Estado de São Paulo (Brasil)

1. A presente sentença arbitral final (Sentença Arbitral) é proferida na arbitragem no. 23647/GSS/PFF, administrada pela Corte Internacional de Arbitragem da CCI (Corte da CCI), sob o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI) em vigor desde 1º de março de 2017 (Regulamento).

II. AS PARTES E SEUS REPRESENTANTES ‌

A. O REQUERENTE‌

2. O requerente é o Consórcio TIISA / CONSBEM / SERVENG (doravante Consórcio ou Requerente), inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o número 11.154.767/0001-91, com sede na cidade de São Paulo, no seguinte endereço:

Xxxxxxxxx XXXXX / CONSBEM / SERVENG Xxxxxxx Xx. Xxxxxxx xx Xxxx, 0000, 0x xxxxx 00.000-000 – Xxx Xxxxx - XX

Xxxxxx

3. O Consórcio é formado pelas seguintes sociedades, nos termos do Instrumento Particular de Constituição de Consórcio submetido pelo Requerente:

(a) TIISA – Infraestrutura e Investimentos S.A. (TIISA), líder do Consórcio e inscrita no CNPJ sob o número 10.579.577/0001-53, com sede no seguinte endereço:

TIISA – Infraestrutura e Investimentos S.A. Avenida Dr. Xxxxxxx xx Xxxx, 1608, 3º andar 04548-005 – São Paulo – SP

Brasil

(b) CONSBEM Construções e Comércio Ltda. (Consbem), inscrita no CNPJ sob o número 61.776.399/0001-91, com sede no seguinte endereço:

CONSBEM Construções e Comércio Ltda.

Avenida Brigadeiro Xxxxx Xxxx, 1656, 4º andar, conj. 41/42 01452-001 – São Paulo – SP

Brasil

(c) Serveng Civilsan S.A. – Empresas Associadas de Engenharia (Serveng), inscrita no CNPJ sob o número 48.540.421/0001-31, com sede no seguinte endereço:

Serveng Civilsan S.A. – Empresas Associadas de Engenharia

Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, 000 00000-000 – Xxx Xxxxx – XX

Xxxxxx

4. O Requerente é representado por:

Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

AZEVEDO SETTE ADVOGADOS

Xxx Xxxxxxx, xx 0000, Xxxxxx Bairro Funcionários

30130-141 – Belo Horizonte – MG Brasil

Tel: + 00 (00) 0000-0000

Email: xxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxx.xxx.xx Email: xxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxx.xxx.xx

Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx

Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxx

CONSORCIO TCS

Xx. Xx. Xxxxxxx xx Xxxx, 0.000, 0x xxxxx 00000-000 - Xxx Xxxxx – XX

Xxxxxx

Tel: x00 00 0000-0000

Email: xxxxxx.xxxxxx@xxxxx.xxx.xx Email: xxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx Email: xxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx.xx Email: xxxxxxxx.xxxxxx@xxxxx.xxx.xx

Email: xxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx Email: xxxx.xxxxxxx@xxxxx.xxx.xx

Email: xxxxx.xxxx@xxxxx.xxx.xx

B. OS REQUERIDOS‌

5. Os requeridos (doravante referidos em conjunto como os Requeridos) são:

(a) O Estado de São Paulo (doravante Estado de São Paulo ou Requerido Estado de São Paulo), pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o número 66.858.689/0001-06, representado pela Secretaria dos Transportes Metropolitanos (STM), tendo esta sede no seguinte endereço:

Estado de São Paulo

Secretaria dos Transportes Metropolitanos Xxx Xxx Xxxxx xx. 000, Xxxxx X, 00x xxxxx 00000-000 – São Paulo – SP

Brasil

O Requerido Estado de São Paulo é representado por:

Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx

Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx de Athayde Xxxxx Xxxxx Xxxxx

Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ASSISTÊNCIA DE ARBITRAGENS

Xxx Xxxxxxxx, 000, 00 xxxxx 00000-000, Xxx Xxxxx – XX

Xxxxxx

Tel: x00 00 0000-0000 / 6435 / 6436

Email: xxxxxxxxxxx@xx.xxx.xx Email: xxxxxxxxxx@xx.xxx.xx Email: xxxxxxxx@xx.xxx.xx Email: xxxxxx@xx.xxx.xx Email: xxxxxx@xx.xxx.xx Email: xxxxxxxx@xx.xxx.xx

(b) A Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM ou Requerida CPTM), inscrita no CNPJ sob o número 71.832.679/0001-23, situada no seguinte endereço:

Companhia Paulista de Trens Metropolitanos

Xxx Xxx Xxxxx xx 000, 0x xxxxx 00000-000 – Xxx Xxxxx – XX

Xxxxxx

A Requerida CPTM é representada por:

Xxxxxx Xxxxxxxx

COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS

Xxx Xxx Xxxxx xx 000, 0x xxxxx, Xxxxxx 00000-000 - Xxx Xxxxx – XX

Xxxxxx

Tel: x00 00 0000-0000 / 0000-0000 / 0000-0000

Email: xxxxxx.xxxxxxxx@xxxx.xx.xxx.xx

6. O Requerente e os Requeridos poderão doravante ser referidos individualmente como uma Parte ou em conjunto como as Partes.

III. OS ÁRBITROS ‌

7. As Partes nomearam conjuntamente os seguintes árbitros:

Xxxxxxx X. Dall’Acqua

Xxx Xxxx Xxxx, 000, 0x. Xxxxx, xxxx. 000-000 00000-000 - Xxx Xxxxx – XX

Xxxxxx

Tel: x00 00 0000 0000

Email: xxxxxxx@xxxxxxxxx.xxx.xx

Wanderley Fernandes

W. Xxxxxxxxx – Advocacia Xxx Xxxxxxx, 000

00000-000 - Xxx Xxxxx – XX

Xxxxxx

Tel: x00 00 00000-0000

Email: xxxxxxxxx.xxxxxxxxx@xx.xxx.xx

Xxxx Xxxxx (Presidente)

Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx XXX 000 Xxxxxxxxxxx

Xxxxxx XX0X 0XX Xxxxxx Xxxxxxx

Tel: x00 00 0000 0000

Email: xxxxxx@xxxxxxxxxx.xxx

8. O Tribunal Arbitral foi nomeado por acordo das Partes e confirmado pelo Secretário Geral em 25 de julho 2018 (Art. 13(2) do Regulamento).

IV. JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL ‌

9. A jurisdição do Tribunal Arbitral resulta das seguintes cláusulas (em conjunto, a Cláusula Arbitral) do contrato no. STM 011/2009 celebrado entre o Requerente e os Requeridos, no dia 3 de novembro de 2009 (o Contrato) (grifos do original):

(a) Cláusula 46 das Condições Gerais do Contrato:

46.5 Arbitragem

Salvo de outro modo indicado nas Condições Particulares, qualquer questão não resolvida amigavelmente, e em relação à qual a decisão do DB (se houver) não tiver se tornado final e obrigatória, será finalmente

resolvida através de arbitragem. Salvo se de outro modo acordado pelas partes, a arbitragem será realizada conforme segue:

(a) Para contratos com contratados estrangeiros:

(i) arbitragem internacional com procedimentos administrados pela instituição de arbitragem internacional designada nas Condições Particulares, de acordo com as regras de arbitragem da instituição designada;

(ii) o local da arbitragem será a cidade onde a sede da instituição de arbitragem designada ficar situada ou tal outro lugar selecionado de acordo com as regras de arbitragem aplicáveis; e

(iii) a arbitragem será realizada no idioma para comunicações definido na Subcláusula 5.3; e

(b) Para os contratos com contratados nacionais, arbitragem com procedimentos realizados de acordo com as leis do país da Contratante.

O(s) árbitro(s) terá(ao) plenos poderes para abrir, analisar e revisar qualquer certificado, determinação, instrução, opinião ou avaliação do Gerente do Projeto, e qualquer decisão do DB, pertinente à disputa. Nada desqualificará o Gerente do Projeto de ser chamado como uma testemunha e fornecer evidência perante o(s) árbitro(s) em qualquer questão pertinente à disputa.

Nenhuma Parte será limitada nos processos perante o(s) árbitro(s) para a evidência ou argumentos previamente apresentados diante do DB para obter sua decisão, ou para os motivos do descontentamento fornecidos em sua notificação de descontentamento. Qualquer decisão do DB será admissível em evidência na arbitragem.

A arbitragem pode ser iniciada antes de ou após a conclusão das Obras. As obrigações das Partes, o Gerente do Projeto e o DB não serão alterados por causa de qualquer arbitragem realizada durante o progresso das Obras.

46.6 Não Cumprimento da Decisão do Comitê de Soluções

No caso de uma Parte não cumprir uma decisão do DB que tenha se tornado final e obrigatória, então a outra Parte pode sem prejuízo a qualquer outro direito que possa ter, apresentar esta causa à arbitragem nos termos da Subcláusula 46.5 das Condições Gerais. As Subcláusulas

46.3 e 46.4 das Condições Gerais não serão aplicadas a esta referência.

46.7 Expiração da Nomeação do Comitê de Soluções

Se surgir uma controvérsia entre as Partes com relação ao desempenho do Contrato, e não houver nenhum DB em vigor, seja por causa da expiração da nomeação do DB ou outro motivo:

(a) as Subcláusulas 46.3 e 46.4 das Condições Gerais não serão aplicadas e

(b) a disputa pode ser diretamente apresentada à arbitragem nos termos da Subcláusula 46.5 das Condições Gerais.

(b) Cláusulas das Condições Particulares do Contrato:

B. PC 5. Lei e Idioma

PC 5.1 O Contrato será interpretado de acordo com as leis do: Brasil

PC 5.2 O idioma vigente é: Português.

PC 5.3 O idioma para comunicações é: Português.

[...]

L. PC 46. Disputas e Arbitragem

PC 46.1 O DB será:

Composto por um membro

PC 46.2 Designação (se não acordado) a ser feita por: Câmara de Comércio Internacional (International Chamber of Commerce – ICC)

PC 46.3 Procedimento para resolver disputas em relação às decisões do DB:

Instituição de arbitragem designada: Câmara de Comércio Internacional (International Chamber of Commerce – ICC)

10. As Partes confirmaram a jurisdição do Tribunal Arbitral com base na Cláusula Arbitral em seu Requerimento, Respostas, bem como através da assinatura da Ata de Missão (¶¶49-50), não havendo nenhum “DB” em vigor.

V. SEDE DA ARBITRAGEM ‌

11. Conforme o acordo das Partes, ratificado na Ata de Missão (¶51), a sede da Arbitragem foi fixada na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, Brasil.

VI. IDIOMA DA ARBITRAGEM ‌

12. O idioma da arbitragem e todas as comunicações a ela relativas foi o Português, conforme o disposto nas cláusulas 46.5(a)(iii), PC 5.2 e PC 5.3, e ratificado pelas Partes na Ata de Missão (¶¶52-53).

13. Conforme disposto na Ata de Missão (¶53), a Parte que desejasse fazer o uso de documentos em língua estrangeira poderia fazê-lo, desde que fornecesse tradução simples da parte do documento à qual pretendesse se referir.

VII. LEI APLICÁVEL AO MÉRITO ‌

14. A lei aplicável ao mérito da disputa é a lei da República Federativa do Brasil, conforme disposto na cláusula PC 5.1, sendo vedado ao Tribunal Arbitral julgar por equidade, conforme disposto na Cláusula Arbitral e na Ata de Missão (¶54).

VIII. REGRAS DE PROCEDIMENTO ‌

15. Conforme estabelecido na Ata de Missão (¶56), as regras de procedimento nesta arbitragem foram aquelas constantes:

(a) do Regulamento; e

(b) das ordens procedimentais e demais decisões emitidas pelo Tribunal Arbitral.

16. Conforme o acordo das Partes, o Código de Processo Civil Brasileiro não é aplicável à presente arbitragem (Ata de Missão, ¶57).

17. Ao Tribunal Arbitral ficou assegurada a liberdade de decidir o procedimento a ser seguido na presente arbitragem de forma a assegurar a condução eficiente do procedimento. Ficou assegurado às Partes um tratamento justo e imparcial e que, em qualquer estágio do procedimento, cada Parte teria uma oportunidade razoável de apresentar seus argumentos e responder aos argumentos das demais Partes.

18. O Presidente do Tribunal foi autorizado a assinar decisões e ordens procedimentais em nome do Tribunal Arbitral.

19. Durante o procedimento arbitral o Tribunal Arbitral seguiu as regras acima, que conferiram ao Tribunal Arbitral a flexibilidade necessária para garantir às Partes oportunidade razoável para submeter seus argumentos, defesas e a prova que substanciaria os mesmos, não obstante a pandemia que se iniciou no primeiro trimestre de 2020.

20. Nenhuma das Partes apresentou qualquer objeção de ordem procedimental quanto à condução desta arbitragem pelo Tribunal Arbitral até a data dessa Sentença Arbitral.

IX. HISTÓRICO DA DISPUTA ‌

21. As Partes formularam pedidos e defesas na presente arbitragem que não se prestam a uma descrição cronológica. Por essa razão, os fatos relevantes para a análise e decisão do Tribunal Arbitral sobre cada um dos pedidos e argumentos das Partes serão examinados nas Seções onde os mesmos são decididos.

22. Nesta Seção IX, para facilidade de referência, o Tribunal Arbitral resume os principais eventos contratuais ocorridos entre a assinatura do Contrato em 2009 e o início dessa arbitragem em 18 de maio de 2018.

23. Em 3 de novembro de 2009, as Partes celebraram o Contrato, cujo objeto foi o Fornecimento e Instalação de Via Permanente e Sistema de Suprimento de Energia Catenária de Tração, entre o Km 13+365 e Km 39+500 e Pátio do Estacionamento de Trem Francisco Morato entre o Km 38+000 e Km 38+500, da Linha “A” da CPTM (7-Rubi) – Lote 2. O Contrato era composto dos seguintes documentos:

(a) Acordo Contratual e respectivos Apêndices (Acordo Contratual);

(b) Carta de Proposta e Tabelas de Preço apresentadas pela Contratada, ora Requerente;

(d) Condições Particulares, que complementam as Condições Gerais (Condições Particulares ou PC);

(e) Especificações; e

(f) Projetos.

24. A data inicial de vigência do Contrato estava sujeita a certas condições suspensivas (Data de Vigência, Cláusula 3.1). O Consórcio deveria iniciar as obras dentro de 30 dias da Data de Vigência, e concluí-las no prazo de 18 (dezoito) meses a contar da Data de Vigência (Cláusulas PC 8.1 e 8.2).

25. A Data de Vigência foi acordada entre as Partes como sendo 29 de dezembro de 2009, mas as obras não foram concluídas nos 18 (dezoito) meses seguintes, conforme Carta CT GEO 001/10, de 4 de janeiro de 2010.

26. Após a Data de Vigência, o Contrato foi objeto de 6 (seis) aditivos (em conjunto os Aditivos):

(a) Em 27 de junho de 2011, as Partes celebraram o Termo de Aditamento No. 1 (Primeiro Aditivo);

(b) Em 11 de junho de 2012, as Partes celebraram o Termo de Aditamento No. 2 (Segundo Aditivo);

(d) Em 18 de agosto de 2014, as Partes celebraram o Termo de Aditamento No. 4 (Quarto Aditivo);

(e) Em 2 de setembro de 2016, as Partes celebraram o Termo de Aditamento No. 5 (Quinto Aditivo); e

(f) Em 2 de janeiro de 2018, as Partes celebraram o Termo de Aditamento No. 6 (Sexto Aditivo).

27. Os Aditivos prorrogaram o prazo do Contrato de 18 (dezoito) para 101 (cento e um) meses a contar da Data de Vigência, além de alterarem preços, quantitativos e cronograma das obras. Se descontados os pedidos de suspensão do Contrato pelos Requeridos, houve 92 (noventa e dois) meses de execução contratual.

28. As Partes discordaram acerca de quais eventuais condutas das Partes deram causa ao atraso das obras e consequente necessidade de celebração dos Aditivos. As Partes também discordaram sobre o impacto dos Aditivos (i) na preservação do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato e (ii) em pleitos de uma Parte à outra no momento da celebração dos Aditivos.

29. A arbitragem havida entre as Partes e perante o Tribunal Arbitral (Arbitragem CCI 20581/ASM) tratou do desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato entre o 1º (primeiro) mês de vigência contratual e o mês de fevereiro de 2016 (74º mês de vigência contratual). A presente arbitragem trata de período posterior a fevereiro de 2016, que não foi objeto da sentença arbitral na Arbitragem CCI 20581/ASM.

30. Portanto, o Tribunal Arbitral ressalta que os pleitos nessa arbitragem foram formulados quando o Contrato já havia excedido o período contratual original, descontadas suspensões, em 56 (cinquenta e seis) meses.

31. As Partes discordam acerca de quais eventuais condutas das Partes deram causa à necessidade de celebração do Quarto, Quinto e Sexto Aditivos. As Partes também discordam (i) sobre o impacto de tais aditamentos na preservação do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, e (ii) se os pleitos existentes antes na data de formalização desses os aditamentos foram contemplados nos mesmos.

32. Não tendo havido acordo entre as Partes sobre pleitos relativos ao período contratual entre março de 2016 e maio de 2018, o Requerente iniciou a presente arbitragem.

33. O Tribunal Arbitral resume na Seção X abaixo as principais etapas desse procedimento, após o que passa a decidir os pleitos do Requerente.

X. HISTÓRICO DO PROCEDIMENTO ‌

A. INÍCIO DO PROCEDIMENTO E CONSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL‌

34. Em 18 de maio de 2018, o Requerente protocolou seu Requerimento de Arbitragem (Requerimento) dando início à presente arbitragem.

35. Em 23 de maio de 2018, a Secretaria da CCI confirmou o recebimento do Requerimento e, entre outras coisas, requereu o pagamento da taxa de registro.

36. Em 1 de junho de 2018, a Secretaria da CCI notificou o Requerimento aos Requeridos, informando o prazo para Resposta ao Requerimento para os fins do Art. 5(1) do Regulamento (Resposta), solicitando os comentários dos Requeridos acerca da constituição do Tribunal Arbitral por três árbitros, da sede da arbitragem ser fixada em São Paulo, e o idioma da arbitragem ser o português.

37. Na mesma data, a Secretaria da CCI confirmou ao Requerente o recebimento da taxa de registro de R$ 16.000,00 paga no dia 28 de maio de 2018, convidou o Requerente a designar um coárbitro até 18 de julho de 2018, e informou que em 31 de maio de 2018 o Secretário Geral havia fixado o adiantamento da provisão para os custos da arbitragem no valor de R$ 220.000,00, para cobrir o trabalho realizado até a Ata de Missão.

38. Em 18 de junho de 2018, o Requerente informou à Secretaria o acordo das Partes com a proposta do Primeiro Requerido de que fossem nomeados nesta arbitragem os mesmos árbitros da Arbitragem CCI 20581/ASM, tendo em vista a relação entre os procedimentos, visando conferir maior agilidade e eficiência à presente arbitragem. O Requerente esclareceu que não havia qualquer intenção de reabrir a análise dos temas apreciados e julgados na Arbitragem CCI 20581/ASM.

39. Em 21 de junho de 2018, a Secretaria da CCI convidou os Requeridos a apresentarem eventuais comentários sobre a correspondência do Requerente acerca da constituição do Tribunal Arbitral.

40. Em 29 de junho de 2018, o Requerente informou à Secretaria da CCI ter pago o saldo de R$ 204.000,00 da provisão para os custos da arbitragem, bem como informou dados de contato adicionais de seus representantes.

41. Em 4 de julho de 2018, os Requeridos submeteram suas respectivas Respostas, concordando com a constituição do Tribunal Arbitral através da nomeação dos mesmos árbitros da Arbitragem CCI 20581/ASM, oferecendo comentários acerca da lei aplicável, idioma e sede da arbitragem, entre outros assuntos.

42. Em 11 de julho de 2018, a Secretaria da CCI informou às Partes ter iniciado o procedimento para constituição do Tribunal Arbitral e ter recebido a totalidade do adiantamento da provisão para os custos da arbitragem. Também informou ter tomado nota das informações de contato adicionais dos representantes das

Partes, e do acordo das Partes sobre a sede da arbitragem ser fixada em São Paulo, e que o idioma da arbitragem fosse o português.

43. Em 25 de julho 2018, o Tribunal Arbitral conjuntamente nomeado pelas Partes foi confirmado pelo Secretário Geral (Art. 13(2) do Regulamento), e a Secretaria da CCI encaminhou os autos ao Tribunal Arbitral (Art. 16 do Regulamento).

B. CONFERÊNCIA SOBRE O PROCEDIMENTO, ATA DE MISSÃO E CRONOGRAMA DO PROCEDIMENTO‌

44. Em 26 de julho de 2018, o Tribunal Arbitral informou às Partes que estava aguardando o recebimento das cópias físicas dos autos, e que em breve entraria em contato sobre a organização de conferência sobre a condução do procedimento (Art. 24 do Regulamento, Conferência sobre o Procedimento).

45. Em 3 de agosto de 2018, o Tribunal Arbitral convidou as Partes a engajarem em consulta mútua para elaboração do cronograma do procedimento (Art. 24 do Regulamento).

46. Na mesma data, a Secretaria da CCI informou às Partes que a Corte, em sua sessão de 2 de agosto de 2018, fixou o valor da provisão para os custos da arbitragem em R$ 900.000,00 com base em um valor em disputa de R$ 19.273.988,00, sujeita a futuros reajustes (Art. 37(2) do Regulamento). A Secretaria anexou à mesma correspondência as respectivas solicitações de pagamento, sendo R$ 230.000,00 para o Requerente e R$ 450.000,00 para os Requeridos.

47. Em 6 de agosto de 2018, o Tribunal Arbitral convidou as Partes para a realização da primeira Conferência sobre o Procedimento, propondo o dia 7 de agosto de 2018.

48. Após consultar a disponibilidade das Partes, em 7 de agosto de 2018, o Tribunal Arbitral fixou a Conferência sobre o Procedimento para 10 de agosto de 2018, e circulou minutas da Ata de Missão (Art. 23 do Regulamento) e Ordem Procedimental No. 1 incluindo Cronograma do Procedimento (Art. 24 do Regulamento).

49. Em 9 de agosto de 2018, as Partes submeteram seus primeiros comentários às minutas de Ata de Missão e Ordem Procedimental, notando até aquele momento a impossibilidade de acordo sobre o Cronograma do Procedimento.

50. Em 10 de agosto de 2018, o Tribunal Arbitral realizou a Conferência sobre o Procedimento, onde foram discutidas a Ata de Missão e Ordem Procedimental No. 1, e em particular alternativas de Cronograma do Procedimento que permitissem maior eficiência na condução do procedimento, inclusive com a nomeação conjunta do mesmo perito que atuou na Arbitragem CCI 20581/ASM. Pendentes informações adicionais sobre a disponibilidade do perito e agenda dos Requeridos, a definição do Cronograma do Procedimento

foi suspensa e as Partes concordaram que o Tribunal Arbitral se concentrasse em terminar e circular a minuta final da Ata de Missão.

51. Em 10 de agosto de 2018, o Requerente informou ao Tribunal Arbitral sobre a indisponibilidade do perito que havia atuado na Arbitragem CCI 20581/ASM, e que já estava em busca de um novo perito. Na mesma data o Tribunal Arbitral circulou às Partes cópia da ata missão do perito na Arbitragem CCI 20581/ASM.

52. Em 13 de agosto de 2018, a Requerida CPTM informou que havia avaliado compromissos relativos a outros procedimentos arbitrais, e considerado os recursos humanos disponíveis. Feita tal avaliação, informou que não poderia apresentar memoriais antes de 1 de novembro de 2018. Na mesma data, o Tribunal Arbitral informou que iria considerar alternativas para o Cronograma do Procedimento, tendo em vista a informação sobre a disponibilidade da Primeira Requerida.

53. Em 14 de agosto de 2018, o Tribunal Arbitral circulou minuta atualizada de Ata de Missão para eventuais comentários finais das Partes.

54. Em 15 de agosto de 2018, o Requerente submeteu currículos de possíveis peritos para atuarem na arbitragem, bem como a disponibilidade dos mesmos. A Requerida CPTM confirmou o recebimento de tais informações e que ofereceria comentários em breve.

55. No dia 16 de agosto de 2018, as Partes ofereceram comentários à minuta de Ata de Missão. Na mesma data, o Tribunal Arbitral circulou a versão final do documento, com instruções para assinatura e explicando as alterações efetuadas (e rejeitadas), e prestou esclarecimentos sobre pontos levantados pelas Partes.

56. No dia 17 de agosto de 2018, o Requerente indagou à Requerida CPTM sobre eventuais comentários aos peritos sugeridos pelo Requerente. Na mesma data, na sequência de entendimentos entre as Partes, a Requerida CPTM concordou que os peritos sugeridos pelo Requerente fossem contatados, sugeriu o nome de mais um perito para consideração. A Requerida CPTM sugeriu que a escolha do perito fosse feita em momento posterior, quando acordado o escopo da perícia.

57. Ainda no dia 17 de agosto de 2018, não havendo qualquer comentário adicional sobre a Ata de Missão, o Tribunal Arbitral encaminhou às Partes a versão acordada e PDF da página de assinaturas.

58. Na mesma data, e após ter consultado as Partes, o Tribunal Arbitral enviou às Partes a minuta da Ordem Procedimental No. 1, na qual: (i) sugeriu que houvesse uma troca de memoriais para que então fosse definido o escopo da Perícia e (ii) reservou a possibilidade de o Tribunal Arbitral também fazer sugestões de peritos antes de eventual nomeação. Tendo em vista a proximidade do final do ano e a disponibilidade das Partes, o Tribunal notou que o cronograma sugerido às Partes na minuta de ordem procedimental tinha por objetivo assegurar que a perícia fosse concluída entre a segunda troca de memoriais.

