet med globale pakklisenser vanskelig kan praktiseres uten at rettighetene er konsentrerte i forvaltningsorganisasjoner, er det dermed naturlig å avgrense det relevante

111 Sak 27/76 United Brands mot Kommisjonen (United Brands), premiss 10 og 11.

112 Se blant annet GVL, premiss 32.

113 Xxxx Xxxxxxx, EG och immateriälretten, Stockholm 1985 s. 98.

produktmarkedet til framførelsesorganisasjonenes rettighetsportefølje med tilhørende tjenester.114

Framførelsesorganisasjonene forvalter verdensrepertoaret av musikkrettigheter, men rettighetsklareringen og lisensieringen omfatter kun de brukerne som er etablert på det norske markedet. Pakkelisensen har således et multiterritorielt repertoar, men er ikke en multiterritoriell lisens. Det relevante geografiske markedet for framførelsesorganisasjonene er dermed deres respektive nasjonale territorier. De opphavsrettslige og avtalerettslige konstruksjonene gjør at forvaltningsorganisasjonene ikke konkurrerer med hverandre på konkurranserettslige geografiske relevante markeder.

Domstolen har i sin praksis slått fast at framførelsesorganisasjonene har en dominerende stilling i kraft av deres de facto monopol på de nasjonale markedene for lisensiering av framførelsesrettigheter til musikk.115 Ved vurderingen av foretakets markedsstyrke er det klart nok ikke en betingelse at foretaket innehar en monopolstilling, men det er uproblematisk å sla fast at en monopolist har tilstrekkelig markedsmakt i forhold til dominanskriteriet i artikkel 54.116

2.5.3 Samhandelskriteriet

I artikkel 54 oppstilles et vilkår om at den dominerende stillingen må referere seg til området omfattet av EØS-avtalen eller en vesentlig del av dette. For en avgrensing mot rent nasjonale områder vises det her til avhandlingens punkt 1.3.

Det her kort slås fast at gjensidighetsavtalenettverket fordrer en grensekryssende aktivitet hos framførelsesorganisasjonene som omfatter hele EØS-området.

Framførelsesorganisasjonenes kontraherer i sin lisensieringspraksis med utenlandske så vel

114 Se Generaladvokat Xxxxxx i BRT II-saken, premiss 23. Spørsmålet om det relevante produktmarkedet for framførelsesorganisasjonene på musikkområdet blir her betegnet som uproblematisk. Se også Xxxxxx Xxxx, ”Fra norsk rettspraksis”, Nordisk Immateriellt Rättsskydd - NIR nr. 3 1999 s. 597.

115 Se Basset, premiss 5, BRT II-saken, premiss 5, GVL, premiss 43.

116 Xxxx Xxxx, EU-Konkurrenceret – almindelig del, København 2003 s. 113. EØS-Rett, s. 552; ”Det er uproblematisk å slå fast at en monopolist har markedsmakt og en dominerende stilling i artikkel 54s forstand.”

som norske brukere, i den grad utnyttelsen av framførelsesrettighetene skjer innenfor framførelsesorganisasjonens territorium. Samhandelskriteriet vil således være oppfylt for framførelsesorganisasjonenes vedkommende.

2.5.4 Misbrukskriteriet

Et foretaks etablering eller besittelse av en dominerende stilling på markedet kan være en følge av at foretaket har evnet å utkonkurrere andre foretak gjennom blant annet bedre produkter og mer rasjonell og effektiv drift. Dette vil nettopp være i samsvar med konkurranserettens formål om effektiv ressursbruk.

Slik som artikkel 54 foreskriver, er det den utilbørlige utnyttelsen av den dominerende stillingen som er i strid med konkurranseretten.117 Begrunnelsen for dette er at en slik atferd kan føre til at konkurransen på markedet settes ”ut av balanse”. Markedsmakten kan sette foretaket i stand til å konkurrere på annet enn prestasjon, det vil i hovedsak si annet enn billigere og bedre produkter, noe som foretaket ikke ville ha vært i stand til ved normal konkurranse.118 En slik markedsutvikling kan vise seg gjennom produktenes tilgjengelighet, pris og kvalitet. I kraft av sin dominerende markedsposisjon kan foretak være inneffektive i sin produksjon, men likevel være i stand til å produsere med overskudd. Dette kan få negative følger både for realiseringen av formålet om dynamisk effektivitet og for konsumentvelferden.

Begrepet ”utilbørlig utnyttelse” defineres ikke i artikkel 54, men det oppstilles en ikke- uttømmende liste over atferd som rammes av misbrukskriteriet.119 I Hoffman La-Roche legges det til grunn at misbruksbegrepet er et objektivt begrep.120 Manglende intensjoner eller hensikter fra det dominerende foretakets side vil dermed ikke kunne forhindre at atferden allikevel anses som utilbørlig etter artikkel 54. Grunnlaget for

117 Dette vil i det videre blir omtalt som misbruk av dominerende stilling.

118 Hoffmann La-Roche, premiss 9.

119 I Forente saker, C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports AS med flere mot Kommisjonen (Compagnie Maritime Belge), premiss 112 kommer det til uttrykk av dette ikke er en uttømmende liste.

120 Hoffmann-La Roche, premiss 91.

misbruksvurderingen er det dominerende foretakets faktiske innvirkning på markedsstrukturen og konkurransen i markedet.

Etter EF-praksis omfatter forbudet i artikkel 54 både atferd som kan karakteriseres som markedsutnyttende og markedsekskluderende.121 Dette kan klassifiseres som to misbrukskategorier definert ut fra hvilke markedsaktører misbruket er rettet mot.122 I Continental Can ble det slått fast at EFT artikkel 82 ikke kun var ment å forhindre en direkte skaldelig utnyttelsen av konsumentene, men at forbudet også rettet seg mot de mer indirekte effektene som kunne være resultat av konkurransehemmende atferd.123

Markedsutnyttende atferd retter seg mot handelspartnere og etterspørrere, og bygger på at vilkårene som oppstilles kan få direkte skadelig virkning for konsumentene. Det er denne typen misbruksatferd som vil ligge til grunn for problemstillingene om urimelige priser og urimelige forretningsvilkår i kapittel 3 og 4.

Ved markedsekskluderende atferd rammes faktiske og potensielle konkurrenter ved at deres markedsadgang hindres. Eksempler på dette kan være leveringsnektelser og underprising som fører til at konkurrenter presses ut av markedet. Dette kan i siste instans, og mer indirekte, være skadelig for konsumentene, for eksempel ved begrenset tilbud og unormalt høy prisfastsettelse.124 Et dominerende foretaks atferd kan for øvrig karakteriseres som både markedsekskluderende og markedsutnyttende, slik som i United Brands, hvor begge typer misbruk forelå.

Det oppstilles ikke et krav til kausalitet mellom misbruket og den dominerende stillingen.125 Det som kreves er en forbindelse mellom det markedet hvor foretaket innehar en dominerende stilling og hvor misbruksatferden utøves eller har virkning, eventuelt på beslektede markeder, for eksempel på grunnlag av vertikale forbindelser.

121 Alternativ terminologi er her utnyttende og konkurransebegrensende misbruk/atferd.

000 Xxxx Xxxxxxx, ”Konkurranseloven som virkemiddel for å fremme forbrukernes interesser”, Tidsskrift for rettsvitenskap, 2005(1-2):1-94 (s. 73) (Kolstad 2005).

123 Continental Can, premiss 265.

124 Se Kolstad (2005), s. 74. Disse virkningene kan også karakteriseres som henholdsvis kortsiktige og langsiktige.

125 Hoffmann La-Roche, premiss 91.

Domstolens presiserte i Michelin-saken at dominerende foretak ”[…] er særlig forpligtet til ikke ved sin atferd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence”.126 Tilsvarende har blitt lagt til grunn i etterfølgende EF-praksis, og blir i teorien beskrevet som ”dominerende foretaks særlige ansvar”. En atferd som fra et ikke-dominerende foretaks side kan være normal og legitim, kan dermed være i strid med artikkel 54 dersom tilsvarende atferd utvises av et dominerende foretak.127 Hos Tritton presiseres det at en slik forpliktelse også retter seg mot opphavsrettslige forvaltningsorganisasjoner;”[...] a dominant undertaking must tread carefully in the market in which it is dominant, regardless as to whether dominance has resulted from the ownership of an IPR or other factors.”128

Et viktig utgangspunkt for misbruksvurderingen er imidlertid at så lenge ervervelsen eller besittelsen av en dominerende stilling ikke i seg selv er forbudt, så må en dominerende markedsaktør kunne tilpasse seg innenfor den eksisterende markedsstrukturen. Foretakene er med dette berettiget til å beskytte sine kommersielle interesser.129 Dette utgangspunktet skisserer en grunnleggende og vanskelig avveining og balansegang mellom konkurranserettslige hensyn i misbruksvurderingen. Denne balansegangen vil komme konkret til uttykk gjennom vurderingene i kapittel 3 og 4, og vil derfor kun kort bli introdusert her.

Misbruksvurderingen vil for det første ha en side til realiseringen av formålet om dynamisk effektivitet gjennom ivaretakelsen markedsaktørenes incentiver. En restriktiv inngrepspraksis overfor dominerende foretaks virksomhet vil gjøre en dominerende markedsposisjon mindre attraktiv. Dette vil kunne svekke andre foretaks eller markedsaktørers incentiver til å oppnå en dominerende markedsposisjon gjennom streben etter bedre produkter og produksjonsprosesser. Dette vil igjen svekke realiseringen av

126 Sak 322/81 Michelin mot Kommisjonen, premiss 57.

127 Det kan her oppstå spørsmål om forbudet på denne måten omfatter en beskyttelse av konkurrentene, og ikke av konkurransen på markedet slik som tiltenkt. Se Whish, s. 189. Se også hos Xxxx-Xxxxxx Xxxxxx, ”Forbudet mot misbruk av dominerende stilling i konkurranseloven § 11”, Lov og Rett 2004 s. 340 (s. 345) (Graver), som beskriver hvordan forskjellige strømninger innen økonomisk teori kan gi forskjellige svar på spørsmål som konkurransereglene reiser, og at dette kan illustreres ved blant annet holdninger til foretak som har opparbeidet seg en dominerende stilling gjennom konkurranse.

128 Tritton, s. 856.

129 EØS-Rett, s. 564.

formålet om dynamisk effektivitet på markedet. På den ene siden knytter balansegangen seg således til dominerende foretaks konkurransefremmende effekt, ved at det kan legges til grunn at markedskreftene selv vil være en bedre markedsregulator, slik som et marked med fri konkurranse i utgangspunktet forutsetter. En restriktiv og ubalansert vurdering av dominerende foretaks markedsatferd vil kunne oppfattes som og få virkning som en form for handikap knyttet til besittelsen av en markedsposisjon som nettopp er oppnådd gjennom en mer rasjonell og effektiv produksjon enn foretakets konkurrenter.130

Videre vil balansegangen mellom misbruksatferd og lovlig atferd ha en side til konsumentvelferden. Konsumentene er ikke tjent med en restriktiv inngrepspraksis dersom dette kan resultere at den dynamiske effektiviteten på lang sikt blir svekket. Effektiv konkurranse medfører fordeler for konsumentene, slik som lavere priser, bedre kvalitet på produktene, bedre utvalg og innovasjon. På den annen side vil konsumentvelferden direkte kunne utsettes gjennom en snever tolkning av misbrukskriteriet som gir de dominerende foretakene stor frihet i sin markedsatferd. Dette bygger på fordelingshensyn som vil være nødvendige for å ivareta konsumentvelferden.131 I den grad de dominerende foretakenes fordeler medfører ulemper for konsumentene, og med dette en skjev fordeling av det samfunnsøkonomiske overskuddet, vil artikkel 54 kunne ha en korrigerende funksjon.

Konsumentene vi på denne måten kunne sikres en andel i effektivitetsgevinstene på markedet.

Artikkel 54 inneholder ingen unntaksbestemmelse. Dersom et dominerende foretaks atferd kan karakteriseres som misbruk etter bestemmelsen, vil atferden under alle omstendigheter være forbudt. Det følger imidlertid forutsetningsvis av saker i EF-praksis at en omtvistet atferd vil kunne være objektivt begrunnet og proporsjonal, og dermed falle utenfor artikkel

130 Whish, s. 175; ”A critism of the Commission has been that it prohibits businesspractices of dominant firms that would be perfectly acceptable if the firm were not dominant and yet which are considered to be abusive if they are dominant; this amounts to the imposition of a handicap upon those firms, effectively penalising them because of their success.” Se også Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx med flere, Konkurrenceretten i EU, København 2003

s. 555 (Xxxxxxxxxxx med flere); ”En meget vid anvendelse af forbudet mod utnyttende atfærd kan derfor i teorien føre til at forbyde stort set enhver atfærd utøved af dominerende virksomheder, hvilket harmonerer dårlig med, at sådanne virksomheder i de flæste tilfælde kan hævdes at fortjene en vis belønning for, at de har været mer effektive end deres konkurrenter.”

131 Se nærmere om dette i EØS-Rett, s. 561.

54s anvendelsesområde.132 I teorien har denne praksisen blitt omtalt som læren om de nødvendige objektive begrunnelser. Man bør etter min mening være forsiktig med å anse læren om de nødvendige objektive begrunnelser som et ”unntak” fra artikkel 54. Hos Whish beskrives denne læren som en del av selve misbruksvurderingen, nos som også vil vise seg gjennom de konkrete misbruksvurderingene i kapittel 3 og 4.133 Avveiningen og balansegangen knyttet til hvorvidt atferden er å anse som ulovlig misbruksatferd vil særlig når det gjelder konsumentvelferdshensyn komme klart fram gjennom disse vurderingene.

Misbruksvuderingen må nødvendigvis tilpasses de aktuelle markedene og deres rettslige kontekst. For framførelsesorganisasjonenes vedkommende vil opphavsrettens særlige karakter sette sitt preg på innholdet av vurderingen. Dette bygger først og fremst på det opphavsrettslige belønningshensynet som gjør seg gjeldende for forvaltningsorganisasjonene, til forskjell fra andre monopolordninger som kun har til formål å tilby tjenestene sine effektivt.

132 Se blant annet i sak T-83/9, Tetra Park II mot Kommisjonen, premiss 138 (forutsetningsvis).

133 Whish, s. 208.

3 Pakkelisensens vederlagsnivå – spørsmål om misbruk av dominerende stilling ved urimelig prisfastsettelse

3.1 Innledning

Problemstillingen i denne delen av avhandlingen omhandler fastleggelsen av et urimelig vederlagsnivå på markedet for framførelsesrettigheter til musikkverk, når vederlagsnivået fastsettes av en framførelsesorganisasjon som tilbyr de opphavsrettslige beskyttede verkene gjennom en pakkelisens. Dette utgjør et spørsmål om hvilke kriterier som kan legges til grunn ved avgjørelsen av om en framførelsesorganisasjon som har en dominerende stiling på det relevante markedet påtvinger urimelige priser ved utstedelsen av sin pakkelisens.

Til grunn for fastleggelsen av et urimelig vederlagsnivå ligger følgende grunnleggende vurderingstemaer; hvilken betydning vil et høyt vederlagsnivå på pakkelisensene kunne få for konsumentvelferden, og hvilken betydning vil et konkurranserettslig krav om lavere vederlagsnivå kunne få for de opphavsrettslige innovasjonsincentivene og målsetningen om dynamisk effektivitet.

Spørsmålet om selve vederlagsstørrelsen kan etter konkurransebegrensningsreglene henføres under forbudet mot urimelige priser i artikkel 54, litra a.134

Det er flere former for prissetting som kan kategoriseres som urimelig under forbudet i artikkel 54, litra a. For framførelsesorganisasjonenes praksis er det såkalt overpris som i det følgende vil være den aktuelle kategorien prissetting. Ved overpriser vil prisen, og framfor alt profitten anses som urimelig høy. Forbudet mot urimelige priser retter seg også mot blant annet rovpriser (såkalt predatory pricing) og prisdiskriminering. Det vil i det videre være overpriser det siktes til ved anvendelsen av begrepet ”urimelige priser”.

