Contract
ORIENTAÇÃO TÉCNICA | OT - IBR 009/2024 | |
REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO | DE | |
CONTRATOS DE OBRAS E SERVIÇOS ENGENHARIA | DE | |
Primeira edição: válida a partir de 08/08/2024 | ||
Palavras-Chave: | ||
Desequilíbrio contratual, Reequilíbrio econômico-financeiro, Revisão, Onerosidade excessiva, Custo dos Insumos, Variação extraordinária. | ||
14 páginas |
Sumário
PREFÁCIO 1
1. OBJETIVOS 2
2. REFERÊNCIAS 2
3. SIGLAS 3
4. DEFINIÇÕES 3
5. CONTEÚDO TÉCNICO 5
5.1. DOCUMENTAÇÃO DO PEDIDO DE REEQUILÍBRIO 6
5.2. ADMISSIBILIDADE DO PEDIDO DA CONTRATADA 7
5.3. DIRETRIZES GERAIS PARA O DEFERIMENTO DO REEQUILÍBRIO 8
5.4. DIRETRIZES PARA A AVALIAÇÃO DA VARIAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DOS CUSTOS DOS INSUMOS 8
5.5. DIRETRIZES PARA O CÁLCULO DO REEQUILÍBRIO 9
5.6. MODALIDADES EM RELAÇÃO AO PERÍODO A SER REEQUILIBRADO 10
5.6.1. REEQUILÍBRIO POR PERÍODO DETERMINADO 11
5.6.2. REEQUILÍBRIO GLOBAL COM MUDANÇA DE DATA-BASE 12
5.7. FONTE DE REFERÊNCIA DOS CUSTOS 12
6. DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES
7. ANEXO: Figura 1 - Xxxxxx temporais relevantes para fins de reequilíbrio
econômico-financeiro 13
PREFÁCIO
O Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (Ibraop) edita Orientações Técnicas, visando uniformizar o entendimento da legislação e práticas pertinentes à Auditoria de Obras Públicas.
Esta OT – IBR 009/2024, elaborada com base em estudos sobre a temática, artigos técnicos, doutrinas, jurisprudências, debates por técnicos envolvidos diretamente com Auditoria de Obras Públicas e contribuições advindas de consulta pública, estabelece diretrizes e premissas para a eventual revisão de contratos administrativos de obras e serviços de engenharia a pedido das empresas contratadas, decorrente de onerosidade excessiva com fundamento na variação extraordinária dos custos dos insumos.
1. OBJETIVOS
Esta Orientação Técnica visa estabelecer diretrizes e premissas relacionadas ao instituto da revisão para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial dos contratos de obras e serviços de engenharia, decorrente da onerosidade excessiva tão somente com fundamento na variação extraordinária dos custos dos insumos.
2. REFERÊNCIAS
As referências abaixo foram especialmente consideradas na edição desta Orientação Técnica, sem prejuízo da aplicação de outros normativos da legislação nacional.
Lei Federal nº 8.666/19931 Institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.
Lei Federal nº 10.192/2001
Lei Federal n.º 12.846/2013
Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências.
Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.
1 Aplicada aos contratos firmados com fundamento nesta lei.
Lei Federal nº 13.303/2016 Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Lei Federal nº 14.133/2021 Estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Lei Federal nº 10.406/2002 Institui o Código Civil.
OT - IBR 005/2012 Apuração do sobrepreço e superfaturamento e obras públicas.
3. SIGLAS
BDI: Bonificação e despesas indiretas
Sinapi: Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Caixa Econômica Federal e IBGE)
Sicro: Sistema de Custos Referenciais de Obras (DNIT e FGV)
4. DEFINIÇÕES
Para efeito desta Orientação Técnica, definem-se:
4.1 Bonificação e Despesas Indiretas (BDI): taxa correspondente às despesas indiretas, aos tributos e ao lucro do construtor que é aplicada sobre o custo de um empreendimento (materiais, mão de obra e equipamentos) para se obter o preço final de venda.
4.2 Caso fortuito: evento imprevisível e inevitável que decorre de um ato humano e que impede o cumprimento de uma obrigação, como uma guerra.
4.3 Contratado (a): pessoa física ou jurídica, ou consórcio de pessoas jurídicas, signatários de contrato com a Administração.
4.4 Contratante: pessoa jurídica integrante da Administração Pública responsável pela contratação.
4.5 Curva ABC de insumos: apresenta todos os insumos da obra (material, mão de obra e equipamentos) classificados em ordem decrescente de relevância. Para sua confecção, necessita-se da composição de custos unitários de todos os serviços para o agrupamento dos insumos similares de cada serviço.