59. Em 21 de agosto de 2018, o Tribunal Arbitral circulou às Partes a Ata de Missão assinada.

60. Em 24 de agosto de 2018, o Requerente submeteu comentários à minuta de Ordem Procedimental No. 1 acordados entre o Requerente e a Requerida CPTM, reservando comentários do Requerido Estado de São Paulo, bem como fazendo sugestões sobre o procedimento de nomeação do perito.

61. Em 26 de agosto de 2018, o Tribunal Arbitral agradeceu a cooperação das Partes na tentativa de acordarem o Cronograma do Procedimento, informando que iria aguardar comentários do Requerido Estado de São Paulo, e notou que iria deliberar sobre a nomeação do Perito.

62. Em 28 de agosto de 2018, o Requerido Estado de São Paulo confirmou sua concordância com o Cronograma do Procedimento acordado entre o Requerente e a Primeira Requerida.

63. Em 31 de agosto de 2018, o Tribunal Arbitral acusou o recebimento das páginas assinadas da Ata de Missão, e notou que as Partes deveriam trabalhar em seus memoriais com base no Cronograma do Procedimento acordado.

64. Na sequência das deliberações necessárias, o Tribunal Arbitral atualizou e emitiu a Ordem Procedimental No. 1, incluindo Cronograma do Procedimento, em 10 de setembro de 2018.

65. Em 27 de setembro de 2018, a Secretaria da CCI escreveu às Partes informando que a Ata de Missão assinada pelas Partes e pelo Tribunal Arbitral, bem como o Cronograma do Procedimento, foram transmitidos à Corte em sua sessão de 26 de setembro de 2018 (Regulamento, Arts. 23(2) e 24(2)).

66. Na mesma correspondência, a Secretaria confirmou ainda que:

(i) a Conferência sobre o Procedimento havia ocorrido em 10 de agosto de 2018 (Regulamento, Art. 24(1));

(ii) alterações do Cronograma sobre o Procedimento deveriam ser comunicadas à Corte (Regulamento, Art. 24(2)); e

(iii) convidaria a Corte a fixar um prazo para a prolação da sentença final, tendo em vista a fixação da audiência na semana de 8 de julho de 2019 (Regulamento, Art. 31(1).

C. MEMORIAIS E PERÍCIA‌

67. Conforme previsto na Ordem Procedimental No. 1, o Requerente submeteu o Memorial do Requerente, em 28 de setembro de 2018, com anexos enviados por correio via chave USB.

68. Em 12 de outubro de 2018, a Secretaria informou às Partes que em sessão de 11 de outubro de 2018, a Corte, com base no Cronograma do Procedimento,

fixou o prazo para a prolação da sentença final até 31 de outubro de 2019 (artigo 31(1)).

69. Em 5 de novembro de 2018, os Requeridos CPTM e Estado de São Paulo submeteram separadamente seus Contra-Memoriais, informando que os documentos seriam encaminhados via chave USB.

70. Em 9 de novembro de 2018, o Requerente e a Requerida CPTM submeteram ao Tribunal Arbitral manifestações separadas sobre o escopo da perícia, notando não ter havido acordo entre as Partes. Na mesma data, o Tribunal Arbitral acusou o recebimento e a ausência de manifestação do Requerido Estado de São Paulo.

71. Tendo em vista a ausência de acordo entre as Partes sobre o escopo da perícia e identidade do perito, o Tribunal Arbitral considerou as propostas e peritos sugeridos à luz das manifestações das Partes. Após considerar os nomes indicados e as posições das Partes, e as devidas deliberações, em 31 de janeiro de 2019, o Tribunal Arbitral:

(i) sugeriu a nomeação dos Drs. Xxxxx Xxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxx da AP2M, conforme currículos e taxas horárias indicados; e

(ii) convidou as Partes a informarem eventuais objeções à contratação da AP2M e se os documentos da arbitragem poderiam ser comunicados aos mesmos para elaboração de orçamento para a perícia.

72. Em 6 de fevereiro de 2019, as Partes confirmaram a concordância com a nomeação dos Drs. Xxxxx Xxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxx da AP2M (Perito) e transmissão da documentação necessária para a preparação de orçamento para o trabalho do Perito nessa arbitragem, ressalvando a confirmação da independência dos mesmos e aprovação de orçamentos a serem apresentados.

73. Após conciliar agendas com os Representantes das Partes, e na sequência de interações com o Perito para finalização de escopo e orçamento da perícia, em 25 de março de 2019, o Tribunal Arbitral convidou as Partes para Conferência sobre o Procedimento no dia 27 de março de 2019.

74. Em 27 de março de 2019, após a realização da Conferência sobre o Procedimento relativa à perícia nessa arbitragem, o Tribunal Arbitral encaminhou às Partes o orçamento do Perito.

75. Em 1 de abril de 2019, o Requerente propôs a revisão do cronograma de pagamento dos honorários do Perito. Na mesma data, a Requerida CPTM se manifestou concordando com o pedido do Requerente.

76. Após consulta ao Perito e outras deliberações, em 10 de maio de 2019, o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Procedimental No. 2 sobre o escopo da perícia (Perícia), e informou a concordância do Perito com o prazo de entrega do relatório em 10 de julho de 2019 (60 dias). O Tribunal Arbitral nota nesse ponto que às Partes foi conferida ampla oportunidade de estabelecerem instruções ao

Perito tendo em vista o conhecimento adquirido na Arbitragem CCI 20581/ASM.

77. Na mesma data, o Tribunal Arbitral convidou ainda as Partes a se consultarem sobre a revisão do Cronograma do Procedimento para refletir o impacto da Perícia no mesmo.

78. Em 14 de maio de 2019, o Tribunal Arbitral comunicou às Partes a lista de documentos e informações requisitados pelo Perito para realização da Perícia.

79. Na sequência de correspondência com as Partes a respeito da Perícia e documentação, em 4 de junho de 2019, o Tribunal Arbitral:

(i) requereu às Partes que confirmassem a disponibilização das informações solicitadas pelo Perito em 14 de maio de 2019, para evitar impacto no calendário da Perícia; e

(ii) a pedido do Requerente, convidou as Partes para realização de Conferência sobre o Procedimento para discussão de questões pendentes sobre a contratação do Perito, o escopo da Perícia e Cronograma do Procedimento.

80. Em 4 de junho de 2019, o Requerente encaminhou através de e-mail e links FTP as informações solicitadas pelo Perito.

81. Em 6 de junho de 2019, a Requerida CPTM informou por e-mail que estaria concluindo a separação dos documentos necessários à Perícia, que seriam encaminhados oportunamente. A Requerida informou, outrossim, que estava encaminhando algumas das informações solicitadas pelo Perito.

82. Em 7 de junho de 2019, o Xxxxxx informou às Parte e ao Tribunal Arbitral que havia recebido parte da documentação para início da Perícia, e informou a documentação faltante.

83. Em 10 de junho de 2019, a Requerida CPTM informou ter concluído a coleta de documentos para a Perícia e solicitou ao Tribunal Arbitral que informasse o endereço de envio.

84. Em 11 de junho de 2019, o Tribunal Arbitral enviou às Partes a minuta de contrato e endereço para envio físico de documentos relativos à perícia.

85. Na mesma data o Requerente indagou sobre a necessidade de envio da documentação anteriormente disponibilizada por link FTP também por chave USB.

86. Ainda em 11 de junho de 2019, o Tribunal Arbitral informou ao Requerente sobre a desnecessidade de reenvio da documentação já disponibilizada, e que havia confirmado com o Perito que:

(i) sem a versão eletrônica do cronograma e outros documentos solicitados, o Perito não teria como começar a perícia; e

(ii) tão logo o Perito recebesse os documentos solicitados, o prazo de 60 dias seria confirmado.

87. Assim sendo, para maior eficiência e após discutir com o Perito, o Tribunal sugeriu às Partes que:

(i) a Conferência sobre o Procedimento marcada para 12 de junho de 2019 fosse cancelada;

(ii) as Partes encaminhassem os documentos faltantes ao Perito até o final da semana, conforme tabela anexa ao e-mail do Tribunal Arbitral;

(iii) na semana seguinte, as Partes se reunissem com o Perito (pessoalmente se possível, ou por conferência telefônica) para (a) conhecerem o Perito pessoalmente, (b) efetuarem as observações que entendessem necessárias sobre a Perícia, (c) concordarem com um calendário para Perícia e (d) assinassem o contrato com o Perito, notando que qualquer questão sobre a Perícia que não fosse objeto de acordo seria resolvida pelo Tribunal Arbitral;

(iv) o Tribunal Arbitral preparasse um cronograma atualizado que incorporaria o calendário referido no item (c) acima com o objetivo de concluir a arbitragem em 2019;

(v) a Conferência sobre o Procedimento fosse realizada caso houvesse a necessidade de resolver alguma questão relativa à Perícia e o Cronograma do Procedimento; e

(vi) na sequência, o Tribunal Arbitral emitiria ordem procedimental refletindo o Cronograma do Procedimento acordado e quaisquer questões pendentes sobre o escopo da Perícia.

88. Após consulta recíproca, as Partes concordaram e realizaram reunião com o Perito em 17 de junho de 2019.

89. Em 24 de junho de 2019, o Requerente informou ao Tribunal Arbitral que na sequência da realização da reunião com o Perito as Partes haviam chegado a um acordo sobre alguns ajustes à Ordem Procedimental No. 2 e os termos de contratação do Perito, e encaminhou documentos faltantes necessários à perícia por link FTP.

90. Em 28 de junho de 2019, o Perito confirmou às Partes ter recebido a documentação enviada, mas ainda ter necessidade das solicitações de acesso (SSAs).

91. Em 1 de julho de 2019, após incorporar comentários recebidos das Partes, o Perito circulou nova versão de sua proposta de honorários para confirmação

pelas Partes. Na mesma data, o Requerido Estado de São Paulo confirmou seu aceite, tendo a Requerida CPTM feito sugestões adicionais. Em 3 de julho de 2019, o Requerente submeteu novos comentários à proposta do Perito.

92. Na mesma data, o Xxxxxx confirmou seu aceite dos comentários adicionais recebidos e solicitou o “de acordo” das Partes. O Requerido Estado de São Paulo confirmou seu aceite também no dia 3 de julho de 2019.

93. Em 5 de julho de 2019, o Tribunal Arbitral fez um ponto sobre o andamento da Perícia e documentação necessária à mesma, para que fosse possível atualizar o Cronograma do Procedimento. O Tribunal Arbitral também convidou as Partes a discutirem possíveis datas de audiência ainda em 2019, uma vez que no seu entender os documentos necessários à Perícia já estariam na posse do Perito.

94. Na mesma data, a Requerida CPTM encaminhou ao Tribunal Arbitral e às demais Partes as SSAs solicitadas pelo Perito.

95. Em 8 de julho de 2019, o Tribunal Arbitral agradeceu o envio das SSAs, bem como solicitou confirmação da data de visita do Perito ao local onde foram realizadas as obras.

96. Na sequência de contatos entre o Perito e as Partes, a visita do Perito ao local das obras ficou agendada para 17 de julho de 2019, tendo sido a visita realizada na presença das Partes, seus representantes e Assistentes Técnicos.

97. Em 18 de julho de 2019, o Requerente informou que reuniões adicionais haviam sido marcadas com o Perito durante a visita do mesmo ao local da obra. Na mesma data, o Requerente encaminhou ao Tribunal Arbitral e demais Partes documentos históricos relativos às SSAs, tal como esclarecimentos ao edital do Contrato, entre outros.

98. Em 19 de julho de 2019, o Tribunal Arbitral acusou o recebimento dos documentos enviados pelo Requerente e informou que, salvo objeção por parte dos Requeridos, encaminharia tais documentos ao Perito. Na mesma data, os Requeridos confirmaram não ter objeção ao encaminhamento dos documentos adicionais ao Perito, o que foi feito pelo Tribunal Arbitral em 22 de julho de 2019.

99. Em 29 de julho de 2019, o Perito enviou às Partes e ao Tribunal Arbitral ata e notas da reunião com as Partes ocorrida em 27 de julho de 2019, indicando a documentação ainda a ser entregue para realização da Perícia, e que haveria realização de nova reunião no dia 1 de agosto de 2019.

100. Em 31 de julho de 2019, o Tribunal Arbitral acusou o recebimento da atualização do Perito e reiterou o pedido às Partes para que, considerando as discussões com o Perito, as Partes chegassem a um acordo sobre as datas para a Réplica e Tréplica nessa arbitragem, inclusive para que o Tribunal Arbitral pudesse atualizar o Cronograma do Procedimento.

101. Em 2 de agosto de 2019, por ocasião da publicação do Decreto 64.356 de 31 de julho de 2019, tratando da participação do Requerido Estado de São Paulo e suas autarquias em arbitragens (Decreto 64.356/19), o Tribunal Arbitral convidou as Partes a oferecerem comentários sobre certos artigos de tal decreto e sua aplicação à presente arbitragem.

102. Na mesma correspondência, o Tribunal Arbitral notou que o Xxxxxx havia informado não ter recebido toda a documentação solicitada às Partes e reiterou o pedido às Partes que informassem quando estariam em condições de submeter a Réplica e Tréplica, bem como sua disponibilidade para realização da audiência final dessa arbitragem.

103. Ainda em 2 de agosto de 2019, o Requerente encaminhou link FTP ao Tribunal Arbitral indicando conter os documentos faltantes pedidos pelo Perito.

104. Em 5 de agosto de 2019, o Perito encaminhou às Partes e ao Tribunal Arbitral suas notas da reunião com as Partes em 1 de agosto de 2019, onde ficou registrada a lista de documentos faltantes para realização da Perícia.

105. Em 6 de agosto de 2019, as Partes submeteram seus comentários sobre o Decreto 64.365/19 e propostas de atualização do Cronograma do Procedimento.

106. Na mesma data o Tribunal Arbitral facultou às Partes oferecerem eventuais comentários:

(i) ao calendário sugerido pelos Requeridos, diante da ausência de acordo entre as Partes a respeito; e

(ii) às manifestações das demais Partes sobre o Decreto 64.365/19, sem prejuízo de eventuais comentários que pudessem fazer na Réplica ou Tréplica, notando que não havia nada em tal decreto que exigisse providência imediata do Tribunal Arbitral.

107. Em 8 de agosto de 2019, as Partes ofereceram as observações que julgaram pertinentes sobre a aplicação do Decreto 64.365/19, notando que ainda não havia acordo sobre o Cronograma do Procedimento, e que tal acordo ainda dependeria de confirmação pelo Perito da data estimada de entrega do Relatório do Perito. As Partes também indicaram que tratariam de eventuais questões sobre o Decreto 64.365/19 em suas Réplicas e Tréplicas, conforme o caso.

108. Em 14 de agosto de 2019, a Requerida CPTM confirmou dados para faturamento ao Perito, que na mesma data cobrou tal informação das demais Partes, alertando que o prazo acordado de 60 dias para entrega do Relatório somente começaria a contar da emissão e pagamento da primeira fatura.

109. Em 15 de agosto de 2019, após o recebimento das confirmações das Partes, o Perito confirmou a emissão da nota fiscal da primeira parcela dos serviços e que o prazo para entrega do seu Relatório seria 14 de outubro de 2019, desde que eventual documentação adicional que viesse a ser solicitada pelo Perito fosse disponibilizada em até 48 horas.

110. Em 6 de setembro de 2019, o Perito enviou ao Tribunal Arbitral e às Partes suas notas e ata de reunião com as Partes realizada em 6 de setembro de 2019, indicando a necessidade de documentação adicional.

111. Em 11 de setembro de 2019, o Perito reiterou o pedido de informações às Partes datado de 6 de setembro de 2019, advertindo que atraso adicional poderia comprometer o prazo de realização da Perícia.

112. Em 13 de setembro de 2019, as Partes forneceram informações adicionais ao Perito, que em 19 de setembro de 2019 indicou não haver encontrado algumas das informações solicitadas, pedindo urgência no envio das mesmas.

113. Na mesma data, o Requerente enviou as informações solicitadas, cujo recebimento foi confirmado pelo Perito.

114. Em 14 de outubro de 2019, o Xxxxxx emitiu seu relatório ao Tribunal Arbitral (Relatório do Perito).

115. Na mesma data, o Tribunal Arbitral transmitiu o Relatório do Perito às Partes convidando eventuais comentários no mais tardar até 1 de novembro de 2019, e informando que encaminharia em separado uma proposta de atualização do Cronograma do Procedimento.

116. Em 17 de outubro de 2019, a Secretaria informou que a Corte, em sua sessão de 17 de outubro de 2019, prorrogou pela primeira vez o prazo para a prolação da sentença final até 30 de abril de 2020 (Regulamento, Art. 31(2)).

117. Em 29 de outubro de 2019, o Tribunal Arbitral recapitulou as propostas de Cronograma do Procedimento das Partes, que sugeriam a realização da audiência final em fevereiro de 2020 (Requerente) ou abril de 2020 (Requeridos), e sugeriu calendário prevendo a realização da audiência final na semana do dia 30 de março de 2020.

118. Em 1 de novembro de 2019, as Partes apresentaram seus comentários e pedidos de esclarecimento sobre o Relatório do Perito, e o Cronograma do Procedimento sugerido pelo Tribunal Arbitral, com audiência final na semana de 30 de março de 2020.

119. Em 4 de novembro de 2019, o Tribunal Arbitral comunicou os pedidos de esclarecimentos ao Relatório do Perito de cada uma das Partes às demais Partes, e informou que encaminharia tais comentários ao Perito para os devidos esclarecimentos.

120. Em 22 de novembro de 2019, o Tribunal Arbitral informou às Partes o link para acesso aos esclarecimentos do Perito, e Cronograma do Procedimento atualizado, prevendo que a audiência final se realizaria na semana do dia 30 de março do 2020, a ser formalizado através de ordem procedimental específica.

121. Em 25 de novembro de 2019, o Tribunal Arbitral circulou às Partes versão em PDF dos esclarecimentos do Perito (Esclarecimentos do Perito), concluindo então a fase pericial nessa arbitragem.

122. Quase 10 (dez) meses se passaram entre a sugestão do Tribunal Arbitral de nomeação do Perito (na ausência de acordo entre as Partes) em 31 de janeiro de 2019, a contratação e o fornecimento de toda a documentação ao Perito, culminando com a emissão do Relatório do Perito, seguidos dos Esclarecimentos do Perito em 25 de novembro de 2019.

123. Portanto, foi necessária a atualização do Cronograma do Procedimento para refletir o impacto da Perícia no calendário procedimental, incluindo as datas da audiência final.

D. RÉPLICA, TRÉPLICAS E TESTEMUNHAS‌

124. Em 20 de dezembro de 2019, o Requerente submeteu sua Réplica, com anexos disponibilizados via link.

125. Em 31 de janeiro de 2020, o Requeridos CPTM e Estado de São Paulo submeteram suas Tréplicas, com anexos.

126. Em 14 de fevereiro de 2020, o Requerente solicitou a presença de cinco testemunhas e do Perito para inquirição na audiência final.

127. Também em 14 de fevereiro de 2020, a Requerida CPTM requereu a oitiva de nove testemunhas e dos Peritos na audiência final.

128. Na mesma data, o Requerido Estado de São Paulo requereu a oitiva de oito testemunhas e do Perito na audiência final, além de fazer comentários sobre a organização da mesma.

129. Em 16 de fevereiro de 2020, o Tribunal Arbitral comunicou os pedidos de inquirição de testemunhas de cada uma das Partes às demais Partes.

130. Em 18 de fevereiro de 2020, a Requerida CPTM informou a sua indisponibilidade para participar da Conferência sobre o Procedimento prevista para 21 de fevereiro de 2020.

131. Em 20 de fevereiro de 2020, o Tribunal Arbitral realizou Conferência sobre o Procedimento sobre a audiência final. Na sequência da conferência, o Tribunal Arbitral circulou modelo de agenda para a Audiência Final e convidou as Partes a se manifestarem tão logo possível sobre:

(i) o conteúdo dos depoimentos das testemunhas arroladas pelas Partes;

(ii) oitiva do Perito apenas, e não dos Assistentes Técnicos;

(iii) realização da audiência final entre os dias 31 de março e 1 de abril de 2020, com 2 de abril de 2020 ficando em reserva; bem como

(iv) confirmação do local de realização da Audiência Final.

132. Em 21 de fevereiro de 2020, as Partes confirmaram a disponibilidade da sala de audiências da CCI sem custo adicional para as Partes.

133. Em 3 de março de 2020, as Partes informaram ao Tribunal Arbitral terem chegado a um acordo sobre a interrogação de testemunhas e assistentes técnicos, agenda e aspectos logísticos da audiência final.

134. Em 3 de março de 2020, o Requerente e a Requerida CPTM submeteram ao Tribunal Arbitral breves declarações das testemunhas por eles indicadas para oitiva na audiência final.

135. Portanto, nesse momento se encerrou a fase de memoriais dessa arbitragem, faltando apenas a realização da audiência final na semana de 31 de março de 2020.

E. COVID-19 E CANCELAMENTO DA AUDIÊNCIA FINAL‌

136. Em 13 de março de 2020, o Requerido Estado de São Paulo indagou ao Tribunal Arbitral sobre a manutenção das datas da audiência final, tendo em vista o cancelamento de outros eventos devido em razão da incidência do coronavírus (COVID-19).

137. No mesmo dia, tendo considerado o potencial impacto do COVID-19 na audiência final, o Tribunal Arbitral confirmou que estaria disposto a manter a audiência final nas datas combinadas, mas oferecendo às Partes as seguintes opções: (i) elaboração da Sentença Arbitral com base nos documentos submetidos pelas Partes e relatório do Perito, ou (ii) realização da audiência final por videoconferência.

138. Em 16 de março de 2020, o Requerente comunicou ao Tribunal Arbitral sua preferência para que a Sentença Arbitral fosse elaborada com base nos documentos submetidos pelas Partes e o Relatório do Perito, sendo os esclarecimentos necessários submetidos por escrito ou oralmente por telefone ou vídeo.

139. Na mesma data, o Requerido Estado de São Paulo manifestou sua preferência pela realização de audiência por teleconferência, tendo em vista a necessidade de oitiva de testemunhas, dos peritos e a relevância da realização de exposição oral pelos advogados das Partes.

140. Em 17 de março de 2020, a Requerida CPTM sugeriu que as Partes apresentassem alegações finais, seguida de audiência na primeira semana de maio de 2020.

141. Diante da falta de acordo entre as Partes, em 17 de março de 2020, o Tribunal Arbitral confirmou às Partes sua decisão, salvo acordo diverso das Partes, de proceder à realização da Audiência Final se utilizando dos meios tecnológicos

disponíveis, sem prejuízo de continuar monitorando as restrições impostas pelo COVID-19.

142. Em 19 de março de 2020, a Requerida CPTM comunicou ao Tribunal Arbitral o acordo das Partes nos seguintes termos:

Diante do panorama causado pelo COVID-19 no mundo, da insegurança que hoje o tema suscita no Brasil e pautados na certeza de que as próximas semanas serão ainda mais difíceis para todos nós, as Partes, de comum acordo, concluíram que qualquer tipo de deslocamento e/ou reunião de pessoas em futuro próximo não se apresenta recomendável e poderá vir a ser, inclusive, proibida. Neste sentido, a realização de uma audiência, ainda que por vídeo, não afastaria totalmente a necessidade de deslocamentos e de um encontro físico de ao menos alguns profissionais.

Ademais, nos preocupamos que mesmo com a observância da logística necessária à realização da audiência remota, os resultados práticos não viessem ser alcançados, em face de alguma instabilidade nas comunicações.

De outro lado, as Partes também entendem que o panorama atual, cuja solução é de todo indefinida, não pode servir de argumento à prorrogação indeterminada do andamento dos trabalhos na Arbitragem em referência.

Desta forma, como solução passível de resguardar os direitos de cada parte interessada no feito, Requerente e Requeridos concordam em desistir da realização da Audiência Final fixada para os dias 31 de março e 01 de abril próximos e, conjuntamente, propõem que seja fixado o dia 17.04.2020 como prazo comum e final para apresentação de Alegações Finais pelas Partes, data a partir da qual o Tribunal Arbitral poderá adotar as providências necessárias à prolação da Sentença Arbitral.

A Requerida CPTM afirma que o teor do presente email poderá ser ratificado pelo Requerente e Requerido 1.

143. Na mesma data, o Requerente confirmou o acordo das Partes.

144. Em 20 de março de 2020, o Tribunal Arbitral confirmou entender a preocupação das Partes, e o acordo que lhe foi comunicado, renovando seu compromisso de continuar trabalhando para preservar, na medida do possível diante do COVID- 19, o calendário da arbitragem.

F. ALEGAÇÕES FINAIS, CUSTOS E ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO‌

145. Em 15 de abril de 2020, o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Procedimental No. 3, refletindo o acordo das Partes sobre as alegações finais (Alegações Finais), memoriais sobre o custo da arbitragem (Memoriais de

Custo) e providências para encerramento da instrução da arbitragem e elaboração da Sentença Arbitral.

146. Na Ordem Procedimental No. 3 o Tribunal Arbitral determinou o seguinte:

2. Por sua natureza, as Alegações Finais deverão consolidar a posição final das Partes sobre os pedidos, as demandas e defesas formulados na presente arbitragem, representando a posição final das Partes sobre o mérito, as provas e a quantificação de valores na presente arbitragem.

3. Portanto, a fim de permitir que o Tribunal Arbitral profira a Sentença Arbitral sobre a totalidade dos pedidos formulados na presente arbitragem, serão considerados como renunciados os pedidos de qualquer natureza, seja com relação ao mérito, as provas ou quantificação de valores nessa arbitragem, e que não tenham sido reiterados nas Alegações Finais.