134 Artikkel 54; ”Slik utilbørlig utnyttelse kan særlig bestå i a) å påtvinge, direkte eller indirekte, urimelige innkjøps- eller andre urimelige forretningsvilkår […]”

3.2 Forbudet mot ”urimelige priser” ved framførelsesorganisasjonenes pakkelisenser på musikkområdet

Det skal her redegjøres for forbudet mot urimelige priser i artikkel 54 litra a, og de utgangspunktene som gjør seg gjeldende for de opphavsrettslige forvaltningsorganisasjonenes prisfastsettelse. Bakgrunnen for forbudet mot urimelig prissetting forklares av Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx i Tournier-saken;

”[...] vil enhver monopolist have en naturlig tendens til at fastsætte en monopolpris, dvs. en pris, som gør fortjenesten maksimal, og som er højere end den pris, han ville kunne forlange på et konkurrencepræget marked. Selv om en sådan adfærd ud fra et økonomisk synspunkt er helt logisk, kan den resultere i, at der over for kunder eller forbrugere fastsættes priser, der er urimeligt høje. Efter artikel 86 [82] udgør urimelige priser udtrykkeligt et misbrug og er forbudt [...]”135

Forbudets innhold beskrives i General Motors, ved at misbruk av en dominerende stilling kan bestå i at det oppkreves en for høy pris i forhold til den presterte ytelsens økonomiske verdi.136 Saken gjaldt General Motors vederlag for utstedelsen av typeattester for biler av merket Opel som ble innført til Belgia fra andre medlemsstater. Det gebyret General Motors krevede ble ansett å være ”langt overdrevet i forhold til den økonmiske værdi af den præsterede ydelse i form af konformitetskontrol”.137

Ved en konsentrert markedsstruktur kan det være behov for å operere med visse grenser når det gjelder prissettingen. Mangelen på effektiv konkurranse i markedet kan her føre til at prisene blir høyere. Prissettingen vil kunne slå uheldig ut, ved at dominerende foretak i for liten grad rasjonaliserer sin virksomhet og ikke i tilstrekkelig grad tilstreber effektivitet i produksjonen. Dette til forskjell fra foretak som operere i markeder med en ”flat” struktur. Det er for det første hensynet til en effektiv ressursallokering som her gjør seg gjeldene.

Ved fastsettelsen av høyere priser vil dominerende foretak kunne tilegne seg en

135 Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, Tournier, premiss 51.

136 Sak 26/75 General Motors mod Kommissionen (General Motors), premiss 12.

137 Premiss 16. General Motors fikk likevel medhold i at misbruk av dominerende stilling ikke forelå, men dette vil ikke bli nærmere behandlet her.

merprofitt.138 Begrunnelsen for forbudet mot urimelige priser er hovedsakelig at en prissetting som tilegner det dominerende foretaket en merprofitt kan resultere i et dødvektstap, idet både den statiske og dynamiske effektiviteten vil kunne svekkes.

Som en type utnyttende misbruk vil urimelig prissetting direkte kunne skade konsumentvelferden. Hensynet til konsumentvelferden gjør seg her sterkt gjeldende, ved at urimelig høye priser kan føre til en skjev fordeling av det samfunnsøkonmiske overskuddet mellom tilbydere og konsumenter. Ved at markedsstrukturen gjør det mulig for det dominerende foretaket å operere med høyere priser enn under forhold med normal konkurranse, så vil velferden overføres fra konsumentene til det dominerende foretaket.139 Forbudet mot urimelig priser er ment å regulere tilfellene hvor høy prissetting fører til en urimelig profitt for det dominerende foretaket, og gjennom dette å forhindre at prissettingen fører til redusert konsumentvelferd og et fordelingsmessig samfunnsøkonomisk uheldig resultat.140

Urimelige priser gjennom en for høy prissetting kan også anses som markedsekskluderende atferd.141 Prissettingen kan skade konkurrentene på markedet for eksempel når høye priser anvendes som et middel for å forhindre parallellimport. Det er imidlertid urimelig prisfastsettelse gjennom utnyttende atferd overfor konsumentene som her det aktuelle vurderingstemaet.

Vurderingen av ”urimelige priser” etter artikkel 54 anses generelt sett for å være vanskelig. Dette kommer blant annet til uttrykk i United Brands,142 og er videre er et gjennomgående synspunkt i teorien.143 Synspunktet gjør seg særlig gjeldende for vurderinger av prissettingen på immaterialerettens område. Det er vanskelighetene knyttet til vurderingen av urimelige priser på opphavsrettens område som er utgangspunktet for den videre

138 Xxxxxxxxxx, s. 409.

139 Xxxxxxxxxx, s. 410, forklarer ut fra økonomisk teori at forskjellen mellom en hypotetisk markedspris og monopolprisen er en overpris som konsumentene må betale. Whish, s. 196; ”In its colloquial sense, exploitation on suggests the earning of monopoly profits at the expense of the consumer.”

140 Kolstad (2005), s. 80; “Forbudet mot overpris innebærer således en korrigering av markedsresultatet, der fordelingen av det samfunnsøkonomiske overskuddet mellom produsent- og konsument korrigeres.”

141 Xxxxxxxxxx, s. 407 og s. 421.

142 United Brands, premiss 254.

143 Xxxxx Xxxxxx &Mike Xxxxxx, The Economics of E.C. Competition Law, 2. utgave, London 2002 s. 191; ” [...] measuring wether a price is excessive is extremely difficult if not impossible given the need to identify the the competitive price level.” Whish, s. 689; ”[...] there are formidable difficulties in telling whether a price really is exploitative: by what standards can this be assesed?”.

problemstillingen. Det sentrale i vurderingen av hvilke kriterier som kan legges til grunn ved framførelsesorganisasjonenes prisfastsettelse er i hvilken utstrekning de tradisjonelle konkurranserettslige vurderingsmomentene, slik disse har kommet til utrykk gjennom EF- praksis, får anvendelse.

Det kan ikke fra artikkel 54 utledes en definisjon av begrepet ”urimelig pris”. Gjennom Domstolens praksis er det imidlertid utviklet en form for konkurranserettslig analyse til bruk ved vurderingen. I General Motors og United Brands ble det for det første skissert en framgangsmåte som tar utgangspunkt i fastleggelsen av ”ytelsens økonmiske verdi”.144 Dette skjer gjennom en kostnadsanalsyse, hvor produksjonskostnadene først må fastlegges. Domstolen har selv gitt uttrykk for at det er vanskeligheter forbundet med en pålitelig og nøyaktis framgangsmåte for fastleggelsen av produksjonskostnadene.145 Selve urimelighetsvurderingen bygger videre på at produksjonskostnaden og utsalgsprisen sammenholdes. I Xxxxxxx Xxxxxx og Xxxxxxxx-saken tar Domstolen i bruk en annen metode basert på en sammenligning av prisene på tilsvarende markeder.146 Det stilles her krav til sammenligningsgrunnlaget og det oppstilles et vilkår om at avviket i det sammenlignbare vederlagsnivået må være vesentlig. Utover dette har Domstolen også åpnet for alternative metoder for å fastlegge hva som kan utgjøre en urimelig pris i det konkrete tilfellet.147

Domstolens metoder kan knyttes til øknomisk teori. Etter økonomisk teori kan det i grove trekk sies å foreligge to slags innfallsvinkler til spørsmålet om når en pris kan anses å være urimelig. Den ene bygger på at en rimelig pris må jamføres med veriden av den arbeidskraften som er involvert i produksjonen av produktene. En annen innfallsvinkel bygger på at en rimelig pris bør vurderes ut fra en konkurransemessig markedspris. I forlengelsen av dette kan det legges vekt på at de konkurransepregede markedsforholdene gjerne kan føres tillbake til det dominerende foretakets vriksomhet; ”[...] a price is ’fair’ when it is the result of ’free and honest’ competition.”148

144 General Motors, premiss 12. United Brands, premiss 250.

145 United Brands, premiss 254; ”[…] at der er ikke ubetydelige og undertiden meget store vanskeligheder forbundet med at finde frem til en produktionspris […] ”

146 Sak 30/87 Xxxxxxx Xxxxxx mot SA Pompes Funebres des Regions Liberees (Xxxxxxx Xxxxxx).

147 Se blant annet Tournier, premiss 44, United Brands, premiss 253.

148 Xxxxx X. Xxxxx and X. Xxxxx Xxxxxxx “Excessive prices: Using dominance to define administrable legal rules”, Journal of Competition Law & Economics, March 2005 s. 98 (s. 100) (Xxxxx).

Økonomisk teori kan forklare de genrelle konsekvensene av at det tas overpriser, men gir liten veiledning om grensene for at en pris er urimelig høy.149

Forbudet mot urimelige priser har relativt sjelden kommet til anvendelse i EF-praksis. Dette har blitt begrunnet både med vanskelighetene ved å avgjøre om en pris er urimelig, og med at markedskreftene normalt sett i seg selv vil være tilstrekkelige til å tvinge urimelig høye priser ned på et normalt nivå. Prinsippet om fri prisdannelse er helt grunnleggende for konkurransereglene og er blant de viktigste virkemidlene for å oppnå en effektiv konkurranse på markedet. Det er derfor ønskelig at markedskreftene selv opptrer som regulator for prisnivået.150

Et viktig aspekt ved vurderingen av foretakenes prisfastettselse er at høye priser kan ha en konkurransefremmende framfor en konkurransebegrensende virkning. Begrunnelsen for dette er at høye priser og med dette høy profitt kan gi signaler som gjør det attraktivt for andre markedsaktører å etablere seg på markedet. Dette vil både kunne fremme konkurransen og skape dynamiske effektivitetsgevinser, samt være en effektiv måte å bryte opp markedskonsentrasjonen på.151 Disse mulige konkurransefremmende virkningene vil måtte avveies mot en prisfastsettelse og profittmargin som fører til et et skadelig resultat for konsumentvelferden. I forlengelsen av at markedskreftene selv vil være den beste markedsregulatoren, vil det som utgangspunkt måtte tas høyde for at det i konkurranseutsatte markeder er naturlig med svingninger i prisnivået, og at markedskeftene her må gis rimelig tid til å motvirke unormalt høye priser.152

Forusetningene på markedet for framførelsesorganisasjonene, det vil si markedsdeling i kraft at gjensidighetsavtalenetteverket og konsentrasjonen av substituerbare ytelser gjennom lisensiering av en global pakkelisens, gjør at markedet ikke kan sies å være konkurranseutsatt. Dette vil dermed modifisere argumentet knyttet til den konkurransefremmende effekten ved dominerende foretaks fastsettelse av høye priser.

149 Xxxxxxxxxx, s. 412.

150 Whish, s. 689; “Given these problems, it is not surprising that competition authorities prefer to deploy their resources by proceeding against anti-competitive abuses that exclude competitors from the marked rather than establishing themselves as as price regulators.”

151 Xxxxxxxxxx, s. 417

152 Xxxxxxxxxx, s. 418

Dette vil også på generelt grunnlag modifisere en streng vurderingsnorm basert på at markedskreftene selv skal fungere som markedsrgulator.

Forbudet mot urimelige priser har i den senere tid blitt kritisert, både i kraft av forbudets eksistens i seg selv, og i tilknytning til den praktiske anvendelsen av forbudet gjennom de vurderingene som Domstolen har oppstilt i sin analyse.153 Bakgrunnen for kritikken er den grunnleggende og vanskelige balansegangen mellom på den ene siden hensiktsmessigheten av konsentrert markedsmakt som en del av den virksomme konkurransen - ved at dette fremmer innovasjon og økonomisk vekst, og på den andre siden det konkurranseskadelige perspektivet hvor konsumentvelferden skades. Kritikken bygger på en oppfatning om at de konkurranserettslige analysene som har blitt anvendt, ikke er fleksible nok i forhold til denne balansegangen. I denne forbindelse har det blant annet blitt fremmet et komparativt syn knyttet til amerikansk antitrust law. Xxx Xxxxx legges det vekt på at amerikansk antitrust law, til forskjell fra EF-konkurranseretten, ikke opererer med et forbud mot urimelige priser.154 Evans siterer fra US Surpreme Court;

”The mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the market system. The opportunity to charge monopoly prices – at least for a period - is what attracts ‘business acumen‘ in the first place; it induces risk taking that produces innovation and economic growth.”155

Whish påpeker at selv om det skulle vært akseptert med en kontroll av urimelige priser, så er det store problemer forbundet med en overføring av dette forbudet til en realistisk test anvendt i en juridisk kontekst.156 Det vil i det videre bli foretatt en konkurranserettslig analyse av forbudet mot urimelige priser med grunnlag i den metoden som er utviklet i EF-

153 Se blant annet Xxxxx, s. 98; “The assessment of the pricing policies of dominant firms from the perspective of Article 82(a) faces numerous conceptual as well as practical difficulties.”

154 Xxxxx, x. 12. Dette synspunktet nevnes for å illustrere ytterpunktene i argumentasjonen. S hos Xxxxxxxxxx,

s. 34, om hvilken økonomisk teori som ligger bak henholdsvis europeisk konkurranserett og amerikansk antitrust law.

155 Xxxxx, x. 12; Verizon Communications Ltd v. Trinko 124 S.Ct 872 (2004), para. 2 (Xxxxxx J) (US Supreme Court).

156 Whish, s. 689.

praksis, hvor den omdiskuterte avveiningen av de konkurranseretteslige hensynene vil komme konkret til anvendelse.

3.3 Vurderingen av ”ytelsens økonomiske verdi” anvendt på framførelsesorganisasjonenes pakkelisenser

Problemstillingen i denne delen av avhandlingen er hvordan den objektivt sett økonomiske verdien av pakkelisensen for fremførelsesrettigheter til musikk - ”ytelsens økonomiske verdi” – skal fastlegges i tilknytning til framførelsesorganisasjonenes lisensieringspraksis.

Det følger av General Motors og United Brands at en pris anses å være urimelig hvis den ikke står i et rimelig forhold til den økonomiske verdien av den leverte vare eller ytelse.157 I dette ligger at prisene bør være på linje med de faktiske økonomiske kostnadene som det aktuelle produktet medfører. Det er med andre ord ikke prisen i seg selv som her er det interessante, men forskjellen mellom produksjonskostnaden og utslagsprisen. Dette innebærer for det første at størrelsen på produksjonskostnadene må fastslås.158 På denne bakgrunn vil forholdet mellom produksjonspris og utsalgspris kunne sammenholdes, noe som åpner for å fastslå den aktuelle fortjenestemarginen. Deretter må det foretas en vurdering av urimeligheten i forholdet mellom de faktiske produksjonskostnadene og den faktiske utsalgsprisen.159 Misbruk av et foretaks dominerende stilling gjennom en konkret prisfastsettelse kan således anses å foreligge når differensen mellom produksjonsprisen og utsalgsprisen er urimelig. Det kan i dette tilfellet derfor være nærliggende å vise til et ”urimelig profittnivå” eller ”urimelige monopolgevinster” som grunnlag for å fastslså at framførelsesorgansiasjoenen opererer med overpriser ved lisensieringen av pakkelisensen.160

157 General Motors, premiss 12; “Such an abuse might lie, inter alia, in the imposition of a price which is excessive in relation to the economic value of the service provided [...]”. United Brands, premiss 250.

Utgangspunktet knyttet til vurderingen av ytelsens økonomiske verdi har blitt lagt til grunn også i senere EF- praksis, blant annet sak 226/84 British Leyland mot Kommisjonen (British Leyland).

158 Denne framgangsmåten kan utledes av United Brands, premiss 261 til 265.

159 United Brands, premiss 252.

160 Xxxxxxxxxx, s. 425.

Den såkalte kostnadsmetoden synes etter EF-praksis å ha blitt lagt til grunn som et utgangspunkt ved vurderingen av ”urimelige priser”.161 Som det vil bli illustrert i det viderer, kan det imidlertid være nødvendig å supplere en slik analyse, eller å ta i bruk andre former for analyseverktøy. For øvrig må både utgangspunktet og de konkrete vurderingene i stor grad tilpasses de aktuelle rettsområdene. Problemstillingen i det følgende er hvordan konstnadstestens tilpasser seg det opphavsrettslige belønningshensynet og de konkrete lisensierings- og forvaltningsmessige forholdene som ligger til grunn for framførelsesorganisasjonenes vederlagsfastsettelse.

3.3.1 Kostnadsproblemet – beregningen av produksjonskostnadene

Prisen på et produkt skal som utgangspunkt reflektere kostnadene ved å framskaffe produktet.162 I tråd med EF-praksis vil problemstillingen her være hvordan det kan fastlegges en produksjonspris for framførelsesorganisasjonenes pakkelisenser.

