DIREITO MARILENE DO CARMO OLIVEIRA PEREIRA

FACULDADE TRÊS PONTAS – FATEPS

DIREITO

XXXXXXXX XX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE: a vulnerabilidade do empregado perante as lacunas deixadas pelo legislador

Três Pontas 2019

CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE: a vulnerabilidade do empregado perante as lacunas deixadas pelo legislador

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Três Pontas – FATEPS como pré-requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito sob orientação do Prof. Me. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

Três Pontas 2019

CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE: a vulnerabilidade do empregado perante as lacunas deixadas pelo legislador

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Três Pontas – FATEPS, como pré-requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Banca examinadora composta pelos membros

Aprovado em 03 / 12 / 2019

Prof. Me. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx

Prof. Esp. Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx

Prof. Esp. Xxx Xxxxxx Xxxxxx

Dedico este trabalho ao meu esposo Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx e aos nossos filhos, Xxxxx e Xxxxxx, pelo apoio e compreensão.

“O que fazemos durante o trabalho determina o que temos; o que fazemos nas horas de lazer determina o que somos”.

Xxxxxxx Xxxxxx

Este trabalho aborda o Contrato de Trabalho Intermitente, inserido na CLT (Consolidação Das leis Trabalhistas), através do Decreto Lei 13467/2017. Tal abordagem se faz necessária devido a vulnerabilidade do empregado perante as lacunas deixadas pelo legislador. O propósito deste trabalho é demonstrar a fragilidade do empregado frente a nova modalidade contratual de emprego. Este intento será conseguido através da metodologia de pesquisa bibliográfica e exploratória, sites eletrônicos e Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. A pesquisa permitiu concluir que, o Contrato de Trabalho Intermitente trouxe mais desvantagens do que vantagens para o empregado. A tentativa de diminuir o desemprego no país não passa de uma camuflagem, podendo criar empregados sem trabalho, pois o fato de que o empregado poderá ter mais de um contrato de trabalho intermitente não quer dizer que ele esteja trabalhando, podendo estar inativo. O legislador na tentativa de minimizar o custo para os empregadores acabou penalizando o empregado, não se atentou em buscar meios para diminuir os encargos trabalhistas.

Palavras-chave: Contrato de Trabalho Intermitente.Reforma Trabalhista.Lacunas no Contrato Intermitente.Empregado.Empregador.

This paper deals with the Intermittent Employment Contract, inserted in the CLT (Consolidation of Labor laws), through Decree Law 13467/2017. Such an approach is necessary due to the employee's vulnerability to the gaps left by the legislator. The purpose of this paper is to demonstrate the employee's fragility in face of the new contractual mode of employment. This intention will be achieved through the methodology of bibliographic and exploratory research, electronic websites and Revista S synthesis Labor and Social Security. The research concluded that the Intermittent Employment Contract brought more disadvantages than advantages for the employee. The attempt to reduce unemployment in the country is merely camouflage and can create employees without work, because the fact that the employee may have more than one intermittent employment contract does not mean that he is working and may be inactive. The legislator in an attempt to minimize the cost to employers eventually penalized the employee, did not attempt to find ways to reduce labor charges.

Keywords: Intermittent Employment Contract. Labor Retirement. Intermittent Contract Gaps. Employed. Employer.

CF – Constituição Federal

CLT – Consolidação Das Leis Trabalhista EC – Emenda Constitucional

CUT - Central Única dos Trabalhadores

CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço INSS – Instituto Nacional de Seguro Social

MP – Medida Provisória

1 INTRODUÇÃO 10

2 EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL 12

3 PRINCÍPIOS FORMADORES DO DIREITO DO TRABALHO 17

3.1 Princípio da Proteção 18

3.2 Princípio da Primazia da Realidade 19

3.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego 20

3.4 Princípio da Intangibilidade Salarial 20

3.5 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva 21

3.6 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos 22

4 CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE EMPREGO 24

4.1 Elementos que Caracterizam a Relação Contratual de Emprego 25

4.1.1 Subordinação 26

4.1.2 Pessoalidade 26

4.1.3 Alteridade 27

4.1.4 Onerosidade 27

4.1.5 Não Eventualidade ou continuidade 28

4.2 Tipos de Contrato de Emprego 28

5 A REFORMA TRABALHISTA E A NOVA MODALIDADE CONTRATUAL

DE EMPREGO 30

5.1 Contrato de Trabalho Intermitente 30

5.1.1 Ausência de requisitos caracterizadores da relação de emprego 34

5.1.2 Vantagens e Desvantagens trazidas pela nova modalidade Contratual de Emprego 35

5.1.2.1 Vantagens em Relação ao Contrato de Trabalho Intermitente 36

5.1.2.2 Desvantagens em Relação ao Contrato de Trabalho Intermitente 37

6 BREVE COMPARAÇÃO EM RELAÇÃO A OUTROS PAÍSES QUE ADOTARAM A FORMA CONTRATUAL DE TRABALHO INTERMITENTE 40

6.1 Espanha 40

6.2 Portugal 40

6.3 Reino Unido 41

6.4 Alemanha 41

7 AS LACUNAS DEIXADAS PELO LEGISLADOR EM FACE AO CONTRATO

DE TRABALHO INTERMITENTE 43

7.1 Jornada de Trabalho no Contrato Intermitente 43

7.2 Convocação para o Trabalho Intermitente 44

7.3 Multa no Contrato Intermitente 45

7.4 Férias no Contrato Intermitente 46

7.5 Fraude na Contratação para o Trabalho Intermitente 48

7.6 Pagamento das Verbas Rescisórias no Contrato de Trabalho Intermitente 48

8 CONCLUSÃO 52

REFERÊNCIAS 55

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho visa analisar uma nova forma de contrato de trabalho, o Contrato de trabalho Intermitente, introduzido em nosso ordenamento jurídico através da “Reforma trabalhista”, lei nº 13.467/2017, promulgada em 13 de julho de 2017 e vigente a partir do dia 11 de novembro do ano supracitado.

A pesquisa abordará especificamente a vulnerabilidade do empregado perante as lacunas deixadas pelo legislador. Tal abordagem se faz necessária devida à várias discussões, como o tempo de serviço prestado, a falta de continuidade do trabalho, o recebimento das verbas rescisórias no fim do período trabalhado, entre outros. A nova modalidade de contrato de trabalho traz entendimentos divergentes sobre possibilidades de benefícios para empregado e empregador, verificando se esta nova modalidade reduz o trabalho informal diminuindo o desemprego no país.

É importante ressaltar a importância deste trabalho para colaborar com a sociedade em geral, pelo fato de que muitos cidadãos desconhecem a existência da norma, gerando dúvidas e diversas discussões, como supracitado.

O objetivo da pesquisa é atentar à estrutura do contrato intermitente como também dos procedimentos envolvendo empregados e empregadores e, no mesmo seguimento, verificar se há os requisitos necessários para a configuração da relação de emprego e, examinar as lacunas encontradas, como exemplo, qual seria o justo motivo para aplicar a multa no caso de descumprimento da convocação? Será que o empregado irá trabalhar mais de 8 (oito) horas diárias? Qual o limite máximo e mínimo da jornada de trabalho? O fato de as verbas rescisórias serem pagas ao final do período trabalhado prejudicará o empregado? O contrato de trabalho intermitente poderá gerar possíveis prejuízos devido a vulnerabilidade dos empregados que a ele aderir?

Será feita uma breve comparação a outros países que adotaram a forma contratual de emprego intermitente, haja vista que este modelo contratual foi inspirado pela flexibilização nesses países.

Este propósito será conseguido através da metodologia de pesquisa bibliográfica, livros em especial que aborda o contrato de trabalho intermitente, como seu conceito, as vantagens e desvantagens e a vulnerabilidade do empregado diante a nova modalidade contratual de emprego.

Além disso, serão consultados sites eletrônicos na busca da legislação atual aplicável ao estudo, bem como artigos publicados na internet e Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária.

2 EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

Desde a Antiguidade os homens buscam formas de satisfazerem suas necessidades, para sua subsistência, utilizando as próprias mãos em busca de alimentos para saciar sua fome. Porém, foi a partir do ano de 1888 com a extinção da escravatura que a formação do Direito do Trabalho no Brasil passou a ter relevante configuração como ramo jurídico especializado.

Para Xxxxxxx:

Ressalte-se que não se trata de sustentar que inexistisse no Brasil, antes de 1888, qualquer experiência de relação de emprego, qualquer experiência de indústria ou qualquer traço de regras jurídicas que pudessem ter vínculo, ainda que tênue, com a matéria que, futuramente, seria objeto do Direito do Trabalho. Trata-se, apenas, de reconhecer que, nesse período anterior, marcado estruturalmente por uma economia do tipo rural e por relações de produção escravistas, não restava espaço significativo para o florescimento das condições viabilizadoras do ramo justrabalhista (DELGADO, 2017, p.116).

Nos ensinamentos de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx:

Nesse Xxxxxxx, constata-se que o trabalho do escravo continuava no tempo, até de modo indefinido, ou mais precisamente até o momento em que o escravo vivesse ou deixasse de ter essa condição. Entretanto não tinha nenhum direito, apenas o de trabalhar. Fazia serviços que não eram feitos por cidadãos livres (MARTINS, 2019a, pág. 46).

Todavia, com a promulgação da Lei Áurea de 13 de maio de 1888, houve um grande momento de transformação na história de nossa sociedade, pois, o fim da escravatura, mesmo não havendo caráter justrabalhista, possibilitou o surgimento de outras formas de trabalho.

Vale salientar, que as constituições brasileiras trataram inicialmente apenas sobre a forma do Estado, o sistema de governo. Com o passar do tempo, passou a tratar de todos os ramos do direito, incluindo o Direito do Trabalho (MARTINS, 2019a).

Dentre os anos de 1800 e 1900 ocorreram fatos importantíssimos, que contribuíram para a construção do Direito do Trabalho no Brasil. Através de movimentos operários grevistas foi decretado pela Constituição Federal (CF) de 1824 a garantia à liberdade no exercício das profissões, dando fim as corporações de ofício.

O surgimento das primeiras leis trabalhistas no Brasil é bastante recente. Não se passaram cem anos desde que o conjunto de normas jurídicas de proteção ao trabalhador foi criado, o que é considerado pouco tempo em termos da ciência do Direito (ROMAR, 2017).