147. Na mesma ordem o Tribunal Arbitral notou que:

5. [...] tendo em vista o cancelamento da Audiência Final, as questões técnicas envolvidas e a eventual necessidade de atualização de valores, o Tribunal Arbitral se reserva o direito de solicitar eventuais esclarecimentos, por escrito ou orais, às Partes e/ou ao Perito, que sejam necessários à elaboração da Sentença Arbitral.

148. Nesse momento, a Perícia havia sido concluída com ampla participação e controle pelas Partes sobre a mesma, haja vista ser essa a segunda arbitragem com pleitos similares sob o mesmo Contrato (não obstante sobre período diverso da execução do Contrato).

149. Não constou da Ordem Procedimental No. 3, não tendo havido acordo ou pedido das Partes nesse sentido, a possibilidade das Partes requererem a reabertura da Perícia ou do contraditório (sobre a Perícia ou outros temas). As Partes concordaram em apenas apresentar as Alegações Finais com base na prova constante dos autos, para permitir o Tribunal Arbitral proferir a Sentença Final com base nas posições e pedidos finais das Partes. Portanto, não foi previsto nessa fase a apresentação de novos argumentos, documentos ou outras provas, tendo em vista a necessidade do respeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo.

150. Em 16 de abril de 2020, a Secretaria da CCI informou que em sessão da mesma data a Corte da CCI prorrogou o prazo para a prolação da sentença final até 31 de julho de 2020.

151. Em 18 de abril de 2020, as Partes submeteram suas Alegações Finais ao Tribunal Arbitral, com anexos encaminhados via link, tendo o Tribunal Arbitral dispensado o envio de chaves USB tendo as limitações criadas pelo COVID-19. Nesse momento encerrou-se a instrução da presente arbitragem para os fins do Art. 27 do Regulamento da CCI, e parágrafo 4 da Ordem Procedimental No. 3,

exceto caso houvesse necessidade de esclarecimentos ao Tribunal Arbitral, nos termos do parágrafo 5 da mesma ordem procedimental.

152. As Alegações Finais do Requerente e da Requerida CPTM foram de tamanho consistente com suas petições anteriores nessa arbitragem (cerca de 50-60 e 40 páginas, respectivamente), enquanto as Alegações do Requerido Estado de São Paulo somaram 111 páginas, quase o dobro de sua Tréplica e mais de seis (6) vezes o tamanho dos seus Contra-Memoriais.

153. Tendo em vista as circunstâncias extraordinárias, e o cancelamento da Audiência Final, o Tribunal Arbitral optou por não simplesmente rejeitar eventuais argumentos ou documentos novos submetidos pelas Partes. Não obstante, tais argumentos são tratados nessa Sentença Arbitral levando em conta o momento em que foram submetidos, na medida do necessário para as decisões proferidas nessa Sentença Arbitral, respeitando o procedimento estabelecido em comum acordo com as Partes nessa arbitragem, incluindo o contraditório e a ampla defesa.

154. Em 30 de abril de 2020, as Partes submeteram seus Memoriais de Custos.

155. Em 7 de maio de 2020, o Tribunal Arbitral encaminhou às Partes os todos os Memoriais de Custos submetidos pelas Partes.

156. Nenhuma das Partes objetou aos custos informados nos Memorais de Custos das demais Partes, que não obstante foram revistos pelo Tribunal Arbitral no que toca à razoabilidade dos mesmos na Seção XXII dessa Sentença Arbitral.

G. COVID-19 E SENTENÇA ARBITRAL‌

157. Desde maio de 2020, os membros do Tribunal Arbitral seguiram em contato não obstante os desafios criados pelo COVID-19 que, além de resultar em diversas determinações de lockdown, forçaram os membros do Tribunal Arbitral a se isolarem por diversas vezes, com severo impacto na capacidade do Tribunal Arbitral de deliberar e preparar a presente Sentença Arbitral.

158. Além disso, a elaboração da Sentença Arbitral com base apenas nos documentos submetidos pelas Partes, especialmente tendo em vista alguns dos argumentos contidos nas Alegações Finais, exigiu cuidados adicionais.

159. O Tribunal Arbitral resume abaixo os principais eventos procedimentais ocorridos durante as deliberações e elaboração da Sentença Arbitral.

160. Em 24 de junho de 2020, a Secretaria da CCI informou às Partes sua estimativa de que os custos da arbitragem ultrapassariam o valor estimado pela Corte ao fixar a provisão para os custos da arbitragem, em razão do que a Corte iria analisar se a provisão fixada em R$900.000,00 precisaria ser reajustada, para garantir que o valor pago pelas Partes fosse suficiente para tais custos (Art. 37(2) e 1(11) do Apêndice III do Regulamento).

161. Em 2 de julho de 2020, a Secretaria da CCI informou que em sessão de 2 de junho de 2020, a Corte reajustou a provisão para os custos da arbitragem com aumento de seu valor de R$900.000,00 para R$1.000.000,00 (Art. 37 do Regulamento), para o que anexo tabela financeira atualizada e solicitações de pagamentos às Partes (sendo R$49.971,00 ao Requerente e R$50.000,00 aos Requeridos).

162. Em 27 de julho de 2020, o Requerente encaminhou à Secretaria o comprovante de recolhimento do complemento dos custos da arbitragem no valor de R$50.000,00.

163. Em 3 de agosto de 2020, a Secretaria da CCI informou que, em sessão de 23 de julho de 2020, a Corte prorrogou o prazo para prolação da sentença até 31 de agosto de 2020 (Art. 31(2) do Regulamento).

164. Em 5 de agosto de 2020, a Requerida CPTM enviou à Secretaria da CCI comprovante de recolhimento do complemento dos custos da arbitragem no valor de R$25.000,00.

165. Em 31 de agosto de 2020, a Secretaria da CCI informou que, em sessão de 20 de agosto de 2020, a Corte prorrogou o prazo para prolação da sentença até 30 de setembro de 2020 (Art. 31(2) do Regulamento).

166. Em 5 de outubro de 2020, a Secretaria da CCI informou que, em sessão de 17 de setembro de 2020, a Corte prorrogou o prazo para prolação da sentença até 30 de outubro de 2020 (Art. 31(2) do Regulamento).

167. Na mesma data o presidente do Tribunal Arbitral informou às Partes que passou a integrar a sociedade do escritório Xxxxx Xxxxx International LLP em Londres, informando novos dados de contato.

168. Em 4 de novembro de 2020, a Secretaria da CCI informou que, em sessão de 22 de outubro de 2020, a Corte prorrogou o prazo para prolação da sentença até 30 de novembro de 2020 (Art. 31(2) do Regulamento).

169. Em 9 de novembro de 2020, o Tribunal Arbitral informou as Partes sobre saldo existente dos honorários do Perito no valor de R$12.100,00, relativos a trabalhos preparatórios para a audiência final cancelada, bem como estimativa de honorários para revisão/atualização dos cálculos da Sentença Arbitral. O Tribunal Arbitral solicitou ainda às Partes que confirmasse a identidade de todos os seus representantes para fins de inclusão na Sentença Arbitral.

170. Em 10 e 11 de novembro de 2020, as Partes confirmaram a identidade de seus representantes bem como requereram informações adicionais sobre os valores cobrados pelo Perito.

171. Em 16 de novembro de 2020, o Requerente confirmou que pagaria o saldo dos honorários do Perito.

172. Em 19 de novembro de 2020, o Requerente enviou ao Tribunal Arbitral o comprovante de pagamento dos honorários do Perito no valor de R$11.355,85.

173. Em 24 de novembro de 2020, o Presidente do Tribunal Arbitral, tendo concluído o procedimento de checagem de conflitos de interesse no escritório Mayer Brown, que não identificou haver conflitos técnicos que o impedissem de atuar como Presidente do Tribunal Arbitral, fez as seguinte revelação que entendeu ser de minimis:

Não obstante, por excesso de cautela e para fins de atendimento do Regulamento da CCI, gostaria de revelar que o sistema do Mayer Brown indicou que um ex-sócio do Tauil & Chequer Advogados, escritório associado ao Mayer Brown no Brasil, representou Serveng Civilsan S.A.

– Empresas Associadas de Engenharia (“Serveng”) em reclamações trabalhistas. Cinco desses procedimentos ficaram no escritório Tauil & Chequer Advogados, sendo que em três aguardam apenas liberação de alvarás e posterior arquivamento, uma aguarda eventual interposição de recurso pelo reclamante em face da decisão favorável à Serveng, e em uma teve audiência remarcada para 26 de janeiro de 2021 em razão do COVID-19.

Fui informado que tais procedimentos serão concluídos entre o final de 2020 e o início de 2021, e que não há honorários a receber por parte do Tauil & Chequer Advogados em relação a esses assuntos, não havendo outros assuntos envolvendo a consorciadas Serveng.

174. No dia 25 de novembro de 2020, o Presidente respondeu aos esclarecimentos solicitados pelas Partes, tendo os Requeridos agradecido as informações prestadas, e a Requerida CPTM confirmado que “em face do apresentado, afirma não reconhecer impedimento para que a Arbitragem em referência seja julgada pelo Tribunal Arbitral, na composição em que desde o início constituído.”

175. Tendo obtido suporte do Perito para finalizar os cálculos da Sentença Arbitral, o Tribunal Arbitral submeteu, em 30 de novembro de 2020, a minuta da presente Sentença Arbitral à Corte da CCI.

176. Em 15 de dezembro de 2020, a Secretaria da CCI informou às Partes que, em sessão da Corte de 15 de dezembro de 2020, a Corte aprovou a minuta de sentença arbitral (Artigo 34 do Regulamento) submetida pelo Tribunal Arbitral.

177. Em 21 de dezembro de 2020, fazendo referência ao item 15 da Nota de Medidas de Mitigação dos Efeitos do COVID-19 da Corte da CCI, o Tribunal Arbitral consultou as Partes a respeito da assinatura eletrônica da Sentença Arbitral para permitir a notificação da mesma ocorresse o mais brevemente possível, requerendo o consentimento das Partes para que (i) essa Sentença Arbitral fosse assinada pelos membros do tribunal em vias separadas, e/ou (ii) todas essas vias separadas fossem reunidas em um único arquivo eletrônico e notificado às Partes pela Secretaria por e-mail ou qualquer outro meio que forneça um

registro de seu envio. Na mesma data todas as Partes concordaram a assinatura e notificação eletrônica dessa Sentença Arbitral nos termos acima.

XI. AS DEMANDAS E OS PEDIDOS DAS PARTES ‌

178. A presente Seção XI contém resumo das demandas e os pedidos das Partes e tem por objetivo atualizar os pedidos formulados na Ata de Missão a eventuais ajustes constantes dos Memoriais e Alegações Finais das Partes, estes últimos nos quais as Partes foram convidadas a atualizar suas posições sobre os pedidos e valores discutidos durante a arbitragem.

179. Tendo em vista tais pedidos, os fatos discutidos e comprovados durante o procedimento, e o suporte da Perícia realizada na presente arbitragem, o Tribunal Arbitral profere sua decisão sobre os argumentos específicos e pedidos das Partes nas Seções XVI a XXI abaixo, e sobre os custos da arbitragem na Seção XXII.

A. REQUERENTE‌

1. Resumo da posição do Requerente ‌

180. O Requerente sustenta que o Quinto e Sexto Aditivos não equacionaram o desequilíbrio econômico financeiro do Contrato relativos ao período entre fevereiro de 2016 e maio de 2018, pelo que é necessário “recompor os custos adicionais ocorridos após o mês de fevereiro de 2016”.1 Tais custos segundo o Requerente decorreram do aumento do prazo de execução contratual, ocasionado pela não disponibilização efetiva do local de execução das obras pela Requerida CPTM.2 O Requerente alega que apenas recebeu 58% do total de acessos planejados e solicitados,3 nos 20 (vinte) meses adicionais de duração do Contrato a partir de fevereiro de 2016.4

181. O Requerente pretende, portanto, recompor o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, que teria sido quebrado pelo aumento de seus custos diretos e indiretos, ociosidade de mão-de-obra e equipamentos e perda de produtividade de recursos disponíveis.

2. Pedidos do Requerente ‌

182. Conforme consolidado em suas Alegações Finais, o Requerente requer ao Tribunal Arbitral que, tendo sido comprovada a culpa dos Requeridos nas dilações de prazo e não disponibilização de acessos:5

1 Memorial do Requerente, ¶18.

2 Memorial do Requerente, ¶¶19 a 39.

3 Memorial do Requerente, ¶40.

4 Memorial do Requerente, ¶42.

5 Memorial do Requerente, ¶¶51; Réplica, ¶¶170 e 171; Alegações Finais do Requerente, ¶¶162 e 163.

(i) condene os Requeridos a indenizar o Requerente as seguintes despesas adicionais, perdas e prejuízos sofridos de março de 2016 até maio de 2018 (75º ao 101º mês de vigência do Contrato), de forma que se restabeleça o mandatório equilíbrio econômico financeiro do Contrato, nos seguintes termos:

(a) Custos/Despesas de itens que compõem o BDI – Bonificação e Despesas Indiretas:

(1) Aumento do Custeio de Administração Central: custos decorrentes da manutenção da estrutura administrativa, notadamente os custos relacionados à administração central das consorciadas, em razão do alongamento do prazo contratual além do 74º mês de vigência do Contrato, no valor histórico de R$5.855.994,00;

(2) Aumento do Custeio da Administração Local: custos decorrentes da manutenção da estrutura administrativa no local das obras, em razão do alongamento do prazo contratual além do 74º mês de vigência do Contrato, no valor histórico de R$6.996.750,00;

(3) Seguros e Garantias: custos decorrentes da manutenção e renovação de seguros e da garantia de execução contratual, em razão do alongamento do prazo contratual além do 74º mês de vigência do Contrato, no valor histórico de R$1.132.592,00;

(b) Custos/Despesas diretos, em decorrência da falta de liberação de frentes:

(1) Ociosidade de Recursos – Custo Direto: custos relativos à mão-de-obra e equipamentos à disposição e não utilizados por razões imputadas aos Requeridos, após o 74º mês de vigência do Contrato, no valor histórico de R$2.263.333,00;

(2) Disponibilidade de Equipe e Equipamentos – Custo Direto: custos relativos a mão-de-obra e equipamentos que trabalharam com menor produtividade e eficiência em decorrência das restrições extraordinárias impostas pelos Requeridos após o 74º mês de vigência do Contrato, no valor histórico de R$5.655.388,00;

(ii) condene os Requeridos a efetuarem todos os pagamentos devidos ao Requerente (a) com a correção monetária conforme a variação da fórmula paramétrica contratual a partir de suas respectivas competências e acrescidos de (b) juros de 0.5% (meio por cento) ao mês também a partir destas datas até o efetivo pagamento ao Requerente totalizando R$28.983.812,00, conforme tabela abaixo:

DocuSign Envelope ID: A987EE90-9774-4426-AEE3-E2D370DF0C64

(iii) condene os Requeridos ao pagamento de honorários sucumbenciais, em valores a serem definidos pela Sentença Arbitral, em conformidade com o Código de Processo Civil.6

B. REQUERIDA CPTM‌

1. Resumo da posição da Requerida CPTM ‌

183. A Requerida CPTM não reconhece qualquer responsabilidade por eventual prejuízo sofrido pelo Requerente, alegando em resumo que:

(i) preliminarmente, é parte ilegítima para fazer pagamentos sob o Contrato, tendo em vista sua posição de “Interveniente/Gerenciadora” do Contrato;7

(ii) não foi responsável pelo aumento do prazo do Contrato, que resultou de fatores que fogem à sua responsabilidade, em razão da natureza de força maior de que são revestidos (e.g. chuvas e greves) ou, resultaram de fatos previsíveis ao Requerente (sem admitir que seja esse o caso);8 e

(iii) os Aditamentos celebrados entre as Partes formalizaram a prorrogação do prazo do Contrato, agora questionada pelo Requerente.9

2. Pedidos da Requerida CPTM ‌

184. Conforme consolidado em suas Alegações Finais, a CPTM requereu ao Tribunal Arbitral que:

(i) declare totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo Requerente, com xxxxxx nos argumentos apresentados nas Alegações Finais da CPTM, e suas manifestações anteriores na presente arbitragem;10

(ii) condene o Requerente ao pagamento de todas as verbas havidas com presente processo arbitral;11 e

(iii) caso o Tribunal Arbitral não julgue procedentes os pedidos da Requerida CPTM conforme os itens (i) e (ii) acima:12

6 Pedido conforme Alegações Finais do Requerente, ¶164.

7 Alegações Finais da CPTM, ¶9.

8 Alegações Finais da CPTM, ¶3.

9 Alegações Finais da CPTM, ¶4.

10 Alegações Finais da CPTM, ¶104.

11 Alegações Finais da CPTM, ¶105.

12 Alegações Finais da CPTM, ¶106.

(a) seja declarada a ilegitimidade da Requerida CPTM para realizar qualquer pagamento indenizatório, em favor do Requerente, decorrente do pleito contido no presente processo arbitral, por ausência plena de amparo legal e/ou contratual;

(b) seja declarada a inexistência de culpa exclusiva dos Requeridos para os atrasos ocorridos no cronograma contratual originalmente avençado e, por conseguinte, reconhecida e declarada a culpa concorrente do Requerente para com o referido atraso, de maneira que os Srs. Árbitros considerem tal corresponsabilidade no cálculo de eventual valor condenatório resultante do presente processo arbitral;

(c) seja declarada a inexistência de culpa exclusiva dos Requeridos pelo não aproveitamento integral, pelo Requerente, dos acessos concedidos;

(d) seja determinado que os cálculos periciais sejam refeitos, para que seja adotada como baseline não o Cronograma Project (planejado pelo Requerente), mas, ao invés, a comparação da quantidade de acessos autorizados, concedidos e aproveitados pelo Contratado;

(e) seja julgado totalmente improcedente o pedido do Requerente quanto à condenação da Requerida CPTM no pagamento de despesas à título de Administração Central, em face da total e incontestável ausência de documentos comprobatórios das referidas despesas;

(f) seja julgado parcialmente procedente o pedido de indenização relativo aos custos adicionais com a Administração Local, mediante a aplicação das glosas apontadas pelos Srs. Peritos, sobre o valor apontado pelo Requerente;

(g) seja julgado parcialmente procedente o pedido de indenização relativos aos custos adicionais com Seguros e Garantias, mediante aplicação do desconto referente aos valores já recebidos, pelo Requerente a esse título, tal como confirmado pelo Xxxxx Xxxxxxxx. Para cálculo do desconto, a Requerida CPTM defende que seja adotado o mesmo percentual indicado pelo Requerente, nos autos da Arbitragem CCI 20581/ASM, de 0,97%;

(h) seja julgado totalmente improcedente o pedido do Requerente quanto à condenação da Requerida CPTM no pagamento de custos decorrentes de “ociosidade de recursos”, em face da ausência de documentos comprobatórios dos valores efetivamente suportados. Caso, porém, o Tribunal Arbitral assim não entenda, que seja recalculado o valor devido, à luz dos conceitos oferecidos nas Alegações Finais da Requerida

CPTM, o qual deverá também contemplar a exclusão dos custos que extrapolam a grade horária máxima pactuada, além daqueles incorridos no período de chuvas, tal como sugerido pelo Sr. Perito e expressamente estabelecido em Contrato;

(i) seja julgado totalmente improcedente o pedido do Requerente quanto à condenação da Requerida CPTM no pagamento de custos decorrentes de “disponibilidade de recursos”; e

(j) que na eventual hipótese de condenação da Requerida CPTM, a correção monetária e dos juros sejam calculados somente a partir da prolação da Sentença Arbitral.

C. REQUERIDO ESTADO DE SÃO PAULO‌

1. Resumo da Posição do Requerido Estado de São Paulo ‌

185. O Requerido Estado de São Paulo nota que, embora semelhante ao pleito da Requerente na Arbitragem CCI 20581/ASM, a demanda do Requerente na presente arbitragem tem as seguintes distinções relevantes:13

(a) trata período de execução contratual diverso, tendo havido sensível mudança de cenário no período relevante para a presente arbitragem;14 e

(b) os eventos de impacto nos quais o Requerente formula seu pleito se limitam aos acessos ao local da obra, não incluindo outros eventos tratados na arbitragem anterior, tais como greves e chuvas.15

186. Não obstante, o Requerido Estado de São Paulo nota a semelhança das categorias de custos adicionais pleiteados nos dois procedimentos (à exclusão de custos de desmobilização e remobilização).16

187. Tal como a Requerida CPTM, o Estado de São Paulo não reconhece qualquer responsabilidade por eventual prejuízo sofrido pelo Requerente, alegando em resumo que o Requerente:

(a) trabalhou um número de horas bem superior àquele previsto no Edital;17

13 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶5.

14 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶6.

15 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶7.

16 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶8.

17 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶68.

(b) não logrou provar a responsabilidade dos Requeridos pelos custos relacionados à extensão do prazo contratual;18

(d) não logrou comprovar a responsabilidade dos Requeridos por custos relativos à perda de produtividade.20

188. O Requerido Estado de São Paulo argumentou ainda a ilegitimidade passiva da Requerida CPTM, e não sujeição aos efeitos pecuniários da Sentença Arbitral.21

2. Pedidos do Requerido Estado de São Paulo ‌

189. Conforme consolidado em suas Alegações Finais, o Estado de São Paulo requereu ao Tribunal Arbitral que:22

(i) quanto ao pleito de indenização pelos custos relacionados à extensão do prazo contratual (“Custos Indiretos”), que:

(a) seja julgado totalmente improcedente, por não ter o Requerente logrado demonstrar que a prorrogação contratual, geradora dos alegados prejuízos, foi causada por alguma conduta culposa dos Requeridos; e

(b) subsidiariamente, caso não se acolha a total improcedência dos pleitos, que seja indeferido o pedido de condenação dos custos com a administração central, uma vez que sua existência e montante não estão comprovados nos autos.

(ii) quanto ao pleito de indenização pelos custos relacionados à perda de produtividade (“Custos Diretos”), que:

(a) seja julgado totalmente improcedente o pedido de ressarcimento por custos adicionais com disponibilidade de equipes e equipamentos, por não ter sido comprovada a efetiva ocorrência de alocação onerosa de recursos pelo Requerente no que se denominou períodos de disponibilidade, não tendo sido possível ainda demonstrar que tal alocação resultou de alguma conduta culposa dos Requeridos e, tampouco, comprovar o montante específico do prejuízo eventualmente sofrido pelo Requerente; subsidiariamente, pugna-se que eventual condenação se paute no levantamento juntado pelos Requeridos (Anexo CPTM 017)

18 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶69 et seq.

19 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶152 et seq.

20 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶174 et seq.

21 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶237 et seq.

22 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶45.

para a definição da quantidade de horas de disponibilidade ocorridas no período desta arbitragem, tomando este número como base do cálculo da indenização devida; e

(b) seja reconhecido como devido apenas o montante de R$705.833,38 a título de indenização por ociosidade, acatando- se as correções feitas no item V.2 das Alegações Finais do Estado de São Paulo.

(iii) que se exclua a CPTM do polo passivo da demanda, por ilegitimidade, ou que não se imponha à empresa estatal os efeitos pecuniários da sentença condenatória proferida, reconhecendo-se que a responsabilidade pelas obrigações pecuniárias decorrentes do Contrato é exclusiva do Estado de São Paulo; e

(iv) que se reconheça que os juros moratórios devem incidir sobre a parcela devida apenas a partir da data de notificação do Requerimento de Arbitragem aos Requeridos, ou apenas a partir de 22 de dezembro de 2017, eis que foi a primeira oportunidade em que o Requerente liquidou os valores que entendia devidos no que diz respeito ao pleito proposto nesta arbitragem.

190. Tendo em vista as posições e pedidos das Partes acima, o Tribunal Arbitral passa a decidir os pleitos formulados na presente arbitragem. O Tribunal Arbitral deverá aplicar em sua decisão os termos do Contrato e os dispositivos relevantes da lei brasileira aos fatos que as Partes alegaram e provaram durante a presente arbitragem.

XII. O CONTRATO E SEUS DISPOSITIVOS RELEVANTES ‌

191. O Tribunal Arbitral relaciona abaixo os principais dispositivos do Contrato, sem prejuízo da referência a outros dispositivos em outras seções desta Sentença Arbitral, na medida em que tais outros dispositivos sejam relevantes para a solução de pleitos específicos.

A. AS PARTES DO CONTRATO‌

192. As Partes receberam a seguinte denominação no preâmbulo do Acordo Contratual:

(i) o Requerente foi denominado “Contratada”;

(ii) o Requerido Estado de São Paulo, representado pela STM, foi denominado “Contratante”; e

(iii) a Requerida CPTM foi denominada “Interveniente/Gerenciadora”.

193. O Acordo Contratual não contém a definição de “Parte” ou “Partes”, ou quaisquer outras definições, e remete às definições contidas nas Condições Gerais do Contrato.

194. As Condições Gerais contêm as seguintes definições:23

“Parte” significa a Contratante ou a Contratada, conforme o contexto exigir, e “Partes” significam ambas.

“Contratante” significa pessoa indicada como tal nas Condições Particulares e inclui todos os sucessores legais ou cessionários permitidos do Contratante. (grifo do original)

“Contratada” significa pessoa ou pessoas cuja proposta para executar o Contrato tenha sido aceita pela Contratante e esteja indicada como tal no Acordo de Contrato, e inclua [sic.] seus sucessores legais ou os cessionários permitidos da Contratada.

195. Portanto, as Condições Gerais remetem a definição de Contratante e Contratada outros documentos que formam o Contrato, quais sejam:

(i) as Condições Particulares para a definição da Contratante, que é definida em tal documento como: “O Estado de São Paulo representado pela Secretaria de Trens Metropolitanos”; e

(ii) o Acordo Contratual24 para a definição da Contratada, que como visto no parágrafo 192(a) acima, é definida em tal documento como sendo o Requerente.