Det rettslige grunnlaget for at produksjonskostnadene må fastlegges, kan utledes av United Brands. Det dominerende foretaket United Brands hadde her en dominerende stilling på markedet for bananer i en del av fellesmarkedet. Spørsmålet var blant annet om prisen som United Brands anvendte overfor kunder fra tyske, danske, nederlandske, belgiske og luxembourgske kunder var urimelig høye. Domstolen uttalte her at en beregning av produksjonskostnadene ville ha gjort det mulig ut fra salgsprisen å bedømme om prisen var for høy, men at Kommisjonen i det aktuelle tilfellet ikke hadde foretatt en tilstrekkelig gjennomgang av United Brands kostnadsstruktur.163

Begrunnelsen for at det etter EF-praksis skal fastlegges en produksjonspris, er at det ved vurderingen av overpriser ikke er tilstrekkelig å bedømme prisforskjeller per se, uten å ta

161 Begrepet ”kostnadsmetoden” er ment å tilsvare blant annet ”produktionskostandsmetoden” hos Xxxxxxxxxx (s. 426)

162 Dette kan blant annet utledes av Sirena-saken. Domstolen slo her fast at overpriser kunne være priser som ikke kan støtte seg på objektive kriterier.

163 United Brands, premiss 261-265. Dette har sammenheng med hvem som har bevisbyrden for at det foreligger misbruk. Se punkt 3.4.3.3.

hensyn til alle bakenforliggende forklaringer.164 Dette kan utledes av Domstolens syn på Kommisjonens framgangsmåte i United Brands.

I United Brands ga Domstolen på generelt grunnlag uttrykk for at det både under ”ordinære markedsforhold” og på markeder med opphavsrettslige eneretter er forbundet ”ikke ubetydelige og meget store vanskeligheter” med framgangsmåten for å finne en konkret produksjonspris som kan legges til grunn for urimelighetsvurderingen.165 Kompliserende faktorer som her nevnes er blant annet skjønnsmessige fordelinger av indirekte kostnader og generelle utgifter, betydelige variasjoner etter de aktuelle foretakenes størrelse, foretakenes mer eller mindre sammensatte karakter, og forskjeller i foretakenes produksjonsmetoder.

Disse vanskelighetene ble imidlertid ikke utslagsgivende for Domstolen ved den konkrete vurderingen av United Brands produksjonskostnader; ”Selv om det må anerkendes, at der er ikke ubetydelige og undertiden meget store vanskeligheder forbundet med at finde frem til en produktionspris, [...] synes produktionsprisen for bananer ikke at frembyde uoverstigelige vanskeligheder.”166 Fastleggelsen av en produksjonspris vil dermed i stor grad vil avhenge av det konkrete produktmarkedet som det dominerende foretaket opererer på. Dette viste seg også i Kommisjonenes avgjørelse i Deutsche Post. Her ble det ikke ansett å foreligge pålitelige kostnadsdata for den relevante perioden som skulle legges til grunn for vurderingen av om det forelå urimelige priser.

Ved spørsmålet om hvorvidt framførelsesorganisasjonene fastsetter en for høy pris for den globale pakkelisensen, er det vanskelig å foreta en vurdering som knytter seg til det aktuelle produktets verdi objektivt sett. Dette vil si en såkalt produksjonspris, ved at produksjonskostnadene skal sammenholdes med produksjonsprisen. Både generelle opphavsrettslige betraktninger og mer spesifikke forhold hos framførelsesorganisasjonene vil forklare og begrunne dette i det følgende.

164 Xxxxxxxxxx, s. 425.

165 United Brands, premiss 254.

166 United Brands, premiss 254.

Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx fastslår Tournier-saken at tilnærmingen ved vurderingen av urimelige priser på opphavsrettens område ikke uten videre blir den samme som på områder uten tilsvarende enerettskonstellasjoner;

”Partene er enige om, at det ikke i den foreliggende sammenhæng vil være rimeligt at foretage en sammenligning mellem produktionsprisen og salgsprisen, idet det er umuligt at fastsette omkostningerne ved at skabe et åndsverk som f.eks musikværk. Desuden er det umulig at sammenligne det afgiftsnivå, SACEM anvender, med konkurrentenes, da der ingen konkurrenter er.”167

Vanskelighetene med å fastlegge en produksjonspris for opphavsrettigheter kan for det første knyttes til forholdene som ligger til grunn for selve opprettelsen av eksklusive rettigheter. Det er for eksempel vanskelig å sette en pris på den skapende innsatsen som ligger til grunn for produksjonen av et musikkverk. Samtidig er det utvilsomt at den skapende innsatsen er en nødvendig produksjonsfaktor. Deler av produksjonskostnadene til åndsverk kan sies å foreligge i en abstrakt form, hvor en individuelt varierende og vanskelig definerbar innsats ligger til grunn.

For den kollektive utøvelsen av opphavsrettigheter gjennom forvaltningsorganisasjonene vil vanskelighetene ved vurderingen av produksjonskostnader og salgspris, og herunder fastleggelsen av en produksjonskostnad, komme enda klarere til syne enn ved den individuelle utøvelsen av opphavsrettigheter.

Både framførelsesorganisasjonenes prinsipper for vederlagsbergningen hos brukerne, og i siste instans mekanismene for vederlagsfordelingen mellom rettighetshaverne, vil komplisere en slik vurdering. Konstruksjonen som gjør at framførelsesorganisasjonene får stilling som et mellomledd i vederlagsinnkrevingen, forsterker vanskelighetsgraden ved fastleggelsen av en form for produksjonspris for framførelsesorganisasjonenes pakkelisenser. Dette på grunn av faktorer som administrasjonskostnader, fordeling av individuelle og kollektive vederlag, fordeling av vederlag til utenlandske rettighetshavere,

167 Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, Tournier, premiss 53 (min utheving).

systemene for beregningen av disse vederlagene, samt prosessene for den faktiske utbetalingen og oppkrevingen av vederlagene.

Den konkrete og direkte forbindelsen mellom opphavsmannen og hans verk må nødvendigvis være utgangspunktet for en mulig vurdering av produksjonskostnadene ved det enkelte opphavsrettslige musikkverk. Denne forbindelsen blir vanskelig definerbar for framførelsesrettighetene til musikkverk når disse forvaltes kollektiv gjennom globale pakkelisenser. Når det gjelder kostnadene ved forvaltningen av rettighetene, ligger forholdene på den annen side mer til rette for en fastleggelse av en form for produksjonskostnad. Dette ved at forvaltningsorganisasjonenes administrasjonskostnader her er et naturlig utgangspunkt. Kostnadene ved forvaltningen av framførelsesrettighetene til musikkverk utgjør imidlertid kun én side ved de såkalte produksjonskostnadene for musikkverk. Framførelsesorganisasjonenes administrasjonskostnader vil av den grunn ikke være en tilstrekkelig størrelse for vurderingen av en anvendbar produksjonspris ved lisensiering av musikkverk gjennom pakkelisenser.

I United Brands kom Domstolen, som nevnt, til at det på bakgrunn av manglefulle undersøkelser og gjennomgang av United Brands produksjonskostnadsnivå ikke kunne fastslås hvorvidt forholdet mellom produksjonspris og utsalgspris var urimelig.

Redegjørelsen for beregningen av en produksjonskostnad for framførelsesorganisasjonenes pakkelisens viser at en undersøkelse av produksjonskostnadsnivået i mange tilfeller ikke bare vil gi et mangelfullt resultat, men at undersøkelsen også vil være svært vanskelig å gjennomføre på konkret grunnlag.168

168 Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, premiss 68 og 69; ”Gennemgangen af de kriterier, der er foreslået anvendt af hhv. de nationale retsinstanser og af SACEM, har vist, at de ikke umiddelbart kan være til hjelp for de nationale retsinstanser. For at give dem et rimeligt grundlag for at vurderer afgiften i forhold til værdien af den leverte ytelse, må man efter min opfattelse anvende et objektivt økonomisk kriterium, svarende til, hva Domstolen fastslog i United Brands-dommen [...] Jeg må naturligvis indrømme, at den konkrete metode, Domstolen dér anvendte, det vil sige at sammenholde kostprisen med salgsprisen og derved nå frem til fortjenestemarginen, ikke umiddelbart kan anvendes på de foreliggende faktiske omstendigheter.”

3.3.2 Differensen mellom produksjonskostnadene og utsalgsprisen

På bakgrunn av fastleggelsen av produksjonskostnaden, er det videre urimeligheten i forholdet mellom produksjonsprisen og utsalgsprisen som må vurderes. Det er profittmarginens størrelse som her vil gi en indikasjon på om prisen er å anse som urimelig i forhold til den såkalte ytelsens økonomiske verdi. Utgangspunktet for vurderingen oppstilles i United Brands;

”Spørgsmålet, om grænsen for det rimelige er overskredet ville for eksempel kunne bedømmes objektivt ved hjælp af en sammenligning mellem salgsprisen for den pågjeldende vare og varens produktionspris, en sammenligning som ville vise fortjenestemarginenes størrelse [...]”169

En pris må anses å være urimelig hvis den ikke står i et rimelig forhold til den økonomiske verdien av den leverte varen. Denne vurderingen går ut på om prisen enten i seg selv eller i forhold til prisen på konkurrerende varer er urimelig. Et moment som kan komplisere denne vurderingen er at høye priser, i form av en urimelig stor differanse mellom produksjonspris og utsalgspris, også kan være motivert av faktorer som ligger utenfor det dominerende foretakets kontroll.170 Dette momentet vil i de fleste tilfeller knytte seg til spesielle egenskaper ved produktet som underlegges en prisvurdering, slik som for eksempel for handelen med ferskvarer som var tilfellet i United Brands. For vurderingen av pakkelisensens prisnivå synes det imidlertid ikke umiddelbart å foreligge noen slike karakteristiske omstendigheter utenfor framførelsesorganisasjonens kontroll.

Selve temaet for urimelighetsvurderingen kan utledes av United Brands, men det følger ikke av klart av EF-praksis hva som kan anses som en urimelig profittmargin. Med dette faller man tilbake på utgangspunktet om at prisen i det minste må kunne relateres til produksjonskostnaden. Hos Xxxxxxxxxx legges det til grunn at dersom misbruk i form av urimelige priser skal kunne konstateres, må profittmarginen kunne sies å være unormalt

169 United Brands, premiss 251 (min utheving).

170 Xxxxxxxxxx, s. 424.

stor eller stå i et direkte misforhold til den økonomiske verdien av varen.171 Det legges her til grunn en relativt streng vurderingsnorm for fastleggelsen av om profittmarginen er urimelig. En streng vurderingsnorm vil være i tråd med at formålet om effektiv konkurranse på markedet skal tilstrebes gjennom frihet i prisfastsettelsen og at markedskreftene selv utgjør den nødvendige markedsregulatoren. Vurderingstemaet synes dermed ikke å gå utover hva som er rimelig i forhold til rettskildesituasjonen, da det kun vil være de klare tilfellene av misbruk som her blir fanget opp.

Ved en eventuell sammenligning med profittmarginen ved konkurrerende varer vil det kunne gjøre seg gjeldende en modifikasjon i tilfeller hvor foretak med lavere produksjonskostnader ikke har en inntjening som dekker disse kostnadene. I følge EF-praksis bør det kunne legges til grunn at de lavest sammenlignbare prisene faktisk dekker produksjonskostnadene.172

Et foretaks vekst gjennom effektiv produksjon og påfølgende reduserte produksjonskostnader vil kunne påvirke målestokken for differensen mellom produksjonskostnadene og utsalgsprisen. Det er den overbyggende balansegangen mellom innovasjonsfremmende og konkurranseskadelig atferd hos det dominerende foretaket som her gjør seg gjeldende. En stor profittmargin hos et foretak kan føres tilbake til at foretaket har utviklet mer effektive produksjonsmetoder enn sine konkurrenter.173 Innovasjonsfunksjonen vil således være et korrigerende moment i urimelighetsvurderingen, i form av at profittmarginen i mange tilfeller vil kunne knyttes til formålet om dynamisk effektivitet på markedet. Konkurrentene vil på denne bakgrunn kunne ha lavere lønnsomhet ved samme prisnivå. Anderman uttrykker en klar skepsis knyttet til vurderinger av profittmarginen; “If the gap between costs and prices is used as the yardstick, there is the possibility that the more efficient firms could be penalized by regulatory standard”.174 Xxxxxxxxxx introduserer i denne sammenheng et dekkende begrep for tilfeller hvor en stor

171 Xxxxxxxxxx, s. 437.

172 United Brands, premiss 261.

173 Whish, s. 689; ”Furthermore, the fact that a firm is earning a large profit may be attributable to its superior efficiency over its rivals, rather than to its marked power.”

174 Xxxxxx X. Xxxxxxxx, EC Competition Law and Intellectual Property Rights, 1. utgave, Oxford 1998 s. 227 (Anderman).

profittmargin klart vil kunne relateres til dynamiske effektivitetsgevinster, nemlig ”effektivitetsrelaterade priser”.175

Argumentasjonen om at dominerende foretaks virksomhet som innebærer en høy profittmargin på lang sikt vil innebære fordeler som vil komme bransjen til gode, vil til en viss grad avhenge av at markedet er konkurranseutsatt. Markedsdelingen gjennom gjensidighetsavtalenettverket og lisensieringen gjennom en altomfattende global pakkelisens medfører at markedet for framførelsesorganisasjonene i liten grad er utsatt for konkurranse. I utgangspunktet vil muligheten for en stor profittmargin i seg selv kunne være et incentiv for en mer effektiv produksjon, uavhengig av i hvilken grad markedet er konkurranseutsatt. Det bør imidlertid også vektlegges i hvilken grad profitten til det dominerende foretaket gir opphav til innovasjoner hos konkurrenter, noe som framtvinger respons hos det dominerende foretaket.176 Det er først og fremst denne vekselvirkningen som totalt sett kan sies å ha positive effekter, selv om utviklingen og innovasjonen kan føre til høye priser.177 Det er nærliggende at markedsforholdene for framførelsesorganisasjonene medfører at hensynet til konsumentvelferden ikke i like stor grad som på konkurranseutsatte markeder vil kunne relateres til at de dynamiske effektivitetsgevinstene vil komme konsumentene til gode. På bakgrunn av at markedet i liten grad er konkurranseutsatt, kan det kunne tenkes at hensynet til konsumentvelferden i større grad søkes ivaretatt gjennom fordelingshensyn knyttet til det samfunnsøkonomiske overskuddet. I denne forbindelse vil vurderingen gå ut på at et dominerende foretak anses å misbruke sin dominerende stiling når ”det dominerende foretakets profitt representerer en utilbørlig berikelse på konsumentenes bekostning”.178

175 Xxxxxxxxxx, s. 419.

176 Den innovasjonsfunksjonen som kan tillegges opphavsmennenes virksomhet gjennom forvaltningsorganisasjonene vil imidlertid kunne vurderes på en annen måte. Dette vil bli berørt i punkt 4.6.1. Ved vurderingen av om markedet er konkurranseutsatt er det her selve vederlagsfastsettelsen fra framførelsesorganisasjonene som er vurderingstemaet, og derfor synes det å være tilstrekkelig å vurdere innovasjonsfunksjonen på markedet for framførelsesorganisasjonene som sådan. Grunnen til dette er blant annet at administrasjons- og transaksjonskostnader knyttet til pakkelisensen som produkt her strå sentralt.

177 Xxxxxxxxxx, s. 42.

178 Kolstad (2005), s. 80.

Vurderingen av urimeligheten i forholdet mellom produksjonsprisen og utsalgsprisen må tilpasses blant annet graden av dominans og produktområde. Dette kan medføre at det vil være ulike målestokker for de forskjellige ”ordinære produktmarkedene”, så vel som for ”ordinære markeder” sammenlignet med markeder for opphavsrettslige produkter.

Spørsmålet blir dermed i hvilken grad det lar seg gjøre å vurdere hva som vil være en urimelig profittmargin i forhold til den økonomiske verdien av pakkelisensen, når dette er et opphavsrettslig produkt som må vurderes i lys av opphavsrettens belønningshensyn. De vanskelighetene som generelt sett knytter seg til vurderingen av urimelige priser, blir ytterligere forsterket på opphavsrettens område. EF-praksis fra øvrige immaterialrettslige områder kan illustrere dette.

I Xxxx Xxxxx slo Domstolen fast følgende utgangspunkt; ”[...] en højere pris for det patenterede produkt end for et ikke-patenteret produkt ikke nødvendigvis udgør et misbrug”.179 I Maxicar/Renault viste Domstolen til uttalelsen i Park Davis og fastslo at “[...] den omstændighed, at prisen for de førstnævnte produkter er højere end for de sidstnævnte, ikke nødvendigvis udgør et misbrug, idet indehaveren af en mønsterret med rette kan gøre krav på et vederlag for de udgifter, han har afholdt med henblikk på at udarbejde det registrerede mønster.”180 Maxicar/Renault-saken omhandlet prisene på mønsterrett beskyttete reservedeler til biler. Det klare utgangspunktet var her at den omstendighet at prisen på reservedeler - som ble solgt av bilprodusenten i kraft av å være rettighetshaver - var høyere enn prisen på reservedeler som ble solgt av uavhengige produsenter, ikke utgjorde et misbruk. Begrunnelsen for dette kommer klart til uttrykk hos Generaladvokat Mischo; ”Dette synes at måtte indebøre, at ”opfinderen” har ret til - ud over sine egentlige produktionsudgifter og en rimelig fortjeneste - også at faa dækket sine forsknings - og udviklingsomkostninger.”181

179 Sak 24/67 Xxxx Xxxxx & Co mot Probel med flere (Xxxx Xxxxx), Sml. 1965-1968, s. 457, p. 72. Det kan her nevnes at patentrettens beskyttelse og belegg for klare incentivberegninger vil kunne forsvare en større monopolprofitt enn på opphavsrettens område.