4.6 Custo do insumo: é o valor do insumo, sem a inclusão de percentual correspondente ao BDI.
4.7 Data-base do contrato: data de referência constante do contrato, relativa à data da apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir, conforme definido no edital de licitação e na legislação de regência, não se confundindo com a data de assinatura do instrumento. A data-base do contrato define o marco temporal a partir do qual se dará a contagem da periodicidade anual para reajustes.
4.8 Data da ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato: data coincidente ou após o fato gerador, configuradora da onerosidade excessiva.
4.9 Desequilíbrio econômico-financeiro do contrato: onerosidade excessiva ocasionada por caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que não seja absorvido pela variação dos índices de reajustes previstos contratualmente e que inviabilizam a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de riscos estabelecida no contrato.
4.10 Equilíbrio econômico-financeiro do contrato: relação de proporcionalidade entre os encargos e as obrigações assumidas pelo contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, considerando o valor inicial contratado frente ao valor inicial estimado pela administração.
4.11 Fato Gerador: é o momento a partir do qual fica configurado o início da variação extraordinária dos custos dos insumos que pode desencadear o desequilíbrio econômico-financeiro.
4.12 Força maior: evento imprevisível ou previsível, mas inevitável, que decorre de forças da natureza e que impede o cumprimento de uma obrigação, como um terremoto ou uma enchente.
4.13 Fato do príncipe: ato geral da Administração Pública que afeta diretamente a execução do contrato e gera um ônus excessivo para uma das partes, como uma mudança na legislação tributária.
4.14 Matriz de riscos: cláusula contratual que define os riscos inerentes à execução do contrato e as responsabilidades de cada parte em caso de sua materialização, bem como os mecanismos de prevenção, mitigação e compensação dos riscos. A matriz de riscos visa garantir o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato e evitar futuras controvérsias entre as partes contendo, no mínimo, as seguintes informações:
4.14.1 listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;
4.14.2 no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico; e
4.14.3 no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia.
4.15 Onerosidade excessiva: impacto financeiro decorrente da variação extraordinária dos custos que inviabilize a execução do contrato tal como pactuado.
4.16 Ponto de corte: corresponde ao final do período para o qual a Administração considerará a análise para a efetiva concessão do reequilíbrio, que pode ou não contemplar o momento no qual os preços voltaram a uma situação de normalidade, a depender da modalidade de reequilíbrio escolhida.
4.17 Reequilíbrio econômico-financeiro: é o conjunto de mecanismos que visam garantir a manutenção das condições originais do contrato administrativo de obra ou serviço de engenharia, diante da ocorrência de fatos que alterem a equação econômico-financeira inicial.
Os institutos para a manutenção do reequilíbrio econômico-financeiro são:
4.17.1 Reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação ordinária e efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, aplicados isolada ou conjuntamente;
4.17.2 Repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra;
4.17.3 Revisão: recomposição dos preços que objetiva restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro original do contrato administrativo nos casos de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências
incalculáveis, que inviabilizam a execução do contrato tal como pactuado inicialmente, respeitada, em qualquer dos casos, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato;
4.18 Preço global de referência: aquele indicado no orçamento estimativo elaborado pela Administração resultante da aplicação do BDI sobre os custos diretos, obtido com base em preços compatíveis de mercado e em quantitativos aferidos em projetos adequados.
5. CONTEÚDO TÉCNICO
Para os fins desta Orientação Técnica, o Reequilíbrio Econômico-financeiro poderá ser concedido somente nos casos em que fique inequivocamente comprovada a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, que provoquem variação extraordinária dos custos dos insumos e que configure a onerosidade excessiva do contrato, inviabilizando sua continuidade conforme pactuado.
Para garantir uma verificação adequada, as diretrizes desta Orientação Técnica são estruturadas de forma lógica e sequencial possibilitando a avaliação de três condicionantes: fato gerador, variação extraordinária e onerosidade excessiva. Cada uma delas é uma consequência da anterior, de modo que a não confirmação da ocorrência de uma delas caracteriza a ausência de pressupostos para a continuidade da análise do pedido de reequilíbrio.