196. Portanto, o Contrato contém definições precisas das Partes, que foram utilizadas de forma consistente no Contrato (e em seus Aditivos). Não obstante, as Partes discordam da relevância de tais definições para a responsabilidade contratual das Partes, em particular eventual responsabilidade da Requerida CPTM pela realização de pagamentos ao Requerente, tendo em vista a realidade da execução do Contrato.

B. OBJETO DO CONTRATO‌

197. O Acordo Contratual, em seu considerando único, descreveu o objeto do Contrato nos seguintes termos: “Contrato de Empreitada por Preço Global de Fornecimento e Instalação de Via Permanente de Suprimento de Energia Catenária de Tração, entre o Km 13+365 e Km 39+500 e Pátio do Estacionamento de Trem Francisco Morato entre o Km 38+000 e Km 38+500, da Linha “A” da CPTM (7-Rubi) – Lote 2”.

198. No que é relevante para os fins da presente Sentença Arbitral, as Condições Gerais do Contrato previram que o Requerente prestaria todos os serviços e forneceria materiais necessários à execução do Escopo de Obras e Fornecimentos (Cláusula 7.1), e em particular estabeleciam que:

23 Condições Gerais do Contrato, ¶1.1.

24 Que descreve como “Acordo de Contrato”.

7.2. A Contratada deverá, salvo se especificamente excluído no Contrato, executar todas as obras e/ou fornecimentos de todos os itens e materiais que não tenham sido especificamente mencionados do [sic.] Contrato, mas cuja execução possa ser de modo lógico inferida do Contrato como sendo necessária para possibilitar a conclusão das Instalações, como se essas obras e/ou itens e materiais tivessem sido expressamente mencionados no Contrato.

199. O Requerente participou do processo licitatório, durante o qual recebeu dados relativos ao projeto, e na Cláusula 9.2 das Condições Gerais do Contrato reconheceu o seguinte:

9.2. A Contratada confirma que firmou este Contrato, após ter examinado suficientemente os dados relativos às Instalações, incluindo quaisquer dados quanto a testes de calibragem fornecidos pela Contratante, e com base nas informações que a Contratada poderia ter obtido por meio de inspeção visual do Local, caso o acesso a ele tenha sido disponibilizado, e outros dados disponibilizados pontualmente, relativos às Instalações, até o 28º (vigésimo oitavo) dia antes da data de apresentação de propostas. A Contratada reconhece que qualquer falha de sua parte quanto a sua familiarização com todos esses dados e informações não relevará sua responsabilidade de estimar com exatidão as dificuldades ou despesas da execução bem sucedida das Instalações.

200. Assim sendo, o Requerente era responsável por sua familiarização com o local da obra com base nas informações fornecidas pelos Requeridos, e eventuais acessos ao local da obra, e pela execução bem sucedida dos trabalhos com base em tais informações.

C. PREÇO CONTRATUAL, REAJUSTES, PAGAMENTO E JUROS DE MORA‌

201. O Artigo 2 do Acordo Contratual estipulou o Preço Contratual em R$ 190.463.526,54, preço posteriormente ajustado para R$ 219.006.392,08 por ocasião do Segundo Aditivo.25 A mesma cláusula discriminou as fontes dos recursos a serem utilizados para pagamento, e fez referência à Clausula 12 das Condições Gerais do Contrato no que diz respeito às condições de pagamento.

202. A Cláusula 11.2 das Condições Gerais do Contrato estabelece que, salvo se uma alteração for prevista nas Condições Particulares do Contrato, o Preço do Contrato deverá ser constituído de uma quantia global fixa, não sujeita a reajustes, exceto no caso de haver mudança nas “Instalações” (conforme definidas no Contrato), ou se de outra forma especificado no Contrato.

203. O Apêndice 2 do Acordo Contratual estabeleceu as fórmulas paramétricas a serem utilizadas para o reajuste do Preço Contratual. Tais índices se aplicam até o momento da realização e da cobrança por serviços sob o Contrato. Em

25 Conforme, conforme parágrafo 221 abaixo.

caso de atraso no pagamento, a Cláusula 12 das Condições Gerais do Contrato, estipulam a forma e condições de pagamento, dispõe especificamente que:

12.3. Caso a Contratante deixe de fazer algum pagamento em sua data de vencimento ou dentro do prazo estipulado no Contrato, a Contratante pagará à Contratada juros sobre o valor desses pagamentos atrasados, a uma taxa definida no Anexo ao Acordo do Contrato [sic.] intitulado Condições e Procedimentos de Pagamento pelo período de atraso até que o pagamento tenha sido efetuado integralmente, antes ou após a obtenção da sentença de arbitragem ou julgamento.

204. O anexo referido na Cláusula 12.3 acima é o Apêndice 1 ao Acordo Contratual, o qual, após estipular os prazos contratuais para pagamento de diferentes fornecimentos e serviços, dispõe que:26

Caso a Contratante deixe de fazer qualquer dos pagamentos em suas datas de vencimento, a Contratante deverá pagar à Contratada, [sic.] juros sobre o valor do pagamento em atraso, a uma taxa de 6% (seis por cento) ao ano pro rata durante o período de atraso até que o pagamento seja efetuado por completo.

205. Tais dispositivos são silentes quanto à taxa utilizada para fins de correção monetária em caso de atraso de pagamentos, em razão do que o Tribunal Arbitral deverá estipular a taxa adequada em caso de condenação de qualquer das Partes a realizar pagamentos às demais Partes.

D. PRAZO CONTRATUAL‌

206. O prazo inicial do Contrato para execução das obras era de 18 (dezoito) meses, havendo a possibilidade de as Partes prorrogarem tal prazo nos termos do Contrato (Cláusulas 8.1 e 8.2 das Condições Gerais, e PC 8.2 das Condições Particulares).

207. Conforme se verá na Seção XIII abaixo, as Partes não disputam que através dos sucessivos Aditivos o prazo contratual foi estendido para 101 (cento e um) meses, e que a presente arbitragem diz respeito ao período entre março de 2016 e maio de 2018 (75º ao 101º mês de vigência do Contrato).

E. ACESSOS À VIA‌

208. A natureza dos trabalhos a serem realizados exigia que a Contratante disponibilizasse ao Requerente acesso às vias onde seriam realizados tais trabalhos. A Cláusula 10.2 das Condições Gerais do Contrato dispõe que:

26 Acordo Contratual, Apêndice 1, página 11. [CTCS.06]

passagem necessários, conforme especificado no Anexo ao Acordo de contrato, intitulado Escopo das Obras e fornecimento pela Contratante. A Contratante deverá dar posse total e acordar sobre todos os direitos de acesso até a data especificada naquele Anexo.

209. O Contrato estabeleceu que, caso a Contratante violasse quaisquer das obrigações assumidas sob o Contrato, o custo adicional seria pago pela Contratante e adicionado ao preço do Contrato, conforme dispõe a Cláusula 10.8 das Condições Gerais do Contrato:

10.8. Caso a Contratante esteja em violação de qualquer de suas obrigações de acordo com esta Cláusula, o custo adicional incorrido pela Contratada em consequência disso será determinado pelo Gerente do Projeto e adicionado ao Preço do Contrato.

210. O Apêndice 6 ao Acordo Contratual prevê a obrigação da Contratante de atuar com pontualidade no que diz respeito às suas obrigações, de forma a não atrasar o Requerente no cumprimento do Cronograma aprovado e Programa de Desempenho:27

Apêndice 6. Escopo das Obras e Fornecimento pela Contratante

O pessoal, instalações, obras e fornecimentos abaixo relacionados, serão fornecidos pela Contratante, e as disposições das cláusulas 10, 21 e 24 das Condições Gerais serão aplicadas conforme apropriado.

Todo o pessoal, instalações, obras e fornecimentos serão fornecidos pela Contratante com pontualidade, de forma a não atrasar o desempenho da Contratada, de acordo com o Cronograma aprovado e Programação de Desempenho de acordo com a Subcláusula 18.2 das Condições Gerais.

211. A Cláusula 18.2 das Condições Gerais prevê que o Gerente de Projeto deveria apresentar o Programa de Desempenho dentro de 28 (vinte e oito) dias da data da entrada em vigor do Contrato.

212. As Partes não disputam na presente arbitragem que tal Programa de Desempenho foi apresentado pelo Requerente.

F. EXTENSÕES DE PRAZO E INDENIZAÇÃO‌

213. O Contrato permitia a prorrogação do prazo para conclusão das obras nos termos da Cláusula 40.1 das Condições Gerais. No que é relevante para a presente arbitragem, tal cláusula estabelece que:

40. Prorrogação de Prazo para Conclusão

40.1. O Prazo de Conclusão (ou prazos) especificado nas Condições Específicas de Contrato [sic.], deverá ser prorrogado se a Contratada

27 Acordo Contratual, Apêndice 6. [CTCS.06]

ficar impedida ou tiver seu desempenho de obrigações contratuais retardado [sic.] devido a alguma das seguintes razões: [...]

b) qualquer ocorrência de Evento de Força Maior conforme disposto na Cláusula 37 das Condições Gerais, ou condições imprevistas, conforme estabelecido na Cláusula 35 da mesma seção, ou outras ocorrências dos tipos especificados ou mencionados nos parágrafos (a), (b), e (c) da Subcláusula 32.2 das Condições Gerais;

c) qualquer ordem de suspensão dada pela Contratante conforme [sic.] Cláusula 41 deste instrumento ou redução da taxa de progresso de acordo com a Subcláusula 41.2 das Condições Gerais; [...]

e) qualquer inadimplência ou descumprimento do Contrato pela Contratante, o anexo do Acordo Contratual, ou qualquer atividade, ato ou omissão por parte da Contratante, ou do Gerente do Projeto, ou qualquer outra contratada empregada pela Contratante; [...]

h) quaisquer outros assuntos especificamente mencionados no Contrato.

214. O Contrato estabelece na Cláusula 41.1 das Condições Gerais, na parte relevante, que:28

41.1. A Contratante poderá pedir ao Gerente do Contrato, mediante notificação à Contratada, que solicite à Contratada a suspensão da execução de qualquer ou todas as suas obrigações Contratuais. Tal notificação deverá especificar a obrigação cuja execução deve ser suspensa, a data da eficácia da suspensão e os motivos da mesma. A Contratada deverá então suspender a execução dessa obrigação (exceto daquelas obrigações necessárias para preservação e cuidado das Instalações) até que seja solicitada por escrito a volta à execução pelo Gerente do Projeto. [...]

215. O Contrato estabelece na Cláusula 41.3 das Condições Gerais que, em caso de suspensão ou extensão do prazo do Contrato sem falta do Requerente, este terá direito ao prazo adicional e a ser indenizado por eventuais custos incorridos, nos seguintes termos:

41.3. Se a execução pela Contratada de suas obrigações for suspensa ou o ritmo de andamento for reduzido de acordo com a Cláusula 41 das Condições Gerais, então o Prazo de Conclusão deverá ser prorrogado de acordo com a Subcláusula 40.1 das Condições Gerais e todo e qualquer custo ou despesa paga pela Contratada como resultado dessa suspensão ou redução deverá ser a ela restituída pela Contratante, além do pagamento do Preço do Contrato, exceto no caso da Solicitação de

28 O Tribunal Arbitral nota que o cabeçalho da Cláusula 41 do Contrato é intitulada “Rescisão”, mesmo título da Cláusula 42, pelo que parece que tal cláusula deveria ter sido nomeada “Suspensão”, assunto que é regulado em tal dispositivo.

Suspensão ou de redução do ritmo de andamento ser devido à falta ou inadimplemento contratual por parte da Contratada.

216. Lidas em conjunto, as Cláusulas 40 e 41 estabelecem a possibilidade de a Contratante ser responsabilizada por indenizar o Requerente. Tais dispositivos são silentes sobre a alocação de responsabilidade entre os Requeridos no caso de a Requerida CPTM executar certas obrigações contratuais e der causa a atrasos e aumento de custos da obra sob o Contrato.

G. FORÇA MAIOR‌

217. A Cláusula 37 das Condições Gerais do Contrato contém dispositivos típicos relativos aos casos de força maior. Tais dispositivos incluem os casos de enchentes, nos seguintes termos:

37.1 “Força Maior” significa qualquer evento fora do controle da Contratante ou da Contratada, conforme o caso, e que seja inevitável apesar dos cuidados tomados pela Parte afetada, e deverão incluir, sem limites, o seguinte: [...]

(d) greves, sabotagem, obstruções, embargos, restrições às importações, congestionamentos de portos, falta dos meios normais de transporte público e de comunicação, litígios industriais, naufrágio, escassez ou restrições de energia elétrica, epidemias, quarentena e pragas.

(e) terremotos, deslizamentos de terra, atividades vulcânicas, incêndios, inundações ou enchentes, maremotos, tufões ou ciclones, furacões, tempestades, raios ou outras condições meteorológicas adversas, ondas e pressão nucleares ou outras catástrofes naturais ou físicas. [...]

37.2 Se qualquer uma das partes for impedida, atrasada ou impedida na execução de qualquer uma de suas obrigações contratuais por um Evento de Força Maior, esta deverá notificar a outra parte por escrito da ocorrência desse evento e das circunstâncias do mesmo dentro de 14 (quatorze) dias após a ocorrência.

37.3 A Parte que tiver emitido tal notificação deverá ficar desobrigada da execução ou execução pontual suas obrigações contratuais enquanto o evento de Força Maior continuar e na medida em que o desempenho dessa Parte estiver impedida, atrasada ou impossibilitada. O Prazo de Conclusão deverá ser prorrogado de acordo com a Cláusula 40 das Condições Gerais.

37.4 A Parte ou as Partes afetadas pelo evento de Forca Maior deverão envidar esforços para atenuar o efeito do mesmo sobre o seu ou seus desempenho(s) no Contrato e para cumprir suas obrigações contratuais, mas sem prejuízo do direito da outra Parte de rescindir o Contrato conforme as Subcláusulas 37.6 e 38.5 das Condições Gerais.

37.5. Nenhum atraso ou falta de desempenho de nenhuma das partes do Contrato causada pela ocorrência de qualquer evento de Força Maior deverá:

(a) constituir um inadimplemento ou falta de cumprimento de Contrato, ou

(b) dar início a alguma reclamação por danos ou por custos ou despesas adicionais causadas em função disso, de acordo com as Subcláusulas 32.2, 38.3 e 38.4 das Condições Gerais

se e na medida em que esses atrasos ou falta de desempenho forem causados pela ocorrência de um evento de Força Maior.

218. As Cláusulas 37.2 a 37.8 das Condições Gerais do Contrato detalham o procedimento a ser seguido nesses casos, deixando clara a obrigação da Parte afetada de notificar a ocorrência do evento de Força Maior dentro do prazo de 14 (quatorze) dias da ocorrência, e estabelece um procedimento a ser observado.

219. As Cláusulas 32.2, 38.3 e 38.4 referidas no item (b) da Cláusula 37.5 dispõem que:

32.2 Se qualquer perda ou dano ocorrer às instalações ou qualquer parte das mesmas ou às instalações temporárias da Contratada [...].

38.3 Se as Instalações ou qualquer Unidade de Produção ou Equipamentos da Contratada ou qualquer propriedade da Contratada usada ou prevista para fins das Instalações sofrerem dano ou forem destruídos devido aos Riscos de Guerra, a Contratante deverá pagar a Contratada por;

38.4 Não obstante, as disposições do Contrato, a Contratante deverá pagar à Contratada qualquer aumento de preço ou de despesas na execução do Contrato que forem imputáveis de alguma forma ou consequentes do de qualquer forma relacionados com os Riscos de Guerra desde que a Contratada assim que possível notifique a Contratante por escrito de tal aumento de custo.

220. Os dispositivos tratados nessa Seção XII acima estabelecem, em grandes linhas, o marco contratual ao qual o Tribunal Arbitral está sujeito, que inclui certos outros dispositivos específicos relativos a determinados argumentos e defesas das Partes.

XIII. OS ADITIVOS E SEUS EFEITOS ‌

221. Os Aditivos assinados pelas Partes podem ser resumidos conforme a tabela abaixo:

Resumo dos Aditivos ao Contrato NO STM 011/2009
ADITIVO	DATA	DESCRIÇÃO	PRAZO (Meses)	VALOR
No 1	27/06/2011	Prorrogação de prazo sem acréscimo de valor.	15	-
No 2	11/07/2012	Revisão do cronograma com acréscimo de valor.	-	R$ 28.542.865,54
No 3	09/11/2012	Prorrogação do prazo sem acréscimo de valor.	15	-
No 4	18/08/2014	Prorrogação do prazo sem acréscimo de valor.	24	-
No 5	02/09/2016	Prorrogação do prazo sem acréscimo de valor.	16	-
No 6	02/01/2018	Prorrogação do prazo sem acréscimo de valor.	4	-

CONTRATO NO STM 011/2009			18	R$ 190.463.526,54
ACRÉSCIMO TOTAL DO PRAZO CONTRATUAL			83	-
ACRESCIMO TOTAL DE VALORES			-	R$ 28.542.865,54
PRAZO E VALOR DO CONTRATO ATUALIZADOS			101	R$ 219.006.392,08

222. As Partes não disputam os valores e meses de acréscimo acima descritos. Discordam, no entanto, a respeito do impacto dos Aditivos Nos. 4, 5 e 6 sobre os pleitos do Requerente. Os Requeridos entendem que as dilações de prazo, eventuais alterações de natureza quantitativa ou qualitativa nos serviços contratados, e eventuais pretensões do Requerente ao reequilíbrio econômico- financeiro, foram cobertas pelos Aditivos Nos. 4, 5 e 6, não cabendo qualquer pagamento adicional ao Requerente.

223. Tais Aditivos tinham por declarada finalidade apenas a prorrogação do prazo contratual, expressamente prevendo que não implicavam “alteração de valor”, conforme a Cláusula 2 dos respectivos Aditivos. Tal como nos aditivos anteriores, não há qualquer referência a pleitos específicos, ou qualquer referência a eventual renúncia de quaisquer direitos por qualquer das Partes em tais aditivos.

224. Portanto, para fins da presente arbitragem, a importância dos Aditivos Nos. 4, 5 e 6 está limitada à confirmação da extensão consensual do prazo do Contrato, sem que daí se possa inferir qualquer impacto ou renúncia relativa aos pleitos do Requerente, inclusive aqueles relativos ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

XIV. DIREITO APLICÁVEL ‌

225. O Requerente requer na presente arbitragem que o Tribunal Arbitral reconheça seu alegado direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato. O Requerente fundamenta seu pedido na Lei Federal no. 8.666, de 21 de junho de 1993, conforme alterada (Lei de Licitações).29

226. Mais especificamente, o Requerente baseia seu pedido de reequilíbrio econômico-financeiro nos Artigos 57 e 65 da Lei de Licitações. O Artigo 57 da Lei de Licitações garante o direito do contratado da Administração Pública ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato em caso de prorrogação do prazo contratual nos seguintes termos:30

29 Memorial do Requerente, ¶44 et seq.

30 Memorial, ¶56 e Réplica, ¶120.

Art. 57. [...]

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. [...]

227. Artigo 65 da Lei de Licitações, por sua vez, garante o equilíbrio econômico- financeiro no caso de alteração do contrato nas seguintes hipóteses:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

[...]

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. [...]

228. Não há divergência entre as Partes sobre existência das extensões de prazo ocorridas nos termos dos Aditivos No. 4, 5 e 6, e a obrigação da Administração Pública de promover o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, desde que presente os requisitos legais. As Partes divergem sobre a responsabilidade acerca de tais extensões e, ao menos em parte, sobre a existência de tal desequilíbrio sob o Contrato em análise.

229. Isto posto, o Tribunal Arbitral passa à análise dos argumentos das Partes sobre eventuais impactos causados ao cronograma das obras, à luz da prova produzida durante o procedimento, nos termos das regras de procedimento acordadas pelas Partes e determinadas pelo Tribunal Arbitral.

XV. PRODUÇÃO E APRECIAÇÃO DA PROVA ‌

230. O Tribunal Arbitral deve decidir com base na prova produzida pelas Partes na presente arbitragem, nos termos das ordens procedimentais emitidas pelo Tribunal Arbitral e levando em consideração as conclusões do Perito, ressalvados os poderes do Tribunal Arbitral para considerar e requerer ajustes aos cálculos para refletir decisões de mérito na presente Sentença Arbitral.

231. O Tribunal Arbitral convidou as Partes a consolidarem sua posição final nas suas Alegações Finais, com base nos argumentos e na prova aduzida na presente arbitragem, inclusive em relação aos valores discutidos durante o procedimento.

232. O respeito às regras de procedimento acordadas pelas Partes e fixadas pelo Tribunal Arbitral garante, sobretudo, que as Partes tenham igual oportunidade de apresentar seus argumentos e defesas, e realizar a prova relativa aos mesmos. Assim sendo, antes de decidir os pedidos específicos do Requerente é necessário esclarecer como a prova foi produzida na presente arbitragem.

233. Na Ordem Procedimental No. 1, além de outras regras de procedimento, o Tribunal Arbitral determinou que fosse observado o seguinte:31

(i) o ônus da prova na presente arbitragem incumbirá à Parte que invocar fatos constitutivos do seu direito. Da mesma forma, caberá à Parte que invoca, provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de direitos das demais Partes; e

(ii) a produção de provas na presente arbitragem será regulada pela presente ordem procedimental, futuras ordens procedimentais emitidas pelo Tribunal Arbitral, e subsidiariamente pelas Regras da IBA sobre a Produção de Provas em Arbitragem Internacional, de 29 de maio de 2010.

234. Com base em tais regras, as Partes submeteram seus memoriais e participaram da Perícia nessa arbitragem, durante a qual o Tribunal Arbitral confirmou às Partes que decidiria os pleitos do Requerente com base nos argumentos e provas aduzidos nesse procedimento. Portanto, cabia às Partes tomarem as providências necessárias para produzirem a prova seus pedidos ou defesas através de documentos, e da Perícia, nos prazos estipulados.

235. Uma vez acordado o escopo da Perícia na Ordem Procedimental No. 2, o Tribunal Arbitral deu às Partes ampla liberdade para conduzirem a Perícia, que deveria ser baseada nos documentos produzidos nessa arbitragem.

236. Tendo as Partes concordado que o Tribunal Arbitral proferisse a presente Sentença Arbitral após as Alegações Finais das Partes, com base nos documentos dos autos e sem a realização da Audiência Final, é com base em tais documentos e na Perícia que o Tribunal Arbitral passa a decidir.

31 Ordem Procedimental No. 1, ¶38.

237. Portanto, no restante dessa Sentença Arbitral o Tribunal Arbitral decide sobre:

(i) a responsabilidade dos Requeridos sobre por impactos no cronograma da obra (Seção XVI);

(ii) a responsabilidade da Requerida CPTM por eventual indenização ao Requerente, incluindo a preliminar de “ilegitimidade passiva” levantada pelos Requeridos (Seção XVII);

(iii) a obrigação de indenizar do Requerido Estado de São Paulo (Seção XVIII);

(iv) os valores devidos ao Requerente pelos Requeridos (Seção XIX);

(v) a atualização por juros e correção monetária dos valores devidos (Seção XX);

(vi) honorários contratuais e de sucumbência (Seção XXI); e

(vii) a consequente alocação dos custos da presente arbitragem (Seção XXII).

XVI. RESPONSABILIDADE POR IMPACTOS NO CRONOGRAMA ‌

238. As Partes concordaram com a realização da Perícia pelo Perito, que foi nomeado pelo Tribunal Arbitral com o acordo das Partes, e instruído nos termos da Ordem Procedimental No. 2.

A. POSIÇÃO DO REQUERENTE‌

239. O Requerente alega que a sentença arbitral na Arbitragem CCI 20581/ASM tratou dos atrasos relativos à falta de acesso à via ocorridos até fevereiro de 2016, mas que os problemas de falta de acesso continuaram de março de 2016 até o encerramento do Contrato com a conclusão das obras em maio de 2018.32

240. O Requerente argumenta que o Contrato atribuiu aos Requeridos a obrigação de disponibilização de acesso à via e a todas as áreas necessárias à execução do Contrato, nos termos da Cláusula 10 das Condições Gerais e do Escopo das Obras e Fornecimento pela Contratante (Apêndice 6 ao Acordo Contratual).33

241. O Requerente alega em seus memoriais que os Requeridos não disponibilizaram, ou disponibilizaram com atraso ou em quantidade inferior, grande parte dos acessos solicitados também durante a vigência dos Aditivos Nos. 4, 5 e 6, resultando em uma prorrogação adicional total do Contrato por

32 Alegações Finais do Requerente, ¶¶8 e 9.

33 Cláusula 10.2 das Condições Gerais do Contrato (vide ¶208 acima); Memorial do Requerente, ¶19; Réplica, ¶10.1; Alegações Finais do Requerente, ¶¶15 e 16.

20 meses. O Requerente submeteu nessa arbitragem correspondência de 2017 e 2018 à CPTM relativa tais pleitos.34

242. O Requerente alegou que a efetiva disponibilização de acesso aos locais da obra foi em um percentual aproximado de 58% de todos os acessos planejados e solicitados,35 tendo a falta de acesso sido objeto de correspondência e incluída nos relatórios de obra.36

243. Portanto, a conduta dos Requeridos gerou o direito do Requerente de receber pelos custos adicionais incorridos em razão do aumento do prazo contratual, nos termos da Cláusula 10.8 das Condições Gerais do Contrato.