180 Sak 53/87 Maxicar mot Renault, premiss 17.

181 Generaladvokat Mischo, Maxicar/Renault, premiss 62.

Ved vurderingen av pakkelisens fortjenestemargin må det dermed tas høyde for en såkalt ”fair return” – en rimelig fortjeneste - for framførelsesorganisasjonene, ved at de utgjør rettighetshaversiden ved kontraheringen av et opphavsrettslig produkt. Det vil i det følgende bli redegjort for hvorfor det ved framførelsesorganisasjonenes vederlagsfastsettelse må tas høyde for en såkalt ”fair return”, som gjør at en vurdering av en rimelig fortjenestemargin og ytelsens økonomiske verdi blir komplisert.

Til grunn for framførelsesorganisasjonenes prisfastsettelse for opphavsrettslige beskyttede musikkverk, ligger blant annet opphavsrettens belønningshensyn. Belønningshensynet gjør at en uttømmende sammenligning mellom utsalgspris og produksjonskostnad blir lite anvendelig ved vurderingen av urimelige priser på opphavsrettslige vernede verk.

Belønningshensynet knytter seg som nevnt til opphavsmannens krav på kompensasjon. Det er belønningshensynets incentivfunksjon gjennom kravet om at opphavsmannen skal sikres et rimelig vederlag for sin skapende innsats, som her utgjør den sentrale størrelsen i vurderingen.182 Dette knytter seg igjen til at opphavsrettighetene er kollektive goder, noe som gjør det nødvendig med en form for markedsregulator som imøtekommer ”gratispassasjerproblemet” ved å tilsikre rettighetshaverne et rimelig vederlag. Dette kan videre ses som en forutsetning både for selve den kreative innsatsen og for den etterfølgende investeringen.

I konkurranseretten vil det vanligvis kunne legges til grunn at størst mulig statisk effektivitet oppnås ved en prissetting der grensekostnaden er lik null.183 Opphavsrettighetenes karakter av å være kollektive goder gjør at prissettingen av disse må ses i et større bilde. Dette kommer til uttrykk ved beskrivelsen av forholdet mellom statisk og dynamisk effektivitet i kapittel 2. Et utgangspunkt for vurderingen vil kunne være om opphavsmannens gevinst eller profitt er nødvendig for å dekke de faktiske kostnadene ved produksjonen av verket. Dette bygger på belønningshensynets ”naturrettslige side”, i form av at opphavsmannens skal sikres lønn for sitt arbeid som sådan. Dette vil ikke kunne sies å komplisere vurderingen av profittmarginene utover hva som er tilfellet på tradisjonelle

182 Kolstad, s. 433, (fra patentrettens område); ”I samfunnsøkonomisk terminologi internaliserer patentet de gevinster forbrukerne har av kunnskapen ved å nyttiggjøre seg denne.”

183 Kolstad s. 432.

markeder utenfor immaterialrettens område. Allokeringseffektivitetens balansepunkt er imidlertid en vanskelig målestokk ved vurderingen av urimelige priser generelt sett.184 For at (potensielle) opphavsmenn skal ha incentiver til å frambringe opphavsrettslige goder, må deres egennytte være større enn kostnadene ved å frambringe det opphavsrettslige godet.

Ved vurderingen av pakkelisensens prisnivå må det tas høyde for selve den skapende innsatsen og investeringen, samt den risikoen som har vært forbundet med frambringelsen av musikkverkene.185 Disse innsatsfaktorene kan ikke sammenlignes med slags råvare til en fast pris.

Det opphavsrettslige belønningshensynet kan med dette sies både å sikre opphavsmannens levekår og å stimulere videre kunstnerisk innsats, noe som også kaster av seg i et større samfunnsøkonomisk perspektiv. Det er på bakgrunn av denne tosidige begrunnelsen at en objektiv sammenligning av salgsprisen og produksjonskostnaden blir en vanskelig framgangsmåte i spørsmålet om pakkelisensens vederlagsnivå. Govere uttaler i denne sammenheng;

”A ”just” reward for design rights cannot be calculated or quantified at any given time. In other words, it is maintained that the concept of unfair prices in relation to intellectual property products is unworkable because it is base don the untenable presumption that a ”just” reward can be calculated for the innovative effort.”186

Forholdene kan med dette vanskelig sies å ligge til rette for en vurdering av om forholdet mellom pakkelisensens produksjonspris og utsalgspris i seg selv kan sies å være urimelig. I United Brands oppstilles følgende vurderingsgrunnlag; ”[…] om der består et urimeligt forhold mellem de faktiske afholdte omkostninger og den faktisk oppkrævede pris, som

184 EØS-Rett, s. 531, Anderman, s. 227.

185 Anderman, s. 228 “[...] the concepts of costs can be reconciled with providing incentives to investment provided that factors for the risk of failure and delay in obtaining a return are included in the costs that can be recovered before prices are considered unreasonable.”

186 Xxxxxxx, s. 259. Se også Xxxxxxxx, s. 228;“The difficulties of measuring unfair pricing in general under Article 86(a) are intensified when an assessment must be made of a fair return to innovators exploiting their IPRs under Article 86(a).” Side 224;”How in practice can the requirement of a fair price and a lawful return under Article 86 (a) be reconciled with the concept of just reward under IPRs?”

enten i seg selv eller i forhold til prisen for konkurrerende varer er urimelig.”187 En problemstilling som her kan utledes, blir hvorvidt det ved vurderingen av urimeligheten i dette forholdet er mulig å forestille seg en sammenligning med et hypotetisk marked med konkurranse. Dette synes å være en vanskelig tilnærmingsmåte for framførelsesorganisasjonenes pakkelisens. Begrunnelsen for dette er at det produktet som prisvurderingen knytter seg til, er en lisens som tilbyr et globalt repertoar kun til utnyttelse på det geografiske markedet som framførelsesorganisasjonen opptrer. Dette forutsetter at de nasjonale markedene er konsentrert rundt én enkelt framførelsesorganisasjon som tilbyder av denne lisensen, og som tilbyder at sitt nasjonale repertoar til framførelsesorganisasjonene i andre land. Det er en forutsetning for pakkelisensen som produkt at musikkrettighetene er konsentrerte i framførelsesorganisasjoner. På denne bakgrunn ligger ikke forholdene til rette for en vurdering knyttet til et hypotetisk marked med virksom konkurranse.188

Fra både EF-praksis og i teorien kan det gjennomgående utledes synspunkter som bygger på at vurderingen av ”ytelsens økonomiske verdi” og den såkalte kostnadstesten er lite anvendelig på immaterialrettens område, og for immaterielle produkter generelt.189 Som det vil komme fram gjennom den nærmere behandlingen av Tournier-saken, og som det redegjøres for ovenfor, svekkes anvendbarheten av vurderingene under kostnadstesten ytterligere på grunn av de konkrete forvaltningsorganisatoriske forholdene som ligger til grunn for framførelsesorganisasjonene og lisensieringen gjennom pakkelisenser. De forvaltningsorganisatoriske forholdene vil vanskeliggjøre både vurderingene knyttet til en fastleggelse av produksjonskostnaden og de etterfølgende vurderingene av forholdet mellom produksjonskostnaden og utsalgsprisen.

187 United Brands, premiss 252 (min utheving)

188 Se Riis, s. 258.

189 Det har i teorien blitt ansett å være umulig å på en meningsfylt måte forsøke å anvende en test på hvorvidt prisen for immaterielle goder står i rimelig proporsjon til den økonomiske verdien av produktet. Det anses å være uavklart hvorvidt overpriser i det hele tatt kan være et problem i disse tilfellene. Se Xxxxxxxxxx, s. 420.

3.4 Markedssammenligningsmetoden

Vanskelighetene ved å bergene og vurdere produksjonsprisen ut fra et sikkert grunnlag gjør seg også gjeldende på andre områder enn det immaterialrettslige, og for andre opphavsrettslige produkter. I United Brands uttalte Domstolen at det kan være behov for alternative metoder for vurderingen av urimelige priser,190 og det har etter EF-praksis vist seg å være aktuelt å knytte vurderingen av urimelige priser til en sammenligning med andre foretaks priser. Det kan for eksempel være hensiktsmessig med en sammenligning av prisnivået i andre EØS-land. Det var denne såkalte markedssammenligningsmetoden som ble anvendt i Tournier-saken.191

Ved misbruksvurderingen i Xxxxxxx Xxxxxx ble det lagt til grunn en sammenligning av prisene til et dominerende foretak med priser på tilsvarende produkter eller tjenester i andre markeder. Spørsmålet var her om en begravelsesagent, som var gitt en enerett til å utføre begravelsestjenester i en kommune, opererte med urimelige priser for sine tjenester.

Domstolen uttalte følgende;

”Henset til, at flere end 30 000 kommuner i Frankrig ikke har givet en virksomhed koncession inden for begravelsesvæsenet, men enten opretholder fri erhvervsurøvelse inden for området eller varetager dette selv, må det være mulig at sammenligne de priser, der anvendes af de koncessionerede koncernvirksomheder, med andre virksomheders priser; på grundlag af en sådan sammenligning vil det kunne bedømmes, om de koncessionerede virksomheders priser er rimelige.”192

For framførelsesorganisasjonene på musikkområdet har vurderingen av vederlagsnivået vist seg å være vanskelig når det denne skal bygge på en sammenligning med det vederlagsnivået for pakkelisensen som tilsvarende brukergrupper stilles overfor. Dette vil for øvrig genrelt gjøre seg gjeldende som utgangspunkt for foretak i en monopolstilling,

190 United Brands, premiss 253. Domstolen identifiserte imidlertid ikke de alternative metodene for å vurdere om en pris er urimelig.

191 Dette begrepet gis her tilsvarende mening som begrepet ”yardstick competition” hos Whish (side 691) og ”jämförelsesmetoden – benchmarking” hos Xxxxxxxxxx (side 442).

192 Xxxxxxx Xxxxxx, premiss 31.

slik ugangspunktet oppstilles hos Whish;”To compare a monopolist’s price with a hypothetical ’competitive’ price is unscientific”.193

I Tournier-saken ble Domstolen blant annet anmodet om å ta stilling til den franske framførelsesorganisasjonen SACEM sin vederlagspraksis overfor en gruppe franske diskotekinnehavere. Diskotekeiernes påstand beskrives som; ”[...] at SACEM tvinger ham til at betale unødige, urimelige og utilbørlige beløb for fremførelse af beskyttede musikværker i hans diskotek, og at SACEM derved begår en række overtredelser, der er strafbare etter fransk lov.”194 De franske diskotekinnehavernes klager gikk ut på at SACEM oppkrevde alt for høye avgifter, at SACEM utøvde forskjellsbehandling overfor diskotekinnehaverne og at SACEM uten noen objektiv begrunnelse nekter å gi en lisens som var snevrere definert enn den ordinære pakkelisensen.

Xxxxxxxx-saken er den eneste saken fra EF-praksis som går inn på en vurdering av spørsmålet om forvaltningsorganisasjoners urimelige prisfastsettelse. Ved vurderingen av pakkelisensens vederlagsnivå tok Domstolen nettopp utgangspunkt i en sammenligning mellom framførelsesorganisasjonene i de forskjellige medlemslandene.

”[…] Traktatens artikkel 86 skal fortolkes således, at et nasjonalt ophavsretsselskab, der inntager en dominerende stilling på en vesentlig del av fellesmarkedet, påtvinger urimelige forretningsforbindelser, såfremt de afgifter, det opkræver af diskoteker, er væsentlig højere enn dem, der anvendes i andre medlemsstater, og sammenligningen af afgiftsnivået er foretaget på et ensartet grundlag. Forholdet ville være et andet, såfremt det pågældende ophavsretsselskab kunne begrunde en sådan højere afgift ud fra objektive og relevante forskelle mellem forvaltningen av ophavsrettigheder i den pågeldende medlemsstat og i de øvrige medlemsstater.”195

Vilkårene for markedssammenligningsmetoden kan her utledes. Det kommer fram at det stilles krav til sammenligningsgrunnlaget og at det oppstilles et vesentlighetskrav til

193 Whish, s. 689.

194 Tournier, premiss 2.

195 Tournier, premiss 46.

avviket i vederlagsnivået. Det åpnes videre for en vurdering av såkalte objektive begrunnelser for avvik, med omvendt bevisbyrde. Resultatet av sammenligningen vil imidlertid kun være et indisium for at det foreligger misbruk av dominerende stilling.196 Det er anvendelsen av disse vilkårene ved vurderingen av framførelsesorganisasjonenes vederlagsnivå som vil bli behandlet i det videre.

Muldin viser til at den såkalte ”genomsnittsprincipen” ble etablert i Tournier-saken. Prinsippet forklares her på følgende måte; ”[...] om de avgifter som krävs av ett upphovsrättssällskap i ett medlemssland är väsentlig högre än dem som krävs i andra medlemsländer tyder på det på ett missbruk av dominerande ställning. Det åligger upphovsrättssorganisationen att anföra objektiva skäl till skillnaden.”197

Som redegjort for i kapittel 2, er markedet for framførelsesorganisasjonene oppdelt etter nasjonale skillelinjer. I tillegg innehar hver av de nasjonale framførelsesorganisasjonene de facto monopolstillinger på sine respektive nasjonale territorier. Dersom en sammenligning av prisnivået for framførelsesorganisasjonenes pakkelisenser skal kunne legges til grunn ved vurderingen av urimelige priser, så fører de aktuelle markedsforholdene til at sammenligningen må foretas på et marked av størrelsesorden EØS-området, det vil si mellom framførelsesorganisasjonene på EØS-området. Et av de mest sentrale spørsmålene ved anvendelsen av markedssammenligningsmetoden i dette tilfellet omhandler anvendbarheten av dette konkrete sammenligningsgrunnlaget for framførelsesorganisasjonenes vedkommende.

Belønningshensynets incentivfunksjon vil ikke bare ved den såkalte kostnadstesten, men også ved anvendelsen av markedssammenligningsmetoden sette preg på vurderingen av pakkelisensens vederlagsnivå. Xxxxxxxx påpeker at en sammenligning som skal foretas på bakgrunn av et fiktivt marked, generelt sett vil gjøre det komplisert å ”utsondre den ophavsretlige betraktningbelønning fra den overpris, som følger af ulovligt monopolmisbrug”. Anvendelsen av markedssammenligingsmetoden i Tournier-saken blir imidlertid ansett å ha den styrke at prisnivået hos de enkelte nasjonale

196 Tournier, premiss 38.

197 Muldin (NIR nr. 70 2001), s. 545.

framførelsesorganisasjon, det vil si sammenligningsgrunnlagets prisnivå, gjenspeiler et ”tilbørlig hensyn til ophavsgevinsten”.198

Domstolen uttaler seg svært generelt i Tournier-saken. Det oppstilles ingen eksakte kriterier som bør legges til grunn for vurderingen av forvaltningsorganisasjoners vederlagsnivå, og Domstolen overlater til de nasjonale franske domstolene å avgjøre de konkrete spørsmålene vedrørende SACEMs vederlagsnivå. Domstolen gjør det imidlertid klart at mange kriterier kan legges til grunn i den konkrete vurderingen av vederlagsnivået.

Det er nærliggende å anta at Domstolens uttalelser i tilknytning til behandlingen av spørsmålet om vederlagsfastsettelsen også kan få betydning for vurderinger av vederlagsnivået for andre brukergrupper enn de som berøres av den formen for framførelse som er aktuell i Tournier-saken. Det er såkalt direkte avspilling i form av ”framføring ved hjelp av tekniske hjelpemidler for et tilstedeværende publikum” som her er den aktuelle formen for framførelse. Andre aktuelle brukergrupper kan her være de som nyttiggjør seg framførelsesrettigheter til musikk gjennom kringkasting, slik som tv-selskaper og radioselskaper. Dette kan også knyttes til at det for rettighetsforvaltningen i forvaltningsorganisasjoner generelt ligger til grunn et prinsipp om at vederlaget i størst mulig grad skal reflektere den faktiske bruken av verket. Prinsippet kan sies å gjøre seg gjeldende for forvaltningsorganisasjoners vederlagsnivå både utad mot brukerne og innad ved fordelingen av vederlag mellom rettighetshaverne.199 Dette forholdet kan tas til inntekt for at det for forskjellige brukergrupper også bør legges til grunn likeartede utgangspunkter for vurderingen av om vederlaget er urimelig.

