CONTRATO DE NAMORO: O FENÔMENO DA CONTRATUALIDADE NAS RELAÇÕES AFETIVAS
CONTRATO DE NAMORO: O FENÔMENO DA CONTRATUALIDADE NAS RELAÇÕES AFETIVAS
Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx0 Cleyton Lima Mendez2
RESUMO: Desde que a união estável foi instituída como modelo de família até os dias atuais, as relações afetivas acabaram passando por severas modificações de ordem prática. A constante evolução das relações afetivas, cada vez mais instáveis e tendentes a terem um fim abreviado, tornaram cada vez mais nublados os limites do que seria um namoro e o que seria uma relação familiar. O namoro, antes tido de um modo, passa a ser encarado como uma forma de relacionamento sem a seriedade necessária para constituir família, um estágio em que as pessoas buscam um relacionamento afetivo estável e que pode ou não vir a se converter em um casamento ou em união estável. O contrato de xxxxxx foi pensado como um método em que as partes asseguram seu interesse em não estabelecer relação familiar, sem gerar os efeitos patrimoniais dela decorrentes. Ainda que parte da doutrina não conceda eficácia jurídica ao contrato de namoro, é importante estudar o instrumento, e quais os aspectos teóricos envolvidos.
PALAVRAS-CHAVE: Namoro. União estável. Contrato de namoro. Família. Relações
afetivas.
ABSTRACT: Since the common-law marriage was stablished as a new familiar model until nowadays, the affective relationships have gone under hard transformations. The constant evolution in affective relationships – more unstable and tending to have a soon ending – have made troublesome to tell apart a simple dating from a common-law marriage. The simple dating has undergone changes and now is seen as a relationship without the maturity and seriousness to become a true family entity. Dating is seen as a level for the ones who seek a stable relation that can become a true marriage or a common- law marriage or cannot. The dating contract was idealized to avoid establishing a familiar relationship, also avoiding the patrimonial effects created by common-law marriage, as a true familiar status. Even though the teaching on the dating contract doesn’t recognize the
1 Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR. Especialista em Direito Contemporâneo pela Escola da Magistratura do Paraná – EMAP. Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná. Professor de Direito Civil e Processual Civil do Centro Universitário UniOPET. Servidor Público do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. E-mail: xxxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx.
2 Acadêmico de Direito na Faculdade de Educação Superior do Paraná – FESP. E-mail: xxxxxxxxxxxx@xxxxx.xxx.
full effect on dating contracts, the legal figure study is important to fully understand the theoretical aspects involved.
KEYWORDS: Dating. Common-law marriage. Dating contracts. Family. Affective relantionships.
1. Introdução
Ao realizar uma análise da sociedade atual, é possível perceber que cada vez mais o casamento vem sendo substituído por outras formas de união entre pessoas que planejam compartilhar a vida, seja pensando em uma forma duradoura, com um longo prazo, seja avançando por etapas, adequando a situação que vivem no momento.
Visando proteger situações jurídicas, evitando a configuração da união estável, e as consequências patrimoniais e familiares que dela decorrem, a prática e a doutrina acabaram criando uma figura com natureza negocial, o denominado contrato de namoro.
Esta estrutura negocial, que se classifica enquanto negócio jurídico, nada mais é do que o acordo de vontade entre as partes, de modo a declarar a ausência do seu interesse de, naquele momento, constituir uma estrutura familiar, como aconteceria com a união estável.
Mas persiste um debate, tanto a nível doutrinário quanto de tribunais, acerca do reconhecimento de efeitos jurídicos a uma avença assim estabelecida, o que, obviamente, demanda maior estudo sobre o denominado contrato de namoro.
Para desenvolver uma exposição sobre o tema, há a necessidade de iniciar por uma digressão sobre a união estável, instituto familiar que se busca extremar.
Após ser realizada toda essa análise, será possível conceituar da forma mais clara e razoável as possíveis configurações contratuais, até alcançar o foco principal do estudo, o contrato de namoro.
Aqui, deverá se abordar o conceito do contrato de namoro, qual a sua configuração, e quais os efeitos que lhe são reconhecidos a nível doutrinário e prático, para,
com isso, se poder afirmar que o objeto de estudo de fato tem capacidade para produzir os efeitos que dele se esperam, quais sejam, afastar a configuração de unidade familiar.
O que se objetiva é demonstrar como funciona a inovação jurídica denominada como contrato de namoro, seu conceito, requisitos e formas de elaboração. É fato que o contrato de xxxxxx tem como função a exteriorização da vontade de dois indivíduos que resolvem manter uma relação íntima, contudo sem o compartilhamento patrimonial e também de outros efeitos jurídicos que são típicos de outras relações de natureza familiar.