244. Em sua Réplica, o Requerente argumenta que os Requeridos têm responsabilidade pela indenização independentemente de terem ou não voluntária e diretamente contribuído para os cancelamentos, nos termos da Lei de Licitações, Art. 57, parágrafo primeiro, e Art. 65, II, d.37 Em qualquer caso, alega o Requerente que os Requeridos seriam responsáveis por indenizar o Requerente pelos custos adicionais dos aditivos nos termos da Cláusula 40 das Condições Gerais do Contrato.38

245. O Requerente manifestou ainda discordância da exclusão pelo Perito de custos relativos a (i) disponibilidade por greves ou (ii) ociosidade de recursos decorrentes de chuvas, por não retratarem a realidade dos fatos e equivocadamente tratarem da alocação de riscos do Contrato.39

246. O Requerente entende ainda que a indisponibilidade por greve ou ociosidade por chuvas é reconhecida como sendo de força maior sob o Contrato, mas que isso não obstante impõe à Administração Pública o dever de reequilibrar o contrato quando ocorrem fatos de força maior.40 Em particular, que as greves em questão eram dos empregados da Requerida CPTM não do Requerente, em razão do que o Perito teria incorrido em erro ao fazer as respectivas glosas.41 Requer, portanto, que o Tribunal Arbitral reconheça o direito do Requerente a tais custos.42

247. O Requerente rejeita ainda o argumento dos Requeridos de que os cancelamentos solicitados pelo Requerente sejam relevantes comparados ao

34 Memorial do Requerente, ¶¶38 a 42, e correspondência ali referida.

35 Memorial do Requerente, ¶40.

36 Memorial do Requerente, ¶41.

37 Memorial do Requerente, ¶44 e Réplica, ¶77.

38 Ver parágrafo 213 et seq. acima.

39 Alegações Finais do Requerente, ¶¶58 e 59.

40 Alegações Finais do Requerente, ¶¶60 a 63.

41 Alegações Finais do Requerente, ¶¶65e 66.

42 Alegações Finais do Requerente, ¶68.

volume de cancelamentos por parte da Requerida CPTM,43 e que em todo o caso tais cancelamentos muitas vezes resultaram de conclusão antecipada de tarefas, falta de licenças e outras razões imputáveis aos Requeridos.44

248. O Requerente negou que tenha contribuído para os cancelamentos das SSAs por sua culpa ou negligência, com base nos documentos citados em sua Réplica.45

B. POSIÇÃO DA REQUERIDA CPTM‌

249. No mérito, a Requerida CPTM argumentou não ser responsável pela dilação de prazo que levou à celebração dos Aditivos (i) na medida em que resultaram de fatores que fogem à sua responsabilidade, (ii) em razão de natureza de força maior de que são revestidos (e.g. chuvas ou greves), ou (iii) de resultarem de fatos previsíveis ao Requerente.46

250. A CPTM argumentou ainda que a celebração dos Aditivos Nos. 4 a 6 seria suficiente a afastar a pretensão do Requerente, pois teriam sido celebrados justamente para formalizar a prorrogação do prazo de execução do Contrato.47

251. A CPTM notou ainda que o Requerente teria iniciado a presente arbitragem “que diante do não reconhecimento pelos [Requeridos] de qualquer responsabilidade por eventual prejuízo sofrido pelo [Requerente]”.48

C. POSIÇÃO DO REQUERIDO ESTADO DE SÃO PAULO‌

252. O Requerido Estado de São Paulo defendeu que a análise do impacto de cancelamentos de acesso deveria ser feita através de uma comparação entre as horas previstas no Edital e as horas efetivamente concedidas, e não entre as horas solicitadas pelo Requerente e as horas efetivamente concedidas. No entender do Requerido Estado de São Paulo, é essa medida correta que decorre do Contrato e do Edital.49

253. Em resumo, conforme consolidado em suas Alegações Finais, o Requerido Estado de São Paulo argumentou que:

(a) os acessos a serem considerados para fins do pleito do Requerente são os acessos com interdição da via, e não aos simples acessos elétricos;50

43 Segundo o Requerente, a CPTM cancelou 8.178 horas de acesso, tendo sido responsável pelo atraso na liberação de frentes de trabalho de 1.085 horas, quando o total dos cancelamentos solicitados pelo Requerente corresponde a 239 horas (Réplica, ¶90 a 91).

44 Réplica, ¶¶89 a 94.

45 Réplica, ¶95.

46 Alegações Finais da CPTM, ¶3.

47 Alegações Finais da CPTM, ¶4.

48 Alegações Finais da CPTM, ¶5.

49 Tréplica do Estado de São Paulo, ¶88.

50 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶13.

(b) a presente arbitragem não é mera continuação da Arbitragem CCI 20581/ASM, e que a situação dos acessos modificou-se substancialmente no período contratual sob análise;51

(c) com o fim da necessidade de compartilhar a linha com outros contratados, aumentou a concessão de acessos de 58% para 78% dos acessos solicitados e que, como diversos pedidos de acesso teriam sido computados em duplicidade, na realidade os pedidos de acesso foram integralmente concedidos;52

(d) em qualquer caso, os pedidos de acesso cancelados pela CPTM foram por volta de 6%, sendo 1% dos cancelamentos imputáveis ao Requerente e outros 1% a eventos de força maior (e.g. greves gerais e chuvas), somente restando 4% de cancelamentos imputáveis à Requerida CPTM, com impacto diminuto no avanço das obras;53

(e) as inconsistências na apuração dos tempos de acesso concedido entre o Requerente e a CPTM deverão ser decididas em favor da CPTM, posto que com exata correspondência aos Relatórios de Obra respectivos, tendo o Requerente oferecido relatórios lacunosos, com omissões e superdimensionamento a favor do mesmo; e54

(f) o número total de horas concedidas pela CPTM e efetivadas foi superior ao previsto no Edital, e que, portanto, o Requerente trabalhou em intervalos bem superiores à grade horária informada no início da contratação, e com ínfima defasagem em relação à previsão mais favorável oferecida durante a contratação.55

254. Consequentemente, a posição do Requerido Estado de São Paulo é que não houve qualquer impacto relevante da concessão de acessos à via decorrente da concessão e cancelamentos por parte da CPTM.

D. PERÍCIA‌

255. As Partes são sofisticadas e trataram da mesma questão na Arbitragem CCI 20581/ASM. Portanto, têm familiaridade com os desafios técnicos relativos à determinação do impacto do acesso à via, e outros eventos, no cronograma da obra. Por outro lado, o Tribunal Arbitral tratou a presente arbitragem de forma autônoma, e deixou claro às Partes que decidiria os pleitos formulados com base nos argumentos e na prova produzida nesse procedimento.

256. Consistente com esse entendimento, o Tribunal Arbitral concedeu às Partes ampla liberdade na realização da Perícia uma vez emitidas as instruções ao

51 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶15.

52 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶25 a 34.

53 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶35 a 40.

54 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶41 a 59.

55 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶60 a 63.

Perito nos termos da Ordem Procedimental No. 2. Portanto, o Relatório do Perito e seus Esclarecimentos são a prova sobre a qual o Tribunal Arbitral deverá decidir as questões por ele tratadas, aí incluída a questão do impacto na conclusão das obras.

257. O Tribunal Arbitral conferiu às Partes ampla oportunidade de fornecer documentos ao Perito, participar de reuniões, requerer esclarecimentos sobre o Relatório do Perito, submeter comentários aos Esclarecimentos do Perito, e ainda tratar da Perícia em suas Réplicas e Tréplicas, registrando sua posição final em suas Alegações Finais.

258. A Ordem Procedimental No. 2, elaborada juntamente com as Partes, determinou ao Perito que considerasse os potenciais impactos no cronograma das obras em razão:

(a) da efetiva quantidade e duração dos acessos à via para a realização das atividades previstas no contrato e/ou edital, conforme o caso, e levando em conta os cancelamentos de acesso e/ou interrupções causados por cada Parte;

(b) do nível de aproveitamento do Requerente em relação aos acessos concedidos;

(c) do volume dos serviços possíveis de serem executados sem o desligamento do sistema de energia elétrica no período de março de 2016 a maio de 2018;

(d) das chuvas ocorridas no período de março de 2016 a maio de 2018; e

(e) da insuficiência do quadro de fiscalização da CPTM.

259. Nessa Seção XVI.D o Tribunal Arbitral resume as principais conclusões do Perito que são relevantes para sua decisão sobre a responsabilidade sobre o impacto atraso no cronograma das obras.

260. Em razão da obra ter sido concluída e seus impactos serem conhecidos, o Perito adotou (i) para balizar a perícia, a Norma Técnica NBR 13.752/96 – Perícias de Engenharia na Construção Civil da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABTN), (ii) para balizar as avaliações de impacto no cronograma da obra, uma das práticas recomendadas pela AACE Práticas Recomendadas Internacionalmente no. 29R-03, Rev 25 de abril de 2011,56 e (iii) dentre tais práticas recomendadas, o método Impactado Como Planejado (Impacted as Planned).57

56 Disponível em xxx.xxxxx.xxx.

57 Relatório do Perito, pp. 6 e 7.

261. A metodologia Impactado Como Xxxxxxxxx considera o que foi planejado assim como o impacto dos eventos considerados no que foi planejado. Em resumo, o Xxxxxx explicou os fundamentos de tal método da seguinte forma:

(i) a existência de um caminho crítico planejado, sem folgas, que ilustrou da seguinte forma:58

(ii) a existência de um ou mais impactos ou atrasos em uma atividade (ALV) do caminho crítico planejado, que ilustrou abaixo em relação à atividade B:59

(iii) e que a consequência de tais impactos ou atrasos causem atrasos ou impactos no projeto (PLV), ilustrados abaixo nas barras em vermelho sólido:60

58 Relatório do Perito, pp. 30, Ilustração 02.

59 Relatório do Perito, pp. 31, Ilustração 03.

60 Relatório do Perito, pp. 31, Ilustração 04.

262. O Perito concluiu que, para uma avaliação consistente do PLV, (a) o caminho crítico planejado tem que ser contínuo e (b) em conformidade com o calendário de execução de cada atividade.

263. O Perito analisou todos os cronogramas disponibilizados pelas Partes relativos a cada Aditivo. Em reunião com as Partes constante do Relatório do Perito, foi confirmado pelas Partes que para cada Aditivo a Requerida CPTM teria pedido ao Requerente que preparasse um cronograma detalhado, para efeito de acompanhamento e controle do desenvolvimento do Contrato.61

264. O Requerente preparou cronogramas de rede lógica para cada Aditivo usando o programa MS Project, demonstrando a interação entre as diferentes atividades (referidos pelas Partes como Cronograma Project).62 O Perito explicou que, para fins do Contrato, cada Aditivo era um projeto e que:

A análise desses cronogramas Project é a maneira mais adequada que dispomos para avaliar os indicadores que sustentem a postergação dos prazos contratuais, com base na metodologia Impactado Como Planejado. (grifo do original)

265. Tendo definido a metodologia e os documentos de base para sua análise, o Perito analisou então os Cronograma Projects para os Aditivos Nos. 4, 5 e 6.63 Com base nos caminhos críticos identificados, o Perito chegou às seguintes conclusões relativas ao período de 1 de março de 2016 a 2 de maio de 2018, que é objeto da presente arbitragem:

No caso em questão, [...] apesar das falhas estruturais na elaboração do planejamento detalhado, através de redes lógicas, pode-se admitir a continuidade de um caminho crítico planejado cobrindo todo o período em análise, à exceção dos últimos quatro meses cobertos pelo TA 06.

61 Relatório do Perito, p. 32.

62 Relatório do Perito, p. 33.

63 Relatório do Perito, pp. 30 a 45.

A não identificação de um caminho crítico planejado no TA 06 não resulta em prejuízo quanto a avaliação de postergação de prazo, posto que este foi o último Termo Aditivo e que marcou o término das obras.

A impossibilidade de se avaliar a existência de um caminho crítico contínuo planejado neste último TA, no entanto, não invalida a possibilidade da ocorrência de eventuais distúrbios na disponibilização e alocação de recursos.

Até aqui, as análises precedentes nos permitem depreender a existência de fatores que justificam os impactos no cronograma das obras e seus consequentes custos. (grifos aditados)

266. Portanto, ao rever os Cronograma Projects, o Xxxxxx foi capaz de identificar um caminho crítico e a existência de fatores que impactaram os cronogramas das obras preparados pelo Requerente para cada Aditivo a pedido da CPTM.

267. Constatada a existência de impacto, o Perito passou a analisar tais fatores para identificar suas causas e os responsáveis pelas mesmas. O Perito constatou como sendo a principal causa de impactos a restrição de acessos às obras, que procurou demonstrar através do seguinte gráfico:64

268. O Perito concluiu com base no fluxo de trabalho acima que o Requerente dependia integralmente da Requerida CPTM para:

(i) aprovação ou não de acessos nas reuniões semanais ou quinzenais de Programação de Acesso, identificada como (1) acima; e

64 Relatório do Perito, p. 46, Figura 25.

(ii) acesso efetivo à execução das obras, no momento das Autorizações de Acesso pelo Centro de Controle Operacional (COO) no Sistema de Solicitação de Acesso (SSA), identificado como (2) acima.

269. O Perito indicou no mesmo fluxograma o impacto da conduta da CPTM em

(A) Recursos mobilizados, (B) Recursos produtivos, (C) Recursos ociosos e

(D) Recursos em disponibilidade.

270. Portanto, se um acesso é concedido durante a programação de acesso (1), e depois é parcialmente cancelado pelo COO (2), parte dos recursos originalmente mobilizados (A) se tornam produtivos (B) e parte ficam ociosos (C), mas em todo caso os recursos ficaram disponíveis (D).

271. Após analisar os Registros Mensais de Atividades, Diários de Obra e respectivas Solicitações de Acesso à luz do fluxo de trabalho acima descrito, o Xxxxxx constatou em resumo que:65

(i) as obras sofreram significativas restrições de acessos, cujos impactos foram verificados e apurados a partir dos registros em Diário de Obra e Solicitações de Acesso relacionadas;

(ii) a documentação disponibilizada não permitiu identificar uma correlação direta entre as Solicitações de Acesso ou os registros nos Diários de Obra, com as tarefas do Cronograma Project, e quantificar o impacto de acessos liberados e posteriormente cancelados pela Requerida CPTM no caminho crítico das obras; e

(iii) sem poder inserir as restrições de acesso no Cronograma Project, não pôde quantificar de forma precisa o impacto das mesmas no cronograma das obras.

272. Além disso, o Perito não constatou possíveis contribuições do Requerente para atrasos do cronograma das obras invocados pelos Requeridos, em particular:66

(i) que o Requerente teria trabalhado um número de horas superior àquele concedido, que viesse a modificar a magnitude dos impactos das restrições de acesso no cronograma das obras, ou nos distúrbios na disponibilização e alocação de recursos e seus respectivos custos;

(ii) referências a cancelamento de acessos decorrentes de solicitação pelo próprio Requerente; e

(iii) que o Requerente não tenha aproveitado os acessos concedidos, nesse caso porque não foi parte do escopo da Perícia uma avaliação de produtividade do trabalho do Requerente.

65 Relatório do Perito, pp. 46 e 47.

66 Relatório do Perito, pp. 46 e 47.

273. Haja vista as constatações acima, o Perito concluiu que, embora a documentação disponível não permitisse a quantificação exata dos impactos das restrições de acesso através do método Impactado Como Planejado, a quantidade significativa de restrições de acesso pode ser apontada como a causa das extensões de prazo constantes dos Aditivos.

274. Nas palavras do Perito:67

1. A partir da leitura e avaliação de todos os Diários de Obra podemos assumir que o [Requerente] não pôde concluir todas as obras no prazo dos Termos Aditivos (TA’s) 04 e 05, basicamente em razão da limitação de acessos concedidos pela CPTM;

2. Ainda que não seja possível precisar cada Impactado Como Planejado nos TA’s 04 e 05, que levaram a conclusão das Obras para 02/05/2018 (conforme TA 06); ou seja, se as prorrogações de conclusão das Obras/Projeto (PLV) pactuadas corresponderam exatamente a agregação dos Impactos nas Atividades (ALV’s) ao longo da vigência dos respectivos TA’s, é fato que alguma postergação de prazo, em ambos os casos, seria, em parte ou no todo, resultante das restrições de acesso verificadas ao longo da execução das obras.

3. Já o custeio das consequências de tais impactos no Cronograma das Obras é passível de uma maior precisão, em função da documentação disponibilizada no processo.

275. Portanto, o Perito concluiu que a limitação de acessos foi a principal causa da impossibilidade da conclusão das obras nos prazos previstos nos Aditivos 4 e 5, e, não obstante a impossibilidade de precisar o exato impacto das limitações de acesso, a documentação disponível permitiu estabelecer os custo de tais impactos com uma maior precisão (o que o Tribunal Arbitral considera na Seção XVII seguinte).

E. DECISÃO‌

276. O Tribunal Arbitral entende que tem razão o Requerente. Conforme constatado na Perícia, a redução da quantidade e duração dos acessos à via férrea foi o principal fator do atraso que tornou necessárias as celebrações dos Aditivos Nos. 4, 5 e 6. Além disso, não ficou comprovada eventual culpa concorrente do Requerente por não aproveitamento ou cancelamento de acessos.

277. O Tribunal Arbitral concluiu na Seção XII.E acima que, nos termos do Contrato, os Requeridos tinham a obrigação de disponibilizar a posse física e o acesso ao local da obra ao Requerente.68 Uma vez acordado o Programa de Desempenho para cada um dos Aditivos, os Requeridos assumiram a obrigação de atuar com

67 Relatório do Perito, p. 47.

68 Cláusula 10.2 das Condições Gerais do Contrato.

pontualidade, de forma a não atrasar o cronograma aprovado.69 E não há disputa entre as Partes de que a obrigação de disponibilizar acesso ao local da obra ao Requerente foi executada pela Requerida CPTM.

278. Em caso de atrasos imputáveis aos Requeridos, o Contrato conferia ao Requerente o direito à prorrogação do prazo do Contrato,70 e ao reembolso de qualquer custo ou despesas relacionados com tais atrasos.71 O argumento dos Requeridos de que os atrasos ocorreram em razão de eventos fora de seu controle não afasta as obrigações dos Requeridos de reembolsar as despesas pleiteadas sob o Contrato.

279. Portanto, pelas razões acima, o Tribunal Arbitral conclui que os Requeridos são responsáveis pelo atraso decorrente da limitação de acessos ao local da obra pela Requerida CPTM, tendo assinado os Aditivos No. 4, 5 e 6 sem assegurar o equilíbrio do Contrato, nos termos da Cláusulas 10.2, 40.1(e) e 41.3 das Condições Gerais do Contrato, e para os fins do Art. 57, parágrafo 1º, item VI, da Lei de Licitações.

280. Na ausência de previsão no Contrato sobre alocação da responsabilidade contratual entre os Requeridos, conforme referido no parágrafo 216, o Tribunal Arbitral analisa separadamente as responsabilidades da Requerida CPTM e do Requerido Estado de São Paulo, nas Seções XVII e XVIII abaixo.

XVII. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR DA CPTM ‌

281. O Tribunal Arbitral deve decidir sobre o direito pleiteado pelo Requerente ao reembolso de custos e/ou reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato com base em um teste com dois elementos: (i) se tal direito está fundamentado no Contrato ou na lei brasileira; e (ii) se o Requerente provou ter incorrido em eventuais custos e perdas através de documentos, da Perícia ou outras provas produzidas durante a arbitragem.

282. Tendo concluído na Seção XVI.E acima, com base na Perícia, que do ponto de vista técnico a Requerida CPTM causou os impactos no cronograma ao limitar o acesso ao local da obra, nessa Seção XVII o Tribunal Arbitral considera o direito do Requerente de ser indenizado por tais impactos nos termos do Contrato ou da lei brasileira.

283. Os Requeridos invocaram diversos argumentos para justificar sua posição de que a Requerida CPTM não teria legitimidade ad causam ou não poderia ser condenada a realizar pagamentos sob o Contrato. O Tribunal Arbitral resume abaixo os argumentos (A) da Requerida CPTM, (B) do Requerido Estado de São Paulo e (C) do Requerente necessários à sua (D) decisão.

69 Acordo Contratual, Apêndice 6.

70 Cláusula 40 das Condições Gerais do Contrato.

71 Cláusula 41.3 das Condições Gerais do Contrato.

A. POSIÇÃO DA REQUERIDA CPTM‌

284. Em seu Contra-Memorial a Requerida CPTM argumentou sua “ilegitimidade” para realização de pagamentos sob o Contrato.72 A Requerida CPTM sustentou que não haveria qualquer fundamento legal ou contratual que permitisse condenar a CPTM a realizar qualquer pagamento indenizatório.73

285. A Requerida CPTM seria tão somente interveniente e gestora, não tendo assumido obrigação de realizar pagamentos sob o Contrato.74 O Estado de São Paulo seria, portanto, o único e exclusivo responsável por pagamentos sob o Contrato, tendo sido o tomador dos empréstimos internacionais necessários ao financiamento do projeto.75

286. A Requerida CPTM justificou seu entendimento no contexto do “Programa de Expansão São Paulo” em que o projeto estava inserido, havendo a possibilidade da execução do Contrato ser impactada por outros projetos do programa.76 A Requerida CPTM fez ainda referência à Resolução STM 22/2008,77 que atribuiu à Requerida CPTM a fiscalização do Contrato.78

287. A Requerida CPTM argumentou ainda que seria mera mandatária do Requerido Estado de São Paulo, que detinha responsabilidade exclusiva pela prática de atos administrativos decisórios relativos à execução contratual, e o recebimento definitivo do objeto executado, a realização de pagamentos e/ou aplicação de penalidades.79

288. Nesse sentido, a Requerida CPTM rejeitou o argumento do Requerente de que obrigações contratuais, tal como a obrigação de dar acesso ao local da obra sob a Cláusula 10.2 das Condições Gerais do Contrato, seriam obrigações da Requerida CPTM.80 A CPTM defendeu que estaria apenas cumprindo a obrigação do Requerido Estado de São Paulo de conceder tais acessos.81 Portanto, defendeu a Requerida CPTM que caberia somente ao Requerido Estado de São Paulo indenizar eventuais danos causados pela falta de acessos.82

72 Contra-Memorial da CPTM, Seção I.3.

73 Contra-Memorial da CPTM, ¶28.

74 Contra-Memorial da CPTM, ¶31; Alegações Finais da CPTM, ¶8.

75 Contra-Memorial da CPTM, ¶¶29 e 30.

76 Contra-Memorial da CPTM, ¶8; Tréplica da CPTM, ¶32; Alegações Finais da CPTM, ¶8.

77 [Anexo CPTM-006]

78 Contra-Memorial da CPTM, ¶¶33 e 34.

79 Contra-Memorial da CPTM, ¶35.

80 Tréplica da CPTM, ¶¶10 a 12.

81 Tréplica da CPTM, ¶¶10 a 12; Alegações Finais da CPTM, ¶7.

82 Tréplica da CPTM, ¶13.

289. A CPTM foi além, argumentando que de uma leitura “fiel e objetiva” do Contrato:83

não se extrai absolutamente qualquer obrigação que tenha sido imposta à ‘Interveniente/Gerenciadora’. E a razão para tal ausência é simples e única: ela não é, e jamais foi, parte Contratante da avença!

290. A Requerida CPTM argumenta ainda, com relação à sua posição contratual, que:84

Portanto, ao ocupar tal posição, contratualmente se estabeleceu que à [Requerida CPTM] somente cabia desempenhar atividades de gestão e de gerenciamento, de maneira a propiciar ao [Requerido Estado de São Paulo], este sim Contratante, o alcance dos objetivos pretendidos por meio da formalização do [Contrato].

291. A Requerida CPTM conclui que tendo agido sempre no interesse do Requerido Estado de São Paulo, não pode pender contra a Requerida CPTM pedido condenatório, nos seguintes termos:85

[…] tendo sido concluído pelo trabalho pericial que a dificuldade de acesso revelou-se como o único relevante motivo ensejador da dilação de prazo havida, e da qual teriam resultado prejuízos financeiros ao [Requerente], assiste à [Requerida CPTM] relembrar que em Tréplica, já se destacou que “eventuais dificuldades de acesso ao local das obras experimentadas pelo [Requerente] deverão ser, se confirmadas, indenizadas pelo único Contratante existente no Contrato STM no. 011/2009; qual seja, [o Requerido Estado de São Paulo], cabendo a este, se assim entender pertinente, futuramente ressarcir-se junto à [Requerida CPTM] de pagamento indenizatório que casualmente venha a ser condenado a realizar, em razão da presente Arbitragem.” (itálicos do original)

B. POSIÇÃO DO REQUERIDO ESTADO DE SÃO PAULO‌

292. O Requerido Estado de São Paulo argumentou sua “responsabilidade exclusiva” como Contratante.86 Afirmou que a Requerida CPTM assinou o Contrato na qualidade de gerenciadora/interveniente, ou gestora,87 agindo na qualidade de “mero mandatário” do Requerido Estado de São Paulo,88 conforme estipulado na Resolução STM no. 22/2008.89

83 Tréplica da CPTM, ¶17 Alegações Finais da CPTM, ¶9.

84 Contra-Memorial da CPTM, ¶37; Alegações Finais da CPTM ¶¶6 a 12.

85 Alegações Finais da CPTM, ¶11.

86 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, Seção III; Tréplica do Estado de São Paulo, ¶6.

87 Tréplica do Estado de São Paulo, ¶7.

88 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶32.

89 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶240 e 246. [CPTM-006].