3.4.1 Forutsetningene for et objektivt sammenligningsgrunnlag

Det kan fra Tournier-saken utledes et vilkår om at det må ligge sammenlignbare priser til grunn for markedssammenligningstesten.200 En sammenligning av vederlagsnivået for de

198 Xxxxxxxx, s. 44.

199 Dette kan ses som utslag av et prinsipp som opprinnelig skal legges til grunn for forvaltningsorganisasjonenes fordeling av vederlag til rettighetshaverne, se Riis, s. 283.

200 Tournier, premiss 46; ”[...] så fremt [...] sammenligningen af afgiftsnivået er foretaget på et ensartet grundlag”.

forskjellige nasjonale framførelsesorganisasjonenes pakkelisenser skaper nettopp vanskeligheter med å finne fram til et objektivt sammenligningsgrunnlag.

Problemstilling knytter seg her umiddelbart til de forskjellige nasjonale framførelsesorganisasjonenes uensartede metoder for vederlagsberegning. Det gjennomgående prinsippet for vederlagsberegning på opphavsrettens område er som nevnt at vederlaget i størst mulig grad skal gjenspeile verkets faktiske bruk. Det viser seg imidlertid at dette prinsippet praktiseres svært forskjellig hos framførelsesorganisasjonene innenfor EØS-området. Det kan i første omgang sondres mellom vederlagsberegning som reelt sett baserer seg på brukernes betalingsevne, og vederlagsbergning med grunnlag i den faktiske bruken av musikkverkene i pakkelisensene.

Forvaltningsorganisasjonenes anvendelse av ulikartede prinsipper for vederlagsberegning overfor forskjellige brukere kan i seg selv utgjøre en problemstilling under artikkel 54, med utgangspunkt i forbudet mot urimelige forretningsvilkår i form av diskriminering. Dette vil også være en problemstilling som springer ut av spørsmålet om vederlagets størrelse, men som ikke vil bli nærmere behandlet her.

I Tournier-saken anførte SACEM at deres metode for vederlagsberegning – knyttet til diskotekenes omsetning - gjorde en sammenligning med forvaltningsorganisasjoner i andre land uanvendelig. Dette fordi vederlagsberegningen i enkelte andre land ble foretatt på grunnlag av faktisk foreliggende forhold, som for eksempel diskotekets størrelse i kvadratmeter. I tillegg oppkrevde SACEM vederlag på grunnlag av en prosentandel av diskotekenes omsetning, mens andre forvaltningsorganisasjoner fastsatte vederlagene ved et fast beløp med grunnlag i faktorer som for eksempel diskotekets gulvareal eller antall sitteplasser. SACEM mente at videre at en mulig sammenligning av vederlagsnivået basert på ensartede kriterier ville vise at forskjellene mellom vederlagsnivåene var beskjedne.201 I Tournier-sakens konkrete tilfelle forsøkte Kommisjonen å imøtegå dette ved å foreta en sammenligning basert på ytterligere kriterier knyttet til vederlagsberegningen for diskoteker, som blant annet diskotekenes kapasitet, gulvareal, åpningstider, beliggenhet, mulig inngangspris (”cover charge”), pris på mest etterspurte drink og inntekt på årsbasis

201 Tournier, premiss 36.

inkludert avgifter. Dette for å sammenligne framførelsesorganisasjonenes vederlagsnivå ut fra hva som kunne ha blitt oppkrevd ved et ”standarddiskotek”.202 Også etter dette forsøket på å legge flere og likeartede kriterier til grunn for vurderingen av vederlagsberegningen, viste det seg at SACEM opererte med et vederlag for pakkelisensen som var flere ganger høyere enn i andre medlemsland.

Selv om det skulle være mulig å oppstille likeartende kriterier for vederlagsoppkrevingen hos de forskjellige forvaltningsorganisasjonene, så vil andre elementer ved vederlagsoppkrevingen kunne svekke anvendbarheten av en slik sammenligning. Et særegent element ved lisensieringspraksisen hos den tyske framførelsesorganisasjonen GEMA kan her være illustrerende. I sin lisensiering overfor diskoteker forhøyer GEMA i de fleste tilfeller vederlaget med 50 %, for å ta høyde for den musikk som diskotekene spiller inn til eget bruk. Det forekommer også at framførelsesorganisasjonene i sin praksis opererer med innarbeidede rabatter, og grunnlaget for disse rabattene kan igjen variere mellom framførelsesorganisasjonene. På denne bakgrunn retter Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx i Xxxxxxxx-saken kritikk mot en slik sammenligning;

”Endelig og navnlig – en kritik, som Kommisjonen er enig i – vil en umiddelbar sammenligning ikke på nogen måde kunne give et samlet overblikk over de mulige forskelle, navnlig på grund af den afgørende forskel, der er mellem den beregningsmetode, SACEM anvender, og dem der anvendes af selskaber i andre medlemsstaer.”203

En annen side ved framførelsesorganisasjonenes metoder for vederlagsbergning er, som nevnt om og i hvor stor grad de forskjellige metodene og kriteriene reflekterer en forbindelse mellom vederlaget og bruken av verkene. Et utgangspunkt for dette spørsmålet er hvorvidt det anvendes prosentsatser eller faste beløp som grunnlag for vederlagsfastsettelsen. I svensk tilsyns- og domstolspraksis har det blitt påpekt at den svenske framførelsesorganisasjonen STIM skal anvende ”objektivt mätbara” kriterier i sin

202 Se Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, Tournier, premiss 61. Undersøkelsen kunne legges til grunn som en indikasjon, men naturligvis ikke i seg selv avgjørende, jfr. premiss 63.

203 Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, Tournier, premiss 62.

vederlagsfastsettelse.204 I denne sammenheng har det blitt rettet kritikk mot det såkalte royaltyprinsippet, som går ut på at vederlaget for musikkbruken beregnes etter en prosentandel av brukerens inntekter. Dette er i varierende former utgangspunktet for utnyttelse gjennom radio- og TV rundt om i Europa. Et eksempel på anvendelse av royaltyprinsippet kan være at vederlaget for TONOs pakkelisens fastsettes ut fra en prosentandel av reklameinntektene til en TV-kanal. Selv om dette vil kunne gi en god indikasjon på hvilke verdier de opphavsrettslige verkene er med på å skape, så vil dette være en målestokk som i stor grad er avledet fra prinsippet om at det opphavsrettslige vederlaget skal reflektere verkets faktiske bruk. Videre vil betydningen og omfanget av musikkverkenes anvendelse variere mellom forskjellig typer TV-kanaler. Enkelte TV- kanaler har for eksempel fotball som satsningsområde, slik som norske TV 3. Dermed vil det i stor grad kunne være andre faktorer enn bruken av musikkverk som virker inn på inntektsøkning eller inntektsreduksjon. Muldin slår i denne forbindelse fast; ”Konkurrenserättslig kritiseras royaltymodellen dock för att det anses saknas ett tillräckligt samband mellan musiken och de för radio- eller TV-kanalen genererade intäktarna. [...] Konkurrensverket har även ansett att åtminstone en viss royaltymodell omöjliggör adekvata prisjamförelsar.”205

Det er her klart at forskjellene knyttet til både de grunnleggende metodene for vederlagsberegningen og i tilegg de forskjellige faktiske virkningene av disse for ulike brukergrupper gjør det vanskelig å etablere et objektiv sammenligningsgrunnlag.

Prinsippene og metodene for forvaltningsorganisasjonenes vederlagsberegning utgjør selve grunnlaget for vederlagets størrelse, og vil naturlig nok være et svært viktig moment ved sammenligningen av vederlagsnivået. Det synes å være rimelig klart at metodene for vederlagsberegning etter de faktiske forholdene setter spørsmålstegn ved anvendelsen av markedssammenligningsmetoden ved vurderingen av framførelsesorganisasjonenes prisfastsettelse. I denne sammenheng må det imidlertid tas i betraktning at det er pakkelisensen som et særegent produkt, som er selve utgangspunktet og gjenstand for vurderingen. Foruten den delen av pakkelisensen som utgjør det respektive nasjonale

204 Muldin (NIR nr. 70 2001), s. 555.

205 Muldin, NIR nr. 70 2001, s. 555 (min utheving).

repertoaret, så er pakkelisens repertoar og pakkelisensens globale og helhetlige konsept utformet gjennom gjensidighetsavtalene mellom framførelsesorganisasjonene.

Gjensidighetsavtalenettverket legger opp til avhengighetsforhold og tett samarbeid mellom framførelsesorganisasjonene som vil kunne påvirke utformingen av pakkelisensen som produkt og lisensieringen av denne. Denne strukturen vil kunne tas til inntekt for at det til en viss grad etableres en grunnleggende basis for et sammenligningsgrunnlag mellom framførelsesorganisasjonene. Dette vil være i tråd med United Brands, hvor det på bakgrunn av produktets likeartede kvaliteter og ”organisering” på de forskjellige nasjonale markedene tas utgangspunkt i at kundene på denne bakgrunn var berettiget til å forvente samme pris for kjøp av samme produkt.206

I sammenheng med vurderingene av vederlagsberegningen og med Kommisjonens forsøk på å legge til grunn sammenlignbare størrelser i Tournier-saken, påpekes det imidlertid både av Kommisjonen og i teorien at det er flere aspekter, både konkrete og generelle, som nødvendigvis må tas i betraktning når det skal etableres et objektivt sammenligningsgrunnlag for forvaltningsorganisasjoner i forskjellige land.

Det som også vil kunne prege en sammenligning av vederlagsnivået hos framførelsesorganisasjoner i EØS-området, er markedsdelingen etter nasjonale skillelinjer, sett i sammenheng med at det er vederlagsnivået nettopp for opphavsrettslig beskyttet materiale som er gjenstand for vurdering. Det er den nasjonale opphavsrettslige beskyttelsen som ligger til grunn for eksistensen og omfanget av rettighetene som utøves gjennom framførelsesorganisasjonene, og det er de nasjonale ordningene for forvaltningsorganisasjonene som ligger til grunn for rettighetsforvaltningen.

I denne sammenheng kan vanskeligheter ved sammenligningsgrunnlaget for det første knyttes til at det som utgangspunkt er det enkelte medlemsland som fastlegger den opphavsrettslige beskyttelsen.207 Forskjeller i de rettslige og kulturelle tradisjonene vil i større eller mindre grad kunne prege utformingen av opphavsrettslovgivningen i de enkelte

206 United Brands, premiss 204-207.

207 Se punkt 2.2.2.

landene. Sammenligningsgrunnlagets anvendelighet vil dermed kunne avhenge både av det opphavsrettslige beskyttelsesnivået generelt, og - mer aktuelt - av mulige konkrete lovpålagte ordninger for forvaltningsorganisasjonene spesielt. Et eksempel på dette er den ”mekaniske tilleggsavgiften” som pålegges etter fransk og belgisk lovgivning. Dette til forskjell fra opphavsrettslovgivningen i de øvrige europeiske landene. Regelen innebærer at det ved lisensieringen av framførelsesrettighetene i den globale pakkelisensen skal oppkreves en tilleggsavgift for mekanisk gjengivelse av musikkverkene. Det var denne ”mekaniske tilleggsavgiften” som var temaet i Basset-saken. Saken dreide seg om hvorvidt SACEM var berettiget til å kreve 1,65 % i tilleggsavgift for mekanisk framstilling i tillegg til det normale vederlaget for framførelse på diskoteker, i jukeboks og i radio, når opptakene var importert fra andre medlemsland som ikke opererer med en slik mekanisk tilleggsavgift. Den konkrete avgjørelse av hvorvidt et framførelsesvederlag på 8, 25 % av franske diskotekers omsetning er uttrykk for misbruk av dominerende stilling, overlot Domstolen til de nasjonale domstolene. Domstolen avgrenset i denne saken mot en behandling av spørsmålet om pakkelisensens vederlagsstørrelse, og behandlet kun spørsmålet om selve oppkrevingen av tilleggsavgiften i sammenheng med det øvrige globale repertoaret i pakkelisensen.208 I denne saken ble det imidlertid uttalt at tilleggsavgiften for mekanisk gjengivelse er å anse som en del av vederlaget for opphavsrettighetene ved offentlig framførelse av et innspilt musikkverk, det vil si som den del av det vederlaget som oppkreves for pakkelisensen i framførelsesorganisasjonene. Dette viser at det i denne konkrete sammenhengen ikke skilles på samme måte mellom framførelsesrettighetene og rettighetene til eksemplarframstilling i den franske og belgiske opphavsrettslovgivningen, som i andre EØS-land.209 Dette viser at det kan være vanskelig å etablere et objektivt sammenligningsgrunnlag på opphavsrettens område, når markedet er delt etter nasjonale skillelinjer og forvaltningsorganisasjonene og de opphavsrettslige verkene i seg selv er underlagt særegen nasjonal lovgivning som i enkelte tilfeller kan avvike fra andre land.

208 Xxxxxxxxxxxxxx Xxxx, Basset, premiss 31.

209 Det eksistere for øvrig et rettslig skille mellom retten til eksemplarframstilling og fremførelsesrettighetene i fransk opphavsrettslovgivning.

Landenes generelle opphavsrettslige beskyttelsesnivå kan også tenkes å få betydning ved en sammenligning av de nasjonale forvaltningsorganisasjonenes vederlagsnivå. I Tournier- saken anførte SACEM at opphavsrettighetene i Frankrike tradisjonelt sett nøt en høy grad av beskyttelse.210 I dette argumentet lå det tilsynelatende en anførsel om at et høyt vederlagsnivå burde anses som en del av eller et utslag av denne sterke beskyttelsen. Det høye beskyttelsesnivået ble også mer konkret knyttet til den mekaniske tilleggsavgiften.

Det nasjonale opphavsrettslige beskyttelsesnivået har også i teorien blitt knyttet til helhetsvurderingen ved spørsmålet om forvaltningsorganisasjonenes vederlagsnivå. Hos Francon beskrives helhetsvurderingen på følgende måte; ”[...] it is by no means possible to conclude that the royalty are higher if aspects relating to the standards of living, the legal traditions and the specific types of organizations in each of the European Economic Community States are taken into account when making a comparison.” 211

Det er imidlertid viktig å nevne den grunnleggende internasjonale materielle reguleringen som foreligger, gjennom blant annet Bernkonvensjonen.212 Gjennom Bernkonvensjonen forplikter medlemslandene seg til å gi alle verk fra øvrige medlemsland en viss minstebeskyttelse. Videre er det slik at de viktigste åndsrettslige lovgivningen har blitt til i nordisk lovsamarbeid, og det eksiterer langt på vei nordisk rettsenhet når det gjelder åndsverkslovgivningen.

I Tournier-saken fastslo Domstolen at det nasjonale opphavsrettslige beskyttelsesnivået som sådan, uavhengig av den mekaniske tilleggsavgiften, ikke kunne forklare en meget betydelig forskjell mellom vederlagssatsene i de ulike medlemsstatene. Denne oppfatningen viser at det nasjonale opphavsrettslige beskyttelsesnivået kan ha relevans som et moment i en helhetsvurdering, men det indikeres at vekten vil avhenge av hvor betydelige forskjeller som påvises ved sammenligningen av vederlagene for pakkelisensene.

210 Tournier, premiss 39.

211 Xxxxx Xxxxxxx, “The conflict between SACEM and the discotheques before the Court of Justice of the European Communities”, Revue internationale du droit d’auteur, 1990 s. 50 (Francon). (Min utheving). Se også WIPO Study, 2002, s. 145 “All the circumstances should be thoroughly considered and it is quite possible that, in the country concerned, the tariffs are far from being too high, if the value of the repertoire, the level of copyright and /or related rights protection, the services offered by the joint management organizations to users and owners of rights, as well as the economic situation and the income structure in the country are duly taken into account.” (Min utheving).

