ILUSTRÍSSIMO(A) SENHOR(A) PREGOEIRO(A) DESIGNADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA – TCE - RO
ILUSTRÍSSIMO(A) SENHOR(A) PREGOEIRO(A) DESIGNADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA – TCE - RO
Ref.: PREGÃO ELETRÔNICO Nº 10/2022/TCE-RO
CONSIGNET SISTEMAS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 23.112.748/0001-81, com sede na Av. Xxxxxxxx Xxxx, 563, Ed. Le Monde, Sobreloja, centro, CEP 87014-010, na cidade de Maringá, Estado do Paraná, neste ato representada por quem de direito, vem respeitosamente à presença de Vossa Senhoria, com fulcro no art. 24, caput da Lei 10.024/2019, apresentar:
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
Aos termos do Edital de PREGÃO ELETRÔNICO Nº 10/2022/TCE-RO, o que faz pelas razões a seguir aduzidas:
1. DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
Conforme art. 24, do decreto Nº 10.024/2019 cabe impugnação no prazo de 03 (três) dias úteis que antecederem a abertura da sessão de licitação.
Além disso, vejamos que em sede do edital PREGÃO ELETRÔNICO optou em considerar o prazo previsto na legislação.
Tendo em vista que a sessão de abertura do pregão se dará no dia 19/07/2022 e o edital dispõe que as eventuais impugnações devem ser protocoladas com 3(três) dias uteis anteriores a abertura da sessão pública esse prazo se finda no dia 13/07/2022.
Logo, tempestiva o presente recurso.
2. DO DIREITO AO RECURSO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
A RECORRENTE faz constar o seu pleno direito as IMPUGNAÇÃO devidamente fundamentado no Edital e na Legislação vigente e as normas de licitação:
Art. 24. Qualquer pessoa poderá impugnar os termos do edital do pregão, por meio eletrônico, na forma prevista no edital, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.
§ 1º A impugnação não possui efeito suspensivo e caberá ao pregoeiro, auxiliado pelos responsáveis pela elaboração do edital e dos anexos, decidir sobre a impugnação no prazo de dois dias úteis, contado do data de recebimento da impugnação.
§ 2º A concessão de efeito suspensivo à impugnação é medida excepcional e deverá ser motivada pelo pregoeiro, nos autos do processo de licitação.
§ 3º Acolhida a impugnação contra o edital, será definida e publicada nova data para realização do certame.
Assim, requer que o Ilustre Pregoeiro(a) designado pelo Ente Público para presidir sessão de licitação PREGÃO ELETRÔNICO conheça a presente IMPUGNAÇÃO e análise todos os fatos e fundamentos apontados, decidindo pelo total deferimento do presente Recurso, conforme se passa a demonstrar.
3. DO CONTEXTO FÁTICO
Em resumo, a IMPUGNANTE pretende participar do processo licitatório acima mencionado, que tem por objeto a “Contratação de empresa especializada no fornecimento de solução web para controle gerencial e operacional dos descontos de consignações em folha de pagamento, para atender às necessidades do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, conforme especificações constantes no Termo de Referência..”
Contudo, verifica-se que o Edital possui exigências relativas aos requisitos do sistema que poderá prejudicar diretamente a Administração Pública, prejudicando o erário na escolha pela proposta realmente mais vantajosa à Administração, restringindo a participação da licitação, e demonstrando ainda possível direcionamento, o que fere o objetivo buscado pela Lei 8.666/93, bem como esbarra nos Princípios da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa, da competividade e da pluralidade de licitantes, viciando assim todo o certame.
É sobre tais aspectos, que a IMPUGNANTE passa a apresentar suas razões de impugnação ao instrumento convocatório, requerendo desde já o seu recebimento e procedência, com a devida retificação das referidas exigências e readequação do Edital, conforme se passa a demonstrar.
4.DAS RAZÕES DE FATO E DE DIREITO
4.1 DA MODALIDADE DE ESCOLHA DA LICITAÇÃO. DA MODALIDADE PREGÃO EM DETRIMENTO A CONCORRÊNCIA.
A Administração adotou como modalidade do certame, o Pregão, e, como critério de julgamento, o MAIOR OFERTA representando o MAIOR VALOR, ocorre que ao fazer a seguinte escolha, o edital apresenta se em detrimento do que dispõe a Lei.
Isto porque, o objeto contratado é a implantação de um software que fará o gerenciamento e controle de margem consignável dos servidores públicos e a Lei 8.666/93 é expressa ao prever que para a contratação de bens e serviços de informática, obrigatoriamente deverá ser adotado o tipo “técnica e preço”:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
§4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o
emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.
Note-se que no caso em tela, o objeto da licitação além de se tratar de serviço de informática, consiste em um sistema gerenciamento de margens consignáveis, o qual por sua própria natureza possui especificidades e detalhes únicos que o torna bastante diferenciado dos demais softwares e sistemas oferecidos no mercado em geral.