O processo de revisão do contrato se inicia com o pedido de reequilíbrio feito pela contratada. O conteúdo desse pedido é examinado para verificar a presença da documentação descrita no item
5.1 desta Orientação Técnica. Em seguida, a documentação fornecida pela contratada passa por uma análise de admissibilidade para confirmar a existência dos fundamentos de fato e de direito mencionados no pedido, conforme estipulado no item 5.2.
Uma vez admitido o pedido de reequilíbrio, procede-se à avaliação do mérito do pleito. Esta avaliação ocorre em etapas distintas. A primeira etapa considera as diretrizes gerais de análise financeira do reequilíbrio, conforme estabelecido no item 5.3. A segunda etapa envolve a verificação do cumprimento das diretrizes mais específicas para a avaliação da variação extraordinária dos custos dos insumos, conforme indicado no item 5.4. Por fim, são examinados o cumprimento das diretrizes para o cálculo do reequilíbrio, conforme definido no item 5.5.
No item 5.6, esta OT também apresenta duas modalidades para o reequilíbrio, as quais se diferenciam entre si, conforme o período a ser reequilibrado. Em complemento, o item 5.7 apresenta as fontes de referências dos custos.
Por fim, para o entendimento completo da OT, sugere-se avaliar as disposições gerais do item 6 e consultar o gráfico disposto no item 7.
Esse exame deve ser registrado em documentação técnica, detalhando a metodologia, as premissas e os critérios objetivos empregados. Além disso, é fundamental que seja respaldado em elementos suficientes para a demonstração do desequilíbrio e a apuração de eventual valor devido.
5.1. DOCUMENTAÇÃO DO PEDIDO DE REEQUILÍBRIO
O início do processo de revisão do contrato está condicionado à apresentação por parte da empresa do pedido de reequilíbrio, que deve estar acompanhado, no mínimo, da seguinte documentação probatória:
a. dados gerais da empresa contratada e do contrato;
b. fato gerador do desequilíbrio e a descrição da situação motivadora do pedido, com demonstração de sua imprevisibilidade ou de suas consequências incalculáveis, bem como do nexo de causalidade entre a situação fática e o aumento dos preços dos serviços decorrente da elevação dos custos dos insumos;
c. indicação da data da ruptura do equilíbrio econômico-financeiro;
d. lista dos insumos considerados desequilibrados e sua série histórica, demonstrando que houve variação extraordinária, identificando-se as referências de custos utilizadas;
e. planilha detalhando a variação, em percentual, de todos os insumos que integram, ao menos, a faixa A da Curva ABC dos insumos, inclusive aqueles que possam compensar os efeitos da variação extraordinária do(s) insumo(s) para o(s) qual(is) está(ão) sendo solicitada a revisão, baseada na planilha contratada atualizada pelos eventuais aditivos (observar o item 5.5.l);
f. demonstração da estimativa do impacto financeiro, para fins de comprovação da onerosidade excessiva, com base na comparação, na mesma data-base, entre:
f.1. planilha com os preços contratados; e
f.2. planilha contratual dos serviços com os preços baseados na proposta de revisão dos custos dos insumos;
g. demonstrativo de que foram contabilizados os valores em decorrência de reajustes já concedidos durante a vigência do contrato, para que o pleito se restrinja apenas à alteração extraordinária das condições contratuais;
h. demonstrativo da manutenção do desconto global, resultante da diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência;
i. para os serviços executados, as notas fiscais, contemporâneas ao evento que gerou o desequilíbrio, referentes à aquisição de insumos pertinentes ao contrato em questão para a comprovação dos custos efetivamente despendidos pelo contratado;
j. outros documentos que comprovem os custos efetivamente incorridos utilizados na demonstração do impacto financeiro, na impossibilidade da apresentação das notas fiscais, conforme item 5.7 - Fontes de referência dos custos, desta Orientação Técnica;
k. proposta de atualização do cronograma físico-financeiro, quando for o caso; e
l. outros documentos comprobatórios.
5.2. ADMISSIBILIDADE DO PEDIDO DA CONTRATADA
A fase do exame da admissibilidade do pedido antecede a análise de valores financeiros e consiste em analisar o atendimento aos requisitos fundamentais.