212 Convention de Berne pour la protection des ouvres littéraire et artistique, 1888 (med senere endringer Paris 1971).

I teorien gis det uttrykk for at de nasjonale økonomiske forholdene bør tas i betraktning ved fastleggelsen av et sammenligningsgrunnlag for pakkelisensens vederlagsnivå i forskjellige EØS-land. Whish uttaler i denne sammenheng; ”Yardstick competition is only possible however where a suitable comparator can be found: it would be inappropriate to compare the prices charged in a higher-price Member State against those in a lower-price one.”213 Ved etableringen av et objektivt sammenligningsgrunnlag vil det således være viktig å kartlegge de faktiske og strukturelle forholdene som ligger til grunn for forvaltningsorganisasjonene i de respektive hjemlandene. Vederlagsstrukturen i de forskjellige EØS-landene kan sies å være varierende, og nasjonale tariffer i enkelte tilfeller ligger på et høyt nivå sammenlignet med gjennomsnittet. Dette vil gjøre det vanskelig å foreta relevante sammenligninger av pakkelisensenes vederlag i de forskjellig EØS- landene.

Som en del av forvaltningsorganisasjonenes vederlagsstruktur regnes nok først og fremst prinsippene for beregningen av vederlagene, som er behandlet ovenfor. Videre utgjør prosessene knyttet til fordelingen av vederlagene en del av forvaltningsorganisasjonenes vederlagsstruktur. Både størrelsen på forvaltningsorganisasjonenes samlede utgifter og på de enkelte utgiftspostene vil være sentrale når vederlagsstørrelsen utad til brukerne skal vurderes. Fordelingen mellom disse utgiftspostene og størrelsen på de enkelte utgiftspostene utgjør en del av grunnlaget for størrelsen på det vederlaget som brukerne må betale. Dette har vist seg å være et sentralt element i vurderingen av om framførelsesorganisasjonene opererer med urimelige priser gjennom vederlagsfastsettelse for pakkelisensen. Dette utgjør et spørsmål om hvor høye administrasjonskostnader som kan sies å være i tråd med formålet om en effektiv forvaltning av opphavsrettighetene, og herunder ivaretakelsen av opphavsmannens interesser. Spørsmålet vil bli inngående behandlet som det sentrale temaet i punkt 4.4.3 om objektiver begrunnelser.

213 Whish, s. 692. Dette kommer også til uttrykk i beskrivelsen av helhetsvurderingen i WIPO Study; “[...] as well as the economic situation and the income structure in the country are duly taken into account.”

3.4.2 Vesentlighetskravet

I Tournier-saken oppstilles det et krav om at vederlagene for SACEMs pakkelisensens må være vesentlig høyere enn hos tilsvarende framførelsesorganisasjoner i andre land dersom forbudet mot urimelige priser skal kunne komme til anvendelse. Dette synes å ha blitt oppstilt som et krav ved anvendelsen av en markedssammenligningsmetode ved vurderingen av urimelige priser også i annen EF-praksis. Her kan Sirena-saken tjene som eksempel;

”As regards the abuse of a dominant position, although the price level of the product may not in itself necessarily suffice to disclose such an abuse, it may, however, if unjustified by any objective criteria, and if its particularly high, be a determining factor.”214

Vilkåret om vesentlig avvik kan tenkes å ha sammenheng med de generelle refleksjonene knyttet til vurderingene som må foretas under forbudet mot urimelige priser. Disse bygger på at det dominerende foretaks høye prissetting må ses i sammenheng med foretakenes effektive og rasjonelle drift - som en lovlig prestasjonsbetinget atferd og som et fordelaktig innovasjonsfremmende resultat. Videre må prissettingen ses i sammenheng med henysnet til konsumentvelferden, i den grad de innovasjonsfremmende virkninger ikke kan sies å veie opp for negative virkninger for konsumentvelferden. Det er denne balansegangen som gjør at det i praksis og teori uttrykkes at vurderingen av urimelige priser er komplisert og at det stilles spørsmål ved hvorvidt et forbudet mot urimelige priser i seg selv egentlig er praktisk gjennomførbart. Når holdepunktene for vurderingen gjennomgående er usikre, vil det kunne være hensiktsmessig å oppstille et slags minimumskrav for at forbudet skal kunne komme til anvendelse. Dette kan gjøres ved et krav om at avviket fra en form for gjennomsnittelig økonomisk verdi av det aktuelle produktet må være betydelig.215

214 Sirena, premiss 17. Se også Deutsche Grammophon, premiss 19; ” The difference between the controlled price and the price of the product reimported fraom another member state does not necessarily suffice to discolse such an abuse; it may however, ifit is particuary marked, be a determing factor in such abuse”.

215 WIPO Study 2002, s. 145; “It seems evident that, if a tariff or condition corresponds to internationally accepted standards or does not differ from such standards to a substantial extent, it can hardly be alleged that,

Vesentlighetskravet kan på denne måten sies å ha en korrigerende funksjon, og det kan

beskrives som en form for sikkerhetsventil i urimelighetsvurderingen.

Et vesentlig avvik fra det øvrige vederlagsnivået vil for øvrig kun være et indisium for at prisnivået er å anse som urimelig. Dette legges til grunn i Tournier-saken. Dersom det kan påvises en vesentlig prisdifferense mellom de nasjonale framførelessorganisasjonene, vil det være opp til den aktuelle framførelsesorganisasjonen å begrunne prisdifferansen. Se nærmere om dette i punkt 4.4.3.3 om bevisbyrden ved læren om objektive begrunnelser.

Begrunnelsen for et vesentlighetskrav kan knyttes til behovet for en sikkerhetsventil ved en komplisert og omdiskuert rettslig vurdering. Ved den praktiske anvendelsen gis vesentlighetskravet funksjon som en etterfølgende standard, slik som i Tournier- saken.Vesentlighetskravet anvendes her på bakgrunn av den markedsssammenligningen som blir foretatt. Kommisjonens argumentasjon synes i hovedsak å falle ned på nettopp avviket mellom framførelesorganisasjonenes vederlagsnivå i de forskjellige medlemslandene; ”Komissionen har indrømmet, at der ved en sådan sammenligning ikke tages hensyn til de betydelige forskelle, der kan være mellem forskellige medlemsstater for så vidt angår diskoteksbesøg, og som afhengeer af en række forskellige forhold som f.eks. klima og sociale og historiske tradotioner. En afgift, som er flere ganger højere end den afgit, der opkræves i andre medlemsstater, må imidlertid antages at være bevis for, at afgiften er urimelig [...].”216 Domstolen synes også i sin vurdering, spesielt i forhold til de objektive begrunnelser som SACEM anfører, å falle ned på nettopp den betydelige forskjellen mellom vederlagsnivået i de forskjellige medlemsstatene. Dett gjøres i etterkant av en sammenligning av avgiftsnivået; ”Xxxxxx bemerkes dog, at sådanne omstændigheder ikke kan forklare en meget betydelig forskel mellem de afgiftssatser, der anvendes i forskellige medlemsstater.”217

in applying such a tariff or condition, there is an abuse of the de facto or de jure monopoly position.” (Første utheving er min utheving).

216 Tournier, premiss 37.

217 Tournier, premiss 40 (min utheving).

Som det bemerkes hos Xxxxxxxxxx, har ikke Domstolen kvantifisert hvor høy en vensentlig prisforskjell må være for at den skal kunne utgjøre misbruk av dominerende stilling. Et holdepunktet i denne sammenhengen er, som nevnt, at prisen skal være ”appreciably higher”.218 Slik som ved vurderingen av profittmarginenes størrelse under kostnadstesten, vil det også her kunne være nærliggende å legge vekt på hensynet til incentivfunksjonen når innholdet av vesetnlighetskravet oppstilles i konkrete tilfeller. Dette vil være i tråd med formålet om en effektiv ressursbruk gjennom dynamisk effetivitet.

3.4.3 Objektive begrunnelser

Det er framførelsesorganisasjonenes forvaltningspraksis som legger grunnlaget for et høyt prisnivå på pakkelisensen. Et vilkår som videre tillegges markedssammenligningsmetoden, er at det ikke foreligger objektivt nødvendige og proporsjonale begrunnelser for den konkrete forvaltningspraksisen i framførelsesorganisasjonene. Dette vilkåret kan utledes av Tournier-saken, og må anses som et utslag av den domstolskapte læren om objektivt nødvendige begrunnelser.

”Forholdet ville være et andet, såfremt det pågældende ophavsretsselskab kunne begrunde en sådan højere afgift ud fra objektive og relevante forskelle mellem forvaltningen av ophavsrettigheder i den pågeldende medlemsstat og i de øvrige medlemsstater.”219

Når dette vilkåret skal knyttes til den såkalte markedssammenligningsmetoden, blir spørsmålet hvorvidt det foreligger en objektiv begrunnelse som kan være en forklaring på at vederlagsnivået i de ulike nasjonalt avgrensede markedene ikke er sammenlignbare.

Denne objektive begrunnelsen vil i utgangspunktet kunne utgjøre en begrunnelse for at markedssammenligningstesten kun vil gi en begrenset veiledning ved vurderingen av forvaltningsorganisasjonenes vederlagsnivå.

218 Xxxxxxxxxx, s. 445.

219 Tournier, premiss 46.

Dersom de objektive begrunnelsene som påberopes av framførelsesorganisasjonene er å anse som både relevante og proporsjonale, og med dette får anvendelse i markedssammenligningstesten, så er det imidlertid nærliggende at dette vil kunne utgjøre en avgjørende faktor for vurderingen av pakkelisensens vederlagsnivå. Dette bygger på at den såkalte kostnadstesten knyttet til ytelsens økonomiske verdi har vist seg å være en lite anvendelig tilnærmingsmåte for vurderingen av pakkelisensens vederlagsnivå under forbudet mot urimelige priser. Det er, som nevnt, den såkalte markdessammenligningstesten som har vist seg å være Domstolens praktiske tilnærmingsmåte ved vurderingen av urimelige priser knyttet i dette tilfellet.

Det må i denne forbindelse først identifiseres hvilke begrunnelser som objektivt sett kan tenkes å forklare en forskjell i vederlagsnivået mellom forvaltningsorganisasjonene i forskjellige land. Deretter må det vurderes hvorvidt den aktuelle praksisen som knytter seg til disse begrunnelsene faktisk er nødvendig for å oppnå de tiltenkte formålene. Dette innebærer en intensitetsvurdering framfor en vurdering av de enkelte elementene i rettighetsforvaltningen som sådan. En proporsjonalitetsvurdering vil her måtte legges til grunn.

Det er proporsjonalitetskravet som vil fremstå som det mest sentrale ved vurderingene i det følgende. Den sentrale problemstillingen blir dermed hvilke krav som stilles for at objektive begrunnelser skal få anvendelse som en del av markedssammenligningstesten ved vurderingen av framførelsesorganisasjonenes vederlagsfastsettelse.

Det vil først bli redegjort for hva som etter EF-praksis kan utgjøre relevante objektiv begrunnelse med et legitimt formål for forvaltningsorganisasjonenes vederlagsfastsettelse.

3.4.3.1 Relevante objektive begrunnelser

Objektive begrunnelser som en del av misbruksvurderingen under artikkel 54, kan sies å være forklaringer som viser at det dominerende foretaket har et legitimt formål med den atferden som er gjenstand for vurdering. Dette kan blant annet utledes av Domstolens uttalelse i Télémarketing;

”Hvis denne leveringsnaegtelse tilmed ikke er begrundet i tekniske eller handelstekniske krav, som vedroerer tv-mediet, men har til formål at forbeholde dette reklamebureau all tv-markedsføring over nævnte station, med fare for, at all konkurrence fra en tredje virksomhed udelukkes, må denne adfærd anses for misbrug, som er omfattet af forbudet efter artikel 86, hvis de øvrige kriterier for at anvende bestemmelsen er opfyldt.”220

Utgangspunktet for at et dominerende foretakets objektive begrunnelser skal kunne tillegges vekt i misbruksvurderingen, er at disse kan anses å være relevante for sakens konkrete tilfelle, noe som Domstolen blant annet uttrykte i United Brands;

”Selv om det, som anført af sagsøger, ikke kan antages, at indtagelse af en dominerende stilling fratager en virksomhed, der befinder sig i en sådan stilling, dens ret til at beskytte sine egne handelsinteresser, når disse angribes, og selv om denne virksomhed i rimeligt omfang må tilstås mulighed for at træffe sådanne foranstaltninger, som den finder egnet til at beskytte sine nævnte interesser, er en sådan atferd til gengæld ulovlig, når dens formål netop er at styrke og misbruge denne dominerende stilling.” 221

I tilknytning til framførelsesorganisasjonenes vederlagsfastsettelse blir problemstillingen hvilke objektive begrunnelser som kan sies å være relevante knyttet til ivaretakelsen av hensynet til rettighetshaverne. Hensynet til rettighetshaverne vil her innebære en ivaretakelse av opphavsmennenes interesser gjennom en effektiv forvaltning og et rimelig vederlag for utnyttelsen av deres verk. Dette fordrer blant annet at forvaltningsorganisasjonenes administrasjonskostnader holder et visst nivå. Det er med andre ord omfanget av administrasjonsapparatet og administrasjonskostnadene som må underlegges en vurdering av om de kan sies å utgjøre relevante objektive begrunnelser for framførelsesorganisasjonenes høye vederlagsnivå.

220 Sak 311/84 CBEM Télémarketing mot CLT (Télemarketing), premiss 26 (min utheving).

221 United Brands, premiss 189 (mine uthevinger).

BRT II-saken kan her tjene som et godt utgangspunkt for vurderingen av hva som kan sies å utgjøre en relevant objektiv begrunnelse når det dominerende foretaket som vurderes er en forvaltningsorganisasjon. Saken angikk forholdet mellom den belgiske forvaltningsorganisasjonen SABAM og enkelte av dens medlemsgrupper, og dreide seg om eksklusivitetsspørsmål ved rettighetsoverdragelsen. Spørsmålet var om SABAMs praksis overfor medlemmene var i strid med forbudet mot urimelige forretningsvilkår i EFT artikkel 82. Misbruksvurderingen gikk ut på hvorvidt SABAM praktiserte en markedsutnyttende atferd som fikk negative følger for medlemmenes disposisjonsfrihet over sine opphavsrettigheter. Som en begrunnelse for innskrenkninger i medlemmenes disposisjonsfrihet ble forvaltningsorganisasjonenes funksjonalitet lagt til grunn som en del av hensynet til en effektiv forvaltning av opphavsrettighetene, og herav ivaretakelsen medlemmenes rettigheter og interesser. Denne proporsjonalitetsvurderingen av forvaltningsorganisasjonenes funksjonalitet og medlemmenes disposisjonsfrihet har blitt lagt til grunn i etterfølgende praksis vedrørende forholdet mellom forvaltningsorganisasjonene og deres medlemmer.222

Generaladvokaten i Tournier-saken viser at hensynet til opphavsmennenes rettigheter og interesser gjennom en effektiv forvaltning av opphavsrettighetene også kan påberopes som en relevant objektiv begrunnelse i forholdet mellom framførelsesorganisasjonene og brukerne. Dette forklares ved at de hensynene som veies mot hverandre i proporsjonalitetsvurderingen, er forvaltningsorganisasjonenes interesser på den ene siden, og på den andre siden en kundegruppes interesser.223 Tilnærmingen bygger på at både rettighetshaverne og brukerne kan anses som en forvaltningsorganisasjons respektive kundegrupper.

I Tournier-saken er det nettopp hensynet til opphavsmennene som anføres som en objektiv begrunnelse for pakkelisensens høye vederlagsnivå. SACEM knytter dette til at

222 Blant annet i GVL-saken.

223 Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx, premss 46. Til støtte for dette vises det til blant annet til amerikansk praksis, hvor det har blitt lagt til grunn en avveining av fordelene ved ”blanket licensing” både for kundene, med henblikk på en effektiv forvaltning av opphavsrettighetene, og av ulempene i form av begrensning av konkurransen og av kundenes valgfrihet.

ivaretakelsen av opphavsmennenes rettigheter og interesser tilsier en viss størrelse på administrasjonskostnadene, og det er dette som reflekteres i et høyt vederlagsnivå på pakkelisensene. Argumentasjon bygger her på et mål om at opphavsmennenes rettigheter skal respekteres fullt ut både i omfang og utstrekning, og at oppkrevingspraksisen må korrespondere med dette målet. Det anføres at dette ikke nødvendigvis vil være sammenfallende med praksisen hos framførelsesorganisasjoner i enkelte andre medlemsland, og at dette kan forklares med at det ikke på tilsvarende måte oppkreves beskjedne avgiftsbeløp fra mindre brukere som er spredt utover landet.224 En illustrasjon på at det eksisterer slike forskjeller mellom framførelsesorganisasjonenes, kan være enkelte deler av TONOs oppkrevingspraksis. Når det gjelder musikklytting via radio og PC på arbeidsplasser er det kun bedrifter av en viss størrelse, det vil si med over 50 ansatte, som etter TONOs oppkrevingspraksis er forpliktet til å betale for bruken. Dette kan tenkes å være et eksempel på at TONO ikke på samme måte som SACEM opererer med en altomfattende oppkrevingspraksis.