Neste sentido, é cediço que a Administração Pública, além de respeitar a legislação, deverá também escolher o procedimento mais eficiente para obtenção de seu objeto, da forma mais vantajosa e sempre visando o interesse público (cf. art. 37 da Constituição Federal e art. 3º da Lei 8.666/93).
Desta forma, para obedecer a estas regras, a Administração, não poderá adotar como critério de julgamento apenas o MAIOR OFERTA, pois agindo desta forma estará desconsiderando a capacidade de prestação de um serviço seguro e excelente pela empresa que vencerá a licitação, bem como esquecendo da singularidade e importância das informações que trafegarão pelo sistema almejado, haja vista que se tratam de dados pessoais e financeiros de seus servidores, bem como sobre a margem disponível desses servidores, ou seja, dados que se não forem devidamente protegidos e manejados, poderá inclusive afetar a vida dos servidores.
Noutro passo, frisa-se que o Pregão é destinado para a aquisição de bens e serviços comuns, no qual os participantes disputam o fornecimento dos serviços ou produtos, por meio de propostas e lances, em busca da melhor classificação, seja pelo menor ou pelo maior lance, de acordo com o que estiver em tela, pouco interessando a qualificação técnica dos mesmos, ou seja, sagrar-se-á vencedor aquele que oferecer o menor ou o maior lance, a depender do tipo escolhido para a determinada licitação.
Diante disso, quando na fase interna foi escolhido a modalidade do Pregão, o presente edital, em tese, aparenta não se preocupar com os requisitos de qualificação intrínsecos à prestação dos serviços de gerenciamento de margem de crédito, quais sejam: as certificações de níveis de segurança e qualificação técnica do sistema aptos a demonstrar a capacidade efetiva de a licitante lidar com a complexidade técnica própria dos serviços objetos da presente licitação e com as particularidades de um sistema de folha de pagamento, bem como a capacidade do software de trabalhar com um número elevado de servidores e de acessos ao sistema e de realizar as integrações necessárias com os sistemas das consignatárias e do próprio órgão público e, por fim, mas não menos importante, a experiência prévia das empresas, sem os quais não é possível verificar a
qualificação dos participantes e, por consequência, se a proposta é realmente vantajosa para a Administração Pública.
Contudo, o processo licitatório ora impugnado não está sendo realizado para a simples entrega de um sistema para a Administração utilizar, é mais que isso. Isto porque, é de extrema importância a prestação de serviços da licitante detentora do mencionado software, pois ela é quem será capaz e a encarregada de realizar a customização do software de acordo com as necessidades e rotinas exclusivas do órgão público, dentre outros serviços correlatos, desde suporte, treinamento de servidores, assistência técnica e manutenções corretivas ou evolutivas.
Portanto, o meio mais adequado para julgar as licitantes é adotando-se o tipo “técnica e preço”, conforme dispõe a Lei e ainda a modalidade concorrência.
Por tais motivos, requer-se a RETIFICAÇÃO do PREGÃO ELETRÔNICO, a fim de que o presente processo licitatório seja alterado para a Modalidade CONCORRÊNCIA e o Tipo TÉCNICA E PREÇO, a fim de que seja valorizada a melhor técnica, segundo critérios a serem estabelecidos pela Administração, na forma da fundamentação acima.
4.2 DO FATOR DE SEGURANÇA DO SOFTWARE. DAS CERTIFICAÇÕES PARA AS EMPRESAS LICITANTES. DA POSSIBILDIDE DE SOLICITAÇÃO DE ISO NO ATO DA ASSINATURA DO CONTRATO.
Verifica-se que o PREGÃO ELETRÔNICO não está exigindo certificações estritamente necessárias para o bom, correto e legal cumprimento do objeto licitado, a exemplos de certificações que garantam a segurança (ISO 27001), a qualidade (ISO 9001), para as empresas licitantes.
Reforçamos que o que estamos trazendo aqui não é a violação do princípio da concorrência, pois não estamos pedindo a alteração da habilitação dos itens constante na licitação. O que estamos pedindo é a solicitação das ISO de qualidade de processos (9001) e segurança da informação (27001) no ato da assinatura do contrato e isso é possível conforme iremos explicar.
O ponto de atenção que salta aos olhos é que tal fato pode fazer com que empresas não idôneas possam participar do certame e ofertar serviços de baixa qualidade e desprovidos da segurança necessária, colocando em risco os dados dos servidores, além da possibilidade de utilizarem os dados dos servidores indevidamente, inclusive para práticas ilícitas.
Neste sentido, inicialmente vale destacar que a Lei de Licitações é expressa ao prever as informações que obrigatoriamente devem conter no Edital do certame, senão veja-se:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;
III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;
Contudo, o Edital ora impugnado, não contém todas as informações necessárias ao bom desempenho do objeto licitado, notadamente aquelas que dizem respeito à qualificação técnica da própria licitante.