A análise da admissibilidade do pedido apresentado pela empresa contratada pressupõe o atendimento dos seguintes requisitos fundamentais:
a. Veracidade e integridade das notas fiscais e de toda a documentação apresentada, confirmada por meio de análises que podem incluir a necessidade de circularização de documentos e de cruzamento de dados;
b. O fato gerador indicado não pode decorrer de culpa exclusiva da contratada, tais como proposta com preços inexequíveis, atraso ou redução no ritmo da execução contratual;
c. O evento indicado como fato gerador do desequilíbrio não pode estar previsto na matriz de riscos como de responsabilidade exclusiva da contratada de forma qualitativa e quantitativa;
d. A ocorrência do fato gerador deve ser imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis;
e. A data da solicitação de reequilíbrio deve estar compreendida no prazo de vigência contratual; e
f. A data da ruptura do equilíbrio econômico-financeiro indicada no pedido deve ser posterior a da apresentação da proposta.
5.3. DIRETRIZES GERAIS PARA O DEFERIMENTO DO REEQUILÍBRIO
Admitido o pedido de reequilíbrio apresentado pela empresa, a avaliação do mérito do pleito deve considerar, para a análise financeira, as seguintes diretrizes gerais:
a. A concessão do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos decorre de disposição constitucional quando comprovado o desequilíbrio, independente de previsão contratual;
b. A apresentação tardia em relação ao fato gerador de pleito de reequilíbrio econômico-financeiro pela contratada, ainda que apresentada dentro do período de vigência do contrato, sem registros no momento efetivo das ocorrências, pode caracterizar a suportabilidade do acréscimo de custo ou a viabilidade da execução contratual tal qual pactuado, razão pela qual o pleito pode ser prontamente indeferido;
c. A Administração é responsável por estabelecer, previamente à contratação, os prazos e periodicidade para os pedidos e análises, os critérios de cálculo para o reequilíbrio contratual, a metodologia para a caracterização da onerosidade excessiva e a forma de obtenção dos custos dos insumos, observada a legislação;
d. Como não há uma convergência em torno de uma única metodologia para o cálculo do reequilíbrio econômico-financeiro, na ausência de método próprio contendo critérios de
cálculo para a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, poderá o órgão ou entidade adotar normativos já vigentes e, quando necessário, realizar adaptações à sua realidade local;
e. As revisões de preços não podem ser realizadas de forma arbitrária, sendo necessário conduzir estudos específicos para cada contrato, contendo análises dos possíveis cenários e justificativas da melhor alternativa para o caso concreto, incluindo a eventual extinção do contrato, visto que a Administração possui a faculdade de avaliar se há vantajosidade ou não em manter o ajuste;
f. Se forem identificados serviços com insumos sujeitos a variações extraordinárias passíveis de serem adiados para execução em um cenário futuro mais favorável, de serem retirados do contrato ou ainda de serem substituídos, é necessário realizar avaliações específicas, que devem contemplar as consequências e análises econômicas de alternativas possíveis;
g. A mudança de índice de reajuste inicialmente previsto no edital e no contrato não pode ser utilizada como um meio para a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, visto que o reajuste tem por finalidade recompor a variação ordinária dos custos dos insumos;
h. O reequilíbrio econômico-financeiro não está limitado aos percentuais para aditamentos contratuais estabelecidos no art. 125 da Lei nº 14.133/2021; e
i. Podem ser utilizados meios alternativos de resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, sem prejuízo de eventual ação fiscalizatória por parte dos controles interno e externo.
5.4. DIRETRIZES PARA A AVALIAÇÃO DA VARIAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DOS CUSTOS DOS INSUMOS
A avaliação do mérito do pleito apresentado pela empresa deve considerar, para a análise da comprovação da variação extraordinária dos custos dos insumos, as seguintes diretrizes:
a. As variações inflacionárias e cambiais corriqueiras não legitimam a revisão, já que são riscos ordinários e, portanto, compete à contratada, antes da apresentação da proposta, adotar providências para se precaver;
b. A variação extraordinária de custos dos insumos alegada pelo contratado não pode representar algo corriqueiro ou sazonal típico no mercado respectivo; ao contrário, deve ser efetivamente uma variação atípica;
c. O momento da aquisição de insumos deve ser coincidente ou posterior ao fato gerador indicado como início do desequilíbrio;
d. Para a demonstração da variação extraordinária do custo de um insumo, é preciso restar caracterizada a desvinculação das variações ordinárias do respectivo índice que melhor representa a variação inflacionária desse insumo;
e. Análises estatísticas idôneas podem ser realizadas para melhor caracterizar a variação extraordinária do custo de um insumo, considerando o seu histórico em período estatisticamente representativo; e
f. A fonte de referência dos custos deve ser validada utilizando-se como base, para os serviços executados, os custos dos insumos indicados nas notas fiscais de aquisição; para os demais serviços, deve-se observar o disposto no item 5.7 desta Orientação Técnica.