De objektive begrunnelsene som anføres i Tournier-saken bygger således på at det nettopp er en slik altomfattende oppkrevingspraksis som etter fransk praksis fremmer ivaretakelsen av hensynet til opphavsmennenes rettigheter og interesser, og at forutsetningene for framførelsesorganisasjonenes funksjonalitet må fastlegges i tråd med dette hensynet. Det anføres av SACEM at det praktiske utslaget av en altomfattende oppkrevingspraksis er at administrasjonsapparatet i rettighetsforvaltningen, og administrasjonskostnadene ved forvaltningen av rettighetene, blir høyere enn i andre framførelsesorganisasjoner som ikke opererer med en tilsvarende oppkrevingspraksis.

Når det nå er lagt til grunn at et omfattende administrasjonsapparat og høyere administrasjonskostnader kan anføres som en objektiv begrunnelse ved misbruksvurderingen av framførelsesorganisasjonenes vederlagsnivå utad mot brukerne, blir spørsmålet i hvilket omfang hensynet til opphavsmennene i dette henseende kan utgjøre en objektiv begrunnelse. Det er dette som vil være den sentrale problemstillingen i neste underpunkt om kravet til proporsjonalitet.

224 Tournier, premiss 41.

3.4.3.2 Kravet til proporsjonalitet

Når de anførte objektive begrunnelser anses som relevante for sakens konkrete tilfelle, vil det i misbruksvurderingen oppstilles et krav om at det er proporsjonalitet mellom de handlingene som de objektive begrunnelsene knytter seg til og de konkurranseskadelige virkningene som kan forekomme. Dette kan enkelt formuleres som et krav om proporsjonalitet mellom mål og middel, og kan blant annet utledes av United Brands;

”Selv om det kan tiltredes, at virksomheden skal have mulighed for at gå til modangreb, skal et sådant under hensyntagen til de pågeldende virksomheders økonomiske styrke stå i et rimeligt forhold til truslen.”225

Det er unyttende misbruk som her er den aktuelle misbrukskategorien. Proporsjonalitetskravet vil dermed rette seg mot de virkningene som det dominerende foretakets atferd gjennom prissettingen vil få for konsumentene.

Den videre problemstillingen omhandler proporsjonalitetskravet når det gjelder ivaretakelsen av på den ene siden hensynet til rettighetshaverne og en effektiv rettighetsutøvelse, og på den andre siden hensynet til konsumentvelferden i markedet for pakkelisensen. Spørsmålet er hva som kan anses som en proporsjonal beskyttelse av opphavsmennenes rettigheter og interesser gjennom et omfattende administrasjonsapparat og høye administrasjonskostnader, når det på bakgrunn av markedssammenligningstesten viser seg at vederlagsnivået hos den aktuelle framførelsesorganisasjonen er vesentlig høyere enn hos forvaltningsorganisasjoner i andre land. Når det gjelder hensynet til konsumentvelferden, blir spørsmålet hvor langt denne interessen eller hensynet legitimt kan settes til side.

Vi ser her er en konkretisering av den overbyggende problemstillingen i forholdet mellom opphavsretten og konkurranseretten, som dreier seg om hvilket omfang det opphavsrettslige beskyttelsesnivået kan gis før konkurranserettslige inngrep vil være legitime. En tilsvarende proporsjonalitetsvurdering ble foretatt i BRT II-saken. Ved

225 United Brands, premiss 190.

81

spørsmålet om hvilke vilkår for rettighetsforvaltningen en framførelsesorganisasjon i kraft av sin dominerende stilling var berettiget til å fastsette, ble framførelsesorganisasjonenes ønske om en omfattende rådighet over medlemmenes opphavsrettslige verk knyttet til graden av det opphavsrettslige beskyttelsesnivået. Hensynet til et tilstrekkelig opphavsrettslig beskyttelsesnivå ble altså knyttet til omfanget og utstrekningen av rettighetsforvaltningen. Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt framførelsesorganisasjonene misbruker sin dominerende stilling ved urimelig prisfastsettelse, vil dette utgjøre et spørsmål om hvilket vederlagsnivå en framførelsesorganisasjonen er berettiget til å fastsette i tråd med en legitim ivaretakelse av det opphavsrettslige beskyttelsesnivået. I denne vurderingen er det omfanget av administrasjonskostnadene som vil være den konkrete størrelsen knyttet til det opphavsrettslige beskyttelsesnivået.

Ved vurderingen av om vederlagsnivået på pakkelisensene var i strid med forbudet mot urimelige priser i Tournier-saken, falt Domstolen ned på betraktninger knyttet til nivået på SACEMs administrasjonskostnader; ”[…] en af de mest markante forskeller mellem ophavsretsselskaberne i de forskellige medlemsstater er driftsomkostningsnivauet”.226 Dette synes i utgangspunktet å være en størrelse forbundet med nettopp framførelsesorganisasjonens funksjonalitet og formålet om å ivareta rettighetshavernes interesser. En sentral problemstilling er imidlertid hvorvidt påberopelsen av de objektive begrunnelsene knyttet til opphavsmennenes interesser rent faktisk korresponderer med et høyt administrasjonskostnadsnivå.

Ved første øyekast kan det her være nærliggende å trekke paralleller til kostnadsmetoden som grunnlag for vurderingen av urimelige priser. Dette fordi det formelt sett er framførelsesorganisasjonenes utgiftsposter, blant annet i form av vederlagsfordeling til rettighetshaverne, som vurderes i sammenheng med administrasjonskostnadene.

Administrasjonskostnadene kan sies å være en del av forvaltningsorganisasjonenes produksjonskostnad til grunn for pakkelisensen. Xxx Xxxxxxxxxx påpekes det at beregningen av produksjonskostnaden vil være sentral for å kunne påvise en objektiv

226 Tournier, premiss 42.

begrunnelse for prisforskjellene; ”produktionskostnads- och jämförelsesmetoden kompletterar därför varandra”.227 Som nevnt, utgjør administrasjonskostnadene imidlertid kun en del av det som kan sies å utgjøre produksjonskostnadene til grunn for pakkelisensen.228 En videre analyse av Tournier-saken vil vise at det ikke er administrasjonskostnadene som en del av produksjonskostnadsstørrelse, eller som en produksjonskostnad i seg selv, som er det sentrale i Domstolens resonnement.

Administrasjonskostnadene knyttes her til hensynet til ivaretakelsen av rettighetshavernes interesser. Dette er etter min mening en objektiv begrunnelse som ikke nødvendigvis er helt løsrevet fra en vurdering av produksjonskostnadene, men som i dette tilfellet skiller seg fra en slik vurdering i sin rene form.

For forvaltningsorganisasjonene kan proporsjonalitetsvurderingen dermed utgjøre et spørsmål om hvilket administrasjonskostnadsnivå som anses nødvendig for å oppnå en effektiv utøvelse av opphavsrettighetene. Dette knytter seg til det bakenforliggende spørsmålet om hvilket opphavsrettslig beskyttelsesnivå som er nødvendig for å i tilstrekkelig grad skape incentiver til åndsproduksjon. Som utgangspunkt vil administrasjonskostnadsnivået være for høyt når de ressursene som settes inn ikke er nødvendige for å skape incentiver hos opphavsmennene.

I Tournier-saken går ikke Domstolen særlig grundig til verks når den fastslår at størrelsen på administrasjonskostnadene i det konkrete tilfellet er å anse som det springende punktet for vurderingen av SACEMs vederlagsnivå. Størrelsen på administrasjonskostnadene oppstilles like fullt som det sentrale utgangspunktet for Domstolens videre vurderinger; ”Det fremgår således af sagen, at en af de mest markante forskelle mellem ophavsretsselskapene i de forskellige medlemsstater er driftsomkostningsnivauet .” 229

I forlengelsen av dette blir det sentrale spørsmålet hvorvidt administrasjonskostnadene faktisk påvirker medlemmene av framførelsesorganisasjonen. Dette kan formuleres som et spørsmål om i hvilken grad administrasjonskostnadene faktisk kommer rettighetshaverne til

227 Xxxxxxxxxx, s. 443. Disse synspunktene er her en del av vurderingen av Tournier-saken.

228 Se punkt 3.3.1.

229 Tournier, premiss 42.

gode. Det er på denne bakgrunn at det kan oppstilles et spørsmål om hvorvidt hensynet til opphavsmannen kan utgjøre en proporsjonal objektiv begrunnelse for at framførelsesorganisasjonene fastlegger et høyt vederlagsnivå. I proporsjonalitetsvurderingen må det tas det høyde for at det nettopp gjennom framførelsesorganisasjonene skal være mulig å etablere en kollektiv styrke, som igjen skal verne om de enkelte rettighetshavernes interesser. Det synes å være på denne bakgrunn at Domstolen gir uttrykk for at et anslagsvis høyt vederlagsnivå bør korrespondere med høyere vederlag til fordeling til rettighetshaverne.

”[…] Når forholdet er det – hvilket visse oplysninger, der er fremkommet under behandlingen af hovedsagerne lader formode – at antallet af ansatte i et sådant selskab er langt højere end i lignende selskaber i andre medlemsstater, og den del af afgiftsprovenuet, der medgår til dækning af opkreævings-, administrations – og fordelingsomkostninger, men ikke den del, der tilflyder indehaverne af ophavsrettighederne, på det pågeldende marked, kan det ikke udelukkes, at det netop er den manglende konkurrence på det pågeldende marked, som er forklaringen på det omfattende administrationsapparat og dermed også det høje afgiftsnivå.”230

En avveining av nivået for administrasjonskostnadene sammenholdt med vederlagsnivået utad mot brukerne vil dermed ikke være tilstrekkelig. Det er nærliggende å knytte dette opp mot innholdet i kravet til en effektiv forvaltning av opphavsrettigheter – da dette innebærer et krav om at rettighetshaverne skal sikres et nødvendig vederlag.

Metoden som blir lagt til grunn for å vurdere hvorvidt framførelsesorganisasjonenes vederlagsnivå er urimelig synes dermed å bygge på en objektiv metode hvor man foretar sammenligningen mellom pakkelisensens vederlagsstørrelse på den ene siden, og på den andre siden hvilke kostnader som er nødvendige med henblikk på en effektiv forvaltning. I forlengelsen av dette, og som det mest sentrale vurderingstemaet, må dette vurderes opp

230 Tournier, premiss 42 (min utheving).

mot kravet om at rettighetshavernes interesser sikres gjennom et nødvendig og proporsjonalt vederlag.

Grunnlaget for proporsjonalitetsvurderingen og den tilnærmingen Domstolen i denne sammenheng legger til grunn i Tournier-saken, bygger på grunnleggende konkurranserettslige betraktninger knyttet til forvaltningsorganisasjonenes konkrete markedssituasjon. Dersom forholdene hadde ligget til rett for en normal markedstilpasning, ville denne etter konkurranserettslige prinsipper ha utartet seg ved at framførelsesorganisasjonene tilstrebet en maksimering av vederlagene for pakkelisensene samtidig med at kostnadene ved rettighetsforvaltningen ble forsøkt minimert. 231

For det tilfelle at framførelsesorganisasjonene i kraft av sin monopolstilling ikke tilstreber en minimering av transaksjonskostnadene, med den forutsetning at det samlede vederlaget ikke påvirkes, men velter disse kostnadene over på brukerne, så vil dette svekke framførelsesorganisasjonenes incentiver til en effektiv drift. Disse betraktningene illustrerer selve kjernen av utgangspunktet for misbrukskriteriet slik det ble framstilt i United Brands; ”Det skal derfor undersøges, om indehaveren af denne stilling har utnyttet de muligheder, den indebærer, til at opnå handelsfordele, som den pågeldende ikke kunne have opnået, såfremt der havde foreligget en normal og tilstrækkeligt effektivt konkurrence.”232

De opphavsrettslige forvaltningsorganisasjonene ble, i følge Koktvedgaard, opprinnelig møtt med en viss skepsis, blant annet når det gjaldt faren for at administrasjonskostnadene i stor grad kan ”sluke” de innkrevde vederlagene.233 Dette knytter seg nettopp til markedsforholdene for framførelsesorganisasjonene, ved at disse innehar monopolstilling på sine markeder. En slik situasjon kan nettopp sies å innebære en av de grunnleggende uønskede virkningene av monopolstillinger slik dette er beskrevet i teorien, blant annet hos Whish; ”[...] There is also the problem that productive efficiency may be lower because the monpolist is not constrained by competititve forces to reduse costs to the lowest possible level. [...]Resources are used to make the right product, but less productively than they might be.”234

231 Se Riis, s. 241.

232 United Brands, premiss 249.

233 Xxxxxxxxxxxx, s. 108.

234 Whish, s. 5.

Det er først når et høyt vederlagsnivå utad mot brukerne korresponderer med økte vederlag til rettighetshaverne, at framførelsesorganisasjonene viser at de har incentiver til å effektivisere sin virksomhet i tråd med konkurranserettslige formål. Dette er sammenfallende med de grunnleggende betraktningene i forholdet mellom opphavsretten og konkurranseretten. For å skape incentiver hos (potensielle) opphavsmenn, vil det i første omgang måtte etableres eksklusive rettighetsposisjoner.235 I forlengelsen av selve opprettelsen av enerettsposisjonene vil vederlagsstørrelsen være av betydning.

Vederlagsstørrelsen vil kunne være en indikator på i hvilken grad det foreligger incentiver hos opphavsmennene og på markedet for åndsproduksjonen generelt. Dette forutsetter imidlertid at størrelsen på vederlaget utad reflekteres gjennom vederlagene som fordeles til rettighetshaverne. Dette viser at det konkurranserettslige grunnlaget for misbruksvurderingen her vurderes gjennom en proporsjonalitetsvurdering som gjenspeiler at det er incentivene bak åndsproduksjonen som er det grunnleggende elementet i forholdet mellom opphavsretten og konkurranseretten.

I Tournier-saken faller Domstolen ned på at SACEMs administrasjonskostnader var for høye. Domstolen viser til at det ikke kan utelukkes at det nettopp er mangelen på konkurranse i markedet som er forklaringen på det omfattende administrasjonsapparatet, og dermed også årsaken til det høye vederlagsnivået for pakkelisensene. De faktiske forholdene som her beskrives vil ikke være i tråd med konkurranserettens formål om en effektiv ressursbruk gjennom innovasjonsfremmende virksomhet. Anderman oppsummerer Domstolens metode på følgende måte;

”On this occasion, the Court introduced a more sophisticated version of the test of exessive pricing by indicating that where was a cost based justification for a particular price, there must be some indications that the costs were not themselves inflated by the inefficiencies of a dominant firm.”236

235 Slik som redegjort for i kapittel 2.

236 Anderman, s. 227.

Domstolens behandling av den nasjonale oppkrevingspraksisen har blitt kritisert. Kritikken retter seg blant annet mot behandlingen av SACEMs anførsel om at vederlagsnivået og administrasjonskostnadene var utslag av et prinsipp om at opphavsrettighetene skal respekteres fullt ut både i omfang og utstrekning. I følge Xxxxxxx, kan SACEMs lisensieringspraksis her ses som utslag av et grunnleggende prinsipp om ”the fight for authors’ rights”.237 Dette gjør at det er en nødvendig direkte link mellom ”the full exercise of copyrights, on the one hand, and the concomitant increase in collecting societies’ administration costs, on the other”. Kritikken går her ut på at det er galt at denne konstellasjonen blir underlagt misbruksvurderingen slik som i Tournier-saken.

Avveiningen mellom opphavsretten og konkurranseretten bygger på at konkurransereglene ikke skal kunne forryke det beskyttelsesnivået som er påkrevd for å ivareta en effektiv opphavsrettslig beskyttelse. Grunnlaget for kritikken kan derfor sies å bygge på at det ikke blir lagt tilstrekkelig vekt på denne avveiningen i Tournier-saken. Dette ved at det ikke gis rom for et administrasjonskostnadsnivå som reflekterer en lisensieringspraksis som bygger på en sterk opphavsrettslig beskyttelse. En viktig betraktning er etter min mening at oppkrevingspraksisen ikke nødvendigvis vil korrespondere med tradisjonene for et lands opphavsrettslige beskyttelsesnivå. I den grad selve oppkrevingspraksisen kan sies å være et utslag av organisatoriske og praktiske sider ved framførelsesorganisasjonenes virksomhet, så vil ikke dette nødvendigvis ha en nær sammenheng med omfanget av opphavsrettighetens moralske karakter og øvrige beskyttelsesnivå.