293. Portanto, no entendimento do Requerido Estado de São Paulo, sendo a Requerida CPTM mera mandatária do Requerido Estado de São Paulo,90 este último seria o único obrigado por quaisquer danos decorrentes de tal mandato, nos termos dos Artigos 675 e 679 do Código Civil.91

294. O Requerido Estado de São Paulo também rejeitou que a Requerida CPTM gerenciasse o Contrato em projeto próprio, haja vista que ela o faz por delegação estatutária do Estado de São Paulo, que é o “titular do serviço”.92

295. No entender do Requerido Estado de São Paulo, o argumento do Requerente seria análogo ao argumento, utilizado no “mercado privado de construção civil”, de que o gerente da obra fosse objeto de pedido de indenização por riscos assumidos exclusivamente pelo dono da obra.93

296. O Requerido Estado de São Paulo argumentou ainda que fez todos os pagamentos decorrentes do Contrato, sendo sua a responsabilidade contratual por tais pagamentos.94 Portanto, não haveria “qualquer justificativa” para que a Requerida CPTM fosse responsável por arcar com eventual condenação,95 e que eventual condenação recaia sobre a Requerida CPTM.96

297. O Requerido Estado de São Paulo ressaltou, outrossim, que a questão da responsabilidade da CPTM seria questão de direito indisponível, e que a condenação da Requerida CPTM a obrigação de pagamento estaria fora dos limites da convenção de arbitragem, nos termos do Artigo 32, IV, da Lei de Arbitragem.97 Tal decisão violaria ainda norma de ordem pública, haja vista que o Estado de São Paulo:

(i) é a única verdadeira parte do Contrato em que consta a convenção de arbitragem, tendo a [Requerida] CPTM atuado como mera mandatária, “interveniente/gerenciadora”;

90 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶17.

91 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶37. Os Artigos 675 e 679 do Código Civil Brasileiro assim dispõem:

Art. 675. O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lho pedir. [...]

Art. 679. Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções.

92 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶247.

93 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶248.

94 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶¶35 e 36; Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶11.

95 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶34.

96 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶38. Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶241.

97 Memorial do Estado de São Paulo, ¶39.

(ii) é o acionista majoritário da [Requerida] CPTM, proprietário de 99,998894% das ações da [Requerida CPTM];

(iii) é o titular do serviço público de transporte metropolitano (art. 158 da Constituição Federal);98

(iv) a Requerida CPTM é empresa estatal dependente, nos termos do artigo 2º, III da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), de sorte que [a] potencial execução contra os cofres da [Requerida CPTM] equivalerá a bloqueio nos cofres do próprio Tesouro Nacional;99 e

(v) a execução da sentença arbitral exclusivamente em face da CPTM implicará burla à fila dos precatórios e, portanto, direto prejuízo à sua programação orçamentária, além do ilícito tratamento privilegiado em detrimento dos demais credores de títulos judiciais do Estado de São Paulo, e a direta ofensa ao direito do Estado de ver cumprido o artigo 100 da Constituição Federal.100

98 Nota de rodapé aditada: O Artigo 158 da Constituição Federal de 1988, conforme emendada, assim dispõe:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios;

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I - 65% (sessenta e cinco por cento), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 108, de 2020)

II - até 35% (trinta e cinco por cento), de acordo com o que dispuser lei estadual, observada, obrigatoriamente, a distribuição de, no mínimo, 10 (dez) pontos percentuais com base em indicadores de melhoria nos resultados de aprendizagem e de aumento da equidade, considerado o nível socioeconômico dos educandos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 108, de 2020)

99 Nota de rodapé aditada: O Art. 2, III, da Lei Complementar 101/2000 dispõe: Art. 2. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:

III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária;

100 Nota de rodapé aditada: O Artigo 100 da Constituição Federal de 1988, conforme emendada, dispõe:

Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores

298. O Requerido Estado de São Paulo invocou ainda “precedente” arbitral que resolveu disputa sob “contrato semelhante ao presente”,101 que reconheceu a responsabilidade da CPTM, mas deixou de condenar a mesma ao pagamento da condenação.

299. O Requerido Estado de São Paulo alegou que o tribunal arbitral na arbitragem ad hoc sob o Regulamento UNCITRAL entre Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (CAF) e os Requeridos (Arbitragem CAF),102 deixou de condenar a CPTM ao pagamento de determinadas faturas por ser tal pagamento obrigação do Estado de São Paulo, citando o seguinte trecho do dispositivo da sentença arbitral, que anexou aos autos:103

300. O Requerido Estado de São Paulo argumentou que a solução dada pelo tribunal da Arbitragem CAF seria preferível àquela deste Tribunal Arbitral na Arbitragem CCI 20581/ASM, nos seguintes termos:104

265. A solução encontrada pelo Tribunal Arbitral naquela ocasião tem o mérito de se manter coerente à posição definida em contrato para a CPTM, permitindo que lhe possam ser impostas obrigações de fazer e não fazer, compatíveis com sua condição de gerenciadora do contrato, porém deixando os quais nunca assumiu ao longo da execução contratual.

266. Nesse sentido, data maxima venia, não se pode admitir uma responsabilidade “individual” de ambos os Requeridos pela obrigação de indenizar o Requerente, conforme reconhecido pelo Tribunal Arbitral na arbitragem CCI 20.581 (§447 e §642 (a) da Sentença Arbitral Final – Anexo CPTM 011), uma vez que, além de a

e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 88, de 2015)

101 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶42 e 43; Tréplica do Estado de São Paulo, ¶30.

102 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶42 a 45; Tréplica do Estado de São Paulo, ¶¶30 a 36.

103 Tréplica do Estado de São Paulo, ¶34; Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶264. [SP-002]

104 Tréplica do Estado de São Paulo, ¶36.

CPTM não responder por quaisquer obrigações pecuniárias decorrentes do contrato, tal categoria jurídica nem mesmo é albergada pelo Direito pátrio.

267. Com efeito, a categoria jurídica que promove a eficácia visada pela sentença – qual seja, estabelecer que ambos os Requeridos são responsáveis patrimonialmente pela totalidade da indenização devida – é a solidariedade (art. 275, do Código Civil), a qual, no entanto, não se presume, decorrendo apenas de previsão legal ou negocial específica (art. 265, do Código Civil). Vale dizer: na ausência de enquadramento legal em hipótese de solidariedade ou previsão contratual nesse sentido, não se pode concluir que exista solidariedade passiva entre dois sujeitos quanto a um determinado débito.

268. É exatamente o que se verifica no caso sob análise, pois, além de não se encaixar em qualquer hipótese legal, o Contrato não prevê a solidariedade entre Contratante e Gerenciadora na responsabilidade por custos adicionais decorrentes da não liberação de acessos. Na verdade, na cláusula 10.8 da CGC traz previsão em sentido exatamente oposto, ao dispor que tais prejuízos devem ser incluídos no Preço do Contrato, cujo pagamento é de exclusiva responsabilidade da contratante (Art. 2º cc. Apêndice 1 do Acordo Contratual). É o que se confere das seguintes passagens do Contrato:

269. À luz do cenário normativo apresentado, um eventual alcance pecuniário da CPTM pela condenação imposta não encontraria respaldo na lei e tampouco no Contrato, o que inclusive tornaria questionável a validade desta parcela do provimento arbitral, ante a completa ausência de base jurídica para uma determinação neste sentido.

301. Além disso, a partir de sua Tréplica, o Requerido Estado de São Paulo passou também a requerer preliminarmente a exclusão da CPTM do polo passivo da arbitragem, por alegada ilegimidade ad causam, defendendo aplicação por analogia do Código de Processo Civil.105

302. Em suas Alegações Finais, o Requerido Estado de São Paulo reformulou mais uma vez seu pedido de exclusão da Requerida CPTM do polo passivo da arbitragem ou que, alternativamente, a Requerida CPTM não fosse objeto de decisão condenatória tendo em vista sua posição contratual:

270. Portanto, de rigor que, caso não seja acatada a exclusão da CPTM do polo passivo da demanda, o Tribunal Arbitral reconheça que os eventuais efeitos pecuniários da sentença condenatória não sejam impostos à empresa estatal, ante o reconhecimento de que a responsabilidade pelas obrigações pecuniárias decorrentes do Contrato STM 011/2009 é exclusiva do Estado de São Paulo.

C. POSIÇÃO DO REQUERENTE‌

303. A Requerente rejeitou a posição dos Requeridos, tanto no que diz respeito ao argumento de ilegitimidade ad causam, quanto ao argumento de que não poderia ser condenada aos efeitos pecuniários da sentença arbitral, defendendo que “embora a Requerida CPTM figure como interveniente/gerenciadora nas qualificações contratuais e assine o contrato nesta condição, na realidade é uma das Contratantes”.106

304. O Requerente alegou que a Requerida é a operadora da Linha “A” (7-Rubi), cuja modernização é objeto do Contrato, onde a Requerida CPTM assumiu uma

105 Tréplica do Estado de São Paulo, ¶¶23, 25 e 28.

106 Réplica, ¶9; Alegações Finais do Requerente, ¶75.

série de obrigações contratuais, incluindo a indicação do Gestor do Contrato, a disponibilização de frentes de trabalho, aprovação de projetos, a determinação de alterações e de suspensão da execução das atividades contratuais, obrigações atribuídas à “Contratante” nos termos do Contrato.107

305. O Requerente invoca a Cláusula 10.2 das Condições Gerais do Contrato, que atribui à “Contratante” e não à “interveniente/gerenciadora”, a disponibilização da posse física e jurídica do local de execução das obras:108

10.2. A Contratante ficará responsável pela obtenção e disponibilização da posse física e jurídica do Local e do acesso a ele, e pela disponibilização da posse e do acesso a todas as outras áreas que serão necessárias para a execução do Contrato, incluindo todos os direitos de passagem necessários, conforme especificado no Anexo ao Acordo de contrato, intitulado Escopo das Obras e fornecimento pela Contratante. A Contratante deverá dar posse total e acordar sobre todos os direitos de acesso até a data especificada naquele Anexo.

306. No entanto, argumenta o Requerente, na prática a disponibilização do local de execução das obras era da Requerida CPTM e não do Requerido Estado de São Paulo. Isso seria demonstrado pela correspondência constante dos autos relativa à solicitação e concessão de acessos,109 tendo sido reconhecido pela Requerida CPTM em sua Tréplica:110

15. Ainda nesta esteira, embora verdade que cabia à REQUERIDA CPTM receber, analisar e autorizar as solicitações de acesso formuladas pelo REQUERENTE, posto que efetivamente detentora das linhas ferroviárias sobre as quais seriam executados os serviços, a figura a ela atribuída no Contrato, de mera Interveniente/Gerenciadora, automaticamente afasta de si qualquer possibilidade de que venha a ser responsabilizada pela realização de pagamentos decorrentes da presente Arbitragem, sejam eles de natureza contratual ou indenizatória.

307. O Requerente argumentou então que a Requerida CPTM descumpriu sua obrigação contratual de disponibilizar o local das obras em tempo compatível com o objeto do Contrato, sendo a causadora direta dos atrasos e da dilação do prazo do Contrato e suas consequências.111

308. O Requerente invocou em seu favor as conclusões da Perícia de que a não disponibilização de acessos, cancelamentos e falhas da Requerida CPTM foram

107 Réplica, ¶10; Alegações Finais do Requerente, ¶¶76 e 77.

108 Réplica, ¶10.1; Alegações Finais do Requerente, ¶79.

109 Réplica, ¶10.2; Alegações Finais do Requerente, ¶80.

110 Alegações Finais do Requerente, ¶80.

111 Alegações Finais do Requerente, ¶81.

as principais causas das dilações de prazo e consequente desequilíbrio contratual.112

309. O Requerente também defendeu que o pedido de reconhecimento da posição da Requerida CPTM como mera mandatária e da impossibilidade de imputar à CPTM qualquer condenação ou obrigação de realizar eventuais e quaisquer pagamentos condenatórios equivaleria a uma alegação de ilegitimidade passiva.113 O Requerente criticou, ainda, o argumento da Requerida CPTM como potencialmente causador de dúvida, posto que a Requerida CPTM alega que sua presença na arbitragem estaria limitada a “aclarar aspectos da gestão do contrato”, não obstante sua “ilegitimidade passiva” para o fim de ser condenada com base nos pedidos do Requerente.114

310. O Requerente argumentou, ademais, que a alegação de ilegitimidade passiva deveria ser rejeitada tendo em vista a assinatura da Ata de Missão pela Requerida CPTM, e os dispositivos do Regulamento da CCI a respeito da legitimidade de partes, notadamente o Art. 5(1), não sendo aplicável o Código de Processo Civil.115 O Requerente notou ainda que:116

[...] a discussão já foi enfrentada na Arbitragem anterior, de forma a não haver razão para que a ilegitimidade passiva da CPTM não tenha sido apresentada antes, de forma a constar da ata de missão. (grifos omitidos, sublinhado do original)

311. Em qualquer caso, argumentou o Requerente, a “ilegitimidade” para fins de condenação também deveria ser rejeitada posto que a Requerida CPTM seria verdadeira “Contratante”, responsável por diversas obrigações sob o Contrato, e causadora dos atrasos e danos aí resultantes, gerando sua obrigação de indenizar nos termos do Art. 927 do Código Civil.117

312. Em sua Réplica, o Requerente argumentou que o novo “pedido” dos Requeridos não deveria ser admitido, posto que não constou da Ata de Missão.118 No mérito, o Requerente sustentou que a Requerida CPTM é a verdadeira parte contratante, e que não obstante sua definição no Contrato como “Interveniente/Gerenciadora”, teria assumido direitos e obrigações sob o Contrato, e estaria sujeita à condenação pelos danos que causasse ao Requerente.119

112 Réplica, ¶12; Alegações Finais do Requerente, ¶82.

113 Réplica, ¶13; Alegações Finais do Requerente, ¶83.

114 Alegações Finais do Requerente, ¶85.

115 Réplica, ¶¶14 a 25.

116 Réplica, ¶22.

117 Alegações Finais do Requerente, ¶86. O Art. 927 do Código Civil dispõe que:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará- lo.

118 Réplica, ¶¶11 a 20.

119 Réplica, ¶¶5 a 8.

313. Finalmente, o Requerente também rejeitou o argumento de que a Requerida CPTM fosse mera mandatária do Requerido Estado de São Paulo, notando que se esse fosse o caso a Requerida CPTM poderia pleitear ressarcimento do Requerido Estado de São Paulo por eventual condenação, nos termos dos nos termos dos Artigos 678 e 679 do Código Civil Brasileiro.120

314. Em particular, o Requerente argumentou que a posição contratual da Requerida CPTM como gestora do Contrato é incompatível com o mandato para os fins do Artigo 653 do Código Civil Brasileiro,121 posto que a Requerida CPTM teria agido em nome e interesse próprio, enquanto gestora do Contrato, e não em nome do Estado de São Paulo como mandatária.122 No entender do Requerente, seria “inegável que a [Requerida CPTM], na realidade, é uma das contratantes dos serviços”.123

315. Concluiu a Requerente pedindo ao Tribunal Arbitral que reconheça a posição da Requerida CPTM como “Contratante” e causadora dos danos e, logo, civilmente responsável pelos prejuízos causados ao Requerente.124

316. Ambos os Requeridos inicialmente argumentaram a impossibilidade da condenação da Requerida CPTM a efetuar pagamentos ao Requerente, mas a posição do Requerido Estado de São Paulo evoluiu durante a arbitragem para incluir o pedido de exclusão da Requerida CPTM do polo passivo da arbitragem por ilegitimidade ad causam.

317. Portanto, o Tribunal Arbitral considera (i) primeiramente a legitimidade passiva da Requerida CPTM e, em seguida, (ii) a responsabilidade da CPTM sob o Contrato.

D. DECISÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA‌

318. O Tribunal Arbitral entende que a Requerida CPTM não questiona sua legitimidade enquanto Parte dessa arbitragem. Conforme apontou o Requerente

120 Réplica, ¶23; Alegações Finais do Requerente, ¶87. Os Artigos 678 e 679 do Código Civil Brasileiro, que assim dispõem que:

Art. 678. É igualmente obrigado o mandante a ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes.

121 O Artigo 653 do Código Civil Brasileiro dispõe que:

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

122 Réplica, ¶¶27 a 29; Alegações Finais do Requerente, ¶¶88 e 89.

123 Réplica, ¶¶29 e 30; Alegações Finais do Requerente, ¶90.

124 Réplica, ¶31.

em suas Alegações Finais, a Requerida CPTM confirmou sua posição no parágrafo 20 de sua Tréplica:125

Não há, portanto, que se falar em ilegitimidade passiva da [Requerida CPTM] na presente Arbitragem. Tal alegação jamais foi por esta suscitada e, a bem da verdade, nem poderia, posto que ela própria acredita poder, ou até mesmo dever, contribuir nos autos para elucidação dos fatos, tal como de fato ocorreram.

319. A Requerida CPTM fez distinção entre legitimidade para ser Parte e “legitimidade” para ser condenada a pagar eventual condenação,126 e argumentou de forma consistente em suas petições, inclusive nas suas Alegações Finais que:127

Não há […] qualquer previsão e/ou amparo contratual que obrigue a [Requerida CPTM] a realizar pagamentos em favor do Requerente, seja a que título for e, neste sentido, carecerá de fundamento qualquer decisão que confira à ora [Requerida CPTM] a obrigação de efetuar pagamentos, ainda que a título indenizatório, por motivos da execução [do Contrato]!

320. Além disso, a Requerida CPTM não fez qualquer pedido de declaração de ilegitimidade passiva antes ou depois da assinatura da Ata de Missão, requerendo somente que:128

seja declarada a ilegitimidade da Requerida CPTM para realizar qualquer pagamento indenizatório, em favor do Requerente, decorrente do pleito contido no presente processo arbitral, por ausência plena de amparo legal e/ou contratual;

321. A inexistência de disputa entre o Requerente e a Requerida CPTM a respeito da legitimidade passiva da Requerida CPTM por si só justifica o indeferimento do pedido do Requerido Estado de São Paulo. Ainda que o Estado de São Paulo tivesse direito autônomo a invocar a ilegitimidade ad causam de outra parte, o Estado de São Paulo formulou seu pedido após o encerramento da fase de memoriais dessa arbitragem (que à época seria seguida da audiência final).

322. Os Requeridos não incluíram pedido de exclusão da Requerida CPTM por ilegitimidade passiva na Ata de Missão.129 O Estado de São Paulo também não requereu em seu Contra-Memorial a exclusão da Requerida CPTM por

125 Alegações Finais do Requerente, ¶85.

126 Resposta da CPTM, ¶¶3 e 4.

127 Alegações Finais da CPTM, ¶12; Ver também Contra-Memoriais da CPTM

128 Vide parágrafo 184(iii)(a) acima.

129 Ata de Missão, ¶47.

ilegitimidade ad causam, mas tão somente que eventual condenação devesse recair sobre o Requerido Estado de Xxx Xxxxx.000

323. Em sua Tréplica, o Requerido Estado de São Paulo aceita que se possa justificar a presença da Requerida CPTM na arbitragem, não obstante a alegada “ilegitimidade passiva” da Requerida CPTM para responder a pedidos formulados pelo Requerente, notadamente de desembolso de valores:131

Assim, muito embora a presença da CPTM possa se justificar para aclarar os aspectos de gestão do contrato, se afigura patente sua ilegitimidade passiva para, ainda que remotamente, vir a responder por qualquer dos pedidos formulados pela Requerente, principalmente aqueles que implicarem o desembolso de valores. (grifo aditado)

324. Não obstante, o Estado de São Paulo requereu pela primeira vez a “exclusão da CPTM do polo passivo da demanda” ao consolidar pedidos em sua Tréplica:132

(i) preliminarmente, a exclusão da CPTM do polo passivo da demanda, ou que ela não fique sujeita aos eventuais efeitos pecuniários da sentença, por não ser parte ou responsável pelas obrigações de pagar decorrentes do Contrato, e portanto, ilegítima para arcar com eventual condenação em pecúnia; (grifo do original, sublinhado aditado)

325. Embora também tenha reconhecido em suas Alegações Finais que a presença da Requerida CPTM estaria justificada no que diz respeito a aspectos de gestão do Contrato,133 o Requerido Estado de São Paulo reiterou em suas Alegações Finais o pedido de exclusão da Requerida CPTM, embora não mais como pedido preliminar, nos seguintes termos:134

(iii) Que se exclua a CPTM do polo passivo da demanda, por ilegitimidade, ou que não se imponha à empresa estatal os efeitos pecuniários da sentença condenatória proferida, reconhecendo-se que a responsabilidade pelas obrigações pecuniárias decorrentes do Contrato é exclusiva do Estado de São Paulo; (sublinhado aditado)

326. O pedido do Requerido Estado de São Paulo de exclusão da Requerida CPTM do polo passivo é pedido diferente do pedido de que a Requerida CPTM não seja objeto de condenação pecuniária com o qual está cumulado. Tal pedido não constou da Resposta do Estado de São Paulo ou da Ata de Missão e, portanto, não foi considerado na elaboração do Cronograma do Procedimento e, contrariamente ao que argumenta o Estado de São Paulo, não constou dos seus Contra-Memoriais. Trata-se de pedido novo, feito pela primeira vez na

130 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶55.

131 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶12.

132 Tréplica do Estado de São Paulo, ¶163(i).

133 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶242.

134 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶285, III.

Tréplica do Estado de São Paulo, como pedido preliminar, e reformulado nas Alegações Finais como pedido cumulativo.

327. O Requerido Estado de São Paulo não baseou seu pedido no Regulamento CCI no momento apropriado, e não ofereceu qualquer justificativa plausível para a formulação de tal pedido após a realização da Perícia, e quando já não haveria oportunidade para as demais Partes se manifestarem sobre o mesmo antes da audiência final.

328. O Requerido Estado de São Paulo procurou justificar o novo pedido argumentando que:

(i) o Art. 23(4) do Regulamento não se aplicaria por seu pedido não constituir “nova demanda” contra o Requerente;

(ii) a ilegitimidade ad causam seria um argumento de defesa, e portanto sujeito a um “regime preclusivo” distinto, de exceções legais, que não consta do Regulamento da CCI, e que portanto deveria ser aplicado por analogia o Código de Processo Civil;

(iii) tal solução seria “plenamente razoável” quando aplicada em arbitragem sob o Regulamento CCI, pois a assinatura da Ata de Missão se dá em momento “assaz embrionário” do processo, ficando o detalhamento dos argumentos para fase posterior, que na presente arbitragem consistiu dos Memoriais e Contra-Memoriais, a Réplica e a Tréplica; e

(iv) portanto, a “suscitação de ilegitimidade ad causam em Contra- Memoriais” refletiria apenas o exercício da ampla defesa constitucional e legalmente assegurado tanto no processo judicial quanto no arbitral.

329. No entender do Tribunal Arbitral, não assiste qualquer razão ao Requerido Estado de São Paulo.

330. As Partes concordaram em resolver as disputas relativas ao Contrato por arbitragem sob o Regulamento da CCI e as ordens procedimentais do Tribunal Arbitral, excluindo expressamente a aplicação do Código de Processo Civil Brasileiro na Ata de Missão.135 Portanto, é com base nessas regras que o Tribunal Arbitral deverá decidir o pedido do Requerido Estado de São Paulo de exclusão da CPTM do polo passivo dessa arbitragem, não sendo admissível aplicar o Código Processo Civil - ainda que por analogia – sem violar o acordo das Partes.

331. O Regulamento CCI prevê clara oportunidade das Partes submeterem à Corte da CCI a questão sobre quem são as partes da arbitragem, sendo desnecessária (ainda que fosse possível) a aplicação do Código de Processo Civil. O Regulamento prevê que a parte que iniciar a arbitragem deve identificar as demais partes no Requerimento.136 Da mesma forma, o Regulamento prevê que

135 Ata de Missão, ¶¶56 e 57.

136 Art. 4(3) do Regulamento dispõe que:

a Resposta deve conter as observações da parte que recebeu o Requerimento sobre a natureza e circunstâncias do litígio, e posição em relação ao pedido do requerente.137

332. Portanto, a Resposta era o primeiro momento em que o Requerido Estado de São Paulo poderia ter invocado a ilegitimidade passiva ad causam da Requerida CPTM e pedido a exclusão da Requerida CPTM. Tal argumento seria considerado prima facie pela Corte, que provavelmente autorizaria a arbitragem a prosseguir contra a Requerida CPTM, pois o teste aplicável sob o Regulamento é a “existência de uma convenção de arbitragem que [vincule as Partes]”138 – o que é incontroverso na presente arbitragem.

333. Rejeitado tal questionamento, o Requerido Estado de São Paulo teria uma segunda oportunidade de pedir a exclusão da Requerida CPTM diretamente ao Tribunal Arbitral, incluindo tal pedido na Ata de Missão. Isso teria permitido ao Tribunal Arbitral que reexaminasse a questão.

334. Não obstante, o Requerido Estado de São Paulo formulou pedido conjunto com a Requerida CPTM, do qual não constou um pedido exclusão da Requerida CPTM do polo passivo dessa arbitragem.139

O Requerimento deverá conter as seguintes informações:

a) nome ou denominação completo, qualificação, endereço e qualquer outro dado para contato de cada parte; [...]

c) descrição da natureza e das circunstâncias do litígio que deu origem às demandas e os fundamentos sob os quais tais demandas são formuladas;

137 Art. 5(1) do Regulamento dispõe que:

O requerido deverá, dentro do prazo de 30 dias contados do recebimento do Requerimento remetido pela Secretaria, apresentar a sua resposta (a “Resposta”), a qual deverá conter os seguintes elementos: [...]

c) suas observações quanto à natureza e às circunstâncias do litígio que deu origem às demandas e quanto aos fundamentos sob os quais as demandas são formuladas;

d) a sua posição em relação ao pedido do requerente;

138 O Art. 6 do Regulamento dispõe que:

(3) Caso alguma das partes contra a qual uma demanda é formulada não apresente uma resposta, ou caso qualquer parte formule uma ou mais objeções quanto à existência, validade ou escopo da convenção de arbitragem ou quanto à possibilidade de todas as demandas apresentadas serem decididas em uma única arbitragem, a arbitragem deverá prosseguir e toda e qualquer questão relativa à jurisdição ou à possibilidade de as demandas serem decididas em conjunto em uma única arbitragem deverá ser decidida diretamente pelo tribunal arbitral, a menos que o Secretário Geral submeta tal questão à decisão da Corte de acordo com o artigo 6°(4).