É importante demonstrar se o contrato de xxxxxx é mesmo um contrato com validade e eficácia ou apenas um negócio jurídico.
O método a ser utilizado para o desenvolvimento do tema é o da pesquisa bibliográfica, analisando os principais estudos sobre o tema.
2. A união estável como modelo familiar
Por muito tempo, o casamento foi o único modelo de família aceito pela sociedade em geral e também pelo legislativo. O Código Civil de 1916 reconhecia o casamento como entidade familiar, trazendo proteção especial ao matrimônio, afirmando que somente o casamento (matrimônio) era de fato aprovado, sendo as outras formas de relações afetivas eram rechaçadas e até mesmo punidas.
De todo modo, com o avanço dos tempos, as uniões extramatrimoniais passaram a receber reconhecimento jurídico enquanto entidade familiar, vindo a Constituição Federal sacramentar este novo panorama, incluindo a expressão entidade familiar, a qual ampliou o conceito de família, abarcando dentre ela, a concepção de união estável, que passou a receber proteção do Estado.
Ao entrar nesse ponto, observa-se que a tipicidade é livre e vai aumentando no decorrer da experiência humana, acompanhando o próprio desenvolvimento social. Ao formar uma família, a entidade familiar está definindo objetivamente o que é, e
diferenciando de outros relacionamentos afetivos, como por exemplo o convívio com amigos, há uma grande diferença na caracterização3.
Foi com a chegada da Constituição Federal que o matrimônio deixou de ser a única forma oficialmente reconhecida e segurada pelo respaldo da lei, antes as outras formas de vínculos eram fadadas ao não conhecimento. Porém, com o passar do tempo e a evolução nas questões afetivas, o âmbito de famílias se expandiu, formas que antes eram vistas com extremo preconceito pela sociedade, ganharam visibilidade para existirem e adquirirem direitos que antes eram negados, mesmo sendo os mais básicos4.
O que define uma família é principalmente a afetividade, família é o lar, onde há segurança e confiança a todos os membros que a compõe, essa é uma das principais mudanças, pois anteriormente os sentimentos, os desejos dos seres humanos que já buscavam outras formas de constituição familiar, eram deixados de lado e o racionalismo dominava. Já na contemporaneidade houve um resgate do afeto, a família patriarcal, definida especificamente por meio de matrimônio deu lugar a família eudemonista que se mantém por laços afetivos, independente de laços biológicos5.
Pois bem, quando se trata da união estável, é preciso retornar um pouco no tempo, para trabalhar com a própria lógica contida no modelo anterior à Constituição da República de 1988.
As relações afetivas fora do casamento sempre existiram, de diversas formas e no período de vigência do Código Civil de 1916 foram denominadas como concubinato, ou seja, quando um homem e uma mulher estavam impedidos de viver uma relação marital, logo estavam sem a aprovação legal, não constituíam matrimônio. Concubinato
3 XXXX, Xxxxx. Direito Civil: Família, Vol.5. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. E-book.
4 DIAS, Xxxxx Xxxxxxxx. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 56-57.
5 LÔBO. Op cit. E-book.
sempre foi um termo utilizado de uma forma mais pejorativa, pois poderia ser usado para remeter à amante ou até mesmo a prostituição6.
Como o passar do tempo, a procura pelo Judiciário foi aumentando, casais que passavam boa parte da vida, ou até mesmo a vida toda juntos sem o laço matrimonial começaram a ir em busca de direitos e justiça, ao observar que em caso de morte ou separação, um dos companheiros poderia sair prejudicado. Os tribunais diante do aumento da demanda, começaram então a conceder a chamada indenização por serviços domésticos, que nada mais era que uma espécie de compensação para uma mulher que não exercia atividade remunerada e como vivia com o companheiro, cuidando do lar e ajudando em diversas formas durante a constância da relação, deveria ser recompensada7.
Esse foi apenas o primeiro passo para o reconhecimento de relações divergentes do matrimônio, posteriormente surgiu a sociedade de fato, que consistia em companheiros sócios, ou seja, qualquer bem adquirido no período da união deveria ser dividido por ambos. Contudo, nada mais além dessa divisão foi cogitada. Ainda existia o prejuízo de não haver alimentos e nem direito sucessório8.
A partir disso, a sociedade foi se tornando cada vez mais mutável, se abrindo aos novos tempos, se adaptando as formas de vida, relações, costumes.
A Constituição Federal de 1988 introduziu o termo entidade familiar. Um leque de opções foi aberto com a proteção do Estado, relações que anteriormente eram tratadas de forma marginalizada, ganharam um espaço e reconhecimento e assim surgiu a união estável.