I Tournier-saken avviser Domstolen at hensynet til opphavsmennene utgjør en proporsjonal objektiv begrunnelse for et høyt vederlagsnivå, fordi administrasjonskostnadene ikke gjør at inntektene tilfaller rettighetshaverne. Det er imidlertid ikke tvilsomt at administrasjonskostnadsnivået, i den grad dette faktisk kan knyttes til ivaretakelsen av opphavsmennenes interesser og rettigheter, klart vil være en relevant objektiv begrunnelse og utgjøre en viktig del av proporsjonalitetsvurderingen. For disse tilfellene vil proporsjonalitetsvurderingen være det sentrale utgangspunktet for om de objektive begrunnelsene skal tillegges vekt i misbruksvurderingen, og i så fall hvor stor vekt disse vil

237 Francon, s. 74.

kunne tillegges. Når misbruksvurderingen foretas på opphavsrettens område, så vil det imidlertid ikke nødvendigvis være tilstrekkelig å påvise at administrasjonskostnadene er proporsjonale i den forstand at rettighetshaverne oppnår korresponderende effektivitetsgevinster. På opphavsrettens område så vil det i alle tilfeller være en øvre grense for hva som kan sies å være et nødvendig opphavsrettslig beskyttelsesnivå. Dersom prisnivået for pakkelisensene er høyt, og gevinsten for rettighetshaverne er større enn hva som kan forsvares ut fra det opphavsrettslige belønningshensynet, så vil vurderingen i større grad måtte knytte seg til konkrete konkurranserettslige vurderinger av om dette i et fordelingsmessig perspektiv er skadelig for konsumentvelferden.

3.4.3.3 Bevisbyrden

Bevisbyrden for at det foreligger misbruksatferd fra et dominerende foretaks side, påhviler den parten som gjør misbruket gjeldende. Dette følger av Rådsforordning 1/2003, artikkel

2.238 Her kommer det også fram at det etter unntaket fra forbudet mot

konkurransebegrensende samarbeid i artikkel 53(3) er partene i samarbeidet som har bevisbyrden for at unntaksregelen er oppfylt.

Spørsmålet blir dermed om det tilsvarende for artikkel 54 og den domstolskapte læren om objektive begrunnelser er slik at det dominerende foretaket har bevisbyrden for at legitime objektive begrunnelser foreligger i det konkrete tilfellet. Dette spørsmålet vil kun bli kort bli berørt, da det i forhold til avhandlingens tema vil føre for langt å drøfte mer kompliserte problemstillinger knyttet til spørsmålet om bevisbyrden.

I Aalborg-Portland-saken ble utgangspunktet for bevisbyrden slått fast i tråd med Rådsforodningen, som legger bevisbyrden til den som påberoper misbruksatferden.239 Bevisbyrden for at det forelå objektive begrunnelser for misbruksatferden ble likevel ansett å ligge hos det dominerende foretaket, fordi de faktiske omstendighetene som ble gjort

238 Rådets Forordning (EF) No 1/2003 af 16. desember 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82.

239 Forente saker C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Portland A/S med flere mot Kommisjonen (Aalborg Portland).

gjeldende forpliktet det dominerende foretaket til å komme med forklaringer og begrunnelser overfor den andre parten.

Domstolen la også til grunn en såkalt snudd bevisbyrde i Tournier-saken; ”Det tilkommer i så fald den pågeldende virksomhed at godtgøre, at forskellen skyldes objektive afgivelser mellem forholdene i den pågeldende medlemsstat og i alle øvrige medlemsstater.”240

Når vederlagsnivået for pakkelisensene sammenlignes med vederlagsnivået hos tilsvarende framførelsesorganisasjoner i andre land, er det dermed opp til framførelsesorganisasjonene å godtgjøre at det foreligger mulige objektive begrunnelser for vesentlige forskjeller i pakkelisensenes vederlagsnivå.

3.4.4 Anvendbarheten av en markedssammenligningsmetode ved vurderingen av framførelsesorganisasjonenes vederlagsnivå

I Tournier-saken knyttes vanskelighetene ved anvendelsen av en markedssammenligningsmetode i stor grad til sammenligningsgrunnlaget. Synspunktene anføres ikke bare av SACEM, men erkjennes også av Kommisjonen.241 Det anses generelt sett, både på og utenfor immaterialrettens område, å være vanskelig å etablere et objektivt sammenligningsgrunnlag og en pålitelig standard for sammenligning av konkurransemessige priser. Vanskelighetene knytter seg blant annet til hvilke konkurrerende produkter som kan tas i betraktning ved sammenligningen. I forlengelsen av dette kan det også knyttes grunnleggende betenkeligheter til anvendelsen av markedssammenligningsmetoden som sådan ved vurderingen av framførelsesorganisasjonenes vederlagsnivå.

Utgangspunktet for en markedssammenligningstest vil være å kartlegge en gjennomsnittelig økonomisk verdi av det aktuelle produktet.242 Det er på det rene at den laveste prisen ikke utkritisk kan anvendes som standard. En betenkelighet vil således være

240 Tournier, premiss 38.

241 Se Tournier, premiss 37; ”Kommissionen har indrømmet, at der ved en sådan sammenligning ikke tages hensyn til de betydelige forskelle, der kan være mellem forskellige medlemsstater […].”

242 Dette kan blant annet utledes av Deutsche Post II.

at dersom den høyeste prisen over tid angripes, så vil også gjennomsnittsprisen på markedet suksessivt kunne endre seg. En slik betraktning introduseres hos Xxxxxx;

”Genom att framtvinga en prissänkning i det land som har högst tariff åstedkoms en sänkning av den gennemsnittliga nivån i hele Europa. I praktiken skulle därmed kunne befaras att EG:s konkurrensregler kan fungera som et ett instrument för att successivt pressa ner priserna på upphovsrättigheter. En sådan tillämping kan dock rimligen inte vara avsikten med konkurrensreglerna.” 243

Når et objektivt sammenligningsgrunnlag er fastlagt, kan det stilles spørsmål om den vederlagspraksisen som legges til grunn for sammenligningen også kan sies å bygge på urimelige priser i form av overpriser. Det kan videre oppstå spørsmål om hvordan man skal kunne bedømme om de sammenlignbare størrelsene opererer med urimelige priser i form av form av et for lavt prisnivå.244 Dette viser at det ved markedssammenligningsmetoden ikke bare må tas i betraktning at forskjellene i de faktiske forholdene for framførelsesorganisasjonene skaper usikkerhet ved etableringen av et objektivt sammenligningsgrunnlag. I tillegg vil de faktiske prisforholdene på markedet potensielt kunne skape tvil om hvorvidt sammenligningen kan tilsluttes.

Det som i denne forbindelse framstår som en gjennomgående innvending mot anvendelsen av en markedssammenligningsmetode ved vurderingen av framførelsesorganisasjonenes vederlagsnivå, er at sammenligningen ikke nødvendigvis vil kunne avsløre en global overpris på framførelsesorganisasjonenes pakkelisenser.245 For at spørsmålet om urimelige priser skal oppstå, må det nødvendigvis ligge til grunn et angivelig høyt vederlagsnivå hos en eller flere framførelsesorganisasjoner. Framførelsesorganisasjonene er i prinsippet ikke forhindret i å harmonisere vederlagsnivået på sine respektive pakkelisenser. Dette vil i så tilfelle få betydning ved markedssammenligningsmetoden. Det kan her nevnes at systemet med gjensidighetsavtalene potensielt vil kunne legge forholdene til rette for en slik harmonisering. Regelen om bevisbyrden for misbruksatferden vil også være et viktig

243 Muldin (NIR nr. 70 2001), s. 545.

244 Xxxxx, x. 109

245 Se Riis, s. 285. Xxxxxxxx, s. 44, Muldin (NIR nr. 70 200), s. 545.

aspekt ved problemstillingen knyttet til faren for en global overpris. Det er opp til brukerne å godtgjøre at det høye prisnivået ikke er begrunnet i nasjonale objektive forhold. Som en konsekvens av dette, legges det til grunn hos Xxxx at bevisbyrdereglen her vil skape incitamenter for framførelsesorganisasjonene til å koordinere deres respektive vederlagsnivåer, og at Domstolens praksis ikke umiddelbart er til hinder for at denne koordineringen resulterer i et høyt vederlagsnivå.246 Argumentet knyttet til faren for en global overpris er en grunnleggende innvending som prinsipielt sett må tillegges relevans ved vurderingen av markedessammeligningsmetodens anvendbarhet. Ved vurderingen av hvor reell faren for en global overpris faktisk er, er det nærliggende å se problemstillingen i sammenheng med forbudet mot prissamarbeid i artikkel 53. Selv om gjensidighetsavtalenettverket i seg selv ikke anses å være i strid med artikkel 53,247 vil bestemmelsens forbud mot samordnet opptreden ved prissettingen i alle tilfelle kunne fange opp en harmonisering av prisnivået hos framførelsesorganisasjonene.

3.5 Andre mulige metoder for vurderingen av pakkelisensens vederlagsnivå

I United Brands åpner Domstolen for at flere metoder kan tenkes å være mulige ved fastleggelsen av kriteriene for når en pris for en vare en urimelig.248 Anvendelsen av markedssammenligningsmetoden i Xxxxxxx Xxxxxx og Tournier-saken viser at Domstolen nettopp er åpen for å ta i bruk forskjellige framgangsmåter ved vurderingen under artikkel 54.

I EF-praksis har det verken ved vurderingen av urimelige priser generelt, eller på området for framførelsesorganisasjonene eksplisitt blitt anvendt andre former for vurderinger enn kostnadsmetoden og markedssammenligningsmetoden. Et spørsmål vil her være om det for framfølelsesorganisasjonene kan tenkes andre hensiktsmessige metoder for vurderingen av

246 Riis, s. 265.

247 Tournier, premiss 20.

248 United Brands, premiss 253.

pakkelisensens prisnivå. På bakgrunn av snevert kildemateriale vil dette spørsmålet kun kort bli berørt.

I Tournier-saken ble det fra diskotekeiernes side anført at også en annen sammenligningsmetode, ut fra et annet sammenligningsgrunnlag enn det som ble anvendt i den tradisjonelle markedssammenligningsmetoden, kunne være et mulig bevis for at urimelige priser fra en framførelsesorganisasjon kan sies å foreligge.249 Et slikt sammenligningrunnlag vil kunne bygge på vederlagsfastsettelsen og vederlagsnivået hos brukergrupper som utnytter framførelsesrettighetene til musikkverk gjennom enten kringkasting eller live-framførelse. Det ble her anført at en sammenligning av pakkelisensens vederlagsnivå for diskotekinnehavere kunne sammenlignes med andre brukere av innspilte musikkverk, slik som radio- og TV-selskaper. Til forskjell fra markedssammenligningsmetoden vil dette bygge på en sammenligning knyttet til framførelsesorganisasjonens ”lokale” virksomhet, da brukergruppenes marked vil være innenfor det samme geografiske området. Sammenligningsgrunnlaget vil i dette henseende kunne være mer tilgjengelig for konkrete og presise sammenligninger, og på denne måte øke graden av pålitelighet. Vanskelighetene ved å etablere et objektivt sammenligningsgrunnlag vil imidlertid også her være store. Dette bygger på at det ligger helt andre prinsipper til grunn for vederlagsberegningen hos for eksempel radioselskapers bruk av framførelsesrettigheter til innspilte musikkverk, og andre typer brukere som for eksempel diskoteker og restauranter. Anvendbarheten av et slikt sammenligningsgrunnlag vil videre avhenge av i hvilken grad musikkbruken kan sies å være essensiell eller vital for de aktuelle brukergruppene. Den grunnleggende forskjellen mellom betydningen av musikkrettighetene for en radiokanal sammenlignet med betydningen av musikkrettighetene for et hotell, vil her illustrere at det ikke uten videre vil være hensiktsmessig med en konkret sammenligning av prisnivået hos ulike brukergrupper. Som det redegjøres for i punkt 3.4 er det imidlertid nærliggende at vurderingene av pakkelisensens vederlagsnivå vil kunne ha en klar overføringsverdi mellom de ulike brukergruppene. Dette kan knyttes til at framførelsesorganisasjonenes vederlagsfastsettelse

249 Tournier, premiss 44.

generelt skal bygge på prinsippet om at opphavsrettsvederlagene i størst mulig grad skal reflektere den faktiske bruken av verket. Prinsippet synes imidlertid ikke å være en tilstrekkelig faktor ved vederlagsberegningen hos de ulike brukergruppene, i forhold til fastleggelsen av et objektivt sammenligningsgrunnlag slik Domstolen foreskriver i Tournier-saken. Begrunnelsen for dette må knyttes til de faktiske forskjellene mellom musikkrettighetens betydning for de ulike brukergruppene, som vil gjenspeiles i beregningsgrunnlaget.

3.6 Avsluttende betraktninger

Det er på det rene at vurderingene under forbudet mot urimelige priser generelt sett er vanskelige, og at det kan knyttes betenkeligheter til de konkurranserettslige vurderingene og den praktiske anvendelsen av både kostnadsmetoden og markedssammenligningsmetoden. Vurderingene kompliseres på opphavsrettens område, først og fremst på grunn av at ivaretakelsen av belønningshensynet må sammenholdes med de økonomiske vurderingene av om en pris er urimelig. Vurderingenes kompleksitet blir ytterligere forsterket når ivaretakelsen av belønningshensynet skjer gjennom framførelsesorganisasjoner som opererer i kraft av sine monopolstillinger på nasjonalt avgrensede markeder. De problemstillingene som her knyttes til markedssammenligningsmetoden gir opphav til grunnleggende spørsmål om hva som er den hensiktmessige tilnærmingen når det gjelder valg av regelsett ved spørsmål om konkurranserettslige inngrep på opphavsrettens område. Vurderingen av framførelsesorganisasjonenes prissetting viser at EF-rettens tilnærming og ”prinsippet om den normale utøvelse” er gode utgangspunkter. Den konkurranserettslige analysen av urimelig priser er imidlertid generelt sett komplisert, og ved sien av de grunnleggende opphavsrettslige aspektene som må vektlegges gjør det seg her gjeldende særskilte forvaltningsorganisatoriske og markedsstrukturelle elementer. Dette skaper et klart behov for veiledning gjennom en rettslig metode utover de prinsippene som kan knyttes til individuell utøvelse av opphavsretten. Det er på denne bakgrunn av Xxxxxxxx introduserer

begrepene ”tværfortolkning” og ”internalisering”.250 Begrunnelsen for dette kan hentes i både hensynet til forutberegnelighet og til den uhensiktsmessigheten en ren konkurranserettslig analyse innebærer ved vurderingen av hensynet til en effektiv rettighetsforvaltning gjennom forvaltningsorganisasjonene.

250 Xxxxxxxx, s. 12.

4 Pakkelisensens betingelser - spørsmålet om misbruk av dominerende stilling ved urimelige forretningsvilkår

4.1 Innledning og problemstilling

Tilsvarende som i forrige kapittel er det pakkelisensens vederlagsstørrelse som også i dette kapitlet danner grunnlaget for den aktuelle konkurranserettslige problemstillingen.

Vederlagsstørrelsen knyttes imidlertid her opp mot pakkelisens betingelser og materielle innhold som det sentrale vurderingstemaet. Det er ikke selve prisfastsettelsen, men påtvingelsen av lisensvilkårene som her utgjør grunnlaget for spørsmålet om misbruk av framførelsesorganisasjonenes dominerende stilling i strid med artikkel 54, litra a.

Spørsmålet er hvorvidt framførelsesorganisasjonenes lisensiering gjennom en altomfattende pakkelisens innebærer urimelige forretningsvilkår for brukerne av framførelsesrettigheter til musikk.

Spørsmålet om oppdeling av repertoaret i pakkelisensen kan forklares som et ønske fra brukerne om en lisens for framførelsesrettigheter til musikk med vilkår som er tilpasset deres faktiske behov. Enkelte brukergrupper vil i denne sammenheng mene at de ved en altomfattende pakkelisens betaler for en mer omfattende lisens enn de til enhver tid har behov for. Formålet med en oppdeling av repertoaret i pakkelisensen vil for brukerne være å oppnå en korresponderende lavere vederlagsstørrelse, og det er på denne bakgrunn at spørsmålet om vederlagsstørrelsen kan sies å danne grunnlaget for problemstillingen.

Problemstillingen blir dermed om framførelsesorganisasjonenes nektelse av oppdeling av repertoaret i pakkelisensen er en rimelig lisensbetingelse, sett i forhold til begrensningen i brukernes valgfrihet på markedet for framførelsesrettigheter til musikk.

Tournier-saken omhandlet blant annet spørsmålet om gruppen av de franske diskotekeieres ønske om oppdeling av repertoaret i SACEMs pakkelisens;