Xxxx Xxxxxxx (2014, pág. 29) “No Brasil, malgrado iniciativas esparsas e sem maior ressonância, o Direito do trabalho só surge, efetivamente, com o governo de Xxxxxxx Xxxxxx, na década de trinta. ”

Conhecida como a “Era Vargas”, o período de Institucionalização do Direito do Trabalho, foi traçada pela intensa atividade legislativa e administrativa, ocasionando a forte intervenção do Estado na esfera Trabalhista.

Para Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx:

A constituição de 1934 é a primeira Constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. É a influência do constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida em 1934. Garantia a liberdade sindical (art.120), isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho de mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas (§1º do art.121) (XXXXXXX, 2019a, pág.56).

Entretanto, com a promulgação da Constituição de 1937 houve um grande retrocesso no âmbito trabalhista. O texto de 1934 foi revogado, declarando a greve como algo negativo à produção, proibindo a paralisação da prestação de serviço pelo empregado e, foi retomado o modelo sindical original, subordinado ao Ministério do Trabalho (D’AMORIM, 2018).

Inspirada na Carta Del Lavoro e também na Constituição Polonesa, a Constituição de 1937 era abalizadamente corporativista. Com a intervenção do Estado para que a economia fosse organizada em corporações, regulando a ordem social, pois com a liberdade econômica não seria capaz (MARTINS, 2017).

Foi no ano de 1939, com a criação da Justiça do Trabalho (Decreto Lei nº 1.237, de 2-5-1939), que tinha como finalidade resolver as lides de interesse dos trabalhadores através de normas no julgamento de dissídios coletivos, que o trabalhador passou a adquirir vários direitos e garantias, dentre eles: O salário mínimo, férias anuais e remuneradas, repouso semanal, dentre outros (ALMEIDA, 2014).

No dia 1º de maio do ano de 1943 foi promulgada a Consolidação das Leis Trabalhista (CLT), Decreto-Lei nº 5.452, tido como um marco na história da Justiça do Trabalho, com o intuito de regulamentar as relações coletivas e individuais do trabalho (XXXXXXX, 2014).

Para Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx:

Harmoniza a CLT em três fases do Governo Xxxxxx. A primeira fase era dos decretos de 1930 a 1934. A segunda fase foi aproveitar o material legislativo do Congresso Nacional de 1934 a 1937. A terceira fase era dos decretos-leis de 1937 a 1941. As inspirações da CLT foram o primeiro Congresso Brasileiro de Direito Social, realizado em São Paulo, em 1941. Em segundo lugar, foram utilizadas as Convenções da OIT que tinham sido ratificadas e também as que não tinham, que

eram citadas nos pareceres de Xxxxxxxx Xxxxxx. Em terceiro lugar, foi utilizada a Encíclica Rerum Novarum, que preconiza a ideia de justiça social. Nem todas as Convenções da OIT tinham sido ratificadas em 1943. Por último, os pareceres dos consultores jurídicos do Ministério do Trabalho (Xxxxxxxx Xxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx). No âmbito do Direito do Trabalho, a fonte era a corporativista italiana (MARTINS, 2017, pág. 57-58).

Por volta da década de 1960, o Direito do Trabalho era constituído pela Justiça do Trabalho, pelos sindicatos, legislação individual, Ministério do Trabalho e o Sistema Previdenciário, devendo esses solucionar os conflitos existentes por meio do sistema sindical e do poder regulamentador da Justiça do Trabalho (COSTA, 2017).

No ano de 1988, com a queda do Regime Militar, houve a necessidade de uma Assembleia constituinte para a implantação de um novo governo.

Para Doorgal Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx:

A constituição brasileira de 1988 foi aprovada numa Assembleia Nacional Constituinte não exclusiva, pois, findo os trabalhos dos constituintes, estes permaneceram e completaram seus mandatos como deputados federais e senadores da República (ANDRADA, 2017, pág. 53).

Com a promulgação da CF de 1988, os direitos dos trabalhadores foram ampliados de maneira significativa, inserindo um dos princípios fundamentais.

Como salienta Xxxxxxx:

A Constituição de 1988 buscou implantar no País um Estado Democrático de Direito, estruturado a partir de um tripé conceitual, a saber: a pessoa humana, e sua dignidade; a sociedade política, democrática e inclusiva; a sociedade civil, também democrática e inclusiva (XXXXXXX,2017, pág.110).

Conhecida como a Constituição cidadã, garantiu aos trabalhadores direitos sociais indispensáveis para o exercício da cidadania, e assegurou o cumprimento de tais direitos, valorizando o empregado e tratando de forma isonômica os trabalhadores urbanos e rurais.

Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx:

A Constituição Federal de 1988 tem um forte conteúdo social, englobando disposições referentes aos direitos e garantias individuais (art. 5º), aos direitos sociais (art. 5º a 11) e, ainda, às disposições que compõem o Título VIII (Da Ordem Social). Entre os diversos avanços democráticos trazidos, “o Texto Magno conferiu novo status ao Direito do Trabalho inclusive o Direito Individual do Trabalho, mediante princípios, regras e institutos jurídicos que acentuaram a força e a projeção desse campo normativo na sociedade e na economia brasileira (ROMAR, 2017, pág. 48).

Ao ser promulgada a CF de 1988, foi estruturado o Estado Democrático de Direito, abrindo caminhos que seriam melhor compreendidos com o passar dos anos, ou seja, após décadas de sua promulgação, impondo a todos os intérpretes o dever de compreender e aplicar a lógica do texto constituinte.

Para Xxxxxxx:

A compreensão dessa nova fase de transição democrática do Direito do Trabalho exige, porém, que se perceba que o texto original da Constituição preservou algumas, contradições antidemocráticas ou seja, alguns institutos inadequados para a própria afirmação e desenvolvimento da Democracia no âmbito da sociedade civil e do mercado de trabalho brasileiros (XXXXXXX, 2017, pág. 122).

Porém, no período seguinte à promulgação da Carta Magna de 1988, houve avanços constitucionais que promoveram o seu aperfeiçoamento. Através da Emenda Constitucional (EC) nº 24, do ano de 1999, a redação dos artigos 000, 000, 000, 000 e 116, da CF 1988, foram alterados, eliminando a representação corporativa classista no Poder Judiciário Trabalhista. E a EC nº 45, do ano de 2004, restringiu o poder normativo judicial, que foi considerado um avanço substancial para a democratização do sistema trabalhista brasileiro (DELGADO, 2017).

Apesar de ser considerada como ultrapassada por alguns críticos, a CLT já teve seu texto alterado por diversas vezes, algumas bem recentes, como por exemplo: A jornada de trabalho, com a modificação do art. 58 da CLT pela Lei 10.243 de 2001, passou a incluir como tempo laborado o tempo de deslocamento que o empregado gasta para chegar ao trabalho; O trabalho da mulher com a inclusão do art. 373-A da CLT, instituído pela Lei 9.799 de 99, que proíbe a revista íntima e exames para atestar a não gravidez em funcionárias; Com a modificação do art. 6º da CLT, pela Lei 12.511 de 2011, o trabalho à distância passou a ser considerado como relação de emprego, entre outras várias mudanças (XXXXX, 2017).

Sobretudo, apesar do avanço na esfera trabalhista e das várias alterações que foram feitas desde a criação da CLT, ainda há várias questões que necessitam de atenção. Vale ressaltar, que ainda é possível encontrar pessoas que são submetidas a trabalhos degradantes afrontando o princípio da dignidade da pessoa humana.

A CLT completa seus 76 anos em 2019, desde a sua criação em 1º de maio do ano de 1943, foram mais de 3 mil alterações em seu texto, sendo as principais com a promulgação da CF de 1988 e com a Reforma Trabalhista em 2017.

Considerada como um marco a CLT veio com o objetivo de regulamentar as relações trabalhistas, unificando todas as leis que até então eram existentes no Brasil (HERMANSON, 2019).

No ano de 2017, foi proposto pelo então presidente da república, Xxxxxx Xxxxx e aprovado pela Câmara dos Deputados a Lei 13.467, conhecida popularmente como Reforma Trabalhista.

A Reforma Trabalhista traz muitas divergências, e causa várias discussões a respeito do retrocesso que a reforma poderia trazer, como no caso das gestantes, que poderão laborar em atividades insalubre. É sabido que o empregado é a parte hipossuficiente da relação trabalhista e, uma das maiores preocupações é a respeito da prevalência do negociado sobre o legislado na relação contratual.

3 PRINCÍPIOS FORMADORES DO DIREITO DO TRABALHO

Princípios são regulamentos que regem determinada área, seja ela jurídica ou não, servem de base para o desenvolvimento da área cujo qual estão incluídos.

A palavra vem do latim “principium” que significa dizer que é a base, causa primária, primeiro impulso dado a alguma coisa. É o alicerce, a origem, o ponto de partida. São ferramentas primordiais à hermenêutica jurídica (MARTINS, 2019a).

Os princípios exercem várias funcionalidades, as quais seriam: Interpretativa, normativa e informadora. Sendo a função interpretativa como alicerce, podendo servir como fonte subsidiária para a solução de um caso concreto; A função normativa, podendo servir como fonte supletiva em caso de lacunas quando o ordenamento jurídico for omisso; A informadora, que irá inspirar e auxiliará o interprete da norma jurídica (MARTINS, 2019a). Vale salientar que, os princípios contêm características normativas que preenche as lacunas que porventura possam ser deixadas pelo legislador. São fontes formais e materiais do direito do trabalho, conforme artigo 4o do Decreto Lei nº 4.657/42, ”quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais

de direito ” (BRASIL, 1942).

O direito do trabalho, guarda suas especificidades, mas apesar de ser um conjunto de normas autônomas também se submete a vínculos com núcleos jurídicos fundamentais, sendo na sua maioria formados pelos princípios gerais do Direito que delimitam suas particularizações (DELGADO, 2017).

Dentre os princípios gerais que se destacam dentro do ramo jurídico específico, encontramos o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da boa-fé, elencados no artigo 1º, III, da Constituição Federal, e artigo 422 Código Civil:

Assim diz o artigo 1º, inciso III, Constituição Federal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988).

Artigo 422 do Código Civil, nos traz que, ” Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa- fé” (BRASIL,2002).

Ainda nos termos da CF, artigo 170, inciso IV:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

VIII - busca do pleno emprego; (BRASIL, 1988).