Contudo, apesar de todos esses acontecimentos, a União Estável continuou no âmbito das obrigações, não houve avanço e a súmula 380 continuou a ser utilizada:
6 DIAS. Op. cit. p. 253-254.
7 TARTUCE, Xxxxxx. Direito Civil: Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019. p. 253-254.
8 Ibid. p. 253-254.
“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”9.
Se antigamente a união estável era apenas uma falta de opção para casais impedidos de realizarem o matrimônio, atualmente é uma opção muito procurada por diversos perfis de casais que pelas mais variadas razões optam por firmar a união10.
Por fim, o Código Civil Brasileiro regularizou todos os temas relacionados a união estável de modo a revogar toda a legislação anteriormente vigente. Contudo, a predileção da sociedade pelo casamento ainda causa uma certa disparidade entre as duas formas de união, o que expõe o erro da união estável ter sido regimentada apenas após as relações de direito patrimonial11.
Em interpretação ao art. 1.723 do Código Civil Brasileiro é possível destacar a importância da continuidade do relacionamento, para configurar união estável, destacando-se que inexiste um prazo determinado, fixado por lei, para a configuração da mesma. A continuidade então, é item essencial, sem ela não há união, é uma forma de proteger o casal, tendo em vista que não há razão para alegar uma união estável sem a convivência continua, dessa forma não há prejuízo caso uma ou até mesmo ambas as partes não queiram compromisso, logo não é caracterizada união sem continuidade. Ser pública vem como espécie de reforço para a comprovação de que existe uma união, pois em uma convivência em sociedade, os familiares, amigos, colegas podem afirmar que há convivência12.
9 DIAS. Op. cit. p 253-254.
10 TARTUCE. Op. cit. p. 480-481.
11 LÔBO. Op. cit. E-book.
12 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000xxxxxxxxx.xxx. Acesso em: 05/10/2020.
A união estável é definida como um fato jurídico que se desenvolve e torna-se ato-fato jurídico, ou seja, tudo se origina na convivência13. Dito isto, é possível caracterizá- la como uma união de convivência pública, contínua e duradoura14.
Corroborando com o já exposto, tem-se que a convivência pública é designada por conhecimento notório de terceiros, ou seja, outras pessoas além dos companheiros, afirmando que há um relacionamento estável. Devendo haver uma frequência considerável em convívio social, não deve ser esporádico.
A continuidade é explicada pelo fato do não enquadramento em um caso amoroso, infrequente, e sim contínuo, com razoabilidade temporal, em que os companheiros fazem planos concretos para o futuro, sem um prazo determinado.
A caracterização de duradoura, se mistura com a continuidade, ou seja, é necessário um relacionamento sólido, sem interrupções e encontros escassos, deve haver constância no relacionamento.
É importante frisar que para a constituição de uma união estável, não é obrigatória a realização de qualquer requisito formal para confirmação, não exigindo ato legal das partes e nem mesmo do Poder Público, logo é caracterizada como ato-fato jurídico, o que a difere do casamento. A Constituição de 1988 expõe que a configuração social deu lugar a configuração fática, ou seja, é um ato real15.
Convém destacar que os impedimentos legais são os mesmos do casamento, como ascendestes com descendentes, sogro com xxxx e assim por diante. Contudo, pessoas casadas (estão impedidas de constituir o casamento) a lei determina que tais podem firmar uma união estável estando separados de fato de seus cônjuges. Já para as invalidades não
13 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxx; XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. União estável como ato-fato: importância da classificação. Revista brasileira de direito das famílias e sucessões. Porto Alegre, ano XIV, n. 28, jun-jul 2012. pp. 5-21. p. 20.
14 DIAS. Op. Cit. p. 259.
15 LÔBO. Op. cit. E-book.
se aplicam as mesmas do casamento, visto que casamento é ato jurídico e a união é fato. Para casamento existe a nulidade, para a união estável a inexistência16.
Ao entrar no âmbito patrimonial, observa-se a chegada de efeitos pessoais e patrimoniais para ambos os companheiros, que ao firmarem uma união se submetem a comunhão parcial de bens, exceto quando realizam um contrato especificando de que forma irão lidar com o patrimônio, sendo possível celebrar a separação total de bens ou até mesmo a comunhão universal. Dito isto, vale ressaltar que em caso de morte de um dos companheiros será concedida a pensão por morte, com a união estando ou não registrada em cartório, sem a necessidade de buscar o judiciário para formalização do pedido17.