Contudo, em que pese o entendimento deste ilustre Pregoeiro no sentido de prever requisitos técnicos descrito no edital, entende a IMPUGNANTE que os mesmos não são capazes de garantir que a empresa credenciada vencedora poderá ofertar um serviço seguro e de qualidade.
Note-se que a ausência de exigência de certificações, como a ISO 9001 ou ISO 27001 para as empresas licitantes, por exemplo, abre espaço para empresas que não garantam a qualidade dos processos e a correta segurança das informações, uma vez que estas estão voltadas para implantação de sistemas de garantia da qualidade, bem como para softwares que não possuam qualidade certificada, gerando assim uma prestação de serviços vulneráveis à Administração Pública.
Desta forma, vislumbra-se um provável direcionamento do Edital à determinada empresa que não possua qualquer das certificações aqui mencionadas, pois caso contrário exigiria das licitantes credenciadas estas certificações.
Vale mencionar que uma das funções das licitações é resguardar a ampla participação dos interessados, contudo junto a ela vem o objetivo de se buscar a proposta mais vantajosa para a Administração, sendo assim o Edital deve dispor sobre exigências e requisitos coerentes, razoáveis e indispensáveis ao cumprimento do objeto da licitação, sendo que os requisitos de certificação aqui mencionados são exatamente razoáveis e inclusive indispensáveis para o tipo de objeto licitado.
Convém trazer à baila que a ISO 27001, por exemplo, é a certificação que implementa a segurança na empresa, pois é a norma que define os requisitos para um Sistema de Gestão da Segurança da Informação (SGSI).
Reforçamos que a Administração não está impedida de, no ato da assinatura do contrato, exigir e conceder prazo para que a licitante vencedora apresente a certificação informada. Portanto se revela importante, no momento da contratação, verificar se há a capacidade técnica para realização dos serviços para satisfação do interesse público, assim o ente público pode e deve exigir as ISO 9001 e 27001.
Nesse raciocino, trazemos licitações, cujo o objeto também foi a gestão de margens consignáveis, em que foram exigidos no ato da assinatura do contrato as referidas certificações.
Por exemplo, na licitação de PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 050/19 - Pregão Eletrônico nº 041/19, realizado pelo Município de Ortigueira, foi exigido a apresentação de ISO27001 no ato da assinatura do contrato, buscando verificar se a licitante garante a segurança da informação.
E mais recente, também foi visto a mesma solicitação, no edital PREGÃO ELETRÔNICO Nº 021/2020, realizado pela o Município de Curitiba, conforme colacionamos abaixo:
Além disso, a própria Marinha do Brasil no processo administrativo n.
6438.003632/2020-62 também já solicitou a ISO 9001, como ora colacionamos abaixo:
Corroborando com todo o exposto o entendimento, é semelhante o entendimento do Acórdão nº 5.736/2011 da Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União. Pois sob a luz do Entendimento V, da Nota Técnica SEFTI/TCU 5/2010, é possível incluir, na especificação
técnica dos serviços a serem realizados, todos os resultados esperados que, segundo modelos de qualidade de processo aderentes à norma ABNT NBR ISO.
Posto isso, é possível a exigência de ISO de qualidade de processos (9001) e segurança da informação (27001) no ato da assinatura do contrato, vez que não há restrição em lei nem mesmo na jurisprudência pátria.
É altamente recomendável que seja exigida no MÍNIMO a certificação de segurança como ISO 27001, a qual atesta o cuidado que a empresa em não fornecer, vender, manipular ou utilizar de forma indevida os dados por ela armazenados.
Por tais motivos, requer e espera-se decisão deste r. Pregoeiro no sentido de retificar o Edital no que diz respeito à qualificação técnicas das licitantes, em especial no que atinge os requisitos de segurança, objetivando exigir que as certificações ISO 9001 e 27001 sejam exigidas das licitantes na forma acima exposta, uma vez que entender de forma contrária afronta aos princípios basilares das licitações públicas, bem como às normas legais vigentes.
Reforçamos o fato que caso não seja o entendimento do Ilustre Pregoeiro em exigir as referidas certificações das empresas licitantes no momento de habilitação e proposta técnica, requeremos que essas certificações sejam solicitadas no ato de assinatura do contrato, pois com as referidas certificações garante que a eventual empresa licitante vencedora será responsável, na gestão e administração de todas as informações sigilosas, garantindo assim a segurança dos dados evitando que haja vazamento das informações e/ou comercialização por parte da empresa, evitando exposição da administração pública, dos servidores e consignatárias.
4.3 DOS ITENS TÉCNICOS NECESSÁRIOS PARA O BOM FUNCIONAMENTO DO SISTEMA COM TODOS AS PARTES ENVOLVIDAS
Ao passo que analisamos o presente edital visualizamos que alguns itens técnicos constantes e exigidos dos softwares das licitantes não são suficientes para a boa usabilidade da Administração Pública, e consignatárias, fato esse que irá atingir diretamente o principal usuário do sistema, qual seja o servidor público que irá solicitar o empréstimo de dinheiro em sua margem consignável.