Deste modo, o princípio supracitado tem como finalidade garantir que o empregado além do direito ao trabalho tenha direito ao bem-estar social, seja nas relações trabalhistas ou nas relações de esfera particular.

3.1 Princípio da Proteção

A funcionalidade do Direito do Trabalho é regulamentar as relações entre empregado e empregador, garantindo desta forma que haja um tratamento igual entre as partes. Com a finalidade de proteger a parte hipossuficiente da relação trabalhista, ou seja, o empregado, foi criado o princípio da proteção.

Na concepção de Xxxxxxx:

Parte importante da doutrina aponta este princípio como o cardeal do Direito do Trabalho, por influir em toda a estrutura e características próprias desse ramo jurídico especializado. Esta, a propósito, a compreensão do grande jurista uruguaio Xxxxxxx Xxx Xxxxxxxxx, que considera manifestar-se o princípio protetivo em três dimensões distintas: o princípio in dubio pro operário, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica (XXXXXXX, 2017, pág.214).

O princípio da norma mais favorável, garante que havendo divergências entre normas, deve-se sempre aplicar a que for mais benéfica ao trabalhador; O princípio in dubio pro operário, garante que na dúvida quanto a interpretação de uma norma deve-se aplicar a mais favorável ao trabalhador; O princípio da condição mais benéfica, garante que caso o empregado tenha mais de um benefício prevalece o mais benéfico (XXXXXXXX, 2017).

Neste contexto, vale ressaltar que o princípio da proteção é considerado como um super princípio, pois representa quase a totalidade de suas normas, que acaba por garantir as demais.

Para Galart Folch, “Como regra, deve-se proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a esta última superioridade jurídica ” (Apud, XXXXXXX, 2019a, p. 133).

Porém, vale salientar que, tal princípio deve ser interpretado como circunstância de igualdade entre as classes envolvidas, não podendo ser utilizado para demandas trabalhistas

desnecessárias, o que ocasionaria certas injustiças, pois nem sempre a empresa está em condição superior ao empregado.

Sobretudo, entende-se que é necessário e conveniente que haja uma dosagem em relação ao princípio da proteção, para que as partes tenham um tratamento isonômico, buscando-se o equilíbrio entre direitos e deveres.

3.2 Princípio da Primazia da Realidade

No Direito do Trabalho os fatos sobrepõem-se aos documentos, como salienta Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, em sua obra Direito do Trabalho:

Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de se fazer provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação de emprego (XXXXXXX, 2019a, pág.137).

O princípio da primazia da realidade também conhecido como princípio da realidade dos fatos, salienta que o que vale é o que acontece realmente e não o que está escrito, isto vale para ambas as partes, tanto para empregado como para empregador.

Neste contexto, a verdade dos fatos predomina sobre qualquer contrato, caso exista algum conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o fato.

Como decisão da Colenda Turma TRT, prevalecendo o que acontecia de fato, foi verificado o acúmulo de 4 horas diárias mais 1 hora pela falta do intervalo intrajornada, prevalecendo os fatos, in verbis:

JORNADA DE TRABALHO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE.

CONFIGURADA. As provas dos autos apontam para uma jornada de trabalho de 7hs às 20hs. Logo, com esteio no princípio da primazia da realidade, fixa-se a jornada de trabalho de 7hs às 20hs, e condena-se a reclamada a pagar 4 horas extras por dia e mais uma hora extra por supressão do intervalo intrajornada (no período de 09/01/2012 a 28/12/2016). Sentença reformada nesse ponto (CEARÁ, 2018).

Outro fato corriqueiro que acontece nas relações trabalhistas se refere ao conteúdo exposto na carteira de trabalho e previdência social (CTPS), às vezes o emprego é registrado com uma certa quantia, porém recebe outro valor.

Desta forma, a averiguação sobre o princípio da primazia da realidade, deve ser analisado de forma concreta, pois nem sempre a forma escrita corresponde à realidade, o que

muitas vezes acaba por prejudicar a parte hipossuficiente da relação trabalhista, ou seja o empregado.

3.3 Princípio da Continuidade da relação de emprego

O princípio da Continuidade da Relação de Emprego tem por finalidade preservar o contrato de trabalho, evitando que haja uma sucessão de contratos de trabalho por prazo determinado.

Para Xxxxx Xxxx Xxxx xx Xxxxxxx, “O que ocorre é que não se admite a sucessão de contratos por prazo certo na mesma empresa, caracterizando, assim, vínculo único, em face do princípio apontado ” (XXXXXXX, 2014, PÁG. 35).

Todavia, tal princípio fundamenta-se no fato de que nele está a fonte de subsistência e sustento do empregado e de sua família, configurando a natureza alimentar (ROMAR,2017).

A Súmula 212 TST, nos traz que, “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (BRASIL, 2003).

A Constituição Federal em seu artigo 448, traz a previsão que, em caso “a mudança de propriedade ou de estrutura jurídica na empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados ” (BRASIL, 1943).

Deste modo, como o contrato de trabalho é em regra por tempo indeterminado, evitando-se assim a dispensa injustificada, fica a cargo da parte mais forte da relação de emprego provar o motivo do despedimento.

Neste contexto, o princípio supracitado tem função benéfica, visando a conservação do posto de trabalho, garantindo segurança econômica ao trabalhador.

3.4 Princípio da intangibilidade Salarial

Assim como o princípio da continuidade da relação de emprego, o Princípio da Intangibilidade Salarial visa garantir a segurança econômica ao trabalhador, visando não somente a irredutibilidade do salário, a aplicação de descontos indevidos e a tempestividade no pagamento.

Vale salientar que, a CF em seu artigo 7º, VI, prevê hipóteses em que a necessidade de diminuição do salário será cabível, desde que seja por convenção ou acordo coletivo e, desde que haja vantagem recíproca.

Assim dispõe o artigo 7º, VI, CF, “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” (BRASIL,1988).

A reforma trabalhista trouxe alteração no § 3º do art. 611-A, determinando a possibilidade de redução salarial com a redução da jornada de trabalho e impondo uma estabilidade provisória durante a vigência das alterações:

Art,611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

[...]

§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo (BRASIL, 1943).

Sobretudo, vale destacar a importância da garantia constitucional contida no princípio da intangibilidade salarial que visa a melhoria social, para que o empregado tenha estabilidade e segurança, independente da vontade do empregador, haja vista que tem caráter alimentar, para atender as necessidades essenciais do ser humano.

3.5 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva

O princípio da inalterabilidade contratual lesiva é inspirado no Direito Civil da inalterabilidade dos contratos, conhecido como “pacta sunt servanda’, a força dos contratos, devendo os contratos ser rigorosamente cumpridos.

De acordo com artigo 468, da CLT:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia (BRASIL, 1943).

Deste modo, o artigo acima citado, não impede que haja alterações em contratos individuais, mas garante segurança ao empregado, gerando nulidade de cláusulas que possam o prejudicar.

Com o objetivo da manutenção do vínculo de trabalho, baseando-se na instabilidade econômica que o país se encontra, a flexibilização por meio de acordo coletivo poderá ser aceita, desde que resguardado a materialização da inalterabilidade contratual, adequando-se à razoabilidade quando aplicada.

Na concepção de Xxxxxxx:

É que esse ramo jurídico especializado coloca sob ônus do empregador os riscos do empreendimento (art. 2º, caput, CLT), independente do sucesso que possa se abater sobre este. As obrigações trabalhistas empresárias preservam-se intocadas ainda que a atividade econômica tenha sofrido revezes efetivos em virtude de fatos externos à atuação do empregador ” (DELGADO, 2019, págs. 239/240).

Vale salientar que não serão acolhidos como excludente ou atenuante, os fatores gerados pela crise econômica que possam de alguma forma afetar o desempenho das empresas, minimizando assim a responsabilidade do empregador para com o empregado sobre prejuízos que porventura venham a sofrer.

3.6 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos

O princípio da irrenunciabilidade veta que o empregado seja privado de uma ou mais vantagens atribuídas pelo Direito do Trabalho, não podendo as partes abrir mão de direitos de ordem pública que protegem o empregado.

Para Xxxxxxx:

É comum à doutrina valer-se da expressão irrenunciabilidade dos Direitos trabalhistas para enunciar o presente princípio. Seu conteúdo é o mesmo já exposto, apenas adotando-se diferente epíteto. Contudo, a Expressão irrenunciabilidade não parece adequada a revelar a amplitude do princípio enfocado. Renúncia é ato unilateral, como se sabe. Ora, o princípio examinado vai além do simples ato unilateral, interferindo também nos atos bilaterais de disposição de direitos (transação, portanto). Para a ordem justrabalhista, não serão válidas quer a renúncia, quer a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador (DELGADO, 2017, p. 218).

Neste sentido, apesar do fato da expressão irrenunciabilidade ser mais usada pelos doutrinadores, não seria o correto, pois não se trata de um ato unilateral e sim bilateral, devendo ser respeitado tanto pelo empregado como pelo empregador.

Vale salientar que, renúncia atinge direito certo, tendo como resultado a extinção desse direito, enquanto a transação atinge direito incerto, tendo como efeito a prevenção do litígio. Ambas têm como objetivo o direito patrimonial disponível (CASSAR, 2019).

No entanto, vale ressaltar que, não se deve confundir renúncia com transação, haja vista que, renúncia é ato unilateral, enquanto transação é ato bilateral, não podendo esse princípio ser aplicado em audiências quando o empregado poderá renunciar direitos (ALMEIDA, 2014).

4 CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE EMPREGO

O contrato de trabalho compreende qualquer tipo de trabalho, seja ele eventual, autônomo, etc. Já o contrato de emprego compreende somente à relação entre empregado e empregador.

O artigo 442 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943 a CLT, conceitua o Contrato de Trabalho como, “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego ” (BRASIL, 1943).

Na Concepção de XXXXXXX (2019a, pág. 159) “Para relação entre empregado e empregador, deve-se falar em contrato de emprego. Não se usa expressão empregado autônomo ou eventual, pois tem subordinação e presta serviços com continuidade. ”

Vale salientar que há distinção entre emprego e trabalho. O trabalho é gênero e o emprego é espécie, desta forma o emprego sempre será um trabalho, mas o trabalho nem sempre será um emprego (XXXXXXXX, 2017).