Não menos importante, cita-se a existência da união entre pessoas, sejam ou não do mesmo sexo. Quanto a questão da união estável homoafetiva, que sempre gerou uma discussão acalorada e se dividiu em duas correntes, a primeira que pregava que não é uma entidade familiar e sim uma sociedade de fato, em contrapartida, a segunda já pregava que é sim uma entidade familiar, de modo que, as regras gerais da união estável são aplicadas18.
Os defensores da primeira corrente, analisam a forma patrimonial, pois as partes podem firmar um contrato, tudo estabelecido no direito das obrigações. Podem também elaborar o testamento, contudo a adoção não é permitida, visto que não constituem uma entidade familiar, são apenas uma sociedade de fato. Alimentos e seguro de saúde não podem ser pleiteados também, sociedade não é entidade familiar.
A segunda corrente é defendida principalmente por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx, que defende por analogia as mesmas regras, prega que em função do respeito a dignidade humana todos devem ser tratados de forma igualitária perante a lei, sendo inadmissível
16 Ibid. E-book.
17 TARTUCE. Op. cit. P. 535-536.
18 Ibid. p. 591-592.
que haja distinção, pois há desrespeito com o ser humano se receber tratamento diferenciado apenas por conta de sua orientação sexual. Como esta interpretação a relação homem e mulher da corrente anterior, é substituída por um rol maior de entidades familiares, podendo claramente incluir relações homoafetivas19.
A questão foi definitivamente resolvida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 477.554/MG, em 01/07/201120, que reconheceu definitivamente a configuração enquanto entidade familiar.
Vista a base do modelo familiar, é importante retratar a diferença com o namoro, e a funcionalidade do contrato de namoro para marcar essa distinção.
3. Contrato de namoro: o conceito e a ideia por trás do instituto
O namoro difere das relações jurídicas representadas pela entidade familiar. No namoro as pessoas mantem relação de afetividade, sem que repercussão pessoal e patrimonial. Ou seja, inexiste direito ao uso do nome de família, a obrigação de fidelidade, compartilhamento dos gastos para subsistência, direito a partilha de bens, alimentos e herança quando da extinção do vínculo.
E mesmo que os namorados mantenham uma relação durável, contínua e pública, não havendo intenção de constituir família, a relação não pode ser caracterizada como união estável, permanecendo um namoro. Visto que este elemento subjetivo – vontade de constituir família – é indispensável para a caracterização da união estável.
As relações de afetividade são extremamente complexas e o tratamento jurídico conferido a elas acaba se diferenciando conforme a forma de relacionamento que elas apresentam, seja o casamento, a união estável ou o namoro. O problema está em distinguir,
19 TARTUCE. Op. Cit. p. 575-575.
20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Recurso Extraordinário 447.554/MG. Relator Min. Xxxxx xx Xxxxx. Julgado em 01 de julho de 2011.
no mundo real, em cada caso concreto, qual tipo de relacionamento possuem as partes, quando nem mesmo as mesmas possuem um consenso sobre ela21.
As relações, de modo geral, sofreram mudanças relevantes conforme o transcorrer do tempo e por isso se tornaram de certa forma, mais inconstantes, e ao contrário de um matrimônio que era visto como uma instituição sólida e duradoura, as novas relações se mostraram mais fluídas, sem as características marcantes de uma solidez e grande durabilidade, ao invés disso, e por mais que as pessoas resolvam conviver em uma relação de afeto sem identificação precisa entre si, não definindo o que representa, há de se observar que a união estável se materializar com a convivência em termos familiar, não exigindo requisitos de formalidade para sua constituição.
Porém ao refletir acerca da forma de relacionamento, denominada como namoro, enfatiza-se que atualmente é muito comum e aceito que se formem casais de namorados para se relacionarem da forma que desejarem, e conforme o passar do tempo, vão evoluindo até chegar ao casamento. Todavia, diversos casais não têm como objetivo a mudança de configuração da relação, por isso decidem elaborar um contrato de namoro22. O contrato de namoro tem a função de regularizar e especificar os bens patrimoniais de cada uma das partes, bens pretéritos e presentes, visto que, futuramente, mudanças no perfil de relação podem ocorrer, esta vontade das partes é manifestada de
forma expressa23.
A maior função desse negócio jurídico é o afastamento das configurações do direito de família, tendo em vista a linha tênue que separa a união estável do namoro. O casal deve entrar em um consenso para decidir pela realização do contrato. Deve ocorrer
21 DIAS. Op. cit. p 273-274.
22 Ibid. p. 273-274.
23 Ibid. p. 273-274.
uma importante reflexão para que não haja ofensa a nenhuma das partes, pelo fato do envolvimento de questões patrimoniais, financeiras e de compromisso24.