5.5. DIRETRIZES PARA O CÁLCULO DO REEQUILÍBRIO
A avaliação do mérito do pleito apresentado pela empresa deve considerar para o cálculo do eventual reequilíbrio econômico-financeiro, as seguintes diretrizes:
a. A demonstração da onerosidade excessiva deve ser baseada em critérios objetivos, por meio de análise matemática, que demonstre, de forma inequívoca, a inviabilidade financeira da continuidade do contrato da forma inicialmente pactuada;
b. É necessário estabelecer um critério objetivo que determine quando o impacto financeiro global das variações extraordinárias dos custos dos insumos se torna excessivamente oneroso, inviabilizando a continuidade do contrato, tal como pactuado originalmente;
c. Se as parcelas integrantes do BDI forem utilizadas como critério para o item anterior, o BDI de referência adotado deve ser o especificado no orçamento-base da licitação;
d. A possibilidade de que um futuro reajuste possa compensar os prejuízos do desequilíbrio contratual;
e. A eventual concessão do reequilíbrio se dará a partir da data da ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que validada pela Administração;
f. O desconto original oferecido pela contratada, dado pela diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência, não poderá ser reduzido em favor do contratado;
g. Eventuais deduções nas parcelas integrantes do BDI podem ser efetuadas conforme previsto na metodologia do órgão ou entidade;
h. A contabilização de valores em decorrência de reajustes já concedidos durante a vigência do contrato deve ser considerada no cálculo;
i. Deve ser incluída no cálculo uma parcela de dedução, que não se confunde com o reajuste concedido, para deduzir as variações ordinárias dos custos dos insumos, visando contabilizar como variação extraordinária apenas o que excede a variação ordinária;
j. Devem ser desconsiderados do cálculo os serviços que foram executados em períodos de elevadas variações de custos de insumos devido a atrasos ou antecipações por culpa exclusiva da contratada;
k. Eventuais distorções, como sobrepreço, superestimativa de quantitativos, jogo de planilha, jogo de cronograma, manipulação ou fraude, entre outras, devem ser identificadas e
corrigidas antes da concessão do reequilíbrio, evitando o aumento de possível enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes;
l. Até o momento da efetiva análise, deve ser avaliado se houve variações dos custos dos insumos em favor da Administração em período pretérito ao fato gerador e/ou em período posterior ao alegado pela empresa contratada, bem como seus impactos na análise do pleito, com a finalidade de inibir a possibilidade de recorte temporal direcionado no pedido da empresa;
m. Para os serviços executados ou serviços não executados cujos insumos já foram adquiridos, os custos dos insumos devem ser os indicados nas notas fiscais de aquisição, desde que validados, ressalvado o contido no item n, a seguir; para insumos ainda não adquiridos, deve-se observar o disposto no item 5.7 desta Orientação Técnica; e
n. Os custos registrados nas notas fiscais dos fornecedores da contratada não são, por si só, suficientes para caracterizar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois os preços indicados nessas notas fiscais podem refletir uma possível má gestão negocial por parte da empresa contratada, levando a sobrepreços em comparação com os valores indicados nos sistemas referenciais e/ou praticados no mercado.
5.6. MODALIDADES EM RELAÇÃO AO PERÍODO A SER REEQUILIBRADO
A variação extraordinária dos custos dos insumos pode impactar a execução do contrato de diversas formas, a depender das perspectivas de análises.
Considerando os diversos cenários quando da variação extraordinária dos custos dos insumos, esta Orientação Técnica aborda duas modalidades de reequilíbrio: reequilíbrio por período determinado e reequilíbrio global com mudança de data-base.
Cada modalidade pode apresentar aspectos positivos e negativos e a escolha da melhor opção dependerá das circunstâncias de cada contrato. A escolha da modalidade deve ser realizada por parte da Administração considerando fatores como a natureza, a duração e modelagem do contrato, a disponibilidade de informações e dados atualizados, bem como a capacidade operacional da contratante para a análise de pleitos e o monitoramento do comportamento dos custos dos insumos.
A adoção da modalidade mais adequada para o reequilíbrio do contrato deve garantir a justa distribuição dos ônus e benefícios entre as partes, permitindo a continuidade da execução dos contratos que estiverem em andamento.
5.6.1. REEQUILÍBRIO POR PERÍODO DETERMINADO
O reequilíbrio por período determinado consiste em restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em um intervalo de tempo específico, relacionado a serviços já executados e medidos, com efeitos financeiros retroativos.
