Vergoeding van het positief contractsbelang. De zaken waarin vergoeding van het positief contractsbelang wordt toegewezen zijn uitzonderlijk. In drie van de door mij bestudeerde civiele uitspraken werd vergoeding van gederfde winst toegewezen.74 Dit impliceert dat nog steeds rekening gehouden wordt met de strenge en terughoudende maatstaf zoals de Hoge Raad deze bedoeld heeft en bleek uit HR CBB/JPO. Met betrekking tot het eerste criterium werd in deze uitspraken geoordeeld dat de onderhandelingen onaanvaardbaar waren afgebroken omdat overeenstemming was bereikt over de ‘essentialia van de overeenkomst’. Hierdoor kon en mocht het gerechtvaardigd vertrouwen bestaan in de totstandkoming van deze overeenkomst. Het tweede criterium namelijk, dat het gedrag en uitlatingen van partijen hadden bijgedragen aan het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen werd gehanteerd in, Rb Arnhem 14 februari 2007, LJN BA0057, hier had de afbrekende partij haar bedenkingen over het te onderhandelen project niet duidelijk aangegeven waardoor het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bleef bestaan. Het derde criterium met betrekking tot de gerechtvaardigde belangen van partijen wordt in alle drie de uitspraken niet expliciet naar verwezen. Met betrekking tot het vierde criterium moet worden opgemerkt dat onder ‘onvoorziene omstandigheden’ niet vallen, gebeurtenissen zoals koersdalingen, nieuwe regelingen waardoor het financieel niet meer aantrekkelijk is om de toekomstige overeenkomst aan te gaan .75 Deze behoren tot het ondernemersrisico. Wanneer vergoeding voor het positief contractsbelang wordt toegewezen, wordt er nog steeds rekening gehouden met bijna alle criteria en zoals de Hoge Raad die verwoordde in HR CBB/JPO. Ook het belangrijke gezichtspunt van de ‘essentialia van de overeenkomst’ bleek in deze uitspraken weer een grote rol te vervullen; in alle drie de uitspraken werd er expliciet naar verwezen en was het de reden dat vergoeding van het positief contractsbelang werd toegewezen. Natuurlijk moet ook gekeken worden naar de andere criteria maar mijns inziens werd door de rechters het grootste belang toegekend aan de ‘essentialia van de overeenkomst’ om te bepalen of er sprake kon en mocht zijn van het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en of de onderhandelingen daardoor onaanvaardbaar werden afgebroken.
Vergoeding van het positief contractsbelang. In slechts één van de door mij bestudeerde arbitrale uitspraken werd vergoeding van het positief contractsbelang toegekend.82 Zoals in de meeste door mij bestudeerde arbitrale uitspraken was er in dit geval ook sprake van een bouwteam- overeenkomst. In deze overeenkomst waren afspraken gemaakt met betrekking tot de te volgen procedure indien 79 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 08 september 2009, No. 30.528 80 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 08 september 2009, No. 30.528 81 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 4 juni 2010, No. 32.186 en Raad van Arbitrage voor de Bouw, 8 november 2011, No. 71.589 82 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 1 december 2011, No. 32.662 partijen niet tot een prijsovereenstemming zouden kunnen komen. De afbrekende partij heeft zich hier niet aan gehouden en heeft ondanks waarschuwingen van de wederpartij dat dit gezien de bouwteam- overeenkomst niet mocht, een derde gevraagd een aanbieding te doen. Bovendien wilde de afbrekende partij geen openheid geven van haar begroting zodat het niet mogelijk was een goede vergelijking te maken tussen de aanbieding van de niet afbrekende partij en de begroting van de afbrekende partij. Volgens arbiters heeft de afbrekende partij hierdoor onvoldoende haar best gedaan om de opdracht tot onderhandelen zoals verwoord in de bouwteam- overeenkomst na te komen. Vergoeding van gederfde winst werd in dit geval toegewezen omdat de afbrekende partij verschillende afspraken uit deze bouwteam- overeenkomst niet was nagekomen en er dus sprake was van wanprestatie. Mijns inziens is vergoeding van het positief contractsbelang in deze casus terecht toegewezen. Een voorovereenkomst is niet voor niks gesloten, en niet nakoming hiervan of bewuste frustratie ervan moet niet toegestaan worden, althans niet zonder kostenvergoeding. Zou het positief contractsbelang niet toegewezen zijn, dan zou dit voor andere vergelijkbare gevallen een vrijbrief kunnen inhouden om voorovereenkomsten niet na te komen als hier verder geen wezenlijke kostenconsequenties aan vastzitten.