É a forma encontrada para casais que não pretendem investir em relações mais duradouras que um namoro. Pelo menos no momento em que decidem pelo pacto, são afastadas características de compromisso duradouro.
A intenção no momento da decisão acerca do contrato é a de não formar uma família, não dividir o patrimônio e não manter uma união estável25.
Não é uma distinção fácil, entre namoro e união estável, visto que na maioria dos casos, a transição de namoro para união estável ocorre de maneira natural e imperceptível, ou seja, o simples fato de namorados decidirem dividir o mesmo imóvel, pode-se considerar um jeito sutil de dar início a uma união estável.
Destaca-se que namorar, não gera diretos e nem deveres, por isso, o contrato de namoro está começando a ser considerado por diversos casais de namorados, que desejam apenas ter um relacionamento sério, sem formar um compromisso familiar.
Xxxxxx é uma condição transitória, e não tende a ser um relacionamento que perdura para sempre durante a vida do casal.
Tradicionalmente objetiva evoluir ao matrimônio ou união estável e assim, posteriormente constituir uma família, ou encontrar o seu fim, sem gerar qualquer efeito jurídico antes ou a partir daqui26.
Contudo, o contrato de namoro nada mais é que uma maneira de precaução contra efeitos jurídicos, porém com eficácia limitada, isto é, depende de uma norma futura
24 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Manual de Direito Civil: Volume Único. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 1314.
25 MADALENO. Op. cit. E-book.
26 XXXX, Xxxxx. Direito Civil: Famílias. Vol. 5. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. E-book.
e com isso se torna apenas um elemento probatório, que pode inclusive ser contestado por outros elementos27.
O contrato de namoro não exige a continuidade, convivência pública e nem a durabilidade, como é o caso da união estável, pelo contrário, visa afastar esses requisitos para cumprir sua função.
Quando dois indivíduos resolvem namorar, o ato é de certa forma como um projeto, que pode ou não se desenvolver e o que determinará se acontecerá uma possível união estável é a forma de comportamento das partes e não esse acordo prévio28.
A característica mais marcante do contrato de namoro é o contentamento, satisfação do casal no momento presente, não há como avaliar o que acontecerá futuramente, logo, o contrato é pensado e estruturado para o momento em que o casal está vivenciando no presente.
É possível dizer que nessa espécie de relacionamento, com o contrato, as partes estão pensando na autoproteção, e isto quer dizer que não planejam momentaneamente a construção de uma família. Valoriza-se muito a individualidade das partes29.
Contudo, o entendimento doutrinário ainda diverge acerca do tema, pois há discussão acerca da eficácia e validade do contrato de namoro.
A grande maioria dos doutrinadores defendem que o contrato é equivalente a uma insignificância para o mundo jurídico, pois se trata de um objeto jurídico impossível. Enquanto uma minoria defende que o contrato de namoro existe e tem como função, a
27 Ibid. E-book.
28 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Contrato de namoro: amor líquido e direito de família mínimo. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba. p. 75.
29 Ibid. p. 75.
preservação das partes no que tange a obrigações jurídicas e também para proteção patrimonial30.
Entretanto, existe um ponto em que todos os doutrinadores chegam a um consenso, é o ponto da conversão do contrato de namoro em união estável, quer dizer, caso haja comprovação de elementos concretos para a descaracterização do namoro, ele torna- se ineficaz e transforma-se em união estável31.
Por fim, é preciso problematizar a questão do contrato de namoro, isto é, dizer que não é um contrato em si, e tem a função de apenas afastar os efeitos jurídicos da união estável, porém não tem escopo econômico.
Como diz Xxxx Xxxxx:
O contexto em que proposições similares são formuladas é, evidentemente, de molde a atribuir à palavra contrato um significado que prescinde de qualquer qualificação jurídica pontual, colocando-se ao invés, no plano da fenomenologia económico-social – como sinónimo, justamente, de operação económica32.
Assim, é possível concluir que o contrato de namoro não é em seu núcleo um contrato, conforme definido o contrato pela doutrina. Trata-se de uma simples similaridade estrutural, pois é comum a utilização de termos jurídicos de conhecimento notório, para nomear algumas inovações jurídicas.
Logo, é apropriado dizer que se trata de um negócio jurídico, pois depende da vontade expressa das partes, que em consenso decidem pela elaboração do contrato para
30 XXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. A eficácia e os efeitos patrimoniais do contrato de namoro. Instituto Brasileiro de Direito de Família. Porto Alegre: 17/08/2020. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/0000/Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . Acesso em 05/11/2020.
31 Ibid.
32 XXXXX, Xxxx. O Contrato. Coimbra: Edições Xxxxxxxx X.X, 0000. p. 8.
o afastamento de quaisquer efeitos jurídicos, visando a blindagem patrimonial e afastar o vínculo familiar, contudo sem o elemento mais importante de um contrato, que é a relação econômica.
No entanto, é de se ponderar que a doutrina especializada do direito de família consagrou o nome contrato de namoro, de modo que seria pretensioso e fora do objeto deste estudo propor outra nominação.
Em sendo assim, será adotada a locução contrato de namoro para significar o objeto de estudo, ainda que ciente de que se trata de negócio jurídico, sem pretensão contratual, pois carente de qualquer relação econômica a dar roupagem.
4. Configuração do contrato de namoro
Para a elaboração de um contrato de namoro, é inicialmente necessária, a vontade das partes, deve haver um consenso para afastar a união estável e qualquer outro modelo para a constituição de uma família.
Entretanto, como exposto no tópico anterior, o negócio jurídico é a forma mais apropriada de definir essa relação, que tem como requisitos principais para a sua validade: a capacidade do agente, o objeto deve ser possível, lícito e determinado ou determinável.
E como existe uma linha tênue entre a união estável e namoro, uma característica importante para diferenciar essas duas formas de relacionamento, é o afastamento da intenção de constituição familiar, mesmo que haja coabitação, convivência social e durabilidade33.
33 XXXXXX, Xxxx. É namoro ou união estável? Instituto Brasileiro de Direito de Família. Porto Alegre: 20/07/2016. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/0000/XxXxxxxxxxxxXxxxxxXxxxxxx%0X . Acesso em: 09/11/2020.
Contudo, é de difícil percepção, para terceiros e ocasionalmente até mesmo entre os companheiros, entender qual a convicção e perspectiva pessoal durante o vínculo afetivo, pois se trata de algo intrínseco a cada indivíduo 34.
A união estável tem diversos elementos necessários para sua comprovação, e por isso, o contrato de namoro é elaborado como uma forma de evitar prejuízos, principalmente os patrimoniais. É mais uma forma de garantir e reforçar a intenção de ambas as partes no desejo de manter a relação sem compromissos e grande comprometimento, isto é, apenas um namoro35
Fazendo um retrospecto, antigamente, o namoro era diferente dos tempos atuais, era conservador e sério, marcava o início de um relacionamento cujo objetivo era o matrimônio. O namoro era cercado de regras rígidas para não causar nenhum mal-estar perante a conservadora sociedade. Contudo, inúmeros fatores foram responsáveis pela mudança na forma comportamental da sociedade, e consequentemente o conservadorismo em relação a relacionamentos, com destaque ao namoro, foi sendo desconstruído e liberdades foram sendo concedidas36.
Como tudo evolui, o namoro sofreu diversas alterações em seu significado e passou a ser basicamente uma forma de relacionamento focado no presente, podendo ou não caminhar para uma união estável ou casamento, e a liberdade de escolha para os companheiros marca o tempo presente no que tange ao namoro37.
Na contemporaneidade, a fluidez dos relacionamentos demanda a inovação para definir relações amorosas, por isso o contrato de namoro dá suporte a casais sem pretensões futuras, que buscam apenas viver o presente e usufruir da liberdade de escolha.
34 XAVIER. Op. cit. p. 93.
35 Ibid. p. 93.
36 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de. Namoro. Lorena – SP: Editora Cléofas, 2015. E-book.
37 Ibid. E-book.
Entretanto, mesmo sendo cada vez mais costumeiro, esse modo de relacionamento ainda encontra resistência por grande parte das doutrinas civilistas, e essa maioria defende a nulidade do contrato de namoro, pois explicam que pode haver uma espécie de fraude, tendo em vista a regulamentação da união estável no Código Civil38.
O namoro considerado simples, embora não possua qualquer fundamento jurídico, é mais facilmente identificado e não se confunde com união estável, porque simplesmente não apresenta os requisitos necessários para qualificar uma união estável, nessa forma de namoro podem acontecer intervalos, não há coabitação, e também ausência de um compromisso com intenção de evolução na relação.
Em contrapartida, o namoro considerado qualificado que também não possui conteúdo jurídico, se mostra de forma mais semelhante à união estável, pois os companheiros podem conviver em sociedade com frequência, realizar viagens, demonstrar que existem um relacionamento para terceiros e até mesmo compartilharem o mesmo domicílio e apesar disso, ambos não possuem a intenção de alterar a forma da relação, permanecendo apenas como namoro e não desejando uma união estável39.
Então, a configuração de um contrato de namoro, é entendida como uma declaração de que existe uma situação de fato, e não existem direitos e nem obrigações e os companheiros não contribuem para a formação de um patrimônio em conjunto. E como dito anteriormente, o contrato de xxxxxx é assim chamado por um costume, pois é mais compreendido como um negócio jurídico, realizado em consenso entre as partes e de forma expressa40.
A maior função e utilidade do contrato de namoro, é para concretizar a prova de que não existe união estável entre os indivíduos que estão em um namoro, contudo se
38 XAVIER. Op. cit. p. 95.
39 VELOSO. Op. cit.
40 XAVIER. Op. cit. p. 96.
houverem outros meios de comprovação de que o namoro deu lugar a uma união estável, o contrato passa a não produzir qualquer efeito jurídico41.
Trata-se, portanto, de uma análise do caso concreto, uma verificação de que as condições de fato que deram origem à relação negocial em que as partes declararam a ausência de intenção continuam presentes.
Em suma, a vontade e a liberdade dos indivíduos devem ser respeitadas e se a melhor solução for elaborar um contrato de namoro, deve ser feito da forma que melhor atenda aos interesses das partes.
Nesses casos, a decisão de manter um namoro sem a preocupação de eventualmente ocorrer algum episódio lesivo a qualquer uma das partes, pode ser o mais correto. Mesmo se tratando de um tema tão íntimo, a judicialização auxilia nesse escopo42.
Realizadas tais observações, voltando a questão da configuração do contrato de namoro, tem-se que este deve apresentar os elementos essenciais dos negócios jurídicos.
Ou seja, deve respeitar os elementos essenciais dos negócios jurídicos, sendo celebrado por agentes (namorados) capazes, firmem relação jurídica que recai sobre objeto lícito, possível, determinado ou determinável e expressem de forma livre e consciente o consentimento, tudo em observância ao art. 104, do Código Civil Brasileiro.
Vale destacar que pela falta de previsão legal sobre o mesmo, inexiste solenidade ou formalidade expressa para o mesmo, conforme art. 107 do Código Civil Brasileiro, sendo assim, o contrato de namoro pode ser firmado por documento particular ou por documento público (escritura pública).
Firmado o negócio jurídico nestes termos, o mesmo, como regra geral, produzirá seus efeitos.
41 Ibid. p. 96.
42 Ibid. p. 95.
5. Reconhecimento e finalidade do contrato de namoro
Como o conceito e até mesmo o próprio ato de namorar mudou com o passar do tempo, as antigas regras sociais foram se adaptando para os tempos modernos. O namoro que antecedia ao noivado e ao casamento, ainda existe, porém com menor hábito que anteriormente, pois a liberdade de escolha para os indivíduos que se relacionam, e a fluidez dos relacionamentos imperam na atualidade.
Obviamente por não existirem mais tantas regras e convenções sociais a serem seguidas, é comum os casais pensarem no que querem apenas no presente, no momento em que estão vivendo, e deixar o futuro em aberto. Desse modo, é natural que alguns companheiros se preocupem em definir exatamente o que é o relacionamento em que estão implicados, devido a isso surge a busca pelo contrato de namoro43.
Como cita Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx:
Diante da situação de insegurança, começou a ser decantada a necessidade de o casal de namorados firmarem contrato para assegurar a ausência de comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro44.
É comum, no início de um relacionamento, deixar a racionalidade de lado, e a paixão assumir o papel de comando e devido a isso, apenas no decorrer do tempo as dúvidas começam a surgir e tão logo isso começa a acontecer, alguns casais, comumente os mais abastados financeiramente, decidem esclarecer como o relacionamento pode continuar45.
43 XXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxx. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2013. p. 441.
44 DIAS. Op. cit. p. 273.
45 VENOSA. Op. cit. p. 442.
Com inúmeros meios para obter informações, os companheiros que decidem realizar um contrato de namoro geralmente, já se informaram previamente acerca do tema, e quando decidem firmar o pacto, já estão cientes de que o namoro e união estável compartilham diversas semelhanças, e que a validade e eficácia do contrato dependerão do comportamento de ambos durante a relação46.
Quando surge a vontade da realização do acordo, habitualmente o desejo se inicia pela parte que possui um patrimônio mais expressivo e decide pela blindagem patrimonial, pois não está com plena convicção de que futuramente o namoro continuará e não gostaria de arcar com prejuízos financeiros. Desse modo, o contrato tem em sua função, evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes em detrimento da outra47.
Quando não é o intuito de uma constituição familiar, o contrato é uma forma interessante de manter um relacionamento de forma saudável e sem desconfianças acerca de questões patrimoniais. Mesmo as doutrinas adotando majoritariamente a opinião de que para o ordenamento jurídico, o contrato de namoro não produza efeito jurídico, a utilidade dele está em demonstrar que não há intenção de evolução para uma união estável48.
O namoro é uma relação fática, isto é, não está protegido pelo ordenamento jurídico, ao contrário da união estável que é uma relação jurídica, pois encontra regulamentação no mundo jurídico. Por isso o contrato de namoro possui sua eficácia limitada e torna-se apenas um instrumento probatório49.
Como ensina Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx:
46 Ibid. p. 442.
47 DIAS. Op. cit. p. 274.
48 XAVIER. Op. cit. p. 85-86.
49 LÔBO. Op. cit. E-book.
Há que se entender que um contrato desse naipe não terá o condão de alterar a situação fática do casal, a qual definirá se vivem ou não em união estável. Desse modo, na companhia de notáveis especialistas, não diviso efeitos jurídicos nesses surpreendentes pactos, muito mais porque a situação fática se altera com muita facilidade e seria necessária uma série ampla de alterações nesses escritos para espelhar a realidade de cada momento50.
Ressalta-se que em um namoro que se findou, não existe o direito aos alimentos e nem à herança, não há hipótese para discussão de partilha de bens, tendo em vista que o namoro está distante de ser uma entidade familiar, até mesmo na situação mencionada anteriormente, o namoro qualificado51.
É importante frisar que o contrato será nulo, caso uma das partes aja de má-fé, tentando descaracterizar uma união estável já existente, com o apoio do contrato. Existindo alguma prova substancial de que há união estável, o pacto estará contradizendo a realidade em que os companheiros vivem e por isso é considerado nulo.
Para concluir, em síntese, o contrato de namoro é uma forma conveniente para casais que desejam a blindagem patrimonial, contudo ainda é um tema controverso, considerando que há divergência doutrinária em que alguns autores defendem a validade e eficácia, enquanto outros defendem a invalidade.
Casais que optam pela celebração do pacto, devem ponderar a respeito das intenções e formas de planejamento do relacionamento, se pretendem continuar apenas como um namoro ou se há possibilidade de evolução para uma união estável, tudo isso será determinando pela maneira que ambos irão portar-se durante o namoro.
50 VENOSA. Op. cit. p. 443.
51 MALUF, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx do Xxxx Xxxxxxx Xxxxx. Curso de Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2016. E-book.
Entretanto, mesmo tentando racionalizar os relacionamentos amorosos, é de bom-tom, não deixar de lado o que é para ser algo proveitoso e transformar em algo superficial e inseguro, pois o casal deve estar alinhado e em consenso para definir todos os contornos da relação52.
6. Conclusão
No que tange ao contrato de namoro, há diversas divergências doutrinárias, pois é uma inovação jurídica e devido a isso, é importante somar todos os conhecimentos acerca do tema para um melhor entendimento.
Em síntese, o matrimônio sempre foi o primeiro e mais importante laço afetivo a ser aceito socialmente, era a forma mais adequada para dois indivíduos se relacionarem. Contudo, o desenvolvimento humano e social foi avançando, e novos costumes e comportamentos foram sendo adquiridos, a forma de pensar começou a dar sinais de progresso.
Com a chegada da Constituição da República, algumas transformações tiveram início, e dentre elas destaca-se o surgimento da entidade familiar. Logo, a união estável entrou em pauta, e é exatamente ela que mais se equipara ao contrato de namoro. A união estável é marcada por ser um ato-fato jurídico, e seus principais elementos são a convivência pública, a continuidade e a durabilidade.
Para entender o contrato de namoro, é importante mencionar o negócio jurídico, que é um ato por meio do qual o sujeito modifica, extingue e adquiri direitos, tem uma grande relação com a conduta dos indivíduos. Logo, é possível concluir que contrato de namoro se encaixa mais como uma forma de negócio jurídico que como um contrato propriamente dito.
52 XAVIER. Op. cit. p. 87.
O contrato é elaborado como um reforço para resguardar indivíduos que estão em um relacionamento, entretanto não almejam, no momento da elaboração do pacto, a constituição de uma entidade familiar.
De acordo com a doutrina clássica, contrato necessita de um viés econômico. Ocorre que o contrato de namoro não o possui, mesmo buscando uma proteção patrimonial. O pacto é firmado para a proteção patrimonial, quando não há a intenção de constituição familiar e como já citado anteriormente, existem divergências acerca de nulidade e validade em relação ao contrato.
Conclui-se portanto ser relevante que tanto a vontade quanto a liberdade dos indivíduos sejam respeitadas, de forma que possam ter direito a escolher a sua própria forma de escolher um relacionamento.
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