Este tipo de reequilíbrio refere-se aos serviços realizados e medidos durante um período definido, que abrange desde a data da ruptura do equilíbrio econômico-financeiro até um ponto de corte estabelecido, sendo que o ponto de corte pode ou não coincidir com o retorno dos custos a uma situação de normalidade.
Esta abordagem funciona como um recorte financeiro do contrato, no qual a empresa é compensada pelo exato valor do desequilíbrio.
Esta modalidade de reequilíbrio não se estende por todo o prazo da execução contratual, pois os eventos que causaram o desequilíbrio podem não persistir durante a execução posterior.
Portanto, não se consideram os eventos futuros que possam ocorrer após a data do ponto de corte.
a. Aspectos positivos:
i. A Administração pagará exatamente o montante do desequilíbrio suportado pela contratada devido às variações extraordinárias dos custos dos insumos, desde a data de ruptura do equilíbrio econômico-financeiro até o ponto de corte estabelecido;
ii. Proporciona maior precisão e transparência nos ajustes financeiros, pois os preços reais dos insumos praticados no mercado até o momento do pedido serão conhecidos; e
iii. Permite ajustes regulares com base na variação extraordinária dos custos dos insumos, garantindo uma gestão mais eficaz dos riscos e custos associados ao projeto.
b. Aspectos negativos:
i. Pode gerar diversos pedidos de reequilíbrio, sobrecarregando a capacidade operacional da Administração e demandando análises de múltiplos pedidos, resultando em atrasos ou acúmulo de trabalho administrativo; e
ii. Utilização desta modalidade de forma distorcida com a finalidade de concessão de reajuste por período inferior a um ano.
5.6.2. REEQUILÍBRIO GLOBAL COM MUDANÇA DE DATA-BASE
O reequilíbrio global com mudança de data-base consiste no restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante a alteração da data-base do reajuste, com efeitos financeiros prospectivos.
Nesta modalidade, a planilha contratual é ajustada para refletir os custos atuais dos insumos. A data-base do reajuste passa a ser a data do reequilíbrio econômico-financeiro.
Essa abordagem implica reiniciar a contagem de um ano para um novo reajuste, considerando os custos atualizados e as condições vigentes.
a. Aspectos positivos:
i. Permite uma atualização da planilha contratual, refletindo os custos atuais dos insumos; e
ii. Proporciona maior previsibilidade nos valores a serem recebidos pela contratada, visto que os novos valores vigorarão até nova revisão, reajuste ou encerramento do contrato.
b. Aspectos negativos:
i. Menor precisão, podendo exigir que a Administração monitore o comportamento dos custos após a concessão do reequilíbrio; e
ii. Pode demandar reanálise e reconsideração na aplicação do reequilíbrio, ensejando nova revisão, dessa vez a favor da Administração.
5.7. FONTE DE REFERÊNCIA DOS CUSTOS
As fontes de referência dos custos são:
a. Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;
b. Utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada e idônea, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
c. Contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
d. Pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento;
e. Notas fiscais eletrônicas de aquisições idôneas;
f. Pesquisa direta com fornecedores (para materiais e equipamentos específicos); e
g. Outros parâmetros ou sistemas de custos referenciais adotados pelos Municípios, Estados e o Distrito Federal.
6. DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES
6.1. A Administração poderá utilizar as diretrizes desta Orientação Técnica para proceder a análise de eventual reequilíbrio econômico-financeiro favorável ao Erário.
6.2. As previsões desta Orientação Técnica se aplicam, no que couber, observada a legislação aplicável, aos contratos de concessões e de parcerias público-privadas (PPP), bem como aos contratos de serviços de engenharia de natureza continuada.
6.3. A complexidade inerente ao próprio processo de concessão de reequilíbrio econômico-financeiro pode demandar a necessidade de utilização de softwares específicos de
orçamentação de obras para atualizar os valores dos insumos e acompanhar as variações de custos.
6.4. A contratante deve observar que os sucessivos pedidos de revisão protocolados pelas empresas sem o devido fundamento, onerando a Administração com a realização de múltiplas análises e retrabalho, podem configurar litigância de má-fé.
6.5. Não serão reequilibrados, conforme o disposto nesta Orientação Técnica, os atos lesivos à Administração Pública que configurem manipulação ou fraude ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública, conforme previsto no art. 5º, inciso IV, alínea “g” da Lei n.º 12.846/2013.