Para Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx:

Essa formatação jurídica da relação de trabalho, o contrato de trabalho, é o principal meio pelo qual o trabalho é contemporaneamente tomado no sistema produtivo capitalista. A contratualidade trabalhista é composta, bilateralmente, pelo empregador pagando o salário e tomando o trabalho, e pelo empregado prestando-se às ordens daquele na execução do trabalho, submetendo-se à direção do empregador que delimita quando, onde, como e o que o empregado executará (XXXXXXXX, 2018 p.182).

Todavia, mesmo não existindo a prestação de serviço, o Contrato de Trabalho já é uma relação jurídica, gerando direitos e obrigações independente se expresso, tácito ou verbal, assegurando a aplicação do direito, caso houver o não cumprimento por uma das partes.

O artigo 507-B, da CLT, inserido através da Lei 13.467 de 13 julho de 2017, vulgo, Reforma Trabalhista, estabelece que, “É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria ” (BRASIL, 2017).

O artigo supracitado, determina o tipo de contrato que estaria sendo usado. Entretanto, “a denominação corrente é contrato de Trabalho, inclusive encontra-se no art. 442 da CLT, que será utilizada” (MARTINS,2019a, pág.160).

Para Xxxxxxx:

O fenômeno sociojurídico da relação empregatícia surge desde que reunidos seus cinco elementos fático‑jurídicos constitutivos: prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação (DELGADO. 2017, Pág. 330).

Portanto, o contrato é uma obrigação da relação jurídica, que constitui o ato jurídico perfeito, para provocar a pretensão das medidas tutelares que abrangem o direito do trabalho.

4.1 Elementos que caracterizam a Relação Contratual de Emprego

Como supracitado, a relação de emprego se difere da relação de trabalho, haja vista que alguns requisitos são essenciais para a caracterização da primeira, sendo esta específica, enquanto que a segunda é genérica.

Para Xxxxxxx:

A relação de emprego, do ponto de vista tecnico‑juridico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas.

Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes (XXXXXXX, 2017, pág.310).

Como o entendimento da referida Turma TRT, que reconheceu a existência de todos os elementos necessários para a caracterização do vínculo empregatício.

RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUISITOS COMPROVADOS. Comprovada a

presença de todos os elementos que caracterizam a relação de emprego, impõe-se o reconhecimento do vínculo (RIO DE JANEIRO, 2019).

O artigo 3º da CLT, conceitua emprego como, “ considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário ” (BRASIL, 1943). Deste modo, “empregado poderia ser considerado, num sentido amplo, o que está pregado na empresa, o que é por ela utilizado” (MARTINS, 2019a, p. 230).

Para que seja configurado a relação de emprego é necessário que haja alguns requisitos, quais sejam, subordinação, pessoalidade, alteridade, onerosidade e não eventualidade.

Deste modo, havendo todos os elementos necessários, de forma simultânea e cumulativos, fica caracterizado a relação contratual de emprego, sendo uma das espécies da relação de trabalho que é gênero.

4.1.1 Subordinação

Uma das características essenciais para a configuração da relação de emprego é a subordinação. Para que haja o vínculo de emprego é necessário que o empregado seja subordinado, exercendo suas atividades com obediência ao empregador.

Para D’Xxxxxx (2018, pág.20) “A subordinação decorre do poder de diretivo do empregador. É ele quem define o tempo e o modo de execução do serviço a ser prestado, ao contrário do que ocorre no trabalho autônomo, por exemplo”. No entendimento de Xxxxxxx, ”O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio” (XXXXXXX,2019a, pág.176).

Portanto, a subordinação delimita a vontade do empregado, devendo este obedecer ao comando do empregador. Porém, não se deve confundir subordinação com submissão, devendo ambas as partes cumprirem seus deveres.

4.1.2 Pessoalidade

O contrato de trabalho deverá ser firmado entre empregado e empregador, devendo o empregado ser pessoa física e específica, não podendo ser substituído.

Para Xxxxxxx Xxxxxxx D’Amorim:

Refere-se à intransferibilidade da obrigação de prestar o serviço ajustado. O empregado deve ser pessoa física e a prestação dos serviços deve ser personalíssima, uma vez que o empregado não pode ser substituído por outro no exercício de suas atividades. A pessoalidade é o fator pelo qual o empregador escolhe seus empregados (D’XXXXXX, 2018, pág. 19).

Nesse contexto, o contrato de trabalho é intransferível, não podendo o empregado ser substituído por outra pessoa. “O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. O contrato de trabalho é infungível ” (XXXXXXX, 2019a, pág., 176).

Há alguns casos em que a substituição poderá ser suprimida sem que o princípio da pessoalidade seja confrontado, como no caso da necessidade do afastamento do empregado, seja por motivos de saúde ou para que o empregado goze de suas férias, entre outros (DELGADO, 2017).

Nesse contexto, verificando que um trabalhador poderá ser substituído por outro, para o cumprimento de suas atividades, não será necessariamente um contrato de emprego, podendo ser um ajuste contratual diverso.

4.1.3 Alteridade

Este elemento tem por finalidade garantir que independentemente dos riscos que a empresa possa correr, o salário do empregado estará protegido, pois o empregador assume todos os riscos decorrentes de possíveis prejuízos.

Na concepção de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx:

O empregado presta serviço por conta alheia (alteridade). Alteridade vem de alteritas de alter, outro. É um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos (XXXXXXX, 2019a, pág.176).

Deste modo, não deverá o empregado arcar com prejuízos decorrentes da atividade desenvolvida pelo empregador. Qualquer que seja a dificuldade financeira enfrentada pela empresa é única e exclusiva responsabilidade do empregador.

4.1.4 Onerosidade

O contrato de trabalho é oneroso, ou seja, o empregado tem o dever de prestar o serviço enquanto o empregador tem o dever de pagar pelo serviço prestado. Não será considerado vínculo empregatício se não existir a remuneração.

Para Xxxxxxx (2017, pág. 321) “O contrato de trabalho é, desse modo, um contrato bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes, economicamente mensuráveis ”.

Nos termos do artigo 463, da CLT, “A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País”.

Segundo artigo 465, da CLT: “O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior ” (BRASIL, 1943).

Deste modo, o empregado ao prestar o serviço ocupa boa parte do seu dia, devendo receber pelo tempo à disposição da empresa, podendo a prestação ser paga com depósito bancário, sempre em moeda nacional.

4.1.5 Não Eventualidade ou Continuidade

O artigo 3º da CLT, nos traz, “ Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL,1943).

Xxxxxxx assim conceitua o trabalho descontínuo:

[...] portanto, um trabalho que se fracione no tempo, perdendo caráter de fluidez temporal sistemática. Para essa formulação teórica, o trabalho eventual tem caráter fragmentado, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos com respeito ao tomador de serviços examinados (XXXXXXX, 2019, p.342).

O trabalho deve ser prestado por pessoa física, de forma permanente, com dias e horas certas. Para D’AMORIM, (2018, pág.18) “Para que se caracterize a relação empregatícia, a prestação dos serviços deve ser contínua e não eventual ”.

O contrato de trabalho não se compara com certos tipos de contrato, onde a obrigação se extingue diante de uma única prestação, como salienta Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx:

Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a venda e compra, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho, não é isso que ocorre, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. A continuidade é da relação jurídica, da prestação de serviço (MARTINS,2019a, PÁG.176).

Neste contexto, para que haja relação de emprego o trabalho prestado não poderá ser esporádico, ocorrendo de vez em quando, mas exige que o trabalhador tenha um comprometimento de prestação contínua de atividades, podendo o empregador contar com seus serviços.

4.2 Tipos de Contrato de Emprego

O contrato de trabalho é um pacto realizado entre empregado e empregador, podendo ser de forma escrita, expresso ou verbal. Conforme artigo 442 da CLT, “Contrato individual

de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” (BRASIL, 1943).

O contrato de trabalho se divide em dois tipos principais: Contrato por tempo indeterminado e contrato por tempo determinado, sendo o primeiro a forma mais convencional, não havendo tempo estipulado para o término da contratação.

O artigo 443 da CLT, nos traz, “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado, ou para prestação de trabalho intermitente” (BRASIL, 1943).

Quando celebrado o contrato de trabalho por tempo indeterminado será registrado o dia do início da prestação de serviço, porém não será registrado a data de seu término, devendo ser submetido ao aviso prévio qualquer das partes que solicitar a rescisão contratual. Para Xxxxxxx (2019a, p.191), ”Contrato de trabalho por tempo determinado é o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão

aproximada (§ 1º do art. 443 da CLT) ”

Deste modo, o contrato de trabalho por tempo determinado, fica estabelecido a data do início e do término da relação contratual, que não poderá exceder a 2 anos, podendo ser renovado por uma única vez, devendo ser alterado para contrato indeterminado, caso seja renovado mais de uma vez.

A Reforma Trabalhista trouxe várias alterações na CLT, dentre elas, alterações em algumas formas contratuais e foi inserido a nova forma contratual de emprego, o contrato de trabalho intermitente

5 A REFORMA TRABALHISTA E A NOVA MODALIDADE CONTRATUAL DE EMPREGO

O Decreto Lei nº 13.467 de 2017, vulgo “Reforma Trabalhista”, sancionada pelo então presidente Xxxxxx Xxxxx, trouxe várias mudanças na CLT, tanto na esfera do Direito coletivo, individual e processual do trabalho, gerando enorme impacto nas relações trabalhistas.

O governo vigente à época entendia que as mudanças estimulariam a economia e diminuiria o desemprego. Porém, para algumas instituições como a Central Única dos Trabalhadores (CUT), a reforma violaria a Constituição Federal e Convenções Internacionais do Trabalho, podendo levar ao retrocesso social (CELI, 2019).

Em se tratando de direito individual do trabalho, as mudanças flexibilizaram os direitos trabalhistas. Com o intuito de diminuir os custos da contratação para o poder econômico, foram feitas mudanças que acabam por gerar prejuízos para os empregados, que direta ou indiretamente perdem garantias que foram conquistadas no decorrer do tempo.

Assim salienta Xxxxx, Xxxxxxx e Xxxxxx:

Ao definir como prevalente a norma individual produzida no “livre” encontro das vontades de empregados e empregadores, a reforma participa de um movimento regressivo que viola os princípios do Direito do Trabalho, os constitucionais (Constituição de 1988) e os tratados e convenções internacionais (KREIN; GIMENEZ; SANTOS, 2018, p. 214).