Neste contexto, destaca-se que dentre os princípios basilares dos processos licitatórios está o Princípio do Julgamento Objetivo, entendido como aquele baseado em critérios e parâmetros concretos, precisos, previamente estipulados no instrumento convocatório, que afastem
quaisquer subjetivismos quando da análise da documentação. Não tão distante, deve o edital ser claro e preciso, para então possa atingir o real objetivo de licitar, sendo assim o edital de licitação deve ser apto a viabilizar as necessidades da Administração Pública, objetivando o atendimento da demanda.
Entendemos que os princípios licitatórios estão estritamente relacionados no presente caso, visto que além de buscar e resguardar a isonomia e eficiência, o instrumento público deve ainda observar a moralidade e impessoalidade, bem como a concorrência das licitantes.
Desta forma, ressalta-se que os critérios técnicos devem estar previstos em Edital de forma clara, precisa e objetiva, de modo a possibilitar o maior número de
participantes, bem como permitindo que haja competição entre eles, visando ainda assegurar o esperado tratamento isonômico entre os licitantes, em prol da qualidade do produto/serviço da necessidade da Administração Pública, sob pena de a igualdade ser desrespeitada por preferência de ordem pessoal (subjetiva), eivando, portanto, todo o processo licitatório.
A realização de um certame envolve gastos significativos (pessoal, material, tempo etc.) e o seu eventual fracasso, ou contratação de uma licitante que não
cumpra com o resultado esperado, resultará a em prejuízos para a Administração.
O erário além de perder com os custos do procedimento, ainda teria que arcar com os custos para promover nova licitação, não se olvidando a possibilidade de contratação por valor superior nesta segunda tentativa, pois agora deverá o ente público se atentar ao problema que ocorreu anteriormente, de modo a buscar um resultado positivo.
Tempo gasto, labor dispendido, refletem em dinheiro gasto pelo Ente Público. Neste ínterim, convém salientar que alguns dos itens técnicos estabelecidos no instrumento convocatório, não são proporcionais com o objeto licitado e são eles que passamos a questionar.
a) 50. Dispor de módulo de gráficos que mostrem visões como: descontos em folha, comprometimento da margem, contratos, servidores, membros ou pensionistas com empréstimo consignado, produção das consignatárias. Estes gráficos devem permitir visualizar por folha e modificar filtros.
b) 88. Dispor de módulo com gráficos para análise de dados das consignatárias. Deverão ser exibidas visões de desconto em folha, evolução dos descontos, servidores, membro ou pensionista com contrato ativo, produção e resumo da carteira da consignatária.
c) 94. Funcionalidade para que o servidor, membro ou pensionista visualize os postos de atendimento das consignatárias, ou seja, suas agências e (ou) correspondentes, informando endereço.
Ocorre que referidas disposições, além de representarem restrições indevidas à participação dos licitantes no pregão ora impugnado, ainda podem resultar em direcionamento de licitação, diante da especificidade que elas representam.
Posto isso, requer que o presente item seja removido do edital.
5. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Diante dos fatos e fundamentos técnicos e jurídicos apresentados, a
IMPUGNANTE vem, respeitosamente, a este Sr. Pregoeiro, requerer:
a) Que o presente, tendo sido tempestivamente protocolado, seja recebido por este Pregoeiro e remetido à autoridade competente para julgá-lo;
b) O TOTAL DEFERIMENTO da presente IMPUGNAÇÃO, também em seu efeito suspensivo, para que surta os efeitos legais e resguarde todos os direitos da recorrente dos demais participantes, a fim de que:
b.1) requer-se a RETIFICAÇÃO do PREGÃO ELETRÔNICO N. 10/2022/TCE-RO, a fim de que o presente processo licitatório seja alterado para a Modalidade CONCORRÊNCIA e o Tipo TÉCNICA E PREÇO, a fim de que seja valorizada a melhor técnica, segundo critérios a serem estabelecidos pela Administração, na forma da fundamentação acima;
b.2) requer e espera-se decisão deste Sr. Pregoeiro no sentido de retificar o Edital no que diz respeito à qualificação técnicas das licitantes, em especial no que atinge os requisitos de segurança, objetivando exigir que as certificações ISO 9001 e 27001 sejam exigidas das licitantes na forma acima exposta;
b.2.1) Alternativamente, caso não seja o entendimento do Ilustre Pregoeiro em exigir as referidas certificações das empresas licitantes no momento de habilitação e proposta técnica, requeremos que essas certificações sejam solicitadas no ato de assinatura do contrato, pois com as referidas certificações garante que a eventual empresa licitante vencedora será responsável, na gestão
e administração de todas as informações sigilosas, garantindo assim a segurança dos dados evitando que haja vazamento das informações e/ou comercialização por parte da empresa, evitando exposição da administração pública, dos servidores e consignatárias;
b.3) requer e espera-se decisão deste Ilustre Pregoeiro no sentido de acolher as alegações da IMPUGNANTE dos itens técnicos do edital (4.3), julgando-se procedente a presente Impugnação, para o fim de retificar o Edital licitatório, adequando-o, na forma acima exposta; e
c) a SUSPENSÃO do PREGÃO ELETRÔNICO para julgamento da presente IMPUGNAÇÃO, até que se proceda com as adequações necessárias do Edital impugnado, nos termos da fundamentação acima, ocasião em que deverá ocorrer nova publicação deste, considerando as alterações substanciais que deverão ser realizadas;
Por fim, caso eventualmente seja indeferida a presente impugnação, o que não se espera, requer sejam esclarecidas as razões que justificam a improcedência dos pedidos acima, permitindo a IMPUGNANTE eventual insurgência junto à Justiça.