(4) Em todos os casos submetidos à Corte, de acordo com o artigo 6°(3), esta deverá decidir se, e em que medida, a arbitragem deverá prosseguir. A arbitragem deverá prosseguir se, e na medida em que, a Corte esteja prima facie convencida da possível existência de uma convenção de arbitragem de acordo com o Regulamento. Em particular:

(i) caso haja mais de duas partes na arbitragem, esta deverá prosseguir tão somente entre aquelas partes, abrangendo qualquer parte adicional que tiver sido integrada com base no artigo 7°, em relação às quais a Corte esteja prima facie convencida da possível existência de uma convenção de arbitragem que as vincule, prevendo a aplicação do Regulamento; [...]

139 Ata de Missão, ¶47.

335. A Requerente inicialmente caracterizou o argumento dos Requeridos, da “ilegitimidade” da Requerida CPTM para ser condenada ao pagamento de indenização ao Requerente, como uma nova demanda sob o Art. 24(3) do Regulamento que dispõe:

nenhuma das partes poderá formular novas demandas fora dos limites da Ata de Missão, a não ser que seja autorizada a fazê-lo pelo tribunal arbitral, o qual deverá considerar a natureza de tais novas demandas, o estado atual da arbitragem e quaisquer outras circunstâncias relevantes.

336. O Requerido Estado de São Paulo argumentou que o Art. 24(3) do Regulamento não seria aplicável ao seu pedido de exclusão da Requerida CPTM do polo passivo dessa arbitragem, por não se tratar de nova “demanda”. Portanto, o Tribunal Arbitral não precisa considerar se o pedido de exclusão da Requerida CPTM por alegada ilegitimidade ad causam seria ou não uma “nova demanda” e (se fosse o caso) se tal demanda seria admissível nos termos do Art. 23(4) do Regulamento.

337. Ainda que o Requerido Estado de São Paulo tivesse fundamentado seu novo pedido nos termos do Art. 23(4) do Regulamento, e convencesse o Tribunal Arbitral que seu pedido se enquadraria na definição de “demanda”, o estado da arbitragem no momento em que foi formulado o pedido, e as demais circunstâncias relevantes a serem consideradas pelo Tribunal Arbitral, levariam à rejeição do pedido do Requerido Estado de São Paulo.

338. Primeiro, porque o estado avançado dessa arbitragem não autorizaria a exclusão de uma Parte. O Requerido Estado de São Paulo não fez pedido de exclusão da Requerida CPTM em seu Contra-Memorial.140 Participou da Perícia e somente ao final da fase de instrução dessa arbitragem requereu a exclusão da Requerida CPTM do polo passivo dessa arbitragem, não obstante aceitar que a presença da Requerida CPTM na presente arbitragem estaria justificada pelo seu papel de gestora do Contrato. O Requerido Estado de São Paulo não ofereceu qualquer justificativa plausível para o adiantado momento escolhido para pedir a exclusão da Requerida CPTM, e qual seriam seus efeitos sobre um procedimento cuja prova dependeu em grande parte da Requerida CPTM e cuja próxima etapa seria a audiência final sobre tal prova.

339. Segundo, como indicou o Requerente, é circunstância relevante que essa arbitragem seja o segundo procedimento entre as Partes sob o Contrato, com pleitos similares não obstante sobre períodos e fatos distintos. Portanto, a justificativa do Requerido Estado de São Paulo que a elaboração da Ata de Missão seria um momento “assaz embrionário” para invocar a alegada ilegitimidade passiva ad causam não é cabível no caso concreto dessa arbitragem.

140 Contra-Memorial do Estado de São Paulo, ¶¶34, 38 e 48.

340. Em resumo, o Tribunal Arbitral indefere, posto que inadmissível, o pedido do Requerido Estado de São Paulo de exclusão da Requerida CPTM por ilegitimidade ad causam, pelas seguintes razões:

(i) o Regulamento da CCI prevê momentos apropriados para as Partes discutirem quem serão as Partes da arbitragem, antes e depois da constituição do Tribunal Arbitral;

(ii) o teste aplicável sob o Regulamento CCI é “existência de uma convenção de arbitragem que [...] vincule” as Partes,141 em razão do que o pedido de exclusão da Requerida CPTM, ainda que admissível e formulado pela própria Requerida CPTM, provavelmente seria rejeitado prima facie pela Corte da CCI - e certamente seria rejeitado pelo Tribunal Arbitral se incluído na Ata de Missão;

(iii) em qualquer caso, a aplicação do Código de Processo Civil pelo Tribunal Arbitral, diretamente ou por analogia, violaria os termos da Ata de Missão com as consequência daí decorrentes, pelo que os seus dispositivos não podem servir de fundamento para o pedido de exclusão da Requerida CPTM, em prejuízo do sistema do Regulamento CCI; e

(iv) o Requerido Estado de São Paulo teve ampla oportunidade de requerer a exclusão da Requerida CPTM, mas o fez somente após a conclusão da Perícia, em Réplica, sem justificativa plausível para tal pedido em estado avançado da arbitragem, e sem tratar do seu impacto sobre o tempo e custos já incorridos no procedimento.

341. Não havendo dúvida de que a Requerida CPTM é parte legítima da presente arbitragem, o Tribunal Arbitral passa a considerar a responsabilidade da Requerida CPTM enquanto parte do Contrato.

141 O Art. 6 do Regulamento dispõe que:

E. DECISÃO - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL‌

342. Os Requeridos argumentam que a Requerida CPTM (i) não assumiu qualquer responsabilidade sob o Contrato que não fosse de mera gestão, na qualidade de mandatária do Requerido Estado de São Paulo e (ii) subsidiariamente, que a Requerida CPTM não poderia ser condenada a realizar pagamentos sob o Contrato, invocando em suporte desse segundo argumento a decisão na Arbitragem CAF que anexou aos autos. O Tribunal Arbitral considera abaixo tais argumentos, inclusive a relevância (ou não) da decisão na Arbitragem CAF para o argumento subsidiário.

Responsabilidade Contratual da Requerida CPTM

343. O Contrato é o ponto de partida para estabelecer os direitos e obrigações das Partes. O Contrato e seus Aditivos definiram e trataram de forma consistente a definição das Partes sendo:

(i) o Requerente definida como “Contratada”;

(ii) o Requerido Estado de São Paulo, representado pela STM (e não pela CPTM), definido como “Contratante”; e

(iii) a Requerida CPTM definida como “Interveniente/Gerenciadora”.

344. Uma interpretação literal e sistemática do Contrato, sem levar em conta o que ocorreu durante sua execução, levaria à conclusão de que o Requerido Estado de São Paulo seria o único Contratante, responsável por todas as obrigações contratuais, e detentor de todos os direitos atribuídos ao Contratante.

345. Os Requeridos não disputam que o Requerido Estado de São Paulo é responsável por eventuais inadimplementos contratuais, mas o Requerido Estado de São Paulo justifica a impossibilidade de condenação da Requerida CPTM argumentando que a interpretação dos poderes e das obrigações da Requerida CPTM enquanto “gerente” deveriam:142

se conter somente às cláusulas contratuais estabelecidas, não podendo, em nenhuma hipótese, delas se afastar.

346. O Requerido Estado de São Paulo não oferece qualquer fundamento jurídico para tal argumento, quando os próprios Requeridos invocam leis além do Contrato para sustentar que a Requerida CPTM seria mera mandatária do Requerido Estado de São Paulo, não obstante o silêncio do Contrato a respeito.

347. Além disso, ficou claro através da Perícia e documentos submetidos pelas Partes que a Requerida CPTM participou diretamente da execução de obrigações do Contrato, praticando atos tal como a concessão de acessos que foram além da simples gerência do Contrato.143 O papel preponderante da Requerida CPTM

142 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶242.

143 Conforme Seção XVI.D acima.

na execução do Contrato não foi uma surpresa para as Partes, porque sabiam que importantes obrigações atribuídas ao “Contratante”, tal como a disponibilização de acessos ao local da obra, na prática só poderiam ser executadas pela Requerida CPTM.

348. Portanto, os argumentos dos Requeridos relativos à posição contratual da Requerida CPTM como “mandatária” do Requerido Estado de São Paulo, bem como o conhecimento pelas próprias Partes de que a realidade da execução do Contrato se afastaria do que dispôs a letra do mesmo, tornam insustentável o argumento de que o Tribunal Arbitral não poderia “se afastar” do Contrato em “nenhuma hipótese”. 144 Aceitar tal argumento nessas circunstâncias exigiria ao Tribunal Arbitral que artificialmente interpretasse todos os atos da Requerida CPTM sob o Contrato como sendo atos de “gestão”, ou considerar todos os atos da Requerida CPTM que não fossem de gestão como tendo excedido os poderes a ela conferidos.

349. Os próprios Requeridos pedem ao Tribunal Arbitral para se afastar das cláusulas do Contrato ao formular argumentos de defesa que vão além das cláusulas do Contrato, pretendendo opor ao Requerente a relação jurídica entre o Requerido Estado de São Paulo e a Requerida CPTM:

(i) Os Requeridos argumentaram que a Requerida CPTM seria mera “mandatária” do Requerido Estado de São Paulo, nos termos dos Artigos 675 e 679 do Código Civil. O texto do Contrato não suporta tal argumento. O único mandatário do Requerido Estado de São Paulo previsto no Contrato é a STM. Se as Partes tivessem acordado que o Requerido Estado de São Paulo seria representado por dois mandatários e que a responsabilidade da Requerida CPTM seria limitada como argumentam os Requeridos, poderiam tê-lo feito de forma clara no Contrato;

(ii) Os Requeridos invocaram ainda a Resolução STM 22/2008, também em suporte da alegação de que a Requerida CPTM seria mera mandatária do Requerido Estado de São Paulo. A Resolução STM 22/2008 confirma que a STM (e não o Estado de São Paulo) nomeou a Requerida CPTM como “Gerenciadora” - e não mandatária - de um projeto maior que inclui as obras do Contrato, e que abrange entidades financiadoras e outros participantes do projeto que não são partes do Contrato ou dessa arbitragem. A Resolução STM 22/2008 também não dispõe sobre a execução do Contrato, ou exime a Requerida CPTM de eventual responsabilidade sob o mesmo, pelo que não é suscetível produzir os efeitos pretendidos pelos Requeridos nessa arbitragem; e

(iii) O Requerido Estado de São Paulo invocou ainda o marco regulatório aplicável à Requerida CPTM, como operadora da Linha 7 (Rubi) por delegação estatutária do Estado de São Paulo, e argumentando que o Requerido Estado de São Paulo seria aquele “o real titular do

144 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶242.

serviço”.145 Tal marco regulatório diz respeito à delegação da operação dos serviços ferroviários à Requerida CPTM em geral, sem relevância para a posição contratual da Requerida CPTM sob o Contrato, como sociedade de economia mista de direito privado, capaz de ser titular de direitos e obrigações.

350. Portanto, pelas razões acima e por entender contraditórias com a posição de que o Tribunal Arbitral não deveria se afastar do Contrato, o Tribunal Arbitral rejeita as defesas acima como incapazes de eximir a Requerida CPTM de toda e qualquer responsabilidade sob o Contrato - sem prejuízo dos Requeridos discutirem entre si eventuais indenizações decorrentes das relações jurídicas invocadas.

Responsabilidade da Requerida CPTM por condenação pecuniária

351. Os Requeridos argumentam, subsidiariamente, que o Tribunal Arbitral não poderia determinar à Requerida CPTM que efetuasse qualquer pagamento, porque o Contrato não prescreveu qualquer obrigação de pagamento por parte da Requerida CPTM.

352. O Requerido Estado de São Paulo invoca em suporte desse argumento a decisão na Arbitragem CAF, na qual o demandante requereu o pagamento de faturas, cujo atraso atribuiu a exigências alegadamente indevidas da Requerida CPTM para que o pagamento fosse liberado. Na Arbitragem CAF, o tribunal arbitral reconheceu a responsabilidade da Requerida CPTM pela retenção indevida do pagamento, mas deixou de condenar a Requerida CPTM ao pagamento de faturas, porque o pagamento era responsabilidade do Requerido Estado de São Paulo.

353. A sentença na Arbitragem CAF foi proferida por outro tribunal, com base em um contrato diferente, nos argumentos e nas provas produzidos em outra arbitragem, que não são de conhecimento deste Tribunal Arbitral. No entanto, enquanto elemento probatório nessa arbitragem em suporte do argumento do Requerido Estado de São Paulo, a decisão na Arbitragem CAF pode ser considerada nos seus termos, tanto pelo que decidiu quanto pelo que não decidiu.

354. O Tribunal Arbitral resume abaixo os principais argumentos levantados na sentença na Arbitragem CAF de 9 de junho de 2016 (Sentença CAF), conforme relatados pelo tribunal da Arbitragem CAF, potencialmente relevantes para a análise do argumento do Requerido Estado de São Paulo na presente arbitragem:146

145 Alegações Finais, ¶247.

146 Sentença Arbitral de 9 de junho de 2016. [SP-002]

(i) O contrato previa que a Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.

(CAF) forneceria trens aos Requeridos;147

(ii) Os Requeridos passaram a exigir a apresentação do comprovante de recolhimento de certos impostos como condição para efetuarem o pagamento de faturas emitidas pela CAF;148

(iii) A CAF discordou de tal exigência posto que as condições de preço e pagamento do contrato não condicionavam o pagamento das faturas da CAF à apresentação de tais comprovantes;149

(iv) Os Requeridos defenderam o direito a receberem documentos relativos ao uso pela CAF do mecanismo aduaneiro de drawback (que permite a suspensão de certos impostos) para apurarem os valores devidos à CAF;150 e o eventual direito ao reequilíbrio econômico-financeiro em favor dos Requeridos, por redução da carga tributária da CAF pelo uso do drawback;151

(v) Os Requeridos alegaram ainda, como questão preliminar, a ilegitimidade passiva da CPTM:152

pois esta seria mera gestora das obrigações pactuadas no Contrato, não tendo qualquer poder de comando, tampouco responsabilidade pelos pagamentos”;

(vi) A CAF rejeitou o argumento de ilegitimidade da CPTM, entre outras razões por:153

ser beneficiária dos trens fornecidos e ter participado ativamente do processo de recusa de pagamento dos valores reclamados, conforme seria demonstrado pelos documentos assinados pela CPTM à CAF, exigindo a comprovação de pagamento de tributos.

(vii) A CAF esclareceu ainda que pleiteava apenas o pagamento de faturas já emitidas e vencidas,154 no montante de R$57 milhões.155

147 Sentença CAF, ¶30. [SP-002]

148 Sentença CAF, ¶35. [SP-002]

149 Sentença CAF, ¶36. [SP-002]

150 Sentença CAF, ¶45. [SP-002]

151 Sentença CAF, ¶42. [SP-002]

152 Sentença CAF, ¶¶44 e 71. [SP-002]

153 Sentença CAF, ¶55. [SP-002]

154 Sentença CAF, ¶62. [SP-002]

155 Sentença CAF, ¶13. [SP-002]

(viii) Os Requeridos invocaram ainda alegados defeitos nos trens entregues como argumento para suspender o pagamento do saldo contratual.156

355. Em resumo, no que é relevante para o argumento do Requerido Estado de São Paulo nessa arbitragem, a CAF pleiteou o pagamento de faturas em atraso, e os Requeridos invocaram em sua defesa (a) a falta de apresentação de documentação tributária e defeitos nos trens para não realizar tal pagamento, e

(b) a ilegitimidade passiva da CPTM para fazer qualquer pagamento, pois o pagamento de faturas era obrigação do Estado de São Paulo.

356. Tendo em vista tais elementos, o tribunal na Arbitragem CAF entendeu que:157

O exame da legitimidade passiva da CPTM passa necessariamente pela verificação (i) de sua vinculação ao Contrato e (ii) da possibilidade e/ou obrigatoriedade de esta Sentença Arbitral produzir efeitos perante ela.

357. O tribunal na Arbitragem CAF analisou a vinculação da CPTM ao contrato nos seguintes termos:158

Como visto, a CPTM constou do “Contract Agreement” como “manager intervenor”, o que, a princípio, poderia levar a crer que ela seria uma mera interveniente do Contrato, a quem seria somente dado conhecimento das obrigações ali pactuadas.

No entanto, de acordo com as provas constantes dos autos e com as cláusulas do Contrato, a CPTM é muito mais que uma “mera” interveniente. (itálico do original)

358. O tribunal na Arbitragem CAF faz então referência a diversos dispositivos do contrato no qual se baseou a Arbitragem CAF, concluindo:159

Como se verifica, as Condições Especiais do Contrato — que tinham por objetivo regulamentar as cláusulas gerais deste instrumento contratual — colocaram a CPTM como verdadeira “parte” do Contrato, à qual cabiam direitos e obrigações próprios.

Em vista disso, não há como negar que a CPTM deva figurar em um procedimento em que justamente se discute o cumprimento do Contrato. Ou seja, sendo a CPTM a responsável por gerir o Contrato, por receber os trens, solicitar reparos, entre outras obrigações, é evidente que ela tem legitimidade para figurar no presente procedimento. (grifos aditados)

156 Sentença CAF, ¶69. [SP-002]

157 Sentença CAF, ¶72. [SP-002]

158 Sentença CAF, ¶¶73 e 74. [SP-002]

159 Sentença CAF, ¶72. [SP-002]

359. O tribunal na Arbitragem CAF fundamentou sua conclusão em dispositivos do contrato que diziam respeito à CPTM ser a parte destinatária dos trens, a parte na qual seriam feitas notificações, a parte à quem a CAF deveria informar a conta para pagamento, a parte receptora do seguro de performance, a parte que realizaria testes, comissionamento e inspeções, e a parte que teria a obrigação de requerer à CAF reparos aos trens objeto do contrato.160

360. Este Tribunal Arbitral, formado sob o Contrato, não tem conhecimento do contrato (e sua execução) sobre o qual se baseou a Arbitragem CAF. Portanto, não teria como avaliar a conclusão do tribunal naquela arbitragem. O Tribunal Arbitral nota, contudo, que o tribunal na Arbitragem CAF entendeu que os direitos e obrigações expressamente atribuídos à CPTM naquele contrato por si só seriam suficientes para caracterizá-la como “verdadeira ‘parte’” do mesmo.161 O Tribunal CAF dá o exemplo de como a obtenção de isenção ao ICMS pela CPTM – e não pelo Estado de São Paulo - afetaria o preço contratual e portanto teria “impacto direto no Contrato”.162

361. O Contrato objeto dessa arbitragem contém diversos dispositivos similares aos ressaltados pelo Tribunal CAF que, por exemplo, atribuem expressamente à Requerida CPTM direitos e obrigações relativos a (i) recebimento de notificações sob o Contrato;163 (ii) a concessão de extensões de prazo de execução da obra que permitiriam reajuste de preço do Contrato;164 (iii) seguro de carga enquanto parte segurada;165 (iv) beneficiária de seguro “All Risks”;166

(v) inspeção dos serviços e acesso às instalações da Requerente;167 e (vi) necessidade da Requerida executar os serviços em compatibilidade com os sistemas e operação diária da Requerida CPTM.168

362. Portanto, não há de ser surpresa para as Partes que esse Tribunal Arbitral confirmou a legitimidade passiva da Requerida CPTM na Seção XVII.E acima. Resta saber, se as razões pelas quais o Tribunal CAF não condenou a CPTM ao pagamento das faturas na Arbitragem CAF suportariam o argumento dos Requeridos de que esse Tribunal Arbitral deveria decidir da mesma forma.

160 Sentença CAF, ¶75. [SP-002]

161 Sentença CAF, ¶76. [SP-002]

162 Sentença CAF, ¶¶78 a 80. [SP-002]

163 Acordo Contratual, Artigo 4.1.

164 Acordo Contratual, Apêndice 2, Condições Aplicáveis a Reajuste de Preço, item (a).

165 Acordo Contratual, Apêndice 3, item (a).

166 Acordo Contratual, Apêndice 3, item (b).

167 Condições Particulares, Cláusula PC 9.9.

168 Condições Particulares, Cláusula PC 9.13.

363. O Tribunal CAF, tal como este Tribunal Arbitral, e contrário à posição adotada pelo Requerido Estado de São Paulo nessa arbitragem, interpretou o contrato na Arbitragem CAF além de suas cláusulas e à luz de sua execução.

364. O Tribunal CAF concluiu que não obstante o nomen juris atribuído à CPTM no contrato, a CPTM ao executar o contrato interferiu nos direitos e obrigações pactuados entre a CAF e o Estado de São Paulo, concluindo que a Sentença CAF deveria também produzir efeitos em relação à CPTM:169

Ademais, os documentos CAF-10 a CAF-16 revelam que as notificações informando que as notas fiscais emitidas pela CAF não seriam pagas e que seria exigida a apresentação de documentos comprobatórios do recolhimento de impostos de importação sobre partes dos trens foram enviadas pela CPTM. Isto é, não só a CPTM geria o Contrato como ela própria apresentava as respostas aos pedidos de cobrança e decidia não satisfazê-los.

A dinâmica contratual, que se depreende não apenas da leitura das cláusulas, mas igualmente dos procedimentos adotados entre as litigantes ao longo da execução do Contrato, dão conta de que, a despeito do nomem iuris atribuído à CPTM no Contrato, sua atuação e participação no negócio efetivamente tem o condão de interferir no equacionamento dos direitos e obrigações pactuados entre a CAF e o GESP.

Nesse sentido, qualquer rearranjo obrigacional que reste pactuado (consensualmente entre as Partes), ou qualquer decisão que seja imposta por órgão julgador acerca de qualquer conflito contratual, deve necessariamente vincular também a CPTM, tendo em vista que os liames obrigacionais definidos (pelas Partes ou pelo juízo competente) necessariamente também surtirão efeitos sobre o âmbito da atuação da CPTM no âmbito do Contrato.

Não é demais lembrar que o Tribunal Arbitral tem o dever de proferir uma sentença arbitral apta a produzir efeitos. Afastar a CPTM dos efeitos da sentença a ser proferida neste procedimento militaria, portanto, contra a boa prática e a lógica processuais, deixando de resolver, de forma útil e efetiva, a questão de mérito subjacente, tendo em vista que os efeitos deste provimento jurisdicional também deverão ser produzidos perante a CPTM. (grifos aditados)

169 Sentença CAF, ¶¶81 a 84. [SP-002]

365. No caso da Arbitragem CAF, havia pedidos de condenação da CPTM em obrigações de não fazer (i.e. não interferir no pagamento de faturas), o que reforçaria a legitimidade da CPTM como parte. Mas o Tribunal CAF não deixa dúvidas de que, tendo praticado os atos que deram origem à disputa, a CPTM era parte “imprescindível” daquela arbitragem:170

[...] Como visto, a CPTM é responsável por gerir o Contrato e foi ela que enviou e decidiu sobre as notificações que formalizaram a negativa ao pagamento das faturas. Logo, para que o segundo pedido da CAF possa ser apreciado e eventualmente produza efeitos — seja para autorizar os Requeridos a reter pagamentos ou não — é imprescindível a presença da CPTM (signatária do Contrato) no presente Procedimento Arbitral.

Assim, mesmo que os recursos para cumprimento de eventual obrigação condenatória advenham, em última análise, do GESP, no caso presente, não se discute somente um pleito condenatório. Há diversas obrigações e direitos da CPTM em debate, bem como pleito específico da Requerente para a adoção ou a abstenção de conduta pela CPTM. (sublinhado aditado)

366. O Tribunal CAF fez, portanto, distinção entre pedidos de pagamento e de obrigações de fazer, confirmando em qualquer caso que a CPTM era parte legítima da Arbitragem CAF em razão de sua participação na execução do Contrato.

367. Até esse momento, a Sentença CAF é consistente com a posição adotada por esse Tribunal Arbitral, na presente arbitragem.

368. O Tribunal Arbitral passa analisar por que o Tribunal CAF, não obstante constatar a responsabilidade contratual da CPTM por haver retido indevidamente o pagamento de faturas da CAF, não condenou a CPTM a pagar tais faturas.

369. Nesse aspecto, esse Tribunal Arbitral constatou que o Tribunal CAF não trata de nenhum dos argumentos invocados pelos Requeridos na presente arbitragem, em suporte de sua posição de que a Requerida CPTM não poderia ser condenada a qualquer obrigação de pagamento.

370. O principal pleito formulado pela CAF era o pagamento de faturas atrasadas, além do que futuros pagamentos não fossem retidos. Portanto, o Tribunal CAF não tratou na Sentença CAF de pleitos de pagamento de condenação da CPTM por perdas e danos ou reequilíbrio econômico-financeiro resultante da execução contratual.

170 Sentença CAF, ¶¶85 e 86. [SP-002]

371. Como é possível constatar do trecho abaixo, o Tribunal CAF determinou que o Estado de São Paulo pagasse as faturas atrasadas e eximiu a CPTM de fazê-lo por ser o próprio Estado de São Paulo a parte responsável pelo pagamento de tais faturas nos termos do contrato, acrescidas dos juros contratuais:171

Em vista dessa previsão [de pagamento de juros] expressamente pactuada entre as Partes, o Tribunal determina que sobre os valores das faturas emitidas pela CAF anteriormente e no curso do presente procedimento arbitral que não foram pagas pelos Requeridos deverão incidir os referidos juros, uma vez que seu pagamento não foi realizado em virtude de uma interpretação equivocada dos Requeridos e, portanto, em atraso.

Diante de todo o exposto, o Tribunal conclui por julgar procedente o pedido da CAF para condenar o GESP ao pagamento dos valores correspondentes a todas as faturas emitidas e não pagas pelos Requeridos e das inadimplidas durante o curso deste procedimento, todas elas acrescidas dos encargos previstos na Cláusula 15.5 das SCC do Contrato.

Deixa-se de condenar a CTPM ao pagamento das referidas faturas, uma vez que, em última análise, o ente pagador das obrigações contraídas no Contrato é o próprio GESP. Com efeito, no âmbito da administração pública do Estado de São Paulo, as obrigações pecuniárias assumidas são honradas pelo próprio Estado.

372. Portanto, é nesse contexto, que o Tribunal CAF afirma que as obrigações pecuniárias devem ser honradas pelo Estado de São Paulo, não servindo a Sentença CAF como suporte ao argumento dos Requeridos nessa arbitragem, que trata de obrigação de indenizar, e não de obrigação pecuniária de pagar faturas atrasadas.

373. Na presente arbitragem ficou constatado, tal como na Arbitragem CCI 20581/ASM, que a restrição de acessos à obra pela Requerida CPTM deu causa à necessidade de celebração dos Aditivos 4, 5 e 6, que estenderam o prazo do Contrato sem tratar dos custos adicionais que seriam incorridos pelo Requerente.

374. O Requerido Estado de São Paulo argumentou que a responsabilidade da Requerida CPTM seria questão de direito indisponível e, portanto, fora dos limites da convenção arbitral nos termos do Artigo 32, IV, da Lei de Arbitragem. Contudo, a responsabilidade da Requerida CPTM é questão de direito contratual sobre as quais as Partes dispuseram com razoável liberdade ao negociarem e executarem o Contrato, incluindo a cláusula arbitral nele inserida.

171 Sentença CAF, ¶¶179 a 181. [SP-002]

375. Cabe então ao Tribunal Arbitral analisar se, enquanto Gerenciadora do Contrato, a Requerida CPTM assumiu obrigações cujo descumprimento resultaria em seu dever de indenizar o Requerente para os fins da presente arbitragem.

376. Pelas razões acima, na medida em que a Requerida CPTM executou obrigações contratuais na qualidade de Gerenciadora, ela assumiu os riscos de que tal execução fosse defeituosa e, consequentemente, a responsabilidade de indenizar o Requerente.

377. Existe, portanto, claro nexo causal a justificar o dever de indenizar da Requerida CPTM. Tendo a CPTM assinado o Contrato, e em particular os Aditivos 4, 5 e 6, e não havendo no Contrato qualquer dispositivo que exclua a responsabilidade da Requerida CPTM na qualidade de Gerenciadora do Contrato, o Tribunal Arbitral entende que (i) a Requerida CPTM é responsável pelos eventuais danos que houver causado ao Requerente em razão da execução do Contrato; e (ii) está obrigada a indenizar o Requerente nos termos da Cláusula 10.8 e 41.3 das Condições Gerais do Contrato.

XVIII. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR DO ESTADO DE SÃO PAULO ‌

378. Como reconheceu o Requerido Estado de São Paulo, a CPTM é sociedade de economia mista.172 Como tal, a Requerida CPTM tem personalidade jurídica própria de direito privado,173 capaz de ser titular de direitos e obrigações.

379. A responsabilidade da Requerida CPTM sob o Contrato não exclui a responsabilidade contratual do Requerido Estado de São Paulo, em sua capacidade de Contratante, reconhecida pelos Requeridos, de indenizar os eventuais prejuízos que tiver causado ao Requerente nos termos das mesmas Cláusulas 10.8 e 41.3 das Condições Gerais do Contrato.

380. O Requerido Estado de São Paulo ter permitido a execução de determinadas obrigações do Contrato pela Requerida CPTM também não exime o Requerido Estado de São Paulo de promover o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato nos termos do Art. 57, parágrafo 1º, item VI da Lei de Licitações.174 Inclusive em razão da assinatura dos Aditivos Nos. 4, 5 e 6 sem que fosse recomposto o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato tendo em vista a limitação da concessão dos acessos à obra pela Requerida CPTM, o Requerido

172 Tréplica do Estado de São Paulo, ¶17, nota de rodapé 1.

173 Conforme Art. 4º da Lei 13.303/16:

Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

174 Conforme ¶227 acima.

Estado de São Paulo permaneceu responsável por indenizar o Requerente nos termos da Lei de Licitações.

381. Portanto, é nesse sentido que tal como a Requerida CPTM, o Requerido Estado de São Paulo é individualmente responsável pelas obrigações que assumiu e os danos causados ao Requerente, não se tratando aqui de solidariedade entre os Requeridos (como sugeriu o Requerido Estado de São Paulo).

382. Na ausência de argumentos e provas por parte dos Requeridos sobre a delimitação de responsabilidade entre os mesmos, outra que a completa exclusão da responsabilidade da Requerida CPTM, não cabe a esse Tribunal Arbitral fazer qualquer determinação nesse sentido. Isso não impede que durante o cumprimento voluntário dessa Sentença Arbitral ou em sede de execução forçada os Requeridos discutam a alocação de responsabilidade que entendem devida, e eventuais reembolsos de uma Parte requerida à outra.

383. Em qualquer caso, tendo em vista que o Requerente fez um único pleito de perdas e danos sob o Contrato e a Lei de Licitações, certamente sem pretender indenização em duplicidade. Portanto, o desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato será reduzido e eventualmente neutralizado na medida em que um ou ambos os Requeridos indenizem o Requerente nos termos do Contrato.

XIX. QUANTIFICAÇÃO DOS VALORES PLEITEADOS ‌

384. Nessa Seção XIX, o Tribunal Arbitral trata dos argumentos das Partes, das conclusões do Perito e decide sobre os valores devidos ao Requerente.

385. O Requerente requer o reembolso de custos indiretos incorridos durante o período coberto pelos Aditivos 4, 5 e 6. Tais custos são definidos como custos de administração central e local, de despesas financeiras incorridas com a obra, de despesas eventuais, margem de lucro e impostos, além de juros e correção monetária no valor total de R$28.983.812,00, conforme a tabela abaixo:

[Tabela na página seguinte]

DocuSign Envelope ID: A987EE90-9774-4426-AEE3-E2D370DF0C64

386. O cálculo de eventual desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato decorrentes da extensão do prazo contratual requer comparação entre o custo indireto estimado na época da proposta do Requerente, e o custo efetivamente incorrido na execução do contrato.

387. Do contrário, haveria o risco de o Tribunal Arbitral conceder indenização por custos não comprovados. Portanto, nos termos das regras de procedimento estabelecidas por acordo entre as Partes nessa arbitragem, cabe ao Requerente comprovar os custos efetivamente incorridos.

A. CUSTOS DA ADMINISTRAÇÃO CENTRAL‌

1. Posição do Requerente ‌

388. O Requerente pleiteia R$ 5.855.994,00 a título de custos de Administração Central, em razão da extensão do Contrato além dos 74º mês de vigência do contrato.175 Tais custos se referem a atividades técnicas de gestão, tais como contabilidade, equipes administrativa, recursos humanos, diretoria, entre outros, incorridos pelas companhia consorciadas, que entende deveriam ser remuneradas durante o prazo dos Aditivos 4, 5 e 6.176

389. O Requerente argumenta que tais custos deveriam ser calculados através da Fórmula de Eichelay, que usa “o coeficiente da participação de um determinado contrato dentro do faturamento mensal das empresas e, em seguida, multiplicando-o pelo custo mensal total com a administração central.” No entender do Requerente, a Fórmula de Eichelay levaria a um valor realístico sobre os custos de administração central, sendo metodologia técnica e amplamente reconhecida.177

390. O Requerente se refere à confirmação do Perito de que as companhias consorciadas incorreram em custos de Administração Central178 e rejeita a posição dos Requeridos de que apenas valores reais e comprovados poderiam embasar a liquidação do pleito.179 Segundo o Requerente, a posição dos Requeridos tornaria o pleito do Requerente “iliquidável”.180

391. O Requerente argumenta que não obstante a Requerida CPTM tenha reconhecido que tais custos são alocados por meio de “rateio, estimativa ou outros meios” para fins de cálculo da taxa de bonificação e despesas indiretas (BDI), exige comprovante de tais despesas sem contudo indicar qual seria o comprovante válido para fazer tal comprovação.181 O Requerente esclarece que ainda que houvesse notas de débito emitidas pelas consorciadas ao Requerente,

175 Alegações Finais do Requerente, ¶¶93 e 163.

176 Alegações Finais do Requerente, ¶94.

177 Alegações Finais do Requerente, ¶95.

178 Alegações Finais do Requerente, ¶96.

179 Alegações Finais do Requerente, ¶97.

180 Alegações Finais do Requerente, ¶98.

181 Alegações Finais do Requerente, ¶¶100 a 103.

tais cobranças seriam estimadas, porque seria impossível calcular o tempo que a diretoria, departamentos de recursos humanos ou de compras, teria dedicado à obra.182

392. Ademais, o Requerente alega que o Perito recebeu a documentação hábil para comprovar o seu pleito, qual seja a documentação contábil das consorciadas, mas o Perito “entendeu pela utilização de outra metodologia”.183 O Requerente sugere assim que o próprio Xxxxxx teria admitido que os custos do Requerente poderiam ser estimados.

393. Portanto, concluiu o Requerente, que nesse caso o Tribunal Arbitral deveria aplicar a fórmula de Eichleay, tendo em vista que a proposta original do Requerente não continha composições de preços unitários ou o valor do BDI (que o Requerente esclareceu ter sido contemplado no percentual de 6% do BDI total de 40%).184 Segundo o Requerente, a dificuldade técnica na metodologia para quantificação do seu pleito não poderia impedir a indenização dos danos sofridos, não sendo possível exigir do Requerente a produção de “prova impossível”.185

394. Segundo os cálculos do Requerente, os custos totais de Administração Central a reembolsar seriam no valor de R$ 5.855.944,00.

2. Posição dos Requeridos ‌

395. A Requerida CPTM alegou em sua defesa a impossibilidade jurídica do Requerente ser indenizado sem que o valor de tal indenização tenha sido apurado mediante a adoção de critérios objetivos.186

396. A Requerida CPTM sustentou que somente devem ser pagos valores relativos a encargos “efetivamente suportados ao longo da execução do contrato,”187 condicionado à comprovação do gasto havido.188

397. A Requerida CPTM rechaçou as metodologias defendidas pelo Requerente e aquela utilizada pelo Perito189 relativos às despesas de Administração Central, posto que o Requerente não teria apresentado qualquer documento comprobatório de tais despesas.190

182 Alegações Finais do Requerente, ¶104.

183 Alegações Finais do Requerente, ¶105.

184 Alegações Finais do Requerente, ¶109.

185 Alegações Finais do Requerente, ¶109.

186 Tréplica da CPTM, ¶101.

187 Alegações Finais da CPTM, ¶45.

188 Alegações Finais da CPTM, ¶49.

189 Alegações Finais da CPTM, ¶50.

190 Alegações Finais da CPTM, ¶51.

398. No entender da Requerida CPTM, seria incorreto assumir que os custos de Administração Central teriam se mantido inalterados durante toda a execução do Contrato.191

399. Pela mesma razão, no entender da Requerida CPTM, seria incorreto adotar um percentual adotado pelo Tribunal de Contas, referido no Relatório do Perito como alternativa no contexto de preparo de orçamentos. A Requerida CPTM pretendeu apontar “inúmeros vícios” em razão dos quais tal Relatório deveria ser desconsiderado.192 Isso não obstante as conclusões do Perito referidas pela Requerida CPTM contarem a favor dos Requeridos, como por exemplo as conclusões de que “‘não foi possível, ..., determinar o custo real incorrido nas obras, uma vez que não foi disponibilizada documentação comprobatória da efetiva existência e o montante de tais custo[s]’”.193 Além disso, a Requerida CPTM concordou com o Perito que tanto percentual de BDI, quanto a taxa utilizada pelo TCU, são utilizados para fins de orçamento de obras e não para determinar o desequilíbrio econômico financeiro.194

400. A Requerida CPTM concluiu que qualquer decisão em favor do Requerente consistiria em favorecimento ilícito.195

401. O Requerido Estado de São Paulo, por sua vez, fez referência à Arbitragem CCI 20581/ASM, que rejeito o argumento de que os custos de Administração Central poderiam ser calculados com base nos custos incorridos pelas consorciadas do Requerente.196

402. Além disso o Requerido Estado de São Paulo argumentou que o Requerente não se desincumbiu do ônus da prova, pois não provou os gastos efetivamente incorridos, citando a sentença na Arbitragem CCI 20581/ASM, que exemplificou como documentos hábeis aqueles que demonstrassem:197

(i) a expectativa do Requerente com relação aos custos de Administração Central, com base na qual o Requerente formou a composição do BDI para a proposta que deu origem ao Contrato; e (ii) como o Requerente apropriou os custos de Administração Central, seja através de uma central de custos ou através de contas específicas nos balanços das companhias consorciadas (§489 da Sentença Arbitral).

403. O Requerido Estado de São Paulo argumentou ainda que nesse caso se reproduziu a mesma situação ocorrida na Arbitragem CCI 20581/ASM, não

191 Alegações Finais da CPTM, ¶¶55 a 58.

192 Alegações Finais da CPTM, ¶60.

193 Alegações Finais da CPTM, ¶60, com referência à página 53 do Relatório do Perito.

194 Alegações Finais da CPTM, ¶60.

195 Alegações Finais da CPTM, ¶62.

196 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶153 a 157.

197 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶158.

tendo o Requerente logrado comprovar os custos incorridos a título de Administração Central.198

404. Em suporte da sua posição, o Requerido Estado de São Paulo fez referência à resposta do Perito sobre os parâmetros de cálculo adotados na Perícia:199

[...] estes estudos foram modelados para determinação do BDI numa fase de orçamentação (para se chegar ao preço final de uma proposta), não tendo sido possível, entretanto, determinar o custo real incorrido nas obras, uma vez que não foi disponibilizada documentação comprobatória da existência e o montante de tais custos (p. 5 dos Esclarecimentos sobre o Laudo Pericial).

405. O Requerido Estado de São Paulo apontou, ainda, que o próprio Requerente reconheceu em sua Réplica (¶110) que não teria sido capaz de comprovar o quanto foi “dedicado ao Contrato” no período de prorrogação sob disputa.200

406. No que diz respeito ao argumento do Requerente de que seria impossível indicar exatamente o que foi gasto a título de Administração Central, o Requerido Estado de São Paulo lembrou que a comprovação de tais despesas teria sido exatamente o que teria exigido o tribunal na Arbitragem CCI 20581/ASM, e que caberia ao Requerente satisfazer o ônus da prova dos seu pleito, posto que teria sido possível a prova da alocação de recursos específicos à obra sob o Contrato.201

407. O Requerido Estado de São Paulo concluiu que a adoção de estimativas geraria o risco de enriquecimento ilícito de uma das Partes, e que o Contrato “dá direito apenas dos custos decorrentes de extensão contratual que estejam efetivamente comprovados”, devendo o pleito do Requerente ser rejeitado por não ter havido comprovação de custos de Administração Central no presente caso.202

3. Perícia ‌

408. O Perito foi categórico sobre o uso da Fórmula de Eichleay para o cálculo de custos suportados pelo Requerente:203

Esta metodologia é normalmente adotada na criação do preço de uma proposta, mas não deve ser aplicada aos contratos em andamento.

Não foi localizado este cálculo para época da apresentação da proposta.

198 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶159 e 160.

199 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶163.

200 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶165.

201 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶168 a 170.

202 Alegações Finais do Estado de São Paulo, ¶¶171 a 173.

203 Relatório do Perito, p. 49.

Assim não há como utilizá-la no transcorrer do contrato, onde muitas variáveis impactam em seu resultado, tais como nível de faturamento e de despesas de cada empresa.

Desta forma, não cabe a este contrato arcar com os custos e com a oscilação de contratos e faturamento de cada empresa.

Levado ao extremo, se as empresas possuíssem só este contrato não seria justo que este remunerasse todos os custos administrativos das empresas.

Não foi localizado nos documentos disponibilizados qualquer referência quanto ao valor do BDI calculado à época da Proposta.

409. Após considerar o pleito do Requerente, o Perito concluiu que:204

A metodologia adotada pelo CONSÓRCIO se prende às despesas e faturamento de cada empresa consorciada.

O que impossibilita uma análise mais profunda dos custos realmente incorridos pelo CONSÓRCIO é o fato do mesmo não ter demonstrado uma estrutura de custos individualizados por contrato, capaz de justificar os custos realmente incorridos atribuídos a este contrato específico.

410. Portanto, o Xxxxxx instruído com o acordo das Partes tentou na medida do possível validar o método proposto pelo Requerente. No entanto, a estrutura contábil adotada pelas consorciadas não permitiu uma análise que permitisse identificar custos associados ao Contrato.

411. No que diz respeito à inexistência de BDI à época da proposta, o Xxxxxx não argumentou pelo uso de percentual usado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) 4,01% (contra os 6% defendidos pelo Requerente).205 O que o Perito fez foi dar sua opinião sobre a taxa mais adequada caso tal método fosse adotado pelo Tribunal Arbitral, que não foi o caso. O Xxxxxx ressalvou expressamente que em todo caso taxa do TCU não se prestaria para fins de cálculo de custos efetivamente incorridos:

Queremos deixar claro que estes estudos foram modelados para determinação de BDI numa fase de orçamentação (para se chegar ao preço final de uma proposta), não tendo sido possível, entretanto, determinar o custo real incorrido nas obras, uma vez que não foi disponibilizada documentação comprobatória da efetiva existência e o montante de tais custos.

204 Relatório do Perito, p. 51.

205 Estudo sobre taxas referenciais de BDI de obras públicas e de equipamentos e materiais relevantes

– TC 036.076/2011-1. Relatório Perito, p. 51.

4. Decisão ‌

412. Pelas razões expostas nas Seções XVII e XVIII acima, os custos de Administração Central decorrentes da extensão ou suspensão do Contrato são indenizáveis, desde que comprovados, nos termos das Cláusulas 10.8 e 41.3 das Condições Gerais do Contrato e do Art. 57, parágrafo 1º, itens III e VI da Lei de Licitações.

413. A comprovação dos custos incorridos não é impossível per se. O Requerente admitiu que alegada impossibilidade de comprovar o BDI orçado bem como os custos efetivamente ocorridos decorrente do sistema contábil das consorciadas.

414. Nessa segunda arbitragem, sobre o mesmo tema, o Tribunal Arbitral nomeado conjuntamente pelas Partes nomeou Xxxxxx em consulta com as Partes, cujas instruções foram concordadas também com as Partes, que tiveram ampla oportunidade de redigir a Ordem Procedimental No. 2.

415. Portanto, o Tribunal Arbitral não está convencido de que a prova seria impossível ou além da capacidade das Partes. Pelo contrário, como lembrado pelo Requerido Estado de São Paulo, o Tribunal Arbitral já decidiu pleitos similares na Arbitragem CCI 20581/ASM, indicando a documentação hábil a comprovar tais pleitos.

416. O Tribunal Arbitral reiterou às Partes em diversas oportunidades que não pré- julgaria os pleitos do Requerente, mas sim consideraria os argumentos das Partes e a prova produzida nessa arbitragem.

417. No entanto, diante dos mesmos argumentos sobre o uso da Fórmula de Eichleay, e a produção do mesmo tipo de prova (demonstrações financeira das consorciadas) levou o Perito à conclusão similar ao perito da Arbitragem CCI 20581/ASM, e ao Tribunal Arbitral a concluir da mesma forma pela rejeição do pleito do Requerente relativo aos custos de Administração Central. O Xxxxxx exemplificou a dificuldade em se aceitar a Fórmula de Eichleay para o fim pretendido:206

[N]ão cabe a este contrato arcar com os custos e com a oscilação de contratos e faturamento de cada empresa.

Levado ao extremo, se as empresas possuíssem só este contrato não seria justo que este remunerasse todos os custos administrativos das empresas.

418. Portanto, mais uma vez com razão os Requeridos, uma vez que impossibilidade do Requerente de fazer prova dos custos que incorreu a título de Administração Central impede ao Tribunal Arbitral a constatação de efetivo desequilíbrio econômico, e portanto do direito à reparação, bem como a quantificação de eventual desequilíbrio.

206 Esclarecimentos do Perito, p. 4.

419. O Requerente não produziu nessa arbitragem documentação contemporânea dentro dos prazos previstos que demonstrasse (i) a expectativa do Requerente com relação aos custos de Administração Central; e (ii) os custos com Administração Central efetivamente alocados ao Contrato, seja através de uma central de custos ou através de contas específicas nos balanços das companhias consorciadas, que permitisse o Perito ou esse Tribunal Arbitral constatarem o desequilíbrio invocado pelo Requerente.

420. Haja vista o acima exposto, o Tribunal Arbitral rejeita o pedido do Requerente de reembolso de custos de Administração Central pela falta de provas que permitam ao Tribunal Arbitral confirmar a efetiva existência e o montante de tais custos, bem como sua relevância para o alegado desequilíbrio econômico- financeiro do Contrato.

B. CUSTOS DA ADMINISTRAÇÃO LOCAL‌

1. Posição do Requerente ‌

421. O Requerente pleiteia indenização por alegados custos extraordinários a título de Administração Local em decorrência dos Aditamentos 4, 5 e 6.207

422. Tais custos seriam correspondentes aos custos fixos para disponibilizar no local das obras as equipes e infraestruturas necessárias ao cumprimento do Contrato após o 74º mês de vigência contratual.208

423. O Requerente argumentou que de modo a comprovar os custos efetivamente incorridos apresentou a documentação pertinente,209 que foi analisada pelo Perito,210 que por sua vez confirmou o pleito do Requerente à exceção de pequenas glosas.211

424. O Requerente argumentou ainda que a Requerida CPTM não apresentou qualquer oposição ou contra-argumento ao pleito do Requerente de indenização pelos custos de Administração Local,212 e requer ao Tribunal que determine aos Requeridos o pagamento de R$6.996.750,00 ao Requerente a título de custos de Administração Local.

2. Posição dos Requeridos ‌

425. A Requerida CPTM confirmou que o trabalho pericial pautou-se na metodologia defendida pela Requerida CPTM.213 A Requerida CPTM

207 Alegações Finais do Requerente, ¶110.

208 Alegações Finais do Requerente, ¶111.

209 Documentos Comprobatórios dos Custos Indiretos. [CTCS.67]

210 Réplica do Requerente, ¶128.

211 O Requerente notou que o Perito realocou R$655.811,02 em custos de Administração Local ao pleito de Disponibilidade de Equipes e Equipamentos. Alegações Finais do Requerente, ¶114.

212 Réplica do Requerente, ¶129.

213 Tréplica da CPTM, ¶¶136 a 138; Alegações Finais da CPTM, ¶63.

argumentou contudo que discorda com os valores apurados pelo Perito a esse título.214

426. Além das glosas efetuadas pelo Perito no valor de R$64.685,91, a Requerida CPTM argumentou que deveriam ser descontados valores apontados pelo Perito como “passíveis de glosa” totalizando R$11.194,34.215

427. A Requerida CPTM concluiu que ainda que não reconheça sua responsabilidade pelos custos reclamados pelo Requerente a título de Administração Local:216

[…] tais despesas, conforme comprovado pelo Requerente, somam o valor máximo de R$6.265.058,73, conforme conclui a Tabela (T-R-LP- 07) dos mesmos Esclarecimentos Periciais (fls. 25).

428. O Estado de São Paulo não apresentou defesa específica relativa aos custos de Administração Local do Requerente.

3. Perícia ‌

429. O Perito calculou os gastos adicionais de Administração Local mediante análise e soma dos comprovantes de despesa durante o período em análise, e deduzindo o percentual dos faturamentos mensais previsto para cobrir tais custos. O Xxxxxx aplicou a metodologia sugerida pelo Requerente, ao final não objetada pelos Requeridos, que transcreveu eu seu Relatórios nos seguintes termos:

“A metodologia empregada para a apuração das diferenças a serem ressarcidas a título de aumento do custeio da administração local deve considerar, como referência, o somatório das despesas realmente suportadas neste período de obras, apuradas de acordo com os comprovantes constantes do CTCS.67- Documentos Comprobatórios dos Custos Indiretos e subtraindo, deste valor total, aquilo que realmente pode ser custeado pelos faturamentos mensais, conforme abaixo:

RE(I) = CI – ((1,00% x MED TAB I e II) + ((9,65% x MED TAB III e IV)

Onde:

CI = custo indireto real acumulado.

MED TAB I e II= medição real acumulada para as tabelas I e II, que se referem aos fornecimentos do contrato.

MED TAB III e IV= medição real acumulada para as tabelas III e IV, que se referem aos projetos e serviços do contrato.

RE(I) = diferença a receber.”

214 Tréplica da CPTM, ¶139.

215 Tréplica da CPTM, ¶¶140 e 141; Alegações Finais da CPTM, ¶63.

216 Tréplica da CPTM, ¶142.

430. O Perito reviu todos os documentos comprobatórios de pagamento, constatando que certos itens deveriam ser glosados no valor total de R$75.880,25, porque se referiam a custos que eram de responsabilidade do Requerente ou de competência fora do período em análise, conforme tabela abaixo anexa ao Relatório:217

431. Com a redução das glosas, o valor total dos custos de Administração Local apurado pelo Perito foi de R$12.513.896,17, conforme tabela abaixo:218

[Tabela na página a seguinte.]

217 Relatório do Perito, p. 54.

218 Relatório do Perito, p. 55.

432. Finalmente, o Perito deduziu desses custos o percentual do BDI relativo à administração local, e portanto já reembolsado através do faturamento mensal, chegando a um valor final não reembolsado de R$ 6.920.869.50, conforme abaixo:219

219 Relatório do Perito, ¶56.

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