A Reforma Trabalhista trouxe mais de 100 alterações no texto da CLT, como alterações em contratos de trabalho de caráter excepcional e a criação de uma nova modalidade contratual de emprego, o Contrato de Trabalho Intermitente, objeto deste estudo.

5.1 O Contrato de Trabalho Intermitente

O contrato de trabalho intermitente foi inserido na CLT através da Reforma Trabalhista, Lei n° 13.467/17, que entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017.

O artigo 443, §3°, da CLT, assim o conceitua:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

[...]

§3° Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regido por legislação própria (BRASIL, 2017).

O artigo 452-A, nos traz a forma como deve ser celebrado o Contrato de Trabalho Intermitente:

Art. 452-A, O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não (BRASIL, 2017).

Deste modo, o contrato deverá ter a forma prescrita em lei, ou seja, ser obrigatoriamente celebrado por escrito e, deverá especificar o valor a ser pago pela hora trabalhada.

Para Xxxxxxx:

Pacto formalístico, necessariamente celebrado por escrito, busca afastar ou restringir as garantias que a ordem jurídica confere à jornada de trabalho e, do mesmo ao salário, colocando o trabalhador em situação de profunda insegurança quer quanto à efetiva duração do trabalho, quer quanto à sua efetiva remuneração (DELGADO, 2019, p.672,673).

O artigo 452-A, em seus parágrafos nos traz as demais inovações referentes a nova forma de contrato em questão, quais sejam:

§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.

§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.

§ 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente (BRASIL, 2017).

Com relação a convocação para prestação de serviço, deverá o empregado ser notificado com antecedência e, poderá aceitar ou não. A recusa não desvincula a subordinação, contudo, deverá respeitar o período de um dia útil para responder a convocação, caso contrário será considerado a recusa.

Nos parágrafos 4° e 5º, trata-se do descumprimento da aceitação da convocação e da inatividade. Foi estabelecido pelo legislador que o descumprimento por uma das partes

acarreta a penalidade, ensejando multa de 50% do valor que seria pago pelo serviço prestado, ou em se tratando do descumprimento pela parte do empregado poderá ser suprido pela prestação de serviço pelo período em que teria sido acordado.

No entanto, como nos traz o §5º, o período em que o empregado não estiver à disposição do empregador poderá laborar para outros contratantes, sem que haja o rompimento da obrigação contratual.

§ 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.

§ 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes (BRASIL, 2017).

Os artigos 6º e 7º, trata sobre como se dará a forma de pagamento, que será paga ao término de cada período trabalhado, devendo incluir todas as verbas rescisórias e, o recibo deverá informar detalhadamente os valores pagos.

§ 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

I – remuneração;

II – férias proporcionais com acréscimo de um terço; III – décimo terceiro salário proporcional;

IV – repouso semanal remunerado; e V – adicionais legais.

§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo (BRASIL,2017).

A obrigação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) é do empregador, devendo ser pagos mensalmente e obrigatoriamente apresentar ao empregado o comprovante das referidas obrigações, conforme parágrafo 8º do artigo 452-A. Já o parágrafo 9º, estabelece como se dará o período de férias para os empregados sob o regime do contrato intermitente, devendo ser concedido a cada doze meses, não podendo porém, o empregado ser convocado pelo mesmo empregador.

§ 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador (BRASIL,2017).

Com a intenção de “emendar” a própria reforma trabalhista, foi criado a Medida Provisória (MP) 808/17, que trouxe grandes alterações no texto original, mas sua vigência foi encerrada no dia 23 de abril de 2018, pois não foi votada pelo Congresso Nacional.

Seu texto trazia várias modificações como, o art. 452-A, que teve sua redação alterada, pela MP, que trazia o seguinte, o contrato de trabalho intermitente além de ser celebrado por escrito deveria ser registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), mesmo se por acordo ou convenção coletiva, dentre outras (PANTALEÃO,2019). Porém, a falta da obrigatoriedade do registro na CTPS foi suprida pela Portaria nº 349 de 23 de maio 2018.

Outro ponto importante é em relação a rescisão contratual, com MP n° 808/17 ocorria quando o empregado deixasse de prestar seus serviços ao empregador pelo período de um ano, seja pela não convocação ou pela recusa do empregado, o contrato era extinto. Porém, com a queda da MP nº 808/2019, prevalece o texto do artigo 477 e seguintes da CLT (XXXXXX, 2018).

Vale salientar que o empregado contratado sob a forma de contrato intermitente durante a vigência da MP 808/2017, poderá ter o contrato mantido por tempo indeterminado sem nenhum dano às partes.

Todavia, o Ministro de Estado do Trabalho, valendo-se de suas atribuições legais e em conformidade com o disposto no art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal, estabeleceu regras através da Portaria Nº 349, de 23 de maio de 2018, para a aplicação da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 (YOMURA, 2018).

Para Xxxxxx Xxxxx Xxxxx:

O contrato de trabalho intermitente não assegura condições mínimas para existência digna do trabalhador brasileiro, além de não assegurar a fruição de direitos fundamentais sociais básicos como salário-mínimo, férias remuneradas,13º salário e previdência social (ALVES, 2018, pág.13).

O contrato de trabalho intermitente veio como tentativa de formalizar as relações trabalhistas e diminuir o desemprego, mas o que acontece na prática é uma camuflagem, que poderá trazer vários contratos assinado, porém pouco emprego, pois como não há continuidade e, mesmo o fato de que o empregado poderá laborar para outro empregador não garante que ele esteja na ativa, podendo estar empregado, porém sem emprego.

Deste modo, o empregado não terá garantia de emprego pleno, conforme artigo 170, inciso VIII, da Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

VIII - busca do pleno emprego; (BRASIL, 1988).

Como demonstrado, o contrato de trabalho intermitente, pode ser considerado uma das grandes mudanças feitas através da reforma trabalhista, restringindo garantias que até então eram ordenadas pelo Direito do Trabalho.

5.1.1 Ausência de requisito caracterizadores da relação de emprego

Como já mencionado, para que haja a relação contratual de emprego, se faz necessário alguns requisitos: Continuidade, alteridade, subordinação, pessoalidade e onerosidade. Todavia, o contrato de trabalho intermitente adotado no Brasil não possui algumas características necessárias para a configuração de relação de emprego, como salienta Xxxxxxx:

De fato, a relação empregatícia, enquanto fenômeno sóciojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal, desse modo, o fenômeno sóciojurídico da relação de emprego deriva da conjunção de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação (DELGADO, 2019, p.337).

Vale salientar que no contrato de trabalho intermitente o empregado não terá dia nem hora certa para ser convocado, podendo ficar dias, semanas e até meses sem ser chamado pelo empregador para exercer sua função, o que certamente é uma afronta ao princípio da continuidade, e poderá gerar certa desestabilidade na vida do empregado.

Deste modo, a relação de emprego necessita do elemento da continuidade ou não eventualidade, como salienta Furtado (2017, apud D’AMORIM, 2018, p.45), alegando que o contrato de trabalho intermitente estaria em choque com o conceito da não eventualidade, elemento essencial do contrato de trabalho, vez que, para este autor, não seria possível considerar como não eventual um contrato cuja quantidade de horas, dias, semanas ou meses de trabalho fique em aberto.

Outro fato importante é a falta do elemento da alteridade, que garante que os riscos da atividade econômica não prejudiquem o empregado, devendo ser único e exclusivamente assumido pelo empregador. Todavia, como o empregado é convocado quando há um aumento na demanda, acaba que o risco da atividade econômica poderá ser transferido para o empregado que poderá arcar com a vulnerabilidade do negócio.

Sobretudo, entre os requisitos essenciais para configuração de emprego temos a subordinação, que é considerado como o elemento central da relação empregatícia.

De acordo com a legislação vigente, o contrato de trabalho intermitente é trazido como trabalho subordinado, mas a recusa do empregado em atender à convocação desvincula a subordinação, havendo contradição desse princípio para atender os interesses do empregador, reduzindo custos (D’AMORIM, 2018).

Por isso conclui-se que, o trabalho intermitente, da forma como foi criado, está predestinado à inexequibilidade, pois originou uma anomalia podendo ser autodenominado de “empregado não subordinado” (ALENCAR, 2018).

Contudo, apesar de o contrato de trabalho intermitente estar previsto na CLT, há a quebra de elementos básicos que constituem a relação empregatícia, características que foram construídas com o passar do tempo, que até então se faziam presentes em todas as formas de contratos de emprego.

5.1.2 Vantagens e desvantagens trazidas pelo Contrato de Trabalho Intermitente

O Decreto Lei nº 13467/17 trouxe várias inovações jurídicas, dentre elas o regime de trabalho intermitente, modificando o art. 443 e acrescentando o art. 452-A da CLT, podendo deste modo, o contrato de trabalho ser firmado de forma intermitente, ou seja, poderá o empregador contratar o empregado para prestar serviços de forma não eventual.

Todavia, a reforma trabalhista trouxe também várias divergências em relação às vantagens e desvantagens que a nova forma contratual poderá trazer para empregado e empregador.

Para OVIEDO e MARQUES (2018), a reforma foi aprovada às pressas, deixando evidente a falta de austeridade da classe política, que ao menos fizeram uma reflexão sobre o tema, sem levar em consideração as reais necessidades da classe trabalhadora.

No entendimento de XXXXXX (2018), a reforma trabalhista trouxe mudanças que facilitam a vida do empregado que poderá laborar de forma descontínua, e ao empregador

que poderá convocar o empregado apenas em períodos de maior demanda, fazendo com que haja maior números de contratados.

5.1.2.1 Vantagens em Relação ao Contrato de Trabalho Intermitente

A nova forma contratual o contrato intermitente, inserida na CLT através do Decreto Lei nº 13467/17, conhecida como a reforma trabalhista, trouxe algumas mudanças que poderá beneficiar empregado e empregador.

Vale ressaltar que no Brasil, muitos empregadores encontram dificuldades para manter seus funcionários devido ao alto número de encargos, tendo às vezes que diminuir o quadro de empregados, o que resulta no aumento do desemprego, ou seja, a possibilidade de convocação apenas quando aumentar a demanda da empresa é sem dúvida uma vantagem para a parte contratante.

Uma das vantagens para o empregado em relação ao contrato de trabalho intermitente é que ele poderá laborar para outro empregador, como dispõe o artigo 452-A, § 5º, da CLT, “o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes” (BRASIL, 2017).

Outra vantagem para o empregado é com relação ao depósito do FGTS e recolhimento da previdência social, que fica a cargo do empregador, conforme §8º, art.452- A, CLT:

§ 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do tempo de serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações (BRASIL, 2017).

É importante salientar que a nova forma contratual intermitente já existia, são os vulgarmente conhecidos como “bico”, porém agora regulamentados. Todavia, as pessoas que se submetiam aos “bicos”, não tinham nenhum direito, recebiam apenas o dia trabalhado.

Contudo, com a regularização, o empregado passa a ter garantias, como: Férias proporcionais com acréscimo de ⅓, recolhimento do FGTS e previdência, descanso semanal remunerado, décimo terceiro salário proporcional, e adicionais.

Deste modo, a nova modalidade contratual de emprego trouxe algumas vantagens para o empregado ao ser comparado com o vulgo “bico”, mas vale ressaltar que ainda há muito o que ser discutido em relação ao contrato intermitente.

5.1.2.2 Desvantagens em Relação ao Contrato de Trabalho Intermitente

A Reforma Trabalhista, Decreto Lei nº 13467/2017, trouxe várias desvantagens para o empregado, dentre elas a intermitência. Esta forma contratual poderá causar impactos na vida do empregado que não terá como organizar sua rotina, o que poderá gerar transtornos para sua vida social e profissional.

Para Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx:

Além dos impactos físicos, a incerteza quanto à jornada desemboca no descontrole da própria rotina do trabalhador. Isso gera imediato impacto na organização de sua vida social, assim como na própria vida profissional, devido ao trabalho excessivo e à jornada imprevisível, dificultando a possibilidade de capacitação via cursos de aperfeiçoamento, treinamentos e acúmulo de novos conhecimentos. Tudo isso pode desencadear doenças psíquicas e perda de interesse em demais aspectos da vida. De novo, uma questão de saúde pública (XXXXXXXX, p. 76).

Deste modo, a falta de conhecimento, por parte do empregado, sobre os dias em que será convocado para a prestação de serviço, além de gerar transtornos em sua vida financeira, pois não terá certeza de qual será o seu faturamento mensal, poderá gerar transtornos psíquicos com a falta de rotina e a incerteza de quando irá laborar.

Contudo, o limite de jornada também gera desvantagens para o empregado, haja vista que, poderá ser convocado para laborar pelo período de apenas 1 (uma) hora diária como também por várias horas, pois não é estipulado a carga horária mínima e, tão pouco a carga horária máxima, como ocorre no contrato de trabalho parcial.

O empregado contratado sob o regime intermitente fica à espera da convocação para exercer suas funções, o que poderá levar dias, semanas ou meses. O fato da incerteza traz grande impacto na vida do empregado, pois, além de afetar sua vida social afetará sua vida financeira, não podendo fazer um planejamento, pois não saberá qual será sua renda ao final do mês.

Nos termos do artigo 7º da Constituição Federal, em seus incisos, IV, VII:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua

[...]

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; (BRASIL, 1988).

Como visto, é um direito constitucional, ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, elencado no artigo 1º, inciso III da CF.

Para Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx:

Deve ser complementada a norma que assegure ao trabalhador o mínimo de segurança, bem como cláusula durante o período de inatividade. O trabalhador teria direito de receber uma compensação, a ser estipulada via negociação coletiva, no intuito de oferecer segurança jurídica ao trabalhador (RODRIGUES, 2019, p.165).

Outra desvantagem se dá através da multa, quando há o descumprimento da obrigação, ou seja, o não comparecimento para a prestação de serviço. É sabido que o empregado é a parte hipossuficiente da relação empregatícia, devendo todo risco da atividade empresarial ser único e exclusivo do empregador, conforme artigo 2º, caput, da CLT. “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (BRASIL, 1988).

Todavia, o empregado contratado sob o regime intermitente não terá uma renda mensal fixa, podendo desestabilizar sua vida financeira e, terá mais este encargo?

Outro fato importante é com relação ao seguro desemprego, o empregado contratado sob o regime intermitente que for dispensado sem justa causa não terá direito ao benefício do seguro desemprego, direito este garantido pela CF, em seu artigo 7º, inciso II:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;(BRASIL, 1988).

O trabalho humano é questão de subsistência. O direito fundamental elencado no artigo supracitado tem como finalidade garantir que o trabalhador ao ser desligado da empresa tenha condição de garantir o seu sustento.

Vale salientar que a nova modalidade contratual veio com a intenção de formalizar uma forma de emprego que já existia, vulgo “bico”, para diminuir a informalidade e gerar empregos. Porém, o que houve foi uma camuflagem, pois poderá até diminuir o número de desempregados no país, mas será empregado sem trabalho, ou seja, na teoria uma coisa, mas na prática acontece outra.

Deste modo, como analisado, o contrato de trabalho intermitente gera mais desvantagens do que vantagens para o empregado, podendo causar danos físicos e psíquicos ao trabalhador que a ele aderir.

6 BREVE COMPARAÇÃO EM RELAÇÃO A OUTROS PAÍSES QUE ADOTARAM A FORMA CONTRATUAL DE TRABALHO INTERMITENTE

Com a verificação de legislações em outros países é possível observar a flexibilização de novas formas de contrato de trabalho, como o contrato de trabalho intermitente, que foi implantado aqui no Brasil baseado em outros países que já haviam adotado essa forma contratual de emprego.

6.1 Espanha

Na Espanha, o contrato de trabalho intermitente está previsto no Estatuto dos Trabalhadores, em seu artigo 16. O contrato é por tempo indeterminado, fixo e descontínuo, sem data certa, ficando caracterizado como contrato de tempo parcial caso o serviço seja descontínuo, porém com data certa. Poderá ser celebrado em negociação coletiva e, deverá ter a forma escrita e conter a jornada e os horários que o empregado irá trabalhar (ALVES, 2018, p.346).

Como pode ser observado, o contrato de trabalho intermitente celebrado na Espanha possui algumas características semelhantes a nova modalidade contratual celebrada no Brasil, como a forma, que deverá ser escrita e a descontinuidade. Porém difere em alguns aspectos como no caso do recebimento das verbas rescisórias serem pagas no final do período trabalhado.

6.2 Portugal

Em Portugal, o contrato de trabalho intermitente está previsto nos artigos 157 a 160 do Código de Trabalho. O contrato deve ter a forma escrita, com identificação das partes, assim como, a indicação das horas a serem trabalhada e, a quantidade de dias anuais que o empregado exercerá o trabalho. O empregado poderá exercer outras atividades quando estiver em período inativo, e receberá uma retribuição firmada em acordo coletivo, ou na falta deste receberá 20% da restituição base, a ser paga pelo empregador como retribuição (XXXXXXX, 2019b).

Segundo Xxxxxxxx (2013, p.520, apud, XXXXX, 2018, p.15), “Sempre que a atividade na empresa tenha desconformidades temporais ou variação de intensidade pode acordar-se que a prestação de trabalho seja intercalada por períodos de inatividade”.

Vale salientar que, uma das grandes diferenças com relação ao contrato de trabalho intermitente adotado no Brasil é sem dúvida o fato de que o empregado em período inativo receba uma retribuição do empregador, haja vista que, no Brasil o empregado não tem direito a tal benefício, o que pode gerar transtornos com relação a sua vida financeira.

Outro fato importante que deve ser observado com relação a indicação de dias e horas a serem trabalhados, pois como ocorre no Brasil, o empregado fica à espera da convocação, sem saber quando e como o empregador vai utilizar os seus serviços.

6.3 Reino Unido

Conhecido como “contrato zero hora”, o contrato de trabalho intermitente, encontra- se previsto no art. 27 do Employment Rights Xxx 0000.

Para Xxxxxxx (00-00, p.1087, apud, XXXXX, 2018, p.16), ” A maior parte do trabalho intermitente no Reino Unido é desenvolvido por jovens com menos de 25 anos e por idosos acima dos 65. A imensa maioria dos trabalhadores, segundo a autora, tem no trabalho intermitente uma forma de complementação de renda, e não a sua única contratação de trabalho”.

Assim como no Brasil, no Reino Unido também não há a garantia de que o empregado seja convocado para o trabalho, diferente de alguns países que os dias e horas já são estipulados no contrato. A forma de convocação também é a mesma, devendo o empregador convocar o empregado com 72 horas de antecedência. Porém, no Brasil o empregado que exerce a mesma função que um empregado efetivo faz jus ao mesmo salário, ou seja, o valor da hora trabalhada não poderá ser inferior ao valor da hora pago a outros empregados (MAEDA, 2019).

6.4 Alemanha

Na Alemanha, através da Lei de Promoção ao Emprego criada no ano de 1985, foi adotado o trabalho intermitente, que estabelece a forma como o empregado irá trabalhar, ou seja, exercerá sua função com limite mínimo de três horas diárias quando solicitado e no mínimo 10 horas semanais, terá também a garantia de um salário mínimo e o empregado deverá ser comunicado com pelo menos quatro dias de antecedência (FONTINELI, 2017).

Há várias diferenças em relação ao contrato de trabalho intermitente na Alemanha e no Brasil. De um lado foi proposto que o empregado tenha o limite mínimo de horas

trabalhadas por dia e por semana quando convocado, deste modo o empregado consegue ter um maior planejamento com relação a sua rotina, enquanto no Brasil o empregado fica à mercê da convocação, não tendo noção do quanto de tempo irá laborar.

Contudo, a maior diferenciação é com relação ao pagamento, no Brasil o empregado recebe de acordo com os dias e horas trabalhados. Na Alemanha, o empregado tem garantia de um salário mínimo, garantindo assim sua subsistência.

Sobretudo, apesar de o contrato de Trabalho Intermitente não ser bem visto em outros países, ele ainda traz características que dão maior amparo ao empregado em relação ao contrato de trabalho intermitente no Brasil, inserido na CLT através Decreto Lei nº 13467/17, vulgo Reforma Trabalhista.

7 AS LACUNA DEIXADAS PELO LEGISLADOR EM FACE AO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE

A nova forma contratual inserida na CLT através do Decreto Lei nº 13467/2017, conhecida como “Reforma trabalhista”, trouxe várias divergências em relação ao seu texto, gerando dúvidas e insegurança jurídica.

Com o intuito de preencher algumas lacunas, foi criado a MP nº 808/2017, porém, como ela não foi votada pelos parlamentares, teve sua validade encerrada no dia 23 de abril de 2018.

Para Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxx Kaled:

Um dos mais polêmicos textos da MP foi a revogação do §4º do artigo 452-A que previa (e como a MP perdeu a validade, continua prevendo), a possibilidade de após aceita a oferta para comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo (SCHELLENBERG; KALED, 2019, p.42).

Porém, foi criada no dia 23 de maio de 2018, pelo Ministro de Estado do Trabalho, a Portaria nº 349, para preencher algumas lacunas deixadas pelo legislador, mas apesar de todas tentativas ainda existem lacunas a qual será exposto.

7.1 Jornada de trabalho no Contrato Intermitente

A legislação deixou vago o fato referente à jornada trabalhada, não foi estipulado o tempo em que o empregado ficará à disposição do empregador.

Como salienta Xxxxxxx:

No conjunto, porém, a reforma trabalhista de 2017 incrementou o poder unilateral do empregador na gestão da empresa e seus estabelecimentos e, em especial, no interior do contrato de trabalho-que já se caracteriza por um inequívoco contrato de adesão. Atenuou a imperatividade de várias garantias e direitos trabalhistas. Eliminou e diminuiu parcelas inerentes ao contrato de trabalho, classicamente reconhecidas na CLT e/ou pela jurisprudência trabalhista. Criou fórmulas de contratação de empregados sem as garantias clássicas de duração do trabalho e de fixação do salário (a figura do contrato intermitente), em clara mercantilização do trabalho humano[...] (XXXXXXX, 2019, p.840).

O legislador ao criar o texto da Reforma Trabalhista, não se atentou ao fato de qual seria o período em que o empregado trabalharia sob o contrato de trabalho intermitente. Sabe- se apenas que poderá ser convocado para laborar por um único dia, semanas ou meses.

Deste modo, o empregado terá prejuízos, pois poderá laborar por meses, ficando caracterizado sua vulnerabilidade. Conforme decisão da Colenda Turma do TRT 21ª Região:

RECURSO ORDINARIO. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE.

Requisitos Preenchidos. Reconhecimento da validade do contrato intermitente firmado (RIO GRANDE DO NORTE, 2019).

Como visto, o fato de que o empregado prestou serviço pelo período de 8 meses consecutivos não descaracterizou a intermitência do contrato, gerando prejuízo para o empregado, ou seja, o legislador foi omisso ao permitir que empregado pudesse laborar por xxxx, semanas ou meses.

Sobretudo, será que o empregado vai trabalhar mais de 8 (oito) horas diárias? Será que o período trabalhado excederá as 44 (quarenta e quatros) horas semanais?

Nos termos do artigo 7º, inciso XIII da CF:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (BRASIL,1988).

Todavia, a MP 808/2017, xxxxxxxx xx xxx 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx em seu texto:

Art. 452-B. É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:

I - locais de prestação de serviços;

II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços;

III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços;

IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-A. (NR). (BRASIL, 2017).

O texto revogado daria uma certa segurança para o empregado, com relação ao local e turno para o qual seria convocado para prestação de serviço. O fato da revogação do texto supracitado não faz com que seja proibido a estipulação, mas o fato de não haver lei que exija que o empregador estipule o local, o turno e a quantidade de horas a serem laboradas faz com que o empregado se torne ainda mais vulnerável dentro da relação trabalhista.

7.2 Convocação para o Trabalho Intermitente

A Reforma Trabalhista traz em seu artigo 452-A, parágrafo 1º, a forma como será feita a convocação para o empregado sob regime de contrato Intermitente

Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. [...]

§ 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência (BRASIL, 2017).

O parágrafo 1º nos traz como deverá ser feita a convocação do empregado, mas o que seria um meio de comunicação eficaz? Telefonema, e-mail, telegrama… O legislador não especificou a forma eficaz para comunicação, podendo levar ao entendimento de que o empregado foi de fato convocado.

Salienta Xxxxxxx Xxxxxx X’Xxxxxx:

É importante ressaltar, que a legislação não deixa explícito quantas vezes o trabalhador poderia recusar à oferta de trabalho, deixando uma lacuna não preenchida. Como não há um limite à recusa regulamentado por lei, a sua ocorrência torna o trabalhador ainda mais vulnerável à subjetividade do julgamento do empregador (D’AMORIM, 2018, p.31).

Deste modo, em se tratando de convocação, o legislador foi também omisso em relação a quantidade de convocações que o empregador poderá fazer referente ao mesmo empregado e, a quantidade de recusa que o empregado poderá fazer referente ao mesmo empregador.

7.3 Multa no Contrato Intermitente

O Decreto Lei nº 13467/2017, trata em seu artigo 452-A, parágrafo 4º, sobre a multa pelo descumprimento da obrigação, ou seja, tanto empregado como empregador estão sujeitos a penalidade.

§ 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo (BRASIL, 2017).

Vale salientar que o empregado é a parte hipossuficiente da relação trabalhista, e estão sujeitos a um contrato onde o rendimento muitas vezes poderá ser inferior ao salário mínimo, o que torna o empregado ainda mais vulnerável em relação ao empregador.

Neste sentido, Xxxxx (2017, p. 50) demonstra a inexatidão quanto ao prazo para cobrar a multa, “não está claro se ele pode reter da próxima diária o valor da multa pela ausência em dia anterior, porque, neste caso, ele estará retendo nada menos do que 50% da paga o empregado” (XXXXX,2017, p. 50, apud KELM, 2019).

Ressalta-se ainda que, o parágrafo supracitado, diz que a multa será cobrada quando o não cumprimento da obrigação for “sem justo motivo”, pois bem, qual seria o justo motivo? Seria em caso de doença? Perda de ente querido? O legislador foi omisso quanto a esta informação.

A MP nº 808/2017, que teve sua validade encerrada por não ter sido votada em 2018, trazia em seu texto a revogação do artigo 452-A, parágrafo 4º, sendo este um dos assuntos mais polêmicos da nova forma contratual, afinal estaria sendo cobrado uma multa da parte hipossuficiente da relação trabalhista, mas com a invalidação da MP nº 808/2017 o artigo supracitado continua sendo válido.

7.4 Férias na Relação Contratual Intermitente

As férias no contrato de trabalho Intermitente se assemelham aos demais contratos, porém, durante o gozo das férias o empregado poderá laborar apenas para outros empregadores, ficando vedado a convocação pelo mesmo empregador que concedeu as férias.

Deste modo, o Decreto Lei nº 13467/2017, trouxe como se dará as férias para o empregado em regime contratual intermitente, conforme artigo 452-A, parágrafo 9º:

Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. [...]

§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador (BRASIL,2017).

Para Cassar (2017, p. 46/47), O legislador não explicita como será computado o período aquisitivo. Vamos imaginar um empregado que trabalha num mês 3 dias, noutro

mês apenas 5, isto é, menos de 14 dias em cada mês e em meses intercalados ou descontínuos. Como será a contagem, por data de aniversário da vigência do Contrato ou da soma dos dias trabalhados até completar 365 dias? (apud, KELM,2019).

Após 12 meses da data da contratação para o trabalho intermitente, mesmo havendo tempo de inatividade, o empregado passa a adquirir o direito de gozar um mês de férias, que poderá ser usufruído nos próximos 12 meses subsequentes, ficando vedado a convocação para o mesmo empregador. Porém, neste período das férias, o empregado poderá prestar serviço para outro empregador (RODRIGUES, 2019).

Deste modo, as férias serão concedidas após 12 meses da vigência do contrato. Outro fato em relação às férias seria a forma de pagamento, haja vista que, o empregado sob o regime intermitente recebe todas as verbas rescisórias no final de cada período trabalhado, o que inclui as férias proporcionais com acréscimo de um terço, nos termos do artigo 452-A, § 6º, inciso II, da CLT “Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas, II – férias proporcionais com acréscimo de um terço; ” (BRASIL, 2017).

Vale salientar que, o empregado que presta serviço intermitente terá suas férias sem remuneração, pois como supracitado, recebe junto com as demais verbas rescisórias no final do período laborado, afrontando assim a CF/88, que em seu artigo 7º, inciso XVII, preceitua:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal; (BRASIL, 1988).

O legislador ao editar o Decreto Lei 13467/2017, não se atentou a inconstitucionalidade do seu texto, ferindo princípios e causando a precarização do trabalho. Quando o legislador elaborou o texto da CF/88, conhecida como a Constituição cidadã, inseriu os direitos sociais para garantir a dignidade da pessoa humana e o bem-estar social.

O direito às férias remuneradas tem como objetivo garantir que o empregado possa ter o devido descanso, lazer... O legislador não se preocupou com a saúde física e psíquica do empregado, se atentou apenas em permitir que pudesse prestar serviços para outro empregador no período de férias.

Entretanto, o empregado busca em seu trabalho o meio para garantir sua subsistência e a de seus dependentes, ou seja, por exemplo um pai de família que precisa “pôr comida na

mesa? ” É claro que terá que buscar meios para garantir o seu sustento e de sua família, deixando de lado o seu bem-estar.

7.5 Fraude na Contratação para Trabalho Intermitente

A nova forma contratual de Trabalho Intermitente traz vantagens para o empregador, pois, poderá contratar o empregado de forma descontínua, quando há um aumento na demanda de sua empresa.

A MP nº 808/17, havia trazido em seu texto o artigo 452-G que tratava sobre o impedimento de que o empregador que demitisse um empregado que estivesse sob o regime de contrato indeterminado, só poderá contratar o mesmo empregado sob o regime intermitente após o período de 18 meses a contar da demissão (PANTALEÃO, 2018).

Assim dispunha o artigo 452-G:

Art. 452-G. Até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeterminado demitido não poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado da data da demissão do empregado. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) (Vigência encerrada) (BRASIL, 2017).

O propósito do artigo acima citado era evitar fraudes, porém com a queda da MP nº 808/17, o empregado que for demitido do contrato por prazo indeterminado, poderá ser contratado posteriormente sob a forma de contrato intermitente.

Vale salientar que, deste modo poderá ocorrer uma sucessão de rescisões de contrato de trabalho por prazo indeterminado, haja vista que poderá ser vantajoso para o empregador, acarretando deste modo prejuízos para o empregado.

7.6 Pagamento das verbas rescisórias no Contrato de Trabalho Intermitente

O legislador cuidou de como seria realizado o pagamento no contrato de Trabalho Intermitente através do artigo 452-A, parágrafo 6º, do Decreto Lei nº 13467/2017, que nos traz:

§ 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

I - remuneração;

II - Férias proporcionais com acréscimo de um terço;

III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e

V - adicionais legais (BRASIL, 2017).

Xxxxxxx e Xxxxxxx (2017) consideram que o rol de garantias do parágrafo 6º do art. 452-A da CLT é meramente exemplificativo, de forma que, para os autores, outras parcelas podem incidir nos benefícios dos trabalhadores que possuam contratos de trabalho intermitentes, como por exemplo, o adicional noturno, adicional de insalubridade, periculosidade, entre outros (DELGAGO E XXXXXXX, 2017, apud D’AMORIM, 2018).

O parágrafo acima citado, diz que o empregado receberá o pagamento contendo todas as verbas rescisórias no final de cada período prestado. Porém, o legislador não especificou qual seria o período. Se o empregado for contratado para trabalhar por um período superior a 30 dias, como seria o pagamento? O empregado receberia no final do período acordado ou nos termos do artigo 459, caput, CLT?

O artigo 459, caput, da CLT nos traz que, “O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações” (BRASIL, 1943).

A MP nº 808/17, trazia a solução para o problema em questão. Em seu artigo 452-A,

§ 11, dispunha que:

§ 11. Na hipótese de o período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o § 6º não poderá ser estipulado por período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço (BRASIL, 2017).

Porém, com a queda da MP ficou mais esta lacuna, deixada pelo legislador, gerando ainda mais controvérsias em relação a Reforma Trabalhista, principalmente em relação a nova modalidade contratual, o contrato intermitente.

Sobretudo, a Portaria nº 349 de 23 de maio 2018, estabeleceu regras para o Decreto Lei nº 13467/2017, para tentar preencher as lacunas que foram criadas com a reforma trabalhista, determinando em seu artigo 2º, parágrafo 2º, que no caso de o período ser superior a 30 dias, faz valer o artigo 459 da CLT.

Segue artigo 2º, § 2º da Portaria nº 349/18:

Art. 2º O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ainda que previsto em acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:

[...]

§ 2º Na hipótese de o período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o § 6º do Art. 452-A das Consolidação das Leis do Trabalho não poderá ser estipulado por período superior a um mês, devendo ser pagas até o quinto dia útil do mês seguinte ao trabalhado, de acordo com o previsto no § 1º do art. 459 da CLT (BRASIL, 2018).

Deste modo, é evidente que o texto da Reforma Trabalhista contém muitas lacunas, em específico na nova forma contratual, o Contrato de trabalho Intermitente. Assim que entrou em vigor já houve a necessidade de reformar o seu texto através da MP nº 808/17, mas não chegou a ser votada, ou seja, seu texto não surtiria mais efeitos. Porém, foi criada a Portaria nº 349 de 23 de maio 2018, que trouxe em seu texto partes da então MP nº 808/17, suprindo algumas das lacunas deixadas pelo legislador.

Como já citado, o Contrato de Trabalho Intermitente veio com o intuito de formalizar o, vulgo “bico”, uma forma de trabalho que se estendia ao longo dos anos. Apesar de ter vários pontos negativos, considerados pela maioria dos doutrinadores como inconstitucional, pela vulnerabilidade que o empregado se expõe ao aderir esta forma contratual, é fato que o contrato intermitente traz mais garantias para o empregado do que o “bico”.

Entretanto, os problemas estão longe de acabar, as leis trabalhistas criadas ao longo do tempo, direitos adquiridos que estão sendo ceifado da vida laboral do empregado, tornando-o ainda mais vulnerável perante o seu empregador.

A reforma trabalhista tinha como intuito combater o desemprego e a informalidade, mas no caso da nova modalidade contratual, o contrato de trabalho intermitente é como se o desemprego estivesse mascarado, pois mesmo que haja um grande número de contratos e assinaturas na CTPS, muitos desses trabalhadores poderão estar inativos.

O fato de que o empregado poderá laborar para mais de um empregador não quer dizer que ele estará sempre na ativa, menos ainda que conseguirá suprir suas necessidades, ou seja, poderá muita das vezes não alcançar um salário digno.

O legislador ao editar as leis, na tentativa de minimizar os custos para os empregadores que, de fato são altíssimos no Brasil, deveria buscar meios para diminuir os encargos sem necessariamente aniquilar direitos que foram adquiridos pelos empregados com passar do tempo.

Conforme artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (BRASIL, 1988).

Deste modo, se houvesse um favorecimento para as pequenas empresas, como a diminuição de encargos, haveria benefícios para ambas as partes, pois o empregador poderia contratar mais pessoal e expandir seus negócios e, os empregados não sentiriam tanto o impacto da crise econômica.

Enfim, a muito o que ser feito em relação aos empregados brasileiros, que labutam diariamente para manter sua subsistência e muita das vezes de sua família, sem o mínimo de dignidade.

8 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por objetivo analisar a nova forma contratual, o contrato de trabalho intermitente, inserida na CLT através do Decreto Lei 13467/2017, vulgo “Reforma Trabalhista”. Foi feito uma análise sobre os benefícios para empregado e empregador, sobre os requisitos para a configuração da relação empregatícia e sobre as lacunas deixadas pelo legislador.

Foi feito uma breve comparação com alguns países que adotaram a forma contratual intermitente, pois a nova forma contratual foi inspirada nesses países. Deste modo, pode ser observado que apesar de a forma contratual intermitente não ser bem vista nesses países, foi dado ao empregado direitos que no Brasil o legislador não se atentou, como o direito a uma bonificação quando o empregado estiver em período inativo, para garantir a sua subsistência. Retomando nossa pergunta inicial, as lacunas deixadas pelo legislador tornam o empregado ainda mais vulnerável, restringindo direitos que foram adquiridos ao longo dos anos. Ao editar a lei o legislador não se atentou a fragilidade do empregado, buscando apenas meios para diminuir custos para o empregador, o que deveria ser feito diminuindo os

encargos que, afinal, são altíssimos no Brasil.

Demonstramos que, para o empregador o fato que poderá contratar um empregado que irá lhe prestar serviços sem continuidade é vantajoso, pois o convocará apenas quando há o aumento da demanda, reduzindo-se assim os custos.

Para o empregado a única vantagem é o fato de que poderá prestar serviços para mais de um empregador, porém isso não quer dizer que ele está de fato trabalhando, ou que poderá no fim do mês contar com um salário digno, pois poderá estar inativo em ambos os empregos. Demonstramos também que para a configuração da relação empregatícia se faz necessário alguns requisitos, dentre eles: A continuidade, subordinação e a alteridade. A continuidade não se faz presente, o próprio nome já diz, intermitente que quer dizer descontínuo; A legislação diz ser o empregado subordinado ao empregador, porém o fato de que poderá recusar ao chamado já descaracteriza a subordinação; é o elemento da alteridade, que todos os riscos da atividade econômica devem ser do empregador, não devendo ser

transmitido para o empregado, o que poderá ocorrer na nova forma contratual.

Podemos afirmar que a reforma trabalhista deixou muitas lacunas, em específico na nova forma contratual, o Contrato de Trabalho Intermitente, como a jornada de trabalho, que não foi especificado como seria, qual o período a ser trabalhado? Podendo o empregado laborar mais de oito horas diárias.

A convocação para o trabalho intermitente, foi exigido um meio eficaz para convocação do empregado, mas não foi estipulado qual seria o meio eficaz para a convocação, podendo gerar transtornos, pois poderá gerar dúvidas quanto ao recebimento.

O legislador deixou vago em relação a multa no Contrato de Trabalho Intermitente, pois não especificou qual o motivo justo para o não cumprimento da obrigação por uma das partes. E ao permitir que o empregado seja punido, pois é sabido que o empregado é a parte vulnerável da relação trabalhista.

Com relação às férias, o fato de que o empregado não fará jus a remuneração no período de descanso, pois receberá todas as verbas rescisórias no final de cada período prestado, o que inclui as férias mais um terço, faz com que o empregado não tenha as vantagens que deveriam ser trazidas pelas férias, como descanso, lazer…tendo que buscar meios para sua subsistência, ou seja, prestar serviços para outro empregador, o que acaba sendo uma questão de saúde pública, podendo gerar transtornos físicos e psíquicos no empregado.

Outro ponto importante é com relação a possibilidade de fraudes no contrato de trabalho intermitente. A MP 808/17, trazia em seu texto a impossibilidade de um empregado que estivesse em contrato de trabalho por prazo indeterminado e que fosse dispensado pudesse ser contratado pelo empregador que o dispensou para o contrato de trabalho intermitente pelo período de 180 dias, isso para que fosse evitado as fraudes, pois o empregador poderá fazer jus de tal possibilidade para diminuir os seus custos, gerando prejuízo para o empregado, porém com a queda da MP, não há a necessidade de espera, podendo o empregado ser recontratado a qualquer momento.

A Constituição Federal de 1988, traz em seu artigo 7 º, inciso IV, o direito de todo empregado ao salário mínimo, para que seja garantido, saúde, educação, lazer... O fato é, o cidadão brasileiro mal consegue sobreviver com o salário mínimo no Brasil e, com a nova modalidade contratual a possibilidade de um empregado alcançar tal valor é bem pequena, ferindo assim, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Outro fato abordado que afronta os direitos sociais é em relação ao seguro desemprego, pois o empregado não fará jus ao benefício, ficando desamparado caso seja desligado da empresa a qual prestava serviço.

Concluímos que, a tentativa de gerar empregos acabou resultando em uma camuflagem, tornando a relação trabalhista precária, pois poderemos ter empregados com vários contratos assinados, mas que não terão trabalho.

Ainda há muito que se debater em relação não só a nova forma contratual, objeto deste estudo, mas em relação a todas as mudanças trazidas pela reforma trabalhista, devendo o legislador buscar meios para sanar as lacunas deixadas, para que deste modo haja um equilíbrio entre direitos e deveres de empregados e empregadores, sem que afronte os princípios específicos do Direito do Trabalho e os princípios constitucionais.

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