Não obstante, requer que o resultado desta Impugnação, se possível, seja comunicado através de e-mail para o seguinte endereço: xxxxxxxxx@xx0.xxx.xx ou então pelo telefone (00) 0000-0000.
Maringá - PR, 13 de julho de 2022.
REINALDO DA Assinado digitalmente
por XXXXXXXX XX XXXXX
XXXXX XXXXXX:JUNIOR:03697260901
03697260901
Data: 2022.07.13 18:46:
41-03'00'
CONSIGNET SISTEMAS LTDA.
Xxxxxxxx xx Xxxxx Junior Diretor de Operações
AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 10/2022/TCE-RO
QUANTUM WEB TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 10.357.398/0001-71, com sede na cidade de Belo Horizonte/MG, na Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, 00 - Xxxxxxxx, XXX 00000-000, neste ato representada por seu representante legal Xxxxxxx Xxxxx xxx Xxxxxx, vem, tempestivamente, IMPUGNAR o edital da licitação supracitada, pelos fatos e fundamentos a seguir.
1. DA TEMPESTIVIDADE
Inicialmente, é importante registrar que a presente impugnação é tempestiva, visto que nos termos do Edital, deve ser apresentada até a data de 14/07/2022.
Limite para esclarecimentos e impugnações ao edital: 14/07/2022.
Xxx xxx Xxxxxxxx, 0000 - 00x xxxxx - Xxxxxxx - Xxxx Xxxxxxxxx / XX - XXX: 00000-000
Telefones: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 - xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx
Portanto, resta demonstrada a tempestividade da presente impugnação, razão pela qual deverá ser devidamente apreciada.
2. DOS FATOS
O Edital em questão visa à contratação, de empresa especializada no fornecimento de solução web para controle gerencial e operacional dos descontos de consignações em folha de pagamento, para atender às necessidades do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, conforme especificações constantes no Termo de Referência.
A administração pública optou pela modalidade de contratação pregão eletrônico, bem como maior oferta quanto ao tipo.
A licitante que será decretada a vencedora será aquela que apresentar maior oferta por linha processada à Contratante, havendo eventual empate serão aplicados os critérios de desempate estabelecidos no § 2º do art. 3º da Lei federal nº. 8.666/93.
Muito embora se verifique o detalhamento das informações previstas no Edital, alguns itens, tais como aqueles que dispõem sobre a modalidade e tipo, precisam ser impugnados.
3. DO MÉRITO
3.1. DA MODALIDADE E TIPO ELEITOS PARA O CERTAME
Como já historiado, a modalidade de licitação eleita no presente certame foi o pregão eletrônico, e o tipo foi maior oferta. Contudo, como se passa a demonstrar, a modalidade de aplicabilidade obrigatória é a Concorrência e o tipo Melhor Técnica.
Depreende-se do Edital que o objeto da licitação se trata de software bastante específico, com configurações tecnológicas personalizadas que atenda à necessidade de gestão de consignados dos servidores do TJMG.
Xxx xxx Xxxxxxxx, 0000 - 00x xxxxx - Xxxxxxx - Xxxx Xxxxxxxxx / XX - XXX: 00000-000
Telefones: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 - xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx
Dessa forma, a modalidade licitatória eleita, o Pregão Eletrônico, não é a mais adequada para a licitação em questão, uma vez que se busca licitar uma solução web com características próprias para atender às demandas de concessão de crédito
consignado dos servidores do TJMG, sendo a modalidade cabível a concorrência, conforme se argumenta adiante.
Os artigos 1º e 3°, II, do Decreto 10.024/19, que trata especificamente da modalidade de pregão, definem com clareza quais são os bens e serviços passíveis de serem licitados neste tipo (Pregão), respeitando o estatuído no artigo 45 da lei de licitações.
Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. (Grifamos)
Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
II - bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado; (Grifamos).
Logicamente, há sistemas de informática que podem ser definidos por critérios objetivos usuais de mercado, o que não se aplica ao sistema de consignações, que são complexos e exigem peculiaridades específicas para cada contrato.
Xxx xxx Xxxxxxxx, 0000 - 00x xxxxx - Xxxxxxx - Xxxx Xxxxxxxxx / XX - XXX: 00000-000
Telefones: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 - xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx
A título de subsídio e comprovação do exposto, pode ser averiguado no sítio eletrônico do Ministério Público de Minas Gerais (XXXX.XX.XX), o Edital (Processo no 72/2016) referente à contratação de margem consignável feita por aquele órgão, que demonstrará a pertinência desta impugnação. O próprio Ministério Público, que é o responsável pela fiscalização da transparência das licitações, elegeu a modalidade Concorrência, tipo Melhor Técnica, balizando o preço máximo, a fim de coibir abusos.
Há que se considerar, ainda, como já dito, que a modalidade de licitação eleita Pregão Eletrônico, do tipo maior oferta não é o preconizado pela legislação que rege a matéria.
A Concorrência é a modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, conforme se depreende da Lei 8.666/93.
Como se observa, a concorrência exsurge como a modalidade indicada para aplicação nos certames que visam a licitação de um produto especial, exatamente como ocorre no caso presente, em que a Administração visa aquisição de um produto extremamente tecnológico que deve ser adequado conforme especificações técnicas previamente definidas no ato convocatório.
Assim, considerando que o Sistema, objeto da licitação, não é um “produto de prateleira”, devido às suas características específicas, fica evidente que a modalidade Pregão Eletrônico não deve ser aplicada nesse tipo de licitação de produtos especiais, sendo a mais adequada a concorrência, que visa exatamente a aquisição de bens e serviços específicos.
No que tange ao tipo maior oferta, também se verifica que não deve ser aplicada ao caso concreto, uma vez que deve ser utilizado pela Administração para alienação de bens ou concessão de direito real de uso, nos termos da Lei de 8.666/93.
Nas palavras do doutrinador Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (2010, p.671), maior lance ou oferta:
Xxx xxx Xxxxxxxx, 0000 - 00x xxxxx - Xxxxxxx - Xxxx Xxxxxxxxx / XX - XXX: 00000-000
Telefones: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 - xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx
É o tipo de licitação especialmente adequado para vendas de bens, outorgas onerosas de concessões e permissões de uso de bens ou serviços públicos e locação em que a Administração Pública é a locadora, cuja proposta vencedora é a que faz a maior oferta. É o tipo de licitação que não oferece qualquer dificuldade
na sua promoção. (Grifamos).
É notório que não há nenhuma ligação entre o objeto da licitação, que é um programa de informática, e a aplicabilidade do tipo maior oferta. Considerando que a Administração não irá disponibilizar às licitantes a permissão de uso de nenhum bem ou serviço público então não há que se falar em auferir a maior oferta.
O Edital prevê expressamente o repasse de valor para a Prefeitura de Ibiporã, todavia, esse tipo de cobrança NÃO SE ENCAIXA NOS PARÂMETROS DE TRIBUTOS EM QUE É AUTORIZADO conforme veremos a seguir:
Neste contexto, o Código Tributário Nacional, relaciona o rol das possibilidades de cobrança do Estado, União e Município com os cidadãos, quais sejam, os tributos previstos nos arts. 3º e 5º:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
(...)
Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. (Grifo nosso).
Desse modo, é autorizada a prestação pecuniária compulsória dos impostos, taxas e contribuições de melhoria.
Xxx xxx Xxxxxxxx, 0000 - 00x xxxxx - Xxxxxxx - Xxxx Xxxxxxxxx / XX - XXX: 00000-000
Telefones: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 - xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx
Sendo assim, as empresas processadoras do serviço exigido no objeto do edital, já pagam tributos através de impostos recolhidos, seja no âmbito Municipal, Estadual ou Federal, vinculados ou não para os gastos públicos.
Nota-se, que a exigência desta Comissão extrapola a esfera da ordem econômica prevista na Constituição, uma vez, que o papel do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia é administrar as taxas, impostos e contribuições arrecadados em favor dos contribuintes, seja pessoa física ou de pessoa jurídica.
Além disso, o Tribunal de Contas do Estado de Rondônia não deve visar lucro, mas, sim, o efetivo cumprimento das normas, objetivando o bem comum, a justiça social e a dignidade da pessoa humana, de forma primordial.
Ademais, o Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, com os poderes instituídos à Administração Pública pode e deve exercer a função de fiscalizador, agente regulador e, também, fomentador, ao constituir políticas econômicas, visando o combate ao abuso praticado pelo mercado econômico, que atinge frontalmente a dignidade da pessoa humana.
Cumpre destacar que, a Constituição da República, em seu art. 170 expõe as limitações da intervenção da União, Estado e Município, no campo econômico, que tem o princípio da dignidade da pessoa humana como vetor da ordem econômica e fundamento do próprio Estado Democrático de Direito.
Nessa esteira, partindo do pressuposto de que o Estado deve intervir na ordem econômica, primando pelo princípio da dignidade da pessoa humana, cobrar um valor de repasse das empresas processadoras, soa no mínimo como incoerente, visto que no momento em que as empresas licitantes precisam calcular o valor de rapasse para o órgão, para que a licitação não se torne inexequível, deverá aumentar na cobrança por linha processada dos Bancos, que como um efeito cascata, acarreta no aumento dos juros cobrados no empréstimo dos servidores.
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Para melhor aclarar, no sistema de gerenciamento de margem consignável temos as seguintes partes: O Tribunal de Contas do Estado de Rondônia e demais órgãos previstos no Edital (órgão consignante), os servidores (cidadãos), as Instituições
Financeiras (consignatárias) e as processadoras dos serviços de margem (exemplo Quantum Web).
Essa relação se consolida no momento que as empresas processadoras gerenciam o controle de margem dos servidores, sem nenhum ônus para o órgão, cobrando o valor por linha processada das consignatárias.
Logo, resta claro que ao revés do que a Constituição determina, o cidadão, será o maior prejudicado no reflexo da cobrança exigida por este órgão.
Uma vez que esta Douta Comissão, determina em seu edital a previsão de repasse de valores, este extrapola os limites da ordem econômica, haja vista que o Tribunal de Contas do Estado de Rondônia não pode exercer diretamente a atividade econômica, sendo incumbência exclusiva dos particulares.
Outrossim, não se pode aceitar que o Tribunal de Contas do Estado de Rondônia se encontre na condição de “sócio” do particular, visto que é inconstitucional a cobrança de valores que não se caracterizem como tributos, em uma situação que NÃO PREVÊ ÔNUS AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA e que inclusive já aufere lucro das Consignatárias através da taxa de interveniência.
Vale dizer, que a referida imposição de repasse, impacta inclusive na prestação de serviços das empresas, haja vista que todos esses custos comprometem os rendimentos das empresas.
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Outrossim, em momento algum este órgão motivou a destinação para qual a imposição de repasse será feita, o que demonstra pontos omissos e obscuros no edital, uma vez que se trata de valores de grande vulto. É necessário observar que todo esse imbróglio prejudica principalmente o servidor que por obvio terá um aumento nos juros e taxas de seu empréstimo.
Importante destacar que em momento algum a Impugnante questiona a licitação como forma de escolha da prestação do serviço, mas se manifesta veementemente contra os moldes pela qual a licitação vem sendo exigida.
Condicionar a participação do certame ao pagamento de valor ao órgão não se mostra adequado nem mesmo prudente no momento que o Tribunal de Contas do Estado de Rondônia se adentra na esfera do poder particular negociando valores aos quais irá auferir como critério de escolha.
Toda atuação do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia deve ser pautada visando melhor qualidade de vida para a coletividade.
Portanto, a escolha da modalidade pregão e a exigência de cobrança de valor para o órgão desrespeita a legislação que rege as licitações públicas.
Neste tipo de licitação (Melhor Técnica), não haveria risco de contratação de empresa sem a devida capacidade técnica para a prestação dos serviços, sendo selecionadas aquelas que comprovadamente tenham condições mínimas de executar o serviço contratado, sendo eleito o sorteio em caso de empate.
4. DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, COMPETITIVIDADE, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
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É certo que para que para que haja lisura no processo licitatório e os serviços públicos prestados atendam aos interesses da sociedade, a Constituição Federal de 1988 e outras leis infraconstitucionais estabelecem princípios administrativos, cuja aplicação é imprescindível.
Todavia, como já mencionado anteriormente, o Edital está eivado de ilegalidades tais que prejudicam o bom andamento do certame e finalidade da licitação, especialmente no que concerne a modalidade e tipo.
O princípio da legalidade, além de estar previsto na legislação que rege as licitações, é
também um princípio constitucional.
A Constituição Brasileira consagrou alguns princípios norteadores da administração pública quando, em seu art. 37, caput, assim dispõe:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"(grifo nosso)
O princípio da legalidade está esculpido no art. 1º, caput, da Magna Carta e é aplicado no procedimento licitatório, bem como para o contrato que o sucede significa que a atividade da Administração está vinculada, adstrita ao que dispõe a lei.
Assim, muitas vezes o administrador não tem qualquer liberdade para agir em casos em que a lei lhe indica qual a conduta a ser tomada em situações por ela descritas e reguladas.
O princípio da legalidade circunscreve a ação da Administração Pública em termos do que ela pode fazer e como pode fazer, ou seja, ela age em consonância com o disposto pela lei.
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No caso das licitações, cada fase do certame está regulada pela lei, existindo direito público subjetivo a todos quantos participem da licitação à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido.
É o que estabelece o caput do art. 4º da Lei nº 8.666/93. O parágrafo único desse artigo ainda fixa que o procedimento licitatório previsto naquela lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
Com efeito, a Administração não é livre para agir; ela só age secundum legis, com o conteúdo e sob a forma previstas em lei.
O princípio da competitividade é princípio atinente somente à licitação, e está diretamente ligado ao princípio da isonomia. Ora, manter as condições para que haja uma competição isenta de dirigismos, preferências escusas ou interesses dissociados da coisa pública é, em primeira instância, cuidar para que essas condições de participação do certame sejam equânimes para todos os interessados. Simplesmente, podemos afirmar que não há competição sem isonomia e não há isonomia sem competição.
O artigo § 1o do 3º da Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993 preconiza que:
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;(grifo nosso)
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Como podemos observar no trecho da Lei acima transcrito, a norma é bastante abrangente em seu dispositivo, usando nada mais que sete verbos, no infinitivo e conjugados (admitir, prever, incluir, tolerar, comprometer, restringir e frustrar), para coibir quaisquer atividades que tenham por meta direta ou indireta afetar o caráter competitivo do certame licitatório.
O § 1°, acima transcrito, abriga proibição expressa ao Administrador de prever ou tolerar, nos editais, cláusulas ou condições que de qualquer forma comprometam o caráter competitivo do certame.
Toshio Mukai extrai dessa disposição o princípio da competitividade é:
“tão essencial na matéria que, se num procedimento licitatório, por obra de xxxxxxxx, faltar a competição (ou oposição) entre os concorrentes, falecerá a própria licitação, inexistirá o instituto mesmo”. (Cf. O Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Xxxxxxx, SP, 1998, p. 16).
Ora, deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto entre os licitantes, para que a seleção aperfeiçoe-se da melhor forma possível, o que se traduz na seleção mais vantajosa para a Administração Pública.
Neste sentido citamos deliberação do TCU:
Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei 8.666/1993, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade. (grifo nosso)
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Qualquer exigência no edital deve ser aplicada, ainda, em conformidade com os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, inerentes à Administração Pública, buscando seu único fim, qual seja, a participação ampla das interessadas nos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública, e não restringir esta participação. Afinal, somente desta forma estar-se-á assegurando uma conduta justa e ilibada da Administração na prática de seus atos.
Assim, trazemos as lições do já mencionado princípio da razoabilidade que estabelece que os atos da Administração Pública no exercício de atos discricionários devem atuar de forma racional, sensata e coerente.
Para o doutrinador Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx a razoabilidade do ato administrativo discricionário reside na obediência de critérios racionalmente aceitáveis segundo o senso comum, ou seja, conforme a razão do chamado homem médio. Esse critério, para o autor, busca invalidar condutas “desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência” e sensatez, bem como disposição de acatar as finalidades da lei que ampara o ato praticado.
Em suma, a lei que atribui poder discricionário a um administrador público repudia os atos desarrazoados.
Importante também se faz uma rápida abordagem sobre o princípio da proporcionalidade, dado que ao analisarmos o Edital verificamos que há inúmeras disposições que ferem o mencionado princípio, principalmente as disposições objetos desta impugnação.
Vale ressaltar que a legitimidade e a validade do ato administrativo encontram limites numa proporção razoável entre a sua extensão e intensidade, de um lado, e a finalidade pública a que se destina, de outro.
Xxx xxx Xxxxxxxx, 0000 - 00x xxxxx - Xxxxxxx - Xxxx Xxxxxxxxx / XX - XXX: 00000-000
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Em ambos os casos, seja por ser desproporcional, seja pela sua irrazoabilidade, o ato administrativo pode ser anulado, conforme leciona o mencionado autor, razão pela qual se impugna os prazos estabelecidos no Edital para cumprimento das empresas licitantes.
Por todo o exposto, requer a Impugnante que sejam observados, respeitados e aplicados o princípio da legalidade, principal norteador das ações dos agentes públicos, em todo o teor do Edital de Licitação.
5. DOS REQUERIMENTOS FINAIS
Portanto, em razão do exposto, a Impugnante requer seja conhecida e provida esta Impugnação, para:
a) Alteração da modalidade licitatória atual do certame que é pregão eletrônico para constar a concorrência; bem como alteração do tipo atual que é o de mair oferta para melhor técnica;
b) A observância dos princípios aplicáveis ao processo licitatório, requerendo-se a revogação dos itens que estão em desconformidade com tais princípios;
c) Requer-se, por fim, que após a análise da presente impugnação, que certamente será acolhida, seja publicada nova data para realização do certame, nos termos do artigo 24, § 3º do Decreto 10.024/2019.
Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 14 de julho de 2022.
XXXXXXX XXXXX
DOS
Assinado de forma digital por
XXXXXXX XXXXX XXX XXXXXX:71494332604
XXXXXX:71494332604 Dados: 2022.07.14 11